Decisión nº 102-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 1 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, uno (01) de agosto dos mil doce (2012)

202º y 153º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA N° 102/2012

ASUNTO: KP02-U-2009-000001

RECURRENTE: Abogados J.P.M. y N.A.Y., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 10.775.748 y 9.540.522, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 48.195 y 36.399, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVI-COMPRESORES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 1998, bajo el Nº 12, Tomo 508-A-Sgdo, con modificación de fecha 9 de marzo de 2004, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, representación que se evidencia en poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del estado Miranda, quedando anotado bajo el Nº 01, Tomo 28 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 23 de junio de 2000.

ACTO RECURRIDO: Resolución 0533, de fecha 17 de noviembre de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Tributo: Aporte Habitacional Obligatorio.

I

El 8 de enero de 2009 se interpuso recurso contencioso tributario, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) y distribuido a este Tribunal en fecha 9 de enero de 2009 en contra de la Resolución 0533, de fecha 17 de noviembre de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

El 09 de enero de 2009, este Tribunal le dio entrada al recurso y se ordenó las notificaciones de ley.

El 30 de marzo de 2009, comparece el apoderado judicial de la recurrente y pide al Tribunal se pronuncie sobre la medida de suspensión de efectos solicitada.

El 1 de abril de 2009, este Tribunal mediante auto dejó expresa constancia que se pronunciará sobre la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, solicitada por el apoderado judicial de la firma mercantil recurrente una vez que emita su pronunciamiento con respecto a la admisión o inadmisión del presente recurso contencioso tributario.

El 14 de abril de 2009, el apoderado judicial de la recurrente ratifica la solicitud de pronunciamiento por parte del Tribunal con relación a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

El 16 de abril septiembre de 2009, nuevamente este Tribunal mediante auto dejó expresa constancia que se pronunciará sobre la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, una vez que emita su pronunciamiento con respecto a la admisión o inadmisión del presente recurso contencioso tributario.

El 23 de abril de 2009, el Alguacil de este Tribunal consigna las Boletas de Notificación dirigidas a la Fiscalía y a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, así como la dirigida al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debidamente suscritas y selladas.

El 30 de abril de 2009, este Tribunal ordena notificar a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 19 de junio de 2009, se recibe Oficio Nº CJ/O/2009/002757, de fecha 17 de junio de 2009, remitido a este Tribunal por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual se ordena agregar a los autos.

El 27 de octubre de 2009, el Alguacil de este Tribunal consigna la Boleta de Notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente suscrita y sellada.

El 16 de diciembre de 2009, la Dra. Xioely A.G.T., se aboca al conocimiento de la presente causa en su condición de Jueza Temporal de este Tribunal.

El 7 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la recurrente se da por notificado del abocamiento de la Dra. Xioely A.G.T., en su condición de Jueza Temporal de este Tribunal.

El 20 de julio de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 145/2010, este Tribunal admitió el recurso contencioso tributario.

El 21 de julio de 2010, este Tribunal ordena notificar la Sentencia Interlocutoria Nº 145/2010, dictada en fecha 20 de julio de 2010, a la firma mercantil Servi-Compresores, C.A., a la Procuraduría, a la Fiscalía y a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, comisionándose para tales efectos al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor) así como al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

El30 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Tribunal consigna la Boleta de Notificación dirigida a la firma mercantil Servi-Compresores, C.A., debidamente suscrita.

El 15 de febrero de 2011, el Alguacil de este Tribunal consigna la Boleta de Notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente suscrita y sellada.

El 23 de marzo de 2011, la Dra. M.L.P.G., reasume el conocimiento de la presente causa, sin necesidad de abocamiento.

El 8 de abril de 2011, se recibe y se ordena agregar a los autos la resulta de la Comisión cumplida por el Juzgado Décimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio Nº 11-216, de fecha 01 de abril de 2011.

El 29 de septiembre de 2011, se recibe y se ordena agregar a los autos la resulta de la Comisión cumplida por el Juzgado Primero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, remitida a este Tribunal mediante Oficio Nº 1504-11, de fecha 20 de julio de 2011.

El 19 de octubre de 2011, este Tribunal deja constancia que en fecha 18 de octubre de 2011, venció el lapso de promoción de pruebas en el presente procedimiento judicial.

El 7 de diciembre de 2011, se recibe y se ordena agregar a los autos el Oficio Nº G.L.-C.O.R. O.R.C.O.-Nº 000931, de fecha 26 de mayo de 2011, remitido a este Despacho por la Oficina Regional Centro Occidental de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 19 de diciembre de 2011, se deja constancia del vencimiento del plazo de evacuación de pruebas en el presente juicio y del inicio del término para la presentación de los Informes de las partes intervinientes en al presente causa.

El 26 de marzo de 2012, este Tribunal acuerda diferir la publicación de la sentencia definitiva.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente:

Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentaron el recurso contencioso tributario en los siguientes argumentos:

Que “…El reparo que se formulo a nuestra representada ascendía a la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO con 31/100 cts, por concepto de diferencias calculadas por la revisión fiscal…”

Que “…a pesar de que no conocíamos exactamente los argumentos del BANAVIH para formular el mismo y de que se trataba de un acta fiscal, nuestra representada interpuso el recurso jerárquico.”…

Que “…Sobre la base del criterio entonces de que el acta fiscal es un acto de mero tramite que no es definitivo y por tanto no es susceptible de recurso alguno, pero ratificando la obligación en la cual se encuentra nuestra representada de pagar el monto adeudado, según la fiscalización, pero ahora actualizado a la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 31 CENTIMOS (Bs.F 55.994,31), suma esta que incluye los intereses moratorios, el BANAVIH declaro INADMISIBLE el recurso interpuesto por nuestra representada…”

Que “…la contribución cuyo pago se exige a nuestra representada es de naturaleza parafiscal, por lo que, todo asunto relacionado con la impugnación de actos administrativos que pretendan el cobro de los mismos debe ser ventilado de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario…”

Que “…denunciamos el vicio de que adolece todo el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por el BANAVIH, no solo por el hecho de que ha prescindido de la aplicación del Código Orgánico Tributario en un procedimiento de fiscalización de un tributo nacional, sino que aún utilizando ilegal o improcedentemente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este caso, una vez que se le ha señalado a nuestra representada que queda abierta la vía recursoria de conformidad con lo establecido en el Artículo 85 y siguientes de dicha ley, ahora declara inadmisible el recurso intentado por la empresa, creando una tremenda confusión acerca de los remedios jurisdiccionales que tiene ésta para demandar la nulidad de la actuación fiscal…”

Que “…el fundamento de nuestro recurso es la negativa del BANAVIH a escuchar y responder al recurso jerárquico presentado por nuestra representada en contra del acta fiscal suficientemente identificada por nosotros. De modo tal, que la decisión que pretendemos obtener de este tribunal es que al declararse procedente el recurso contencioso tributario, se ordene al BANAVIH admitir el mismo y decidirlo conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, por tratarse de un reparo para reclamar el pago de una contribución parafiscal…”

Que “…Solo la posibilidad de que el BANAVIH tenga una interpretación diferente en cuanto a cual debe ser la base de calculo de la contribución de vivienda, puede haber generado el presente reparo. Nuestra representada ha calculado el tributo en cuestión sobre la base del ingreso total mensual de sus trabajadores, es decir, de su salario normal, para de esa forma pagar de la contribución de la que ella es contribuyente y calcular la retención que le corresponde como agente de retención de la contribución de sus trabajadores y responsable solidario de la misma en forma correcta…”

Que “…El hecho de que el instituto haya formulado el reparo impugnado por nuestra representada, deja en evidencia que aparentemente esa Administración Tributaria no comparte dicha posición, aunque ello no se desprende con claridad del texto de los actos administrativos impugnados…”

Que “…Nuestra posición se basa en una interpretación armónica de la legislación aplicable al caso, así como del desarrollo que la jurisprudencia ha dado a este tema…”

Que “…En consecuencia, es inequívoco el carácter parafiscal que posee la contribución contenida en el artículo172 del Decreto-Ley, y por ende, el régimen jurídico que se le debe aplicar, siendo ello así, la frase “ingreso total mensual” contenida en el precitado artículo debe entenderse que se refiere a salario normal como base de cálculo para la indicada contribución parafiscal, pues es dicho salario el utilizado para las demás contribuciones de igual naturaleza conforme lo indica el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT y el criterio p.d.S.P.A.d.T.S.d.J. sobre las contribuciones a la Seguridad Social…”

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, corresponde a este Tribunal a.l.r. expresados en la presente causa y decidir en consecuencia:

Observa esta sentenciadora que el asunto de marras está referido a la inadmisión del recurso jerárquico interpuesto por la firma mercantil recurrente en contra del Acta de Fiscalización Nº 1, de fecha 20 de septiembre de 2008, declarada por el Ente Fiscalizador, según se evidencia en la Resolución 0533, de fecha 17 de noviembre de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), objeto del presente recurso contencioso tributario.

En este sentido, se destaca el pronunciamiento que ha venido sosteniendo en forma reiterada la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la contribución relativa al Aporte Habitacional Obligatorio, depositado en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los cuales han sido sometidos a revisión por ante la Sala Constitucional por solicitud realizada por los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en tal sentido se trae a colación la decisión de fecha 25 de diciembre de 2010, distinguida con el Nº 1202, dictada por la Sala Político Administrativa por medio de la cual indico :

…De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimientos a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente (por poseer los aportes al FAOV naturaleza tributaria, como se ha declarado en causas similares), por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y el oficio impugnados”. Resaltado de esta Sala….”

De la transcripción que antecede se observa claramente el criterio conforme al cual, ha sustentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sus decisiones en materia de ahorro habitacional regulado a través del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, al considerar al aporte habitacional obligatorio dentro del campo de los tributos y por ende como una contribución parafiscal sometida a la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario, por considerar que la contribución parafiscal en referencia carece de regulación específica.

Ahora bien, tal como se señaló con anterioridad, al ser sometida a revisión por la Sala Constitucional del M.T. del país, por petición de los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la mencionada Sala en Sentencia Nº 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, indicó lo siguiente:

…A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.

Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia (sic) la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza (sic) de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara…

De conformidad con la decisión supra transcrita, aprecia esta sentenciadora que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja sentado que en función de los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, el sistema que rige en materia de vivienda y hábitat es considerado como un sistema integrado tutelado por el Estado, enmarcado dentro de los Derechos Sociales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , por lo cual los aportes habitacionales liquidados en función de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no tienen carácter tributario por no considerarse prestaciones parafiscales, en consecuencia no se encuentra regidas por el Código Orgánico Tributario, acordándole la Sala Constitucional a la decisión comentada el carácter extensivo de la misma, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hubieren contrariado el criterio establecido por ella en cuanto a la naturaleza jurídica de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Aunado a lo anterior estima conveniente quien suscribe el presente fallo, traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00739, dictada en fecha 21 de junio de 2012, por medio de la cual señaló:

“…Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(Omissis)

…Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico (Sic) encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder

.

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa son competentes para conocer de:

(...omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia

. (Negritas de la Sala).

No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

...Omissis...

Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C.d.M., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.

…Omissis…

En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:

‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;

…Omissis…

6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;

…Omissis…

8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes’.

Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este M.T..

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de (sic) jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal

.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide…” (Negritas de la Sala)

De las sentencias arriba transcritas se infiere, que al estar los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), amparados por el Sistema de Seguridad Social y al no poseer naturaleza tributaria y considerando la vinculación obligatoria expuesta en las mismas, en aquellas causas en las que como la analizada por ante esta instancia judicial, versen sobre la nulidad de los reparos efectuados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por ser normas de eminente orden social que pretenden garantizar el empleo del citado aporte en función de que todos los trabajadores y trabajadoras de la República Bolivariana de Venezuela puedan acceder a la adquisición de una vivienda digna, derecho por demás amparado y a cargo del Estado Venezolano, según puede leerse de la redacción del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo fundamento es el bienestar común y la solidaridad social, esta sentenciadora, comparte dichos criterios y se somete a lo previsto en ambas decisiones emanadas tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Así se decide.

De igual modo, estima relevante esta juzgadora resaltar de lo expuesto en la decisión dictada reciéntemente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2012, identificada con el número 00739, lo siguiente:

...Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento...

Así las cosas, vistos los criterios sostenidos por las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al tratarse el asunto de marras sobre una fiscalización que en los términos de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material según Gaceta Oficial Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, efectuó el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la firma mercantil SERVI-COMPRESORES, C.A., ya identificada suficientemente al inicio de esta decisión, por concepto de Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), establecido en la citada Ley, se acata irrestrictamente lo allí establecido, en consecuencia, esta sentenciadora se declara incompetente por la materia para conocer la presente controversia. Así se establece.

IV

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se DECLARA INCOMPETENTE por la materia para conocer de la presente causa y DECLINA la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, en función de la orden contenida en el extracto de la sentencia supra copiada, se remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto al primer (1°) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En horas de despacho del día de hoy, uno (01) de agosto del año dos mil doce (2012), siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se publicó la presente Decisión.-

El Secretario,

Abg. F.M.

ASUNTO: KP02-U-2009-000001

MLPG/fm.