Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteTerry del Jesús Gil León
ProcedimientoQuerella Con Amparo Cautelar.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 03 de octubre de 2012 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con a.c. por la ciudadana SERRYLL ESPITTIA CABRILES, titular de la cédula de identidad Nº 12.392.590, debidamente asistida por el abogado A.P.R., Inpreabogado Nro. 100.618, contra las actuaciones que por VÍA DE HECHO fueron ejecutadas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, al suspenderle a la hoy querellante el pago de su sueldo, sin dictar acto administrativo alguno.

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante señala que es “Funcionaria de Carrera Analista de Personal III desde el año 2009 del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Coordinadora Encargada de Egresos de Personal Empleado desde Julio 2008.”

Que producto de una fertilización in Vitro y luego de un embarazo delicado bajo amenaza de aborto, en fecha 01 de marzo de 2011 nació su menor hijo con 27 semanas y cinco días, es decir, seis (06) meses, quien permaneció tres (03) meses en la Unidad de Cuidados Intensivos y fue dado de alta en el mes de mayo del año 2011, bajo estricto aislamiento y cuidados maternos en casa, con diagnóstico de “recién nacido de alto riesgo por prematurez extrema, Síndrome de dificultad respiratoria (Displasia Broncopulmonar), hemorragia intracraneal y reflujo gastroescofágico.”

Que en virtud de lo anteriormente expuesto, la querellante permaneció de reposo pre y post natal desde marzo hasta agosto del año 2011, debiendo mantener de acuerdo a indicaciones médicas los cuidados maternos necesarios, procediendo entonces a tramitar los reposos por cuidado materno ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que en febrero del año 2012 su menor hijo es ingresado nuevamente a la Unidad de Cuidados Intensivos, hasta el mes de abril de 2012, es decir, dos (02) meses, por padecer de “Bronquiolitis Obliterante por Virus Sincitial Respiratorio, Neumotórax, Hipertensión pulmonar y trastorno de deglución”, razón por la cual una vez dado de alta se requiere de estrictos cuidados en casa y de un nuevo período de aislamiento por debilidad del sistema inmunológico, bajo un tratamiento médico.

Que en fecha 21 de junio de 2012, cuando fue a realizar el pago de una terapia de rehabilitación de su menor hijo, se percató que lo correspondiente a la primera quincena del mes de junio no le había sido abonado, por ende, considerando que tal actuación había sido un error se comunicó vía telefónica con la oficina donde se le indicó que estaba suspendida. Igualmente, señala que en esa misma fecha recibe comunicación “DACE Nº 0750” firmada por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado, donde se le informaba que su reposo del 23/05/2012 al 12/06/2012 no podía ser procesado, a pesar de haber sido normalmente recibido como todos los meses anteriores.

Que en fecha 25 de junio de 2012, hace entrega de una comunicación dirigida al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Organismo querellado mediante la cual realizó su exposición de motivos y explicación completa de la situación de salud en la que se encontraba su mejor hijo, sin embargo hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna respecto a la aludida comunicación, configurándose en consecuencia por parte de la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado, un silencio administrativo absoluto, aunado a que se le sigue manteniendo de forma arbitraria y sin haberse practicado notificación alguna, la suspensión de su salario. Igualmente señala que, en esa misma fecha se dirigió a la Fiscalía de Protección Integral a la Familia y a la Vice-Presidencia de la República dejando comunicación explicativa de la situación que se estaba presentando en contra de su persona por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud, a los fines de dejar constancia de los acontecimientos ocurridos ante tales organismos

Que en fecha 26 de junio de 2012, se dirigió ante la sede de la Defensoría del P.d.Á.M.d.C. realizando Audiencia bajo expediente Nº P-12-03387 en la Coordinación de Investigación, Mediación y Conciliación.

Que posteriormente, en el mes de julio de 2012 el Defensor encargado de la mediación se dirige a la Oficina de Asesoría Legal de Recursos Humanos a fin de dejar constancia de su intervención y hasta la fecha sin lograr nada por vía conciliatoria.

Que en fecha 02 de agosto de 2012, recibió comunicación DPIF-3-OF-4328-4288-2012 suscrita por el Director de Protección Integral a la Familia, indicándole que su caso había sido referido al C.d.P.I.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Guaicaipuro, concretamente a la Directora del aludido organismo. Asimismo, señala que en esa misma fecha se dirige ante las oficinas del mencionado C.d.P. donde la Directoria del mismo le realiza una audiencia.

Que en fecha 20 de agosto de 2012, recibió Oficio Nº 0909-12 dirigido al Director General de Recursos Humanos, el cual fue entregado ante el despacho de la Ministra en fecha 24 de agosto de 2008, toda vez que la Oficina de Recursos Humanos se negó a recibir la correspondencia, permaneciendo nuevamente en un total silencio administrativo y sin dar respuesta alguna ante la visita de la Defensoría del Pueblo y a la comunicación emanada del C.d.P.I.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Guaicaipuro.

Que a partir del mes de junio de 2012 (mes en el que le fue suspendido su salario), ha seguido entregando sus reposos, siendo recibidos los mismos por la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado, ello hasta el mes de agosto de 2012, toda vez que en fecha 20 de agosto de 2012 se niegan a seguir recibiendo la correspondencia enviada por su persona, así como también los reposos, violando nuevamente la ley, en virtud de lo cual, los reposos correspondientes al mes de agosto de 2012 y septiembre de ese mismo año han sido entregados y debidamente recibidos por el Despacho de la Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Asimismo indica que, su menor hijo es atendido por un equipo multidisciplinario de especialistas en virtud de las complicaciones de salud presentadas desde su nacimiento, tales como, Pediatra, neurólogo, Neumonólogo, Gastroenterólogo, Nutrólogo, Neurocirujano, Oftalmólogo, Fisiatra y Fonoaudiólogo, todos coincidiendo en las indicaciones de cuidados maternos a fin de garantizar y completar la debida evolución el Retardo Psicomotor y los Trastornos de salud presentes en su menor hijo.

Igualmente señala que, su menor hijo recibe de lunes a sábado terapias de intervención y estimulación por parte de un Fisioterapeuta, Terapeuta Ocupacional, Terapeuta de Lenguaje y Terapeuta Visual, quienes además de realizar las terapias establecidas a su menor hijo, indican los ejercicios de estimulación que la querellante como madre debe realizar durante todo el día.

Que en fecha 21 de agosto de 2012, se realiza ante el Hospital General Dr. D.L., evaluación de su menor hijo ante el servicio de Neuropediatría, quienes nuevamente avalan la necesidad de permanecer bajo estrictos cuidados maternos, tal como lo indican informes médicos del mes de agosto y septiembre.

La querellante fundamenta su querella en lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en lo consagrado en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Asimismo arguye que, el Ministerio del Poder Popular para la Salud debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada para la suspensión de su sueldo, o de ser el caso dejar transcurrir la inamovilidad de carácter permanente que le confiere el artículo 347 ejusdem.

Que en virtud de lo señalado con anterioridad, se le conculcó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la ley adjetiva laboral establece que para que una persona que goza de inamovilidad pueda ser retirado –en este caso la suspensión del sueldo- debe llevarse a cabo una calificación de despido, que en el caso de autos por ser funcionaria de carrera sería asimilado como una destitución, ello así debe garantizarse el principio de igualdad constitucional consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que donde existe la misma situación de hecho, debe existir la misma normativa, independiente de que sea de confianza o no, los hechos narrados hacen nacer a favor de esta funcionaria un privilegio reconocido inclusive en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, la cual fue firmada por Venezuela.

II

DEL A.C.

La parte querellante como fundamento de su solicitud argumenta que, se encuentra amparada por inamovilidad laboral, cuyo desconocimiento conlleva a una violación de las garantías constitucionales a la protección de la maternidad consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Tratados Internacionales del trabajo, la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

Señala la parte querellante que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instauró un régimen de protección de los derechos de las familias, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia.

Que en cuanto al alcance de dicha protección, se debe precisar que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal y al interés superior del niño.

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, prevé la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, así como la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Finalmente arguye que, el Ministerio del Poder Popular para la Salud debió aperturar un procedimiento administrativo previo, o de ser el caso dejar transcurrir los permisos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que garantiza la inamovilidad permanente contenida en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y siendo que se le suspendió el pago de su salario sin motivo alguno, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados anteriormente, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, a la familia y al interés superior del niño establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

COMPETENCIA

Debe en primer lugar este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente caso, y en tal sentido observa que, por tratarse de una reclamación formulada por una funcionaria pública contra las actuaciones que por VÍA DE HECHO fueron ejecutadas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, al suspenderle a la hoy querellante el pago de su sueldo, sin dictar acto administrativo alguno, dicho caso es de su conocimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 25 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia debe este Tribunal declararse competente para conocer del presente caso, y así se decide.

IV

ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente controversia, corresponde entonces en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, revisada como ha sido la presente querella y actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 25 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional admite la misma en cuanto ha lugar en derecho. Cítese y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de la presente decisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte querellante a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se de por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras de la celeridad procesal se ordena a esa Procuraduría remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en copias debidamente certificadas y foliadas correlativamente, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su citación. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Salud y al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del prenombrado Ministerio.

Se deja entendido que la parte actora deberá consignar las copias simples requeridas a los fines de dar cumplimiento a la certificación de la compulsa, a tal efecto dispone de tres (03) días de despacho contados a partir de la publicación de la presente decisión para consignar las mismas.

V

MOTIVACIÓN DEL A.C.

En lo que se refiere a la procedencia y el procedimiento a seguirse en sede judicial de la acción de amparo constitucional ejercida como medida cautelar tal como esta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), estableció los requisitos que han de cumplirse para que esta pueda ser declarada procedente y enerve los efectos del acto cuestionado hasta la sentencia definitiva, así como también indicó cual era el procedimiento que había de tramitarse para su decreto, en ese sentido dijo la Sala:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita y tal como se mencionara anteriormente, la Sala fijó los requisitos y el procedimiento a seguir para la procedencia y tramitación de la acción de a.c., requisitos y procedimiento este que debía seguirse hasta tanto se dictara la Ley que recogiera su tramitación y procedencia, en ese orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en los artículos 103 al 106, de manera expresa consagra el procedimiento que ha de seguirse en la tramitación de las medidas cautelares, indicando que en ellas ha de incluirse las solicitudes de amparo constitucional cautelar, de allí pues que al haber establecido el Legislador un nuevo procedimiento para sustanciar la tramitación de estas medidas pues este es el que ha de aplicarse.

En ese mismo sentido dicho cuerpo normativo, específicamente en el artículo 104 estableció los requisitos que han de observarse para la procedencia de las medidas cautelares, requisitos estos que no sufrieron modificación alguna, puesto que la referida norma establece que, los requisitos para que se acuerden las mismas son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, requisitos estos que son comunes a toda medida cautelar y que jurisprudencialmente fueron establecidos para la procedencia del A.C., al cual se le adicionó que para la procedencia de este, ha de constatarse la violación o amenaza de violación de una Garantía o Derecho constitucional.

Asimismo, tal como se señalara anteriormente, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, por ello debe necesariamente el Juez constatar la existencia en autos de los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por documentos que corran insertos en el expediente judicial que demuestren que efectivamente existe la presunción grave de amenaza de un derecho denunciado como infringido.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sub-legal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En lo que se refiere a la prueba que el solicitante de la medida debe acompañar en esta etapa del proceso, deben consistir en elementos probatorios que lleven a crear en el Juzgador una presunción grave de la violación de garantías o derechos constitucionales o amenaza de violación a éstas, ello a los fines de proceder a decretar, si así fuere procedente, la cautela solicitada.

De allí que el análisis preliminar que ha de realizar el Juzgador sobre los elementos probatorios a su disposición que le hagan presumir como se dijo antes, gravemente la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales determinan el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello pueda considerarse como un pronunciamiento previo al fondo del asunto planteado, pues la decisión que se tome puede ser controlada tanto por el solicitante de la medida como por contra quien obre la medida, tal como lo estableció la sentencia ut supra citada.

Requisitos estos que fueron ratificados por la Sala Político Administrativa en fallo Nº 964 de fecha 01 julio de 2003, en la cual la sala concluyo:

“…el poder cautelar se debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando vista en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (…). En cuanto al primer de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se demanda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plateado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Pues bien, en el presente caso observa el Tribunal que la parte querellante alega que el Ministerio del Poder Popular para la Salud dejó de pagarle su salario sin aperturar un procedimiento administrativo previo, ello de existir una causa justificada que sustentase su actuación, o de ser el caso debió dejarse transcurrir la inamovilidad de carácter permanente que le confiere el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Asimismo, argumenta que con tal actuación se ha violentado lo contemplado en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dichos derechos constituyen una verdadera protección para su hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

Igualmente arguye que, para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por sí mismo, es necesario que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal u al interés superior del niño.

Finalmente sostiene que al suspendérsele el pago de su sueldo, se le lesionados sus derechos constitucionales señalados como infringidos con anterioridad, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad a la familia y al interés superior del niño, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, pasa este Tribunal a revisar de manera exhaustiva si en el presente caso se encuentran llenos lo requisitos de procedencia exigidos tanto legal como jurisprudencialmente para decretar la cautela solicitada, en tal sentido, considerando que lo pretendido por la querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia su menor hijo, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte: Que riela a los folios 12 y 13 de la pieza principal del presente expediente judicial, Registro de Nacimiento, expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E., el cual quedó anotado en el Acta Nº 05 del 29 de marzo de 2011, mediante el cual se dejó constancia que el menor hijo de la hoy querellante, nació en fecha 01 de marzo de 2011, por lo que a la presente fecha tiene un (01) año, siete (07) meses y ocho (08) días de nacido, aproximadamente, lo que coloca a la madre (querellante) dentro del supuesto consagrado en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inamovilidad laboral de la madre por fuero maternal, desde el inicio del embarazo hasta dos (02) años después del parto.

Así pues, aunado a lo anteriormente expuesto observa este tribunal que corre inserto del folio 22 al folio 23 de la pieza principal del expediente judicial, dos certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del menor hijo de la hoy querellante, el primero válido desde el 23/05/2012 hasta el 12/06/2012, y el segundo desde el 13/06/2012 hasta el 03/07/2012, lo cual hace presumir a juicio de quien aquí juzga que efectivamente la querellante se encontraba protegida además de lo contemplado en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por lo consagrado en el artículo 347 ejusdem, relativo a la inamovilidad laboral en forma permanente para aquellos trabajadores que tengan uno o más hijos con alguna discapacidad.

Asimismo, además de los documentos mencionados con anterioridad puede observarse las hojas de consultas suscritas por el Pediatra-Puericultor tratante del menor hijo de la hoy querellante, Dr. Á.C.S. (folios 24 al 25 del expediente judicial), de donde se evidencia el diagnóstico e indicaciones dirigidas al menor hijo de la accionante; igualmente puede observarse entre otros documentos, algunos informes médicos de donde puede constatar este Órgano jurisdiccional el estado crítico de salud que presenta el menor hijo de la hoy querellante, así como también las recomendaciones en cuanto a los cuidados maternos estrictos del tratamiento indicado al niño, de donde se pone en manifiesto el papel fundamental de la madre en cuanto a la atención que debe brindarle a su hijo (folio 30 al 49 del expediente judicial). Finalmente, de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, observa quien aquí Juzga que riela del folio 50 al 57 del mismo reproducciones fotográficas de las cuales puede evidenciarse que el menor hijo de la hoy querellante desde que nació prematuro se ha encontrado presentando dificultades de salud, encontrándose desde ese momento en tratamiento y cuidado médico, incluso en varias oportunidades ha estado hospitalizado, aunado a que se observa de las referidas fotografías que el niño ha venido realizando terapias de rehabilitación en aras de mejorar su estado de salud.

De lo anteriormente expuesto, y vistos los documentos así como también las reproducciones fotográficas a las cuales se hizo referencia ut supra, especialmente en lo referente al Registro de Nacimiento, expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E., el cual quedó anotado en el Acta Nº 05 del 29 de marzo de 2011, mediante el cual se dejó constancia que el menor hijo de la hoy querellante, nació en fecha 01 de marzo de 2011; así como también los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del menor hijo de la hoy querellante, el primero válido desde el 23/05/2012 hasta el 12/06/2012, y el segundo desde el 13/06/2012 hasta el 03/07/2012, podría señalarse que existen en el presente caso suficientes indicios que acreditan el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, esto es, el fumus boni iuris, sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia.

En este sentido, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que por vía de hecho fueron ejecutadas por el órgano querellado, la hoy querellante se encontraría desprovista de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su menor hijo, pues se vería ante la imposibilidad de costear los gastos médicos necesarios a los fines de mantener a hijo menor de edad en un buen estado de salud, no podría costear los tratamientos, consultas médicas así como también no podría costear todas aquellas terapias de rehabilitación que deben realizarse a los fines de mejorar la salud el niño, situación ésta que podría colocar en desasosiego a la madre y en peligro a su menor hijo si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de éste; por ende estima quien aquí Juzga que de no decretarse la cautela solicitada se vería afectada la protección consagrada en los artículo 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la contemplada en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, de manera que, en la presente causa, estima quien aquí Juzga que se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable sobre la integridad del menor hijo de la querellante, quien para los momentos tiene apenas un (01) año, siete (07) meses y ocho (08) días de nacido, aproximadamente, y se encuentra en un estado de salud bastante delicado, que amerita una tutela judicial pronta y expedita.

En consecuencia, sin que el razonamiento expuesto se tenga como un pronunciamiento respecto al fondo del asunto, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia del nacimiento de un niño que para los momentos tan solo posee un (01) año, siete (07) meses de edad y ocho (08) días de nacido, aproximadamente, quien se encuentra en un estado de salud delicado por haber nacido prematuro, presentando varios problemas en cuanto a su salud física y estando la querellante sujeta al fuero maternal contemplado en nuestra legislación, proporcionar la tutela anticipada a la querellante, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba el madre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad de la vía de hecho denunciada en la presente causa, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento al momento de dictar la sentencia definitiva, por consiguiente, vistos los elementos probatorios traídos a los autos en esta etapa del proceso, a través de los cuales se desprenden presunciones graves que para el momento de la cesación del pago del sueldo de la querellante ésta se encontraba amparada por la protección especial que fuera creada tanto por el constituyente como por el legislador, consistente dicha protección en la inamovilidad laboral de la madre hasta dos años después del nacimiento de su hijo o hija (según la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores), sin que ello signifique que el trabajador no pueda ser retirado o despedido, por cuanto tal condición no es una protección absoluta o patente de corzo, ya que el legislador a los efectos de evitar un comportamiento no acorde con la condición de funcionario público, estableció mecanismos que deben ser observados por la Administración al momento de actuar en contra del funcionario que se encontrare en esas condiciones, sin que se evidencia en esta etapa del proceso que la trabajadora haya sido desprovista de la inamovilidad respectiva por la Inspectoría del Trabajo competente, existiendo en el presente proceso judicial la presunción grave que la Administración querellada inobservó el procedimiento a seguir para proceder en contra de la querellante estando protegida por un fuero especial constitucional, tal como lo dispone los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Órgano Jurisdiccional, observando el interés superior del ser humano nacido, quien se encuentra en un estado delicado de salud, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenar al organismo querellado que se abstenga de continuar con la vía de hecho denunciada, por consiguiente, resulta forzoso para este Tribunal ordenarle al Ministerio del Poder Popular para la salud que proceda a coordinar con las unidades administrativas competentes de ese Ministerio para que se proceda de manera inmediata con el consecuente pago de los sueldos y beneficios que le correspondan a la querellante con ocasión al cargo que desempeñaba, ello como consecuencia de la presente cautela y no en relación a los salarios dejados de percibir por la querellante hasta la presente fecha, toda vez que lo concerniente al pago de los salarios caídos deberá ser tomado en consideración por este Órgano Jurisdiccional al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE para conocer de la querella interpuesta conjuntamente con a.c. por la ciudadana SERRYLL ESPITTIA CABRILES, titular de la cédula de identidad Nº 12.392.590, debidamente asistida por el abogado A.P.R., Inpreabogado Nro. 100.618, contra las actuaciones que por VÍA DE HECHO fueron ejecutadas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, al suspenderle a la hoy querellante el pago de su sueldo, sin dictar acto administrativo alguno.

SEGUNDO

Se ADMITE la presente querella en consecuencia se ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se de por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras de la celeridad procesal se ordenó a esa Procuraduría remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su citación. De ello se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Salud y al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del prenombrado Ministerio. Finalmente la parte querellante deberá consignar las copias simples requeridas a los fines de dar cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en la presente decisión.

TERCERO

Se declara PROCEDENTE la solicitud de a.c. presentada por la ciudadana SERRYLL ESPITTIA CABRILES, titular de la cédula de identidad Nº 12.392.590, debidamente asistida por el abogado A.P.R., Inpreabogado Nro. 100.618, contra las actuaciones que por VÍA DE HECHO fueron ejecutadas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, al suspenderle a la hoy querellante el pago de su sueldo, sin dictar acto administrativo alguno.

CUARTO

Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la salud que proceda a coordinar con las unidades administrativas competentes de ese Ministerio para que se proceda de manera inmediata con el consecuente pago de los sueldos y beneficios que le correspondan a la querellante con ocasión al cargo que desempeñaba, ello como consecuencia de la presente cautela y no en relación a los salarios dejados de percibir por la querellante hasta la presente fecha, toda vez que lo concerniente al pago de los salarios caídos deberá ser tomado en consideración por este Órgano Jurisdiccional al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, y así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

ABG. T.G.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 09 de octubre de 2012, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp: 12-3267/AB

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