Decisión nº 008-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 8 de Julio de 2014

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 10 de junio de 2011 y distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 13 del mismo mes y año, incoado por la abogada K.E.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 137.016, actuando en este acto en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS LA D.P., C.A., identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-30904647-0, domiciliada en el Kilómetro 9, vía Duaca, el Cují parcelamiento Valle Lindo, Barquisimeto, Estado Lara; contra la Resolución N° 181-2011, de fecha 13 de abril de 2011, notificada el día 29 del mismo mes y año, emitida por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 142F-2010, de fecha 20 de octubre de 2010, notificada el 09 de diciembre de 2010, emanada de la Gerencia General del Servicio Municipal de Administración Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara (SEMAT).

El 15 de junio de 2011, se le dio entrada al presente recurso, ordenándose notificar a la Alcaldía y al Síndico Procurador del Municipio Iribarren, solicitándole a la recurrida la remisión del expediente administrativo.

El 11 de agosto de 2011, la apoderada actora solicitó librar las notificaciones de ley, acordándose las mismas el día 12 del mismo mes y año. Asimismo el 27 de septiembre de 2011, se acordó comisionar a los Juzgados de Municipio de Caracas a fin de practicar la notificación dirigida a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 28 de septiembre y el 10 de octubre de 2011, se consignaron las boletas de notificación dirigidas a la Alcaldía y al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, debidamente cumplidas.

El 15 de noviembre de 2011, el abogado G.E.G., actuando en su carácter de apoderado de la Administración Tributaria, solicitó al Tribunal se practicaran las notificaciones a la Fiscalía y a la Contraloría General de la República.

El 18 de noviembre de 2011, se agregó la notificación dirigida a la Contraloría General de la República, debidamente cumplida en fecha 31 de octubre de 2011, por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 07 de diciembre de 2011, la abogada L.R., apoderada judicial de la Alcaldía de Iribarren consignó copia simple de poder en donde acredita el carácter de apoderado al abogado G.G.. Asimismo, el día 08 del mismo mes y año, se niega diligencia por cuanto ya habían sido libradas.

El 19 de diciembre de 2011, se consignó la boleta de notificación dirigida a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente cumplida.

El 30 de enero de 2012, se admito el presente recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 009/2012 y el 01 de febrero del 2012, se ordenó notificar a las partes así como al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara sobre la mencionada admisión.

El 28 de septiembre y el 06 de diciembre de 2012, fueron consignadas las boletas dirigidas a la Alcaldía y al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, asimismo el 21 de marzo de 2013, se consignó la boleta de notificación de la recurrente, todas debidamente cumplidas.

El 11 de abril de 2013, se abocó al conocimiento de la causa el Juez Temporal Abogado F.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, se agregó el escrito de promoción de pruebas consignado por la apoderada judicial de la recurrente y se dejó constancia que la parte recurrida no hizo uso de su derecho.

El 12 de abril de 2013, el representante de la Administración Tributaria consignó mediante diligencia el expediente administrativo, siendo agregado al presente asunto el día 18 del mismo mes y año.

El 25 de abril de 2013, se admitieron las pruebas documentales consignada por la parte recurrente.

El 30 de mayo de 2013, la Jueza Titular de este Juzgado, reasume el conocimiento de la causa. Asimismo, se dejó constancia que en esta misma fecha venció el lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio, asimismo el 03 de junio de 2013, comenzó el término para la presentación de los respectivos informes de las partes.

El 21 y el 25 de junio de 2013, los representantes legales de las partes involucradas en juicio, consignaron sus respectivos escritos de informes, dentro del lapso legal.

El 22 de octubre de 2013, se difiere la publicación de la sentencia por un lapso de 30 días continuos de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 19 de mayo de 2014, el Juez Temporal E.J.C., se aboco al conocimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido se ordenó librar notificaciones a las partes y a la Procuraduría General de la República, con el objeto de informarles sobre el prenombrado abocamiento.

El 18 de junio de 2014, se consignó la boleta de notificación dirigida a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, debidamente cumplida.

El 20 de junio de 2014, fue consignada la boleta de notificación de notificación dirigida a la sociedad mercantil Servicauchos La D.P., C.A., debidamente practicada.

El 01 de julio de 2014, se consignó la boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, debidamente cumplida el 27 de junio de 2014.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

LA RECURRENTE:

Que “…en fecha veinte de octubre de dos mil diez, el …(SEMAT) a través de la abogada I.L. de Hernández,… en su carácter de Gerente General del … (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Iribarren encargada según nombramiento que consta en resolución Número006-2009 (sic) publicada en la gaceta Municipal Extraordinaria Número 2722 del 07 de Enero del 2009, no especificando el acto administrativo proferido por el …(SEMAT) la competencia establecida en el ordinal 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir la indicación de la titularidad con que actúo, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, el Número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia, a pesar de la infracción ante (sic) señalada, la cual no se encuentra acreditada en el ludibrio procedimiento Administrativo, el … (SEMAT) a través de la abogada I.L. … culminó proceso de fiscalización a …Servicauchos La D.P., C.A., a través de la Resolución Número 142F-2010 imponiendo … al sujeto pasivo de la obligación tributaria … la sanción de 34.557 Bolívares fuertes con 23 céntimos., según la administración tributaria por los siguientes ilícitos, no probados…

1. Iniciar actividades sin previa obtención de la licencia de funcionamiento.

2. Presentar fuera de lapso las declaraciones de los periodos enero 2003, febrero 2003, noviembre 2003, enero 2004, abril 2004, julio 2004 anticipadas enero 2006, junio 2006, abril 2007, agosto 2007, marzo 2008, diciembre 2008.

3. No presentar las declaraciones definitivas de los periodos enero-diciembre 2006, enero-diciembre 2007 y enero-diciembre 2008, y por omitir tributos en los períodos: enero 2003,febrero 2033 (sic), marzo 2003, abril 2003, mayo 2003, junio 2003, julio 2003, agosto 2003, septiembre 2003, octubre 2003, noviembre 2003, diciembre 2003, enero 2004, febrero 2004, marzo 2004, abril 2004, mayo 2004, junio 2004, julio 2004, agosto 2004, septiembre 2004, octubre 2004, noviembre 2004, diciembre 2004, enero 2005, febrero 2005, marzo 2005, abril 2005, mayo 2005, junio 2005, julio 2005, agosto 2005, septiembre 2005, octubre 2005, noviembre 2005, diciembre 2005, enero 2006, febrero 2006, marzo 2006, abril, 2006, mayo 2006, junio 2006, julio 2006, agosto 2006, septiembre 2006, octubre 2006, noviembre 2006, diciembre 2006, enero 2007, febrero 2007, marzo 2007, abril 2007, mayo 2007, junio 2007, julio 2007, agosto 2007, septiembre 2007, octubre 2007, noviembre 2007, diciembre 2007, enero 2008, febrero 2008, marzo 2008, abril 2008, mayo 2008, junio 2008, julio 2008, agosto 2008, septiembre 2008, octubre 2008, noviembre 2008, diciembre 2008, definitiva enero-diciembre 2006, definitiva enero-diciembre 2007 y definitiva enero-diciembre 2008, situación fáctica que ameritó la interposición del correspondiente recurso jerárquico, contra la resolución Número 142-F-2010, … a través de la abogada I.L. de Hernández, en su carácter de Gerente Encargada del … (SEMAT) …, no especificando el irrito acto administrativo la competencia expresa del funcionario encargado de la fiscalización con su respectiva titularidad con que actúo e indicación expresa en caso de haber actuado por delegación, del Número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia, lo que traduce en la primera irregularidad visualizada en la resolución…

Que “El fundamento del presente recurso contencioso tributario radica en que tal como consta en la resolución 181-2011…, fue declarado sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la … Sociedad Mercantil Servícauchos La D.P., C.A. lo cual generó como secuencia la ratificación de la resolución 142F-2010 … por intermedio de la abogada I.L. de Hernández sin que en el correspondiente procedimiento administrativo incoado en el asunto de marras incluida su alarmante resolución no fue acreditada la titularidad con que actuaba, ni la indicación expresa en el caso de haber actuado por delegación, del Número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia para desarrollar el procedimiento de fiscalización a Servicauchos La D.P., C.A., proceso de fiscalización que culminó con la execrable resolución Número 142-F-2010, a través de la cual ilegalmente fue sancionada …, en razón de que según la Administración Tributaria Municipal, sin estar acreditado y demostrado en el procedimiento administrativo desarrollado por ese ente adujo sobre la base de un falso supuesto no demostrado que el sujeto pasivo de la obligación tributaria, …, inició actividades en el Municipio Iribarren sin la obtención de licencia de funcionamiento y a la vez según la Administración …, en el procedimiento de fiscalización culminado con la Resolución …, afirmó que la Sociedad Mercantil Servicauchos La D.P., C.A., presentó fuera del lapso las declaraciones de los períodos …

Que “ … destacando que lo aducido en la resolución culminatoria del proceso de fiscalización a la empresa … acreditada en la Resolución Número 142-2010 … ratificada en toda y cada una de sus partes en la resolución 181-2011 emanada … por la Ciudadana Alcaldesa del Municipio Iribarren… representa una incongruencia jurídica en cuanto a la aseveración de que … Servicauchos La D.P., C.A., inició actividades sin previa obtención de licencia de funcionamiento, porque tal como consta expresamente señalada en la resolución 142-2010 el contribuyente … sancionado irregularmente a través de la Resolución…, posee la licencia de funcionamiento para el desarrollo de la actividad económica de industria, comercio, servicio o de índole similar, tal como fue indicado en la resolución …, situación de hecho no probada en el respectivo procedimiento administrativo desarrollado por la administración …por cuanto como fue indicado en la Resolución …la Sociedad Mercantil Servicauchos La D.P., C.A. aparece registrada en el Servicio Municipal de Administración Tributaria con Número provisional A000000074, por lo cual resulta incomprensible la afirmación construida por la administración tributaria municipal en el sentido de que la contribuyente para el momento de la resolución culminatoria del proceso de fiscalización no poseía licencia de funcionamiento, mas grave aún con la censurable actuación la Administración… al no probar la situación de hecho plasmada en la Resolución …, en cuanto al inicio de actividades económicas en el Municipio Iribarren sin el permiso correspondiente por parte del mandante judicial, permite estimar la conculcación del debido proceso instituido en el artículo 49 de la Constitución …, al pretender sancionar al sujeto pasivo de la obligación tributaria, … sin que previamente se probara esta situación en el irregular procedimiento administrativo, lo que implicó, sin lugar a duda el traslado de la carga de la prueba en cabeza del sujeto pasivo de la obligación tributaria, en este caso, en cabeza de la Sociedad Mercantil …”

Que “… la administración tributaria municipal … a través del SEMAT …, señaló que la Sociedad Mercantil…, ejerció actividad económica sin que la misma estuviera dotada de la licencia de funcionamiento, pareciendo desconocer que de haberse demostrado en forma congruente y concordante la irregularidad aducida por la administración tributaria, y no probada en el correspondiente procedimiento administrativo, que el ilícito tributario inexistente en el procedimiento administrativo, en caso de no encontrarse inscrita la Sociedad Mercantil Servicauchos La D.P., C.A., en los registros de la administración tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren …, estando obligado a ello, genera como consecuencia la sanción prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, es decir una multa de 50 Unidades Tributarias…”

Que “Es por ello que la administración tributaria municipal, yerra al pretender ilegalmente sancionar al contribuyente sin estar probada esta situación de hecho con una sanción, que abruptamente viola la norma establecida en el artículo 317 de la Constitución …”Principio de la Legalidad Tributaria”, el artículo 3 del Código Orgánico Tributario,… la Sociedad Mercantil … presenta un permiso provisional expedido por la Alcaldía del Municipio Iribarren ... según Número A000000074, sino que a la vez contrariamente a lo aducido y no probado … en el vacuo procedimiento de fiscalización canceló oportunamente los impuestos correspondientes sobre actividad económica de industria, …instituido en el artículo 133 de la Constitución…, falso supuesto incurrido por la administración tributaria al afirmar en forma temeraria e infundada, la ausencia del permiso provisional de licencia para ejercer actividades en el Municipio …por parte de la Sociedad Mercantil …, que contrariamente a lo señalado y no probado, en el irregular procedimiento administrativos…” (Negrillas de la recurrente)

Que “… sólo conculcando las garantías atinentes al debido proceso sin que exista prueba en auto en el censurable procedimiento administrativo desarrollado por el Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren, …, pretende sancionar ilegalmente … a la Sociedad Mercantil …, con una sanción emanada del falso supuesto, conforme a lo establecido en el artículo 96 numeral 4 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar, …”

Que “… la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, con su ininteligible actuación transgredió, conculcó la norma establecida en el artículo 164 numeral 4, de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal publicada en la Gaceta Oficial 6.015 extraordinaria, de fecha 28 de diciembre de dos mil diez, al instituir ilegalmente en sede administrativa una sanción que excede con creces, el parámetro legal establecido en el Código Orgánico Tributario publicado en gaceta oficial Número37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001, ya que el Código Orgánico Tributario prevé en el artículo 100 que constituyen ilícitos formales relacionados con el deber de inscribirse ante la administración tributaria…”

Que “… la administración tributaria municipal …, bajo un falso supuesto estrechamente vinculada en forma concordante y congruente a un yerro jurídico en vía administrativa intenta sancionar al sujeto pasivo de la obligación tributaria, …, violentando claramente el Principio de Legalidad Tributaria, al anteponer una norma contenida en el artículo 96 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades …, al principio de legalidad tributaria instituido en la Constitución … y en el Código Orgánico Tributario, destacando que la aludida ordenanza establece que serán sancionados en la forma prevista en este artículo:

(…)

Que “… en el caso in comento la administración tributaria municipal en su proceso de fiscalización no probo que …, la Sociedad Mercantil Servicauchos La D.P., C.A. funcionó durante los periodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, sin el permiso de funcionamiento para el desarrollo de actividades económicas de industria,…, ni a la vez el … (SEMAT), en su burdo procedimiento administrativo no demostró que la contribuyente … no solicitó su inscripción ante la Alcaldía … para el inicio de ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR, y por el contrario la sociedad mercantil …canceló oportuna y puntualmente los impuestos correspondientes a los periodos fiscalizados, cuyas planillas originales y copias fotostáticas son acompañadas con el presente recurso …” (Negrillas de la recurrente)

Que “… la administración tributaria municipal en vía administrativa sancionó desconociendo los Principios Tributarios correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 en un procedimiento irrito provisto de periodos prescritos conforme a los establecido en el … artículo 55 del Código Orgánico Tributario, desconociendo como fue plasmado en el acto administrativo fechado el 20 de Octubre de dos mil diez, que los periodos fiscales correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, fiscalizado por el SEMAT con su sanción en forma evidente y marcada conculcan la forma de extinción de la obligación tributaria, la cual prevé un lapso de cuatro años, el cual puede ser extendido a seis cuando la administración no pueda conocer el hecho imponible, que bajo ninguna circunstancia fue desconocido por la administración tributaria municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren, en virtud de que el sujeto pasivo de la obligación tributaria … declaró y canceló los tributos correspondientes a los periodos antes descritos.”

Que “… invocando la tutela judicial efectiva instituida en el artículo 26 de la Constitución … considera un deber insoslayable el denunciar que la resolución 181-2011 proferida en fecha 18 de Abril de 2011 por la cual la Ciudadana Alcaldesa …, declaró sin lugar el recurso jerárquico que fue incoado contra el deficiente acto administrativo emanado del Servicio Municipal … contravino lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, y a la vez, sin congruencia jurídica entrelazada con los artículos atinentes al principio de la Legalidad Tributaria Municipal que según el yerro jurídico, contenido en la resolución del recurso jerárquico, fechado el 18 de Abril de dos mil once, se encuentra instituido en los artículos 159 y 162 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, artículos citados en la Resolución del Recurso Jerárquico, … y que …, los artículos 159 y 162 … contrariamente a lo esgrimido en la inmotivada resolución …, la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal publicada en gaceta oficial Número6.015 del 28 de Diciembre de dos mil diez, vigente para la fecha en que fue proferida la resolución … a través de la cual sin motivación alguna fue declarado sin lugar el recurso jerárquico…”

EL MUNICIPIO:

El abogado G.G., identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en su escrito recursivo expuso lo siguiente:

… debemos comenzar por establecer que es clara la resolución 142F-2010 al establecer en su encabezado antes del primer considerando, la identificación de la funcionario I.L., describiendo los datos de su nombramiento y la norma atributiva de competencia, así como también debajo de su firma al final del acto administrativo establece su cargo, el carácter con quien actúa y la resolución de su nombramiento, motivo por el cual dicha afirmación del contribuyente recurrente resulta por demás inoficiosa y sin sentido …

… la administración debe distribuir las tareas encomendadas a ella entre sus diversos centros funcionales, entes y órganos mediante la atribución de sus competencias, la cual se hace a través de las diversas técnicas de Traslados de Competencia

… la situación jurídica que se corresponde como Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), … la naturaleza jurídica es de Servicio Autónomo el cual y conforme a todo lo que se ha definido podemos señalar que aunque tiene autonomía financiera y funcional, no posee personalidad jurídica propia por ende la situación jurídica a través fue creado es la de la desconcentración y la relación jurídica la de delegación, pues el ente delegado y encargado de la competencia delegada actúa en propio nombre y es responsable personalmente de su ejecución y en forma efectiva fue creada a través de un instrumento legislativo en este caso una Ordenanza y por ende fue Publicada en la gaceta Oficial, motivo por el cual y conforme a estas definiciones el otorgamiento de la competencia establecida al SEMAT está totalmente ajustada a la legalidad y mucho más el nombramiento de I.L. como Gerente General para el momento, razón por la cual es inoficioso el alegato del recurrente … y no es necesario el nombramiento del acto de delegación pues, fue por ley y no se trata de una delegación de firma.

… es absurdo que se invoque la violación al debido proceso cuando el contribuyente ha podido hacer uso absoluta (sic) de todos los medios de defensas correspondientes, al punto de que de conformidad a lo establecido en el artículo 185 Código Orgánico Tributario el contribuyente se allanó o acepto el reparo efectuado y en lo que no estuvo de acuerdo ejerció los recursos administrativos pertinentes, al punto que nos encontramos en sede judicial, habiéndose cumplido todos y cada uno de los pasos legales para llegar acá, es decir, tramites procedimentales motivo por el cual no existe violación laguna al Debido Proceso, pues, el contribuyente se informó, y pudo ejercer todo lo que la ley le otorga en pro de su defensa.

… en referencia al número provisional debemos contestar que eso no constituye la licencia de funcionamiento, pues, conforme y lo establece el artículo 9 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas …, si bien al momento de la inscripción la administración tiene la potestad de otorgar un numero provisional a los contribuyentes que no posean licencia de funcionamiento, la vigencia de este es hasta que conforme a los lapsos establecidos en la misma ordenanza sean necesarios a la obtención de la licencia de funcionamiento, pero esto no releva al contribuyente de tramitar y obtener su respectiva licencia de funcionamiento según lo establece el artículo 14 y siguientes de la Ordenanza de …, no siendo carga de la prueba de la Administración acreditar en el expediente administrativo que se genero a raíz de la fiscalización, pues se trata de una obligación de buena fe es decir, un deber formal que el contribuyente tiene que cumplir, y el control de la administración en esta conducta exigida por la ley … es posterior, razón por la cual si por principio general de la Potestad Sancionatoria de la Administración con sus cimientos en el Principio de Presunción de Inocencia, … en el presente caso de (sic) trata de una obligación legal que fue requerida en las correspondientes actas de reparo y no fue acreditado por el contribuyente, razón por la cual consecuencialmente al no haber el contribuyente con su carga procesal de hacer entrega de lo solicitado por la administración en la correspondientes actas de requerimiento, da por sentado el incumplimiento de deber formal y por ende es potestad de la administración sancionar por dicho incumplimiento.

… conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia los hechos negativos no pueden ser probados, pues como pruebo o acredito un hecho que no existe, … motivo por el cual no es carga de la prueba de la administración tributaria el hecho de que el contribuyente no posee o poseía licencia de funcionamiento, al contrario es carga del contribuyente demostrar y acreditar que efectivamente si cumplió con su deber formal en forma oportuna y posee la licencia respectiva conforme y lo ordena la ley.

… la multa aplicada al contribuyente está ajustada totalmente a derecho pues fue aplicada en los parámetros establecidos en la Ordenanza de Impuesto …

Debemos contestar y en vista de que se trata de argumentos explanados en forma clara en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 142F-2010 damos por reproducidos y ratificamos lo señalado en la resolución antes descrita afirmando que efectivamente si omitió la presentación oportuna de las declaraciones correspondientes a los periodos de fiscalización …

Si bien la norma general de prescripción en forma general establecida en el artículo 55 COT nos contrae a que se consuma una vez trascurridos cuatro (4) años, el artículo 66 COT nos extiende dicho periodo a seis (6) años cuando se den los supuestos establecidos en dicha norma siendo aplicable al presente caso es el establecido en el numeral 2º pues como se señaló anteriormente el contribuyente incumplió en el deber de obtener su licencia de funcionamiento motivo por el cual su conducta encuadra a lo establecido en ese numeral segundo.

Sin embargo, … el artículo 61 COT, establece los motivos de interrupción de la prescripción los cuales hacen que se renueve el tiempo de la prescripción y debe dejarse correr de nuevo para su consecución motivo por el cual si señalamos los referentes los numerales 1º y 4º del 61 COT pues, la administración en forma efectiva interrumpió esa prescripción cuando procedió a efectuar la fiscalización del contribuyente y lo notificó al respecto lo cual se desprende del expediente administrativo y por otra parte la conducta de incumplimiento por parte del contribuyente es reiterada cometiendo los mismos ilícitos tributarios desde 2003 a 2008, motivo por el cual y debido a la interrupción constante de la prescripción esta no se consumo y por ende debe ser declarado sin lugar dicho argumento.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo a la decisión de fondo, se constata que la recurrente invoca la tutela judicial prevista en el artículo 26 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela señalando que “…considera un deber insoslayable el denunciar que la resolución 181-2011 proferida en fecha 18 de Abril de 2011 por la cual la Ciudadana Alcaldesa …, declaró sin lugar el recurso jerárquico que fue incoado contra el deficiente acto administrativo emanado del Servicio Municipal … contravino lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario…”.

En tal sentido a los fines de dar una respuesta como punto previo al fondo, constata esta juzgadora que el citado artículo 254 del Código Orgánico Tributario establece el lapso de que dispone el superior jerárquico en vía administrativa para decidir el recurso jerárquico interpuesto, infiriendo quien decide que el alegato se refiere a que el recurso fue decidido luego del lapso legalmente previsto.

Ahora bien, debe señalarse a la recurrente que en el último aparte del artículo 255 eiusdem, ordena a la Administración Tributaria Municipal, abstenerse de decidir el recurso interpuesto cuando se den dos condiciones concurrentes: la primera, que no se haya decidido dentro del lapso establecido en el artículo 254 eiusdem y que el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo. Situación que no ocurrió en el presente caso, toda vez que la recurrente impugna el acto que decidió el recurso jerárquico y no consta que haya intentado el presente recurso contencioso tributario alegando la existencia del silencio administrativo. Es decir, la recurrente espero que el ente tributario emitiera su decisión y al hacerlo, no puede estar alegando la violación del artículo 254 antes citado, ya que en su caso no se ha configurado. Así se decide

Efectuado el anterior punto previo y con base en el análisis de los alegatos de las partes y las pruebas cursantes en autos, este tribunal para decidir, realiza las siguientes consideraciones: se debe indicar que de la revisión de las actas se observo que, la parte actora, en su escrito recursivo, específicamente en los folios 20 y 21, señaló que la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara en la Resolución Nº 181-2011 del 13 de abril de 2011, incurrió en un automatismo jurídico al afirmar que los artículos atinentes al Principio de Legalidad Tributaria Municipal en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal son los artículos 159 y 162, citados textualmente en dicha Resolución.

Ahora bien, esta Juzgadora luego de a.l.R.N. 181-2011 del 13 de abril de 2011 así como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2009 y del 2010, presume que el ente tributario se basó en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial Nº 39.276 del 1 de octubre de 2009, por cuanto al cotejar los artículos 159 y 162 de la prenombrada ley, con lo escrito en la mencionada Resolución, se puede verificar que coinciden en su contenido, sin embargo, la Alcaldía debe basarse en la señalada Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Extraordinaria del 28 de diciembre de 2010, por cuanto era la ley vigente para la fecha de emisión de la Resolución Nº 181-2011 siendo lo correcto, indicar los artículos 160 y el 163, cuyo contenido es idéntico a los citados pro lo tanto se incurrió en un simple error material. Así se decide.

Del mismo modo se observa en el escrito recursivo (folio 16), que la recurrente invoca el artículo 164 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015, Extraordinaria del 28 de diciembre de 2010, a fin de señalar que la Municipalidad incurrió en un falso supuesto al sancionar a la recurrente conforme a lo establecido en el artículo 96 numeral 4 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar, manifestando de esta forma que la Administración Tributaria ha debido sancionarla en base al artículo 100 del Código Orgánico Tributario, por ser una norma que sanciona de manera menos gravosa al contribuyente.

En este sentido, quien juzga estima procedente citar el artículo 164 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015, extraordinaria del 28 de diciembre de 2010:

Artículo 164. Los municipios podrán crear tasas con ocasión de la utilización privativa de bienes de su dominio público, así como por servicios públicos o actividades de su competencia, cuando se presente cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Que sean solicitud o recepción obligatoria por los usuarios.

2. Que no puedan realizarse por el sector privado, por requerir intervención o ejercicio de autoridad o por estar reservados legalmente al sector público.

La recaudación estimada por concepto de tasas guardará proporción con el costo del servicio o con el valor de la utilización del bien del dominio público objeto del uso privativo”

De la norma transcrita queda evidenciado que la recurrente cometió un error material al citar dicho artículo por cuanto el mismo no tiene relación con lo alegado por la contribuyente, sin embargo, el artículo 163 en su numeral 4 de la identificada Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sí establece lo invocado por la contribuyente respecto a ese alegato, lo realizan para el caso de que este Tribunal considere que no probó que sí inició sus actividades y continuo ejerciéndolas a través de una licencia otorgada. En tal sentido este Tribunal se pronunciará más adelante sobre tal alegato.

Otro alegato de la recurrente se refiere a que en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 142F-2010 del 20 de octubre de 2010, en relación a la ciudadana I.L. de Hernández, Gerente General (E) del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), para la fecha del acto impugnado no consta la titularidad con que actuó ni la fecha y ni el numero de delegación que acredita su competencia, basándose para ello en el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tildándola como la primera irregularidad visualizada en la mencionada resolución.

En tal sentido, el representante de la Administración Tributaria Municipal, tacha el alegato de la recurrente como inoficioso, por cuanto arguye que:“ es clara la Resolución Nº 142F-2010 al establecer en su encabezado …, la identificación de la funcionario I.L., describiendo los datos de su nombramiento y la norma atributiva de competencia, así como también debajo de su firma al final del acto administrativo establece su cargo, el carácter con que actúa y la resolución de su nombramiento, ...”.

Quien juzga, observa en la Resolución Nº 142-F2010 de fecha 20 de octubre de 2010, que efectivamente está suscrita por la Abogada I.L. de Hernández, quien actúan en su carácter de Gerente General (encargada) del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), según nombramiento efectuado mediante Resolución Nº 006-2009, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 2772 de fecha 07 de enero de 2009, según consta en el encabezado de dicha Resolución, actuando de conformidad a los dispuesto en el artículo 62 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 2988 de fecha 11 de diciembre de 2009, el cual reza lo siguiente:

ARTÍCULO 62.- Cuando se comprobare que existen impuestos causados y no determinados o impuestos determinados por un monto inferior al correspondiente, la Dirección de Hacienda Municipal o el órgano desconcentrado creado con competencias tributarias, iniciará de oficio o a instancia de parte interesada, el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, a los fines de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, la determinación de oficio de los impuestos causados y la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, de ser el caso y se expedirá al contribuyente la planilla de liquidación respectiva.

PARÀGRAFO ÚNICO: el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria se tramitará y sustanciará siguiendo las normas y reglas establecidas en el Código Orgánico Tributario. (Subrayado del Tribunal)

De la norma transcrita se deriva que corresponde a la Dirección de Hacienda Municipal o como en el presente caso, al Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, el cual se puede realizar de oficio ó, a instancia de la parte interesada. En este sentido, esta sentenciadora considera que a fin de dar respuesta al mencionado alegato, se deben analizar tanto las normas locales, como las nacionales, así como los criterios jurisprudenciales sobre el vicio de incompetencia dictados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Es por lo que se procede a trascribir lo manifestado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00165, de fecha 04 de febrero de 2009, caso Petroquímica de Venezuela S.A. (Pequiven), por medio de la cual expresó:

“…esta Sala en jurisprudencia pacífica, ha señalado sobre el vicio de incompetencia, lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)….”

En atención a la jurisprudencia transcrita, habrá incompetencia del funcionario actuante, cuando efectivamente éste no estuviere amparado en una norma legal expresa que legitime su actuación o que le atribuya las facultades requeridas a los fines de practicar o autorizar una inspección fiscal sobre los sujetos pasivos que ejercen actividades económicas permanentes. En tal sentido, en jurisdicción del Municipio Iribarren del estado Lara, rigen normas locales que definen la actuación administrativa, en este orden, establece el artículo 60 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 2988 del 11 de diciembre de 2009, lo siguiente:

ARTÍCULO 60.- La Dirección de Hacienda Municipal o el organismo creado con competencias tributarias tendrá amplias facultades de fiscalización, investigación y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, e incluso de la aplicación de los beneficios fiscales previstos en esta ordenanza. En ejercicio de estas facultades, los organismos competentes podrán:

1. Verificar en cualquier momento el cumplimiento de lo previsto en esta ordenanza y especialmente, el contenido de las declaraciones juradas del sujeto pasivo e investigar las actividades de quienes las hubiesen presentado.

2. Practicar fiscalizaciones las cuales se iniciarán y autorizarán a través de providencia administrativa. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales, o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

3. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

(…)

14. Las demás señaladas en la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal y en el Código Orgánico Tributario.

PARÁGRAFO PRIMERO: la realización de las actuaciones anteriores serán iniciadas y autorizadas, por resolución motivada, por el Director de Hacienda Municipal o por el funcionario competente del órgano desconcentrado creado con competencias tributarias.(Subrayado del Tribunal)

(…)

De la normativa transcrita se derivan las facultades de fiscalización otorgadas a la Hacienda Municipal y/o al organo desconcentrado creado con competencia tributaria, es decir, el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), repercutiendo dichas facultades sobre el gerente de dicho organismo.

Igualmente citamos el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad

. (Subrayado del tribunal)

Al respecto se observa que la Resolución Nº 142-F-2010, consignada por la recurrente y cursante a los folios 37 al 59 cumple con lo establecido en el numeral 7 del el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la titularidad de la abogada Lameda, como Gerente General (E) del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), está sustentada en la Resolución Nº 006-2009, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria (GME) Nº 2772 de fecha 07 de enero de 2009, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del 11 de diciembre de 2009, en concordancia con el artículo 12 numerales 14, 15, 16 y 38 del Decreto N°10-2006, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria (GME) N° 2169, de fecha 24 de marzo de 2006 y según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario tal como consta en el encabezado de la Resolución N° 142F-2010, de fecha 20 de octubre de 2010 (folio 37), acto administrativo debidamente suscrito por la funcionaria que la emitió con la indicación de su cargo, identificación y firma autógrafa. De igual manera, constan en la primera pieza del expediente administrativo las Resoluciones de Investigación Nros. 230-2009, de fecha 07 de agosto de 2009 (folio 01) y 043-2010 del 04 de febrero de 2010 (folio 06), en donde la Gerente encargada, ya identificada en autos, autoriza a las Licenciadas Nathali Oberto, titular de la cédula de identidad N° V-15.505.789, Fiscal de Rentas II y M.P., titular de la cédula de identidad N° V-7.350.766, Fiscal de Rentas IV, a fin de fiscalizar a la sociedad mercantil SERVICAUCHOS LA D.P., C.A., para los períodos fiscales desde enero 2003 hasta diciembre 2008,en este sentido, este Tribunal observa que los resultados de la investigación fiscal señalados por la Administración Tributaria se encuentran amparados en un acto administrativo que cumple los requisitos formales y legales para alcanzar su eficacia de conformidad con la normativa legal, en consecuencia, se desestima el argumento de la recurrente. Así se declara.

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por la recurrente, es oportuno citar el criterio de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los casos en que se denuncien simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, Sentencia N° 00169 del 14 de febrero de 2008, caso: I.E.H.V.:

(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’.(…).

Quien juzga considera oportuno señalar lo expresado por la Sala, para dejar asentado que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la existencia de hechos, pero que son valorados en forma diferente a los hechos ocurridos, es decir a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, no podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, adolezca del vicio de falso supuesto, por cuanto lo uno excluye a lo otro.

Partiendo de lo expuesto quien suscribe, observa que en el acto administrativo impugnado, podría existir escasa inmotivación, así como errores materiales en cuanto a ciertas normas citadas en el mismo, tal como ya se dejó constancia, sin embargo, no se observa que haya inmotivacion del acto administrativo, en virtud que la Administración Tributaria Municipal dejo establecido que ratifica en todas sus partes el contenido de la Resolución Nº 142F-2010 de fecha 20 de octubre de 2010, por cuanto declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, sustentado con las normas establecidas para el caso en concreto, en consecuencia resulta improcedente el vicio de la inmotivación alegado. Así se declara.

Otro alegato de la recurrente se refiere a la existencia de un falso supuesto por cuanto establece que el sujeto de la obligación tributaria, es decir, la empresa Servicaucho La D.P., C.A., inició actividades en el Municipio Iribarren sin la obtención de licencia de funcionamiento…

y asimismo que: “…aparece registrada en el Servicio Municipal de Administración Tributaria con Número provisional A000000074, por lo que resulta incomprensible la afirmación construida por la administración tributaria municipal en el sentido de que la contribuyente para el momento de la resolución culminatoria del proceso de fiscalización no poseía licencia de funcionamiento…” (Negrillas de la recurrente)

Por su parte, el representante legal de la Administración Tributaria Municipal, refutó el precedente alegato de la manera siguiente: “… en referencia al número provisional … no constituye la licencia de funcionamiento, pues, conforme lo establece el artículo 9 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas…, si bien al momento de la inscripción la administración tiene la potestad de otorgar un numero provisional a los contribuyentes que no posean licencia de funcionamiento, la vigencia de este es hasta que conforme a los lapsos establecidos en la misma ordenanza sean necesarios a la obtención de la licencia de funcionamiento, pero esto no releva al contribuyente de tramitar y obtener su respectiva licencia de funcionamiento según lo establece el artículo 14 y siguientes de la Ordenanza …”; de igual forma la Administración Tributaria Municipal, afirmo en la Resolución Nº 181-2011 del 13 de abril de 2011, lo siguiente: “…en lo referente al inicio de la actividad económica en el mes de enero 2003, sin haber obtenido previamente la Licencia de Funcionamiento, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza … de fecha 01-11-2001, así mismo, presentó las declaraciones juradas de ingresos y el pago de los impuestos correspondiente a los períodos desde enero 2003 hasta diciembre 2008, con el número provisional A0000000074, tal como quedó asentado en la Resolución Culminatoria del Sumario y que en modo alguno, el … (SEMAT) al emitir la misma ha sido contradictorio, por cuanto, al otorgársele el número provisional se le está permitiendo al contribuyente cumplir con el deber formal de efectuar las correspondientes declaraciones de impuesto, lo cual no implica la autorización para la instalación y el ejercicio de la actividad económica…”. Del referido alegato infiere esta juzgadora que el representante fiscal afirma que la existencia de un número provisional, que se traduce en una licencia provisional, es sólo a los efectos de declarar el respectivo tributo y no autoriza la instalación y ejercicio de la actividad económica. De esa afirmación también infiere este Tribunal la existencia de una contradicción porque para poder declarar y consecuentemente pagar el Impuesto a las Actividades Económicas debía instalarse y funcionar es decir ejercer la actividad.

Ahora bien, para determinar las consecuencias que procura la Licencia de Funcionamiento, la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de fecha 01 de noviembre de 2001, nos encontramos en el primer aparte de su artículo 14 se establece que, la licencia de funcionamiento es un acto administrativo mediante el cual el Municipio autoriza al titular de la Licencia de Funcionamiento, la instalación y ejercicio en el sitio, establecimiento o inmueble determinado, el ejercicio de las actividades económicas en ella señalada, las condiciones y horarios indicados. De allí se deduce que, la mencionada licencia tiene como finalidad la autorización de la (s) actividad (es) que se desarrolle (n) dentro de la jurisdicción del Municipio Iribarren del estado Lara, y cuya expedición se somete a una serie de requerimientos concernientes al área urbanística, de seguridad contra incendios y preservación ambiental. Asimismo tiene como objeto el servir de control de la base de datos de los sujetos pasivos que aparecen inscrito en la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara o el órgano desconcentrado creado con competencias tributarias municipal, tal como lo establece el artículo 9 eiusdem.

En este sentido se comprende, que según lo establece la norma legal recae sobre el sujeto pasivo la carga correspondiente a la tramitación para la obtención de la licencia de funcionamiento, tal como lo establecen los artículos 15, 16, 18, 19, 22, 23, 24 y 25 de las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006, y por lo cual deberá:

• Pagar una tasa administrativa, por ante la oficina receptora de fondos municipales.

• Presentar un formulario especial emitido por la Dirección de Hacienda o el órgano desconcentrado con competencias tributarias, correspondiente a la solicitud de la licencia de funcionamiento, debiendo expresar los datos relativos al nombre de firma personal o la razón social bajo el cual funcionará el establecimiento o se ejercerá la actividad; la identificación, nacionalidad, dirección del propietario o representante legal del establecimiento y la clase de actividad (es) que ejercerán, la ubicación exacta del inmueble donde se ejercerá la actividad, con indicación del número de catastro.

De igual modo, el contribuyente debe acompañar la solicitud para la obtención de la licencia de funcionamiento, documentos referentes a la copia de la inscripción en el Registro correspondiente y del acta constitutiva, estatutos de la persona jurídica si fuere el caso, así como fotocopia de la cédula de identidad del representante legal; la constancia de pago de la tasa administrativa, número de inscripción en el Registro de Información Fiscal; certificación urbanística; constancia de revisión del cuerpo de bomberos; certificación emitida por las autoridades ambientales competentes en los casos de licencia de funcionamiento para industrias; contrato de arrendamiento o título de propiedad del local donde funcione el establecimiento y permiso o autorización emitida por cualquier autoridad nacional o estadal cuando se trate de actividades que así lo requieran previamente a la obtención de la licencia de funcionamiento, tal como lo establecen las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de vigente rationae temporis.

Ahora bien, sobre la base de la solicitud y presentación de los documentos para la emisión de la licencia, la Administración Tributaria Municipal formará el respectivo expediente y en caso de no existir objeción, se admitirá la petición, y sí cumple con las disposiciones previstas en las Ordenanzas, se decidirá sobre la solicitud de otorgamiento de licencia de funcionamiento, dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la fecha de admisión, transcurrido este lapso, el solicitante deberá retirar el documento contentivo de la licencia de funcionamiento, o la resolución motivada que la negare, según se trate y en caso de obtener la licencia de funcionamiento, la misma deberá contener: El número de registro del contribuyente, el o los código (s) correspondiente (s) a la actividad o actividades a ejercer. Ahora bien, en atención al procedimiento descrito anteriormente, considera quien juzga, traer a colación el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales comprende otros derechos constitucionales que rigen para todas las actuaciones en sede administrativa y judicial, por lo que se garantizan a los administrados la tutela judicial efectiva frente a cualquier instancia a los fines de ejercer una debida defensa. Así lo ha sostenido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00546, de fecha 09 de junio de 2010, caso: EXCEL-TEC, con ponencia del Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa Expediente Nº 2009-0069, en los términos siguientes:

…En este contexto, cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.

Así entre dichas exigencias se encuentran, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, alegar y ser oído, estar asistido legalmente, disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, obtener una decisión motivada, y a ser informado de los recursos que le asisten para impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento que puedan serle desfavorables.

Igualmente, el debido proceso implica, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 de la norma constitucional que se comenta, el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.102 del 3 de mayo de 2006 y 00797 del 4 de junio de 2009).

En conexión con lo anterior, este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.282 del 23 de octubre de 2008 y 00797 del 4 de junio de 2009)…

Asimismo, nuestro máximo tribunal en Sala Constitucional, en sentencia Nº 2514 de fecha 8 de septiembre de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, expresó:

…los procedimientos administrativos que tienen por objeto disminuir la esfera jurídica de los administrados mediante la restricción de un derecho deben estar dotados de suficientes garantías para los ciudadanos, de forma tal que la potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa.

Es por ello que en un Estado democrático social de derecho y de justicia, la actividad administrativa está regida por el principio del audirealterampartem, según el cual, los titulares de derecho o intereses frente a la Administración están en la posibilidad de defenderlos, pudiendo participar activamente en toda acción administrativa que les concierna.

El respeto al derecho a la defensa y al debido proceso ha sido el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.

De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia…

En este contexto se tiene que el debido proceso es un derecho consustancial con el derecho a la defensa el cual puede verse afectado no sólo por la omisión de un procedimiento, sino en aquellos casos en que habiéndose instruido un procedimiento distinto al legalmente establecido se menoscabe garantías relativas a la defensa, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2, de fecha 24 de enero de 2001, expresó que “… la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…

Vistos las consideraciones anteriores, este Tribunal estima necesario analizar el cometido del cuestionado número provisional otorgado por el Municipio Iribarren del estado Lara, en el presente juicio, por cuanto si bien es cierto que es deber del sujeto pasivo ocuparse de la obtención de la Licencia de Funcionamiento, no es menos cierto que la Municipalidad debe cumplir con las normas establecidas para tal fin, así como con los preceptos constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna, se observa que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1649 el 01 de noviembre de 2001, vigente para el año 2003 cuando la recurrente inicia sus actividades, no facultaba a la Administración Tributaria Municipal a inscribir provisionalmente a los contribuyentes del Municipio Iribarren, es decir asignándole un número provisorio denominado o licencia de funcionamiento provisional, mientras obtiene la Licencia de Funcionamiento establecida en la norma municipal. En tal sentido, se observa que la mencionada ordenanza ha sido reformada en varias ocasiones, no quedando ajena a estas modificaciones lo relativo al registro de información de contribuyentes, específicamente el artículo 9, el cual sufrió en la reforma publicada en Gaceta Extraordinaria N° 2441, del 19 de diciembre de 2007, una nueva ampliación del parágrafo único, estableciendo en esa oportunidad, la validez de dicho número provisional de la forma siguiente:

ARTÍCULO 9: La Dirección de Hacienda Municipal o el órgano desconcentrado creado con competencias tributarias, formará un Registro de Contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Económicas de todos los sujetos pasivos que realizan actividades gravables en jurisdicción del Municipio Iribarren. Este registro temporalmente estará constituido por la base de datos que contenga los números de licencia de funcionamiento

El Registro de Información de Contribuyentes se elaborará tomando en cuenta tanto las especificaciones contenidas en los expedientes de las licencias de funcionamiento otorgadas, como en las solicitudes de las mismas y cualesquiera otras informaciones que recabe para este fin....

(…)

PARÁGRAFO ÚNICO: … Así mismo la administración tributaria podrá inscribir provisionalmente a los contribuyentes que no posean licencia de funcionamiento, asignándole un número de inscripción provisorio, el cual tendrá validez sólo por el período de tiempo establecido en las normas, durante el cual se tramite la respectiva licencia de funcionamiento

. (Negrillas del Tribunal)

De la norma transcrita se deduce que el Fisco Municipal al momento que el contribuyente solicita la Licencia de Funcionamiento, en el transcurso del procedimiento de otorgarla o negarla, le proporciona un número provisional tal como lo establece la norma supra transcrita. Igualmente la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, es contundente al establecer que para el ejercicio de una actividad económica ya sea de forma permanente o eventual, debe solicitar la Licencia de Funcionamiento ante la respectiva Oficina de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, sancionando a los que iniciaren sus actividades sin previa obtención de la mencionada Licencia de Funcionamiento, aseverando que el pago de los tributos municipales por parte del contribuyente que posea número provisional, no lo exonera de ser sancionado.

Ahora bien, la norma municipal es clara cuando al establecer el procedimiento de recepción de la solicitud de la Licencia de Funcionamiento, afirma que al momento de consignarla junto con los recaudos, se formará el expediente administrativo, sin embargo, el legislador establece un despacho saneador al disponer que si se encuentran motivos suficientes que no satisfagan los requisitos exigidos en los artículo 18 y 19 de la mencionada ordenanza, no será admitida, devolviéndola al solicitante, con el objeto de que en lapso de 8 días hábiles subsane la falta con el objeto de darle curso a dicha solicitud y así proceder a su admisión para que luego del lapso establecido en la norma municipal, se pronuncie la Administración Tributaria Municipal sobre la solicitud, negándola o concediéndola. En base a ello se procedió a la revisión del expediente administrativo llevado por el Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara (SEMAT) a la sociedad mercantil SERVICAUCHO LA D.P., C.A., el cual fue consignado ante este Juzgado, el 15 de noviembre de 2011, por el apoderado judicial del prenombrado municipio, determinando quien juzga, que dicho expediente fue elaborado en base a la fiscalización realizada a la contribuyente en litigio en fecha 17 agosto del 2009, igualmente se encuentra en el folio 31 del expediente administrativo el depósito tributario municipal N° 00-270190 del 28 de enero de 2009, por un monto de Bs. 598, el cual fue consignado ante la Dirección de Planificación y Control Urbano el 03 de febrero de 2008, pudiendo ser el pago de la tasa administrativa para la tramitación de la Licencia de Funcionamiento, sin embargo no figura en el expediente administrativo el formulario o escrito de solicitud de la tan nombrada licencia.

De todo lo expuesto se infiere que existen ciertas anomalías en cuanto al procedimiento de solicitud de Licencia de Funcionamiento llevado a la sociedad mercantil SERVICAUCHO LA D.P., C.A., por cuanto no consta en el expediente administrativo el formulario o escrito de solicitud de la mencionada licencia, ni el pago de la tasa para la obtención de la misma, con fecha anterior a la fiscalización realizada a la contribuyente en el año 2009, es decir, cuando comenzó a funcionar la contribuyente en el año 2003, documentación que debería de estar anexada al expediente administrativo, toda vez que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del 01 de noviembre de 2001, establecía lo siguiente:

ARTÍCULO 22.- Con la solicitud y demás recaudos introducidos, la Dirección de Hacienda Municipal o el órgano desconcentrado creado con competencias tributarias formará el respectivo expediente, pero si se encontrare que aquélla no satisface los requisitos exigidos en los Artículos 18 y 19, la misma no se admitirá y le devolverá al peticionario mediante resolución motivada, junto con las observaciones pertinentes, dentro del lapso de ocho (8) días hábiles siguientes a su recepción. Subsanadas las causas que dieron origen a la devolución, se dará a la solicitud el curso correspondiente.

La Oficina de Atención del Contribuyente previsto en el artículo 130 de esta Ordenanza, orientará a cada solicitante sobre los requisitos y procedimientos para la obtención de la licencia de funcionamiento, a los fines que sean solventados con la mayor brevedad posible los problemas que surjan de la presentación y admisión de la solicitud.

(Negrillas del Tribunal)

ARTÍCULO 23.- Si la solicitud cumple con los requisitos y documentos exigidos para su presentación, se admitirá y se procederá a numerarse por orden de ingreso, dejando constancia de la fecha de recepción y se extenderá un comprobante al solicitante, con indicación del número y de la fecha en la cual se informará sobre su petición, dentro del plazo indicado en el artículo 24 de esta Ordenanza.

ARTÍCULO 24.- Una vez admitida la solicitud, la Dirección de Hacienda Municipal verificará si en ella se cumplen las disposiciones previstas en esta ordenanza y decidirá sobre la solicitud de otorgamiento de Licencia de funcionamiento, negándola o concediéndola, dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la fecha de admisión. Transcurrido este lapso, el solicitante deberá retirar el documento contentivo de la Licencia de funcionamiento, o la resolución motivada que la niegue, según sea el caso.

De las normas transcritas se infiere que la Administración Tributaria al momento en que una contribuyente le solicitara la Licencia de Funcionamiento debían formar el respectivo expediente administrativo con toda la documentación requerida en los artículos 18 y 19 de la nombrada Ordenanza Municipal del año 2001, presumiéndose que debería de constar inclusive, si al sujeto pasivo le fue asignado un numero provisorio, si fue o no admitida dicha solicitud, si fue aprobada o rechazada y de ser así, si la volvió a solicitar tal como lo establecen el ordenamiento jurídico establecido para tal fin. En este sentido considera quien juzga que, el Fisco Municipal debió formarle un expediente administrativo a la sociedad mercantil SERVICAUCHOS LA D.P., C.A., en el momento en que le fue otorgado el número provisional por cuanto se presume que la contribuyente en litigio, le fue entregado el mencionado número en el momento de la solicitud de la Licencia de Funcionamiento en el año 2003, tal como lo establece la ordenanza municipal que rige el impuesto de actividades económicas, porque, aun cuando no consta en el expediente administrativo consignado por la parte recurrida, ninguna documentación que avale que la sociedad mercantil realizó la mencionada solicitud previo al inicio de sus actividades, sí constan, las declaración de pago de impuesto municipal correspondientes a los años fiscalizados, es decir desde el 2003 (año en que comenzó a funcionar dicha empresa) hasta el año 2008, todas selladas como recibidas por la identificadas con un numero provisorio asignado a la sociedad mercantil antes identificada y con lo cual era reconocida como contribuyente del Municipio Iribarren al momento de realizar dichos pagos, comprobando con ello que fue la municipalidad quien le otorgó el número provisional.

Dicho lo anterior y de la revisión de autos, observa esta juzgadora que tanto el Acta de Reparo N° 056-2010 del 19 de mayo de 2010 (folios 446 al 465 del expediente administrativo), como la Resolución del Sumario Administrativo N°142F-2010 del 20 de octubre del 2010 (folios 37 al 59), así como la Resolución del Jerárquico N° 181-2011, de fecha 13 de abril de 2011 (folios 29 al 34), hacen mención a la falta del contribuyente de iniciar actividades previa la obtención de la Licencia de Funcionamiento, contraviniendo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicada en Gaceta Extraordinaria N° 1649 de fecha 01 de noviembre de 2001; resultando confuso por cuanto si la mencionada ordenanza, era la norma vigente a la fecha de apertura de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS LA D.P., C.A. y la misma no establecía en ese momento el “NÚMERO PROVISIONAL”, entonces cual fue el sustento legal en que se basó la Administración Tributaria Municipal para concederlo?; bajo que términos de validez se lo otorgo? y lo que es más importante, cuál es el propósito de entregar un número provisional a un sujeto pasivo si la ordenanza antes mencionada es categórica al aseverar que previo comienzo de actividades deben de obtener la Licencia de Funcionamiento, sin embargo el Fisco Municipal, acepta el pago del impuesto a esta contribuyente con número provisional por cuanto establece que su cancelación es obligatorio cumplimiento, independientemente que haya solicitado u obtenido la licencia de funcionamiento municipal, es decir que el número provisional se puede interpretar que se utiliza para pagar los impuestos pero no para comenzar con sus actividades económicas, entonces como se puede cumplir con las obligaciones de cancelar al municipio con sus impuesto si no puede iniciar actividades. Es decir que para la fecha cuando inició sus actividades la recurrente, la Ordenanza vigente no preveía la existencia de la licencia provisional generada de la existencia de un número provisional lo que significa que fue otorgado sin que estuviera previsto que pudiera otorgarse y el alegato del representante fiscal respecto a que la validez del número provisorio es temporal, tenemos que al revisar las reformas que se han venido efectuando a la Ordenanza in comento luego del año 2001 (14-02-2005, 28-12-2005, 10-04-2006), nos encontramos que es a partir de la reforma del año 2007, cuando se establece el lapso de vigencia de la denominada licencia temporal, pero la recurrente inició sus actividades en el año 2003, de lo que se infiere que no le establecieron lapso de vigencia de la denominada licencia temporal y conforme con el artículo 237 del Código Orgánico Tributario (aplicable supletoriamente), el acto administrativo que origine derechos subjetivos o intereses legítimos para un particular no puede ser revocado, por lo cual es a partir de la referida Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del año 2007, cuando se establece que el tipo de licencia que ostenta la contribuyente, tiene un lapso de vigencia y habiendo sido publicada la referida reforma en la Gaceta Municipal respectiva, se considera que la contribuyente está en conocimiento de la normativa que regula el tipo de licencia que ostenta.

Ahora bien, por cuanto teniendo un tipo de licencia que fue otorgada para el respectivo Municipio, no puede este alegar su provisionalidad a los efectos de sancionar con base en normas vigentes con posterioridad, lo que viola el principio de tipicidad de las sanciones y la no aplicación retroactiva de una norma sancionatoria, por lo que la sanción aplicada por Bs. 31.565,54, es nula y así se decide.

Independientemente de lo decidido se observa que la recurrente ha estado realizando gestiones desde febrero de año 2009 (folio 31 del expediente administrativo) licencia para obtener la licencia definitiva, la cual va a depender de que cumplan los requisitos legales y de no hacerlo, el ente tributario cuenta con las normas legales autorizatorias para suspenderle el funcionamiento y consecuentemente sancionarlo pecuniariamente.

Infiere asimismo este Tribunal que mediante el acto impugnado ya está notificada la recurrente de que la licencia provisional ya no debe continuar vigente, aunado al hecho cierto de que al allanarse al pago del tributo omitido, la recurrente aceptó que no cumplió con sus deberes relativos a declarar en forma detallada por cada período, todos los códigos que le habían sido asignados y esa si ha debido ser las sanciones aplicables no ocurrió.

Visto lo decidido considera este Tribunal innecesario el alegato relativo a la impugnación sancionatoria prevista en el numeral 1 del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, toda vez que se ha declarado su nulidad. Así se decide.

Asimismo, visto lo decidido relativo a la declaratoria de nulidad de la sanción impuesta de conformidad con el numeral 1° del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, se considera innecesario entrar a analizar el alegato relativo a la aplicación del artículo 100 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

En consecuencia quien suscribe, ratifica la nulidad de la sanción a la recurrente ya identificada, por iniciar actividades económicas sin poseer la Licencia de Funcionamiento con base al artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en virtud de que la Administración Tributaria Municipal fue quien le otorgo un número provisional. Así también se declara.

Visto que se ha declarado la nulidad de la multa impuesta por Bs.31.565,54 con base en el numeral 1° del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y por cuanto existe concurrencia de sanciones de sanciones, de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, se declara la nulidad de la liquidación de la multa impuesta por Bs.1.275,76, con la finalidad de que sea nuevamente liquidada por Bs. 2.551,52, toda vez que al haber declarado la nulidad de la sanción de mayor cuantía, debe nuevamente liquidarse está última multa que fue aplicada con base en el numeral 3° del artículo 96 de la mencionada ordenanza, por el monto antes indicado. Así se decide.

Con relación al alegato de prescripción con base en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, la recurrente la alega para los períodos 2003 al 2005 y expresa que el ente tributario a través de “..su sanción en forma evidente y marcada conculcan la forma de extinción de la obligación tributaria, la cual prevé un lapso de cuatro años, el cual puede ser extendido a seis cuando la administración no pueda conocer el hecho imponible, que bajo ninguna circunstancia fue desconocido por la administración tributaria municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren, en virtud de que el sujeto pasivo de la obligación tributaria … declaró y canceló los tributos correspondientes a los periodos antes descritos.”

Es decir, que la recurrente sólo está alegando la prescripción de los períodos del 2003 al 2005 pero relacionados con las sanciones impuestas, lo que significa que con relación a los intereses no alegó prescripción alguna, por lo cual los mismos quedan confirmados a excepción de los intereses calculados del mes de abril del año 2004, cuyo análisis se efectuará más adelante. Así se decide.

Ahora bien, la prescripción fue alegada con relación a las sanciones impuestas y a los efectos de decidir, se trae a colación el criterio emitido por la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia N° 00057 de fecha 23 enero de 2014, en la cual señaló lo siguiente:

“A los fines de determinar la procedencia de la prescripción opuesta se observa que el artículo 1.957 del Código Civil dispone:

Artículo 1.957.- La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.

Sobre la aplicación del transcrito artículo, la Sala declaró en la sentencia N° 00132 de fecha 2 de febrero de 2011, caso: Bechtel American Incorporated, lo siguiente:

Conforme puede observarse (…) la prescripción de las obligaciones tanto civiles, como tributarias, únicamente puede ser declarada a petición de parte como defensa de fondo al reclamo coercitivo del crédito, y nunca de oficio, toda vez que, aún verificados en la práctica los extremos de ley para considerar consumado el examinado medio extintivo, lo que realmente se produce en el ámbito jurídico es la cesación de las acciones dispuestas en la ley para requerir del sujeto pasivo, responsable o deudor, el pago o enteramiento coactivo de la prestación debida, persistiendo con ello el vínculo crediticio bajo la denominada categoría de las obligaciones naturales, y es por esta razón que se le permite al sujeto pasivo renunciar de manera tácita o expresa al efecto liberatorio proporcionado por esta figura, en los términos previstos en el artículo 1.957 del Código Civil.

Del análisis de todas las evidencias que constan en autos se desprende que las obligaciones tributarias principales, representadas en este proceso por las planillas promovidas como documentales marcadas “D-1” al “D-16”, fueron pagadas sin haber sido impugnadas, por lo que el pago hecho se considera válido a tenor de lo dispuesto en el transcrito artículo 1.957, ratificado por lo expresado en el artículo 65 del Código Orgánico Tributario de 2001 que establece:

Artículo 65. El contribuyente o responsable podrá renunciar en cualquier momento a la prescripción consumada, entendiéndose efectuada la renuncia cuando paga la obligación tributaria.

El pago parcial de la obligación prescrita no implicará la renuncia de la prescripción respecto del resto de la obligación y sus accesorios que en proporción correspondan.

En consecuencia, la Sala considera que la contribuyente renunció tácitamente a la prescripción de las referidas obligaciones, por concepto de impuesto al valor agregado correspondientes a los períodos impositivos declarados extemporáneamente de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 1999, los meses de agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2000, y los meses de febrero y marzo de 2002. Así se declara.

Ahora bien, determinada la no prescripción de las obligaciones tributarias por concepto de impuesto al valor agregado (obligaciones tributarias principales), esta Sala debe declarar que los intereses estimados por la Administración Tributaria tampoco estaban prescritos en aplicación de la máxima latina accessorium sequitur principale (lo accesorio sigue a lo principal), que también fue alegado por la contribuyente en su escrito de apelación (ver folio 844 de la pieza N° 2), para tratar de liberarse de las obligaciones accesorias a los tributos pagados. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto esta Sala Político-Administrativa, desestima los alegatos de prescripción y falso supuesto de hecho, en cuanto a las planillas impugnadas anexas marcadas “C-1” al “C-16”, al haber renunciado tácitamente la contribuyente a la prescripción del tributo que las originó.

En tal sentido, aplicando el anterior criterio jurisprudencial, la prescripción como forma de extinción de la obligación tributaria debe alegarse y probarse. su existencia no puede ser declarada de oficio por la Administración y así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia patria y por ello, mal podría haberle conculcado algún derecho a la recurrente, cuando en la resolución culminatoria del sumario no la declaró. Se reitera que la prescripción se alega y no puede ser declarada de oficio por los entes tributarios y es más, puede hasta renunciarse cuando se paga el reparo, y consta que la recurrente se allanó al reparo fiscal y canceló el tributo que le indicó el acta de reparo, por lo tanto, de existir alguna prescripción sobre todo respecto al tributo omitido, renunció a ella al pagar, tal como expresamente lo establece el artículo 65 eiusdem y con base en el artículo 64 del citado Código “…no puede ser materia de repetición…” “lo pagado para satisfacer una deuda prescrita” y no consta que “el pago se hubiere efectuado bajo reserva expresa del derecho a hacerlo valer”.

Ahora bien, en la citada decisión, la Sala Político Administrativa hace un análisis de la normas previstas en el Código Orgánico Tributario con relación a la prescripción y señalo lo siguiente:

El artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001 que establece:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

De la transcripción anterior se colige que el lapso de prescripción de la obligación tributaria en discusión es el de cuatro (4) años, pues lo recurrido es la sanción de multa determinada por la declaración extemporánea del impuesto al valor agregado, correspondiente al período del mes de mayo de 2004. No se ajusta al caso de marras la prescripción de los seis (6) años, tal como lo alegó la representante judicial del Fisco Nacional, ya que sólo es aplicable cuando ocurra alguna de las circunstancias contenidas en el artículo 56 eiusdem, a saber:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

Del estudio del expediente, esta Sala no aprecia que hayan ocurrido algunas de las circunstancias antes señaladas, por lo que se concluye que el tiempo de prescripción de la acción de la Administración Tributaria para imponer la sanción es el de cuatro (4) años. Así se decide.

No obstante, la representación del Fisco Nacional en su escrito de contestación de la apelación alegó:

“(…) la recurrente incurrió en la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo, para los meses de agosto, octubre, noviembre y diciembre del mismo año, interrumpido nuevamente el referido lapso por la comisión de ilícitos del mismo tipo para los períodos de imposición julio del año 2003 y mayo del año 2004, por lo que resulta forzoso concluir que el lapso prescriptivo no se había consumado para la fecha en que la contribuyente presentó y pagó las declaraciones del impuesto al valor agregado.

El artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece:

Artículo 61: La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

En cuanto a la forma de computar el lapso de prescripción, cuando el período tributario es mensual, como el caso de autos, la Sala en sentencia Nº 01393 dictada el 7 de octubre de 2009, caso: C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, expresó lo siguiente:

En tal sentido, aprecia esta Sala que el hecho imponible en la causa objeto de examen se refiere al impuesto al valor agregado, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, por tratarse de un impuesto que se liquida mensualmente, el hecho generador de la obligación tributaria correspondiente al mes de septiembre del año 2000 se produjo al finalizar dicho período, y el lapso de prescripción de la aludida obligación comenzó a contarse a partir del 1° de octubre de 2000.

. (Destacado de esta Sala).

Así, aprecia esta Sala que el hecho imponible en la causa objeto de examen se refiere al impuesto al valor agregado que es un tributo que se liquida mensualmente, por lo que el hecho generador de la obligación tributaria correspondiente al mes de mayo del año 2004 (cuya prescripción se discute) se produjo al finalizar este período de conformidad con el numeral 1 del artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Dicho lo anterior, es necesario verificar si en el caso bajo análisis se consumó el lapso de prescripción de cuatro (4) años establecido por el artículo 55 del Código en referencia; o, en su defecto, existió algún acto de interrupción o suspensión del mismo.

A tal efecto, observa esta Sala que del contenido del artículo 61 anteriormente transcrito se desprende que una vez ocurrida alguna de las causales indicadas, se interrumpe el lapso de prescripción y se inicia un nuevo período prescriptivo a partir de la realización de ese acto; es decir, que verificada la causal debe comenzar a computarse un nuevo lapso de cuatro (4) años para que la prescripción opere, sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad al hecho interruptivo.

Así, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia que al folio trescientos doce (312) de la primera pieza del expediente consta la Resolución SAT-GTI-RCO-600-009 de fecha 15 de febrero de 2007, que determinó diferencias por impuesto al valor agregado, multas e intereses de mora por los períodos impositivos desde el mes de enero de 2003 hasta enero de 2006. A los folios trescientos dieciséis (316) y trescientos diecisiete (317) del expediente, folios cinco (05) y seis (06) de la referida Resolución se observa que la contribuyente enteró tardíamente retenciones de este tributo según se aprecia del cuadro inserto en ese acto administrativo tributario.

De lo transcrito se deduce que el enteramiento del impuesto retenido debe hacerse a los quince (15) días continuos luego de vencido el período impositivo éste como ya sabemos, es mensual; así las cosas, por lo que la contribuyente ha debido enterar lo retenido por materia de impuesto al valor agregado del mes de mayo de 2004 a más tardar el 15 de junio de ese mismo año, habiéndolo hecho, tal como lo determinó la Administración Tributaria, un día después, el 16 de junio. Así aduce esta Alta Instancia que la prescripción del ilícito tributario sancionado por la planilla de liquidación 03-10-01-3-02-000146 relativa a presentar las declaraciones de retenciones del impuesto al valor agregado, fuera del plazo, se inició el 1° de julio de 2004.

Del análisis del expediente administrativo se constata que la contribuyente enteró retenciones del impuesto al valor agregado extemporáneamente el día 22 de julio de 2004, siendo así interrumpida la prescripción en esa fecha, de conformidad con el artículo 61 numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

Las interrupciones continuaron sucediéndose nuevamente con los enteramientos tardíos del mismo tributo los días 04 de agosto de 2004, nuevamente (a tenor de lo contemplado en el numeral 4 del artículo 61 del Código Orgánico Tributario), por haber cometido una infracción del mismo tipo que la impugnada correspondiente al mes de mayo de 2004.

Así las cosas, se observa que en el caso bajo análisis, se verificaron ilícitos tributarios del mismo tipo, todos contraviniendo el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, no enterando las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido. Por ello, al ser todas violatorias del mismo supuesto de hecho previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, la prescripción se interrumpió en cada una de las fechas en que la contribuyente incurrió en nuevas infracciones en la declaración y pago de los tributos el 04 y 18 de agosto, 7 y 20 de septiembre, 8 y 21 de octubre, 10 y 23 de noviembre y 3 y 22 de diciembre del año 2004, 3 y 19 de enero, 4 y 18 de febrero, 2 y 17 de marzo, 8 y 21 de abril, 4 y 20 de mayo, 8 y 21 de junio, 6 y 21 de julio, 2 y 19 de agosto, 8 y 22 de septiembre, 5 y 19 de octubre, 8 y 18 de noviembre, 6 y 23 de diciembre todos del año 2005 y 16 de enero de 2006; habiéndose dado el último acto interruptivo de la prescripción el 01 de junio de 2006 fecha en que se enteraron tardíamente las retenciones correspondientes al 17 de marzo, 8 y 21 de abril, 4 y 20 de mayo, 8 y 21 de junio, 6 y 21 de julio, 2 y 19 de agosto, 8 y 22 de septiembre, 5 y 19 de octubre, 8 y 18 de noviembre y 6 de diciembre del año 2005, considerándose interrumpida la prescripción de la impugnada obligación por la comisión de ilícitos del mismo tipo.

De lo expuesto se evidencia que desde el 2 de junio de 2006 hasta el 10 de junio de 2009 (cuando se notificó la resolución y liquidación del 30 de noviembre de 2007 que imponía la multa), transcurrieron tres (3) años y ocho (8) días.

Dicho lapso de prescripción comenzó a correr de nuevo el 11 junio de 2009, quedando suspendido con la interposición del recurso contencioso tributario el 21 de julio de 2009, por lo que al no haber transcurrido el tiempo necesario para prescribir, resulta improcedente el alegato de la representación judicial de la contribuyente en su recurso contencioso tributario, en consecuencia se declara la no prescripción de la sanción tributaria determinada en la Resolución y Liquidación N° 03-10-01-3-02-000146 de fecha 30 de noviembre de 2007, que impuso multa por enteramiento tardío de retenciones de impuesto al valor agregado por la cantidad de seiscientos diecisiete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 617,50). Así se decide. (…)”

Aplicando el referido criterio al presente asunto tenemos que a la recurrente le impusieron las multas por los siguientes hechos: por declaraciones extemporáneas correspondientes a los períodos mensuales: enero, febrero y noviembre de 2003, enero, abril y julio 2004, enero y junio 2006, abril y agosto 2007, marzo y diciembre 2008; por no presentar las declaraciones definitivas anuales de los períodos 2006, 2007 y 2008, y por omisión de tributos en todas las declaraciones mensuales de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por lo cual con base en el numeral 4° del artículo 61 del código Orgánico Tributario, la comisión del mismo ilícito durante los períodos antes señalados, interrumpió la prescripción alegada, lo que motiva que se declare improcedente la prescripción alegada para los ejercicios 2003 al 2005 y en consecuencia se confirmen las multas impuestas de conformidad con los numerales 2°, 3° del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con la circunstancia de que al haberse ya declarado la nulidad de la multa impuesta por Bs.31,565,54 con base en el numeral 1° del artículo 96 de la mencionada ordenanza y por cuanto existe concurrencia de sanciones, de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, se reitera la declaratoria de nulidad de la liquidación de la multa impuesta por Bs.1.275,76 y que sea nuevamente liquidada por Bs.2.551,52, toda vez que al haber declarado nula la multa de mayor monto, debe nuevamente liquidarse está última sanción que fue aplicada con base en el numeral 3° del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por el monto antes indicado. Así se decide.

Finalmente esta juzgadora con base en el poder inquisitivo del juez contencioso, que ha sido reconocido jurisprudencialmente tanto por la Sala Político Administrativa así como por la Sala Constitucional tal como se constata en la Sentencia N° 961 de fecha 09 de mayo del año 2006, tenemos que la Administración Tributaria Municipal procedió al cálculo de los intereses moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, tal como quedó establecido en el artículo 2 del Resuelve de la Resolución N° 142F-2010 del 20 de octubre de 2010 (folio 59), detallando dicho cómputo en el considerando 22° (folios 53 y 54), en donde especifican los períodos fiscalizados por la Administración Tributaria Municipal, es decir, detallando mes por mes desde el año 2003 al año 2008. Ahora bien, quien juzga observa que, en el referido cuadro, el mes de abril de 2004, el lapso utilizado para su cálculo fue desde el 11 de mayo de 2004, fecha límite para presentar el pago del tributo mensual, hasta el 21 de julio de 2010, fecha esta, en que la contribuyente canceló lo establecido en el Acta de Reparo N° 056-2010, de fecha 19 de mayo de 2010, tal como se le calculó a todos los meses de los mencionados años, sin embargo, en el literal e del considerando 7° de la mencionada resolución el fisco municipal hace la siguiente observación: “… Con respecto a la declaración extemporánea del período abril 2004, no será sancionado en el presente procedimiento administrativo, por cuanto se impuso la sanción correspondiente en Resolución No. 467F-2004 de fecha 14/07/2004, notificada en fecha 12/01/2005 y pagada por la contribuyente según Recibos Nos. 129989 y 129991 en fecha 19/12/2005 como consta en expediente (folios 437 y 438).” (Negrillas del Tribunal), igualmente consta en el Acta de Reparo supra mencionada, específicamente en el literal e del punto 20 (folios 463 y 464 del expediente administrativo), la determinación del Fisco Municipal de no sancionar a la contribuyente con respecto a la declaración del mes de abril de 2004, por cuanto ya se le había sancionado previamente mediante Resolución N° 467F-2004; asimismo se evidencia en los recibos Nros. 129989 y 129991, que la recurrente canceló no sólo la multa anteriormente impuesta, sino además recargos e intereses de mora, calculados desde el 13 de febrero de 2005 hasta el 19 de diciembre de 2005, fecha en que realizó los mencionados pagos, es por lo cual este Tribunal Superior considera que la Administración Tributaria recurrida había indicado no sancionar, ha debido también establecer no calcular los intereses de mora y recargos, motivo por el cual se ordena la nulidad de los intereses calculados por el período abril de 2004. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la sociedad mercantil SERVICAUCHOS LA D.P., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09 de abril de 2002, bajo el Nº 64, Tomo 13-A, registrada en el Municipio Iribarren con el Número Provisional A000000074, domiciliada en el Kilómetro 9, vía Duaca, el Cují parcelamiento Valle Lindo, Barquisimeto, Estado Lara, con domicilio procesal en la Avenida Carabobo, cruce con carretera H sector Barrio Obrero, casa Nº 7, local Nº 1, Cabimas, estado Zulia, a través de sus apoderadas judiciales, abogadas K.Y.E.R. y S.J.A.Q., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-17.821.349 y V-10.601.601 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 137.016 y 67.642; contra la Resolución Nº 181-2011, de fecha 13 de abril de 2011 y notificada el día 29 del mismo mes y año, emitida por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara. En consecuencia: 1.- Se declara la nulidad parcial de la Resolución N° 181-2011 de fecha 13 de abril de 2011, notificada el 29 de abril de 2011; 2.- Se declaran improcedentes los alegatos de incompetencia funcionarial e inmotivación alegados por la recurrente; 3.-Se declara la nulidad de la sanción impuesta de conformidad con el numeral 1° del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y consecuencialmente se declara la nulidad de la planilla de liquidación emitida a tal efecto; 4.-Se desestima el alegato de prescripción invocado por la recurrente; 5.- Se confirman la liquidación de los intereses moratorios a excepción del período abril 2004 cuya nulidad se declara con base al pago realizado por la recurrente en fecha 19/12/2005 de la Resolución N° 467F-2004; 6.- Se confirman las multas impuestas de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y con el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, según la motivación de esta decisión a excepción del mes de abril del 2004; 7.- Se ordena la nulidad de la liquidación de la multa impuesta por Bs.1.275,76 a los efectos de que sea liquidada por Bs.2.551,52, con base en la motivación de esta sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes así como al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior, según lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. E.J.C..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014), siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.), se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2011-000094

EJC/fm.