Decisión nº KE01-X-2011-000103 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 12 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000103

En fecha 16 de marzo 2009, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano C.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 97.107.369, asistido por la abogada Egilda G.Á., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.307, actuando en su condición de representante legal de la sociedad mercantil SERINACA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 29 de agosto de 2000, bajo el Nº 51, tomo 30-A, cuya última modificación fue realizada en acta de asamblea registrada en fecha 08 de junio de 2007, bajo el Nº 53, tomo 33-A, contra la Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (BANAVIH).

En fecha 17 de marzo de 2009, fue recibido en este Juzgado el mencionado escrito.

Posteriormente en fecha 19 de marzo de 2009, fue dictado auto por medio del cual se ordenó requerir al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH) los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, lo cual se materializó en fecha 22 de febrero de 2010, cuando fue librada boleta de notificación conforme lo ordenado.

Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B., se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 10 de mayo de 2011, fueron agregadas a los autos, las resultas de la comisión librada al Juzgado de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a lo ordenado mediante auto de fecha 19 de marzo de 2009

En fecha 02 de junio de 2011, se admite a sustanciación la presente demanda y se ordenan las citaciones y notificación conforme lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Posteriormente, en fecha 02 de junio de 2011, la Jueza Temporal S.F.C. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, siendo la oportunidad para conocer la medida solicitada en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 19 de marzo de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que recurre en contra del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), por medio del cual se le impone la obligación de cancelar la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.777.42) como diferencia de aporte habitacional, mas los rendimientos anuales conforme lo previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005.

Que el acto administrativo viola el debido proceso, por cuanto el funcionario J.G.J., cumpliendo funciones para el del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), le impuso la obligación de cancelar la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.777.42), sin previamente aperturar un procedimiento por medio del cual pudiera realizar alegatos y probanzas a su favor, quebrantando lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo contenido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en cuanto al procedimiento a seguir para la imposición de sanciones.

Que el acta de fiscalización Nº 01, se encuentra viciada por Falso supuesto de Derecho, por encontrarse fundamentada en norma de una Ley derogada, a decir en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, siendo el caso que para el momento de la imposición de la sanción, lo cual tuvo lugar en fecha “25 de agosto de 2008”, debía ser aplicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en Gaceta Oficial 5889 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, por desviación de poder y usurpación de autoridad, ello motivado al hecho de que conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, “(…) el único funcionario competente por la legislación especial vigente, para incidir en decisiones, que tienen que ver sobre los supuestos de sanciones por incumplimiento de la Ley aplicable(…)” es el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Que existe una imposibilidad de ejecutar el acto administrativo impugnado, por cuanto este último, se originó violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, hecho éste que trae como consecuencia, que sea “de imposible o ilegal ejecución”.

Que “Sobre la base del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (…)” solicitan la suspensión de los efectos del acta de fiscalización Nº 01, de fecha 03 de septiembre de 2008, fundamentando lo peticionado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “El objeto de la protección cautelar, es evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, como sería cancelar cantidades de dinero, a través, de supuestas cantidades de dinero adeudadas a entes públicos (…)”

Que se encuentran llenos los extremos para acordar la medida cautelar tal y como lo son el fumus bonis iuris materializada por la imposición de “una orden de cancelar la cantidad de BsF. 17.777,42, mas la cantidad de Tres mil Seiscientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Un Céntimos (Bs.f 14.501,81 por concepto de los rendimientos que debían generar el mes de SEPTIEMBRE DE 2008(…)”

Por lo que se refiere al periculum in mora, señala que se configura “por lo perjudicial que sería para [su] representada (…)” cancelar la suma de dinero impuesta por intermedio del acta de fiscalización Nº 01.

Que el pericumlum in damni se encuentran constituido por la imposibilidad de obtener la solvencia laboral.

Que la ponderación de intereses como cuarto requisito en materia contencioso administrativo para el otorgamiento de medidas cautelares, consiste en la función que tiene el Juez, como operador de Justicia, de revisar el acto administrativo impugnado y determinar el efecto que produce el acordar alguna medida cautelar, o la incidencia sobre los derechos de terceros o para el interés público.

Conforme a los planteamientos realizados, la demandante solicita “la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03-09-2008 mientras dura la tramitación del presente proceso.”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así, en primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el presente caso, a pesar de haber sido señalados por la demandante los requisitos necesarios para la procedencia de medidas cautelares, haciendo mención incluso a Sentencias de nuestro m.T., esta sentenciadora no desprende del escrito libelar, el cabal cumplimiento de tales requisitos, siendo el caso que la demandante pretende suspender el pago de una suma de dinero originado por el incumplimiento de los dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en procura de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, de lograrse una decisión anulatoria del acto impugnado. Que el fumus boni iuris se puede observar del contenido de los actos administrativos impugnados. Que se evidencia el periculum in mora, por cuanto al cancelar la suma de dinero señalada en el acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, el dinero en cuestión “difícilmente pueda ser recuperado (…)”.

Es menester en este estado señalar que, conforme doctrina de nuestro m.T., toda medida destinada a la suspensión de efectos de cualquier acto emanado de la administración pública, procede únicamente cuando se verifiquen de manera concurrente, los supuestos que la justifican, siendo tales, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse como un cuarto requisito en materia contencioso administrativo, la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Por otra parte, tal como lo ha destacado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la parte actora no señala a los efectos del periculum in mora en qué sentido sería irreparable el cumplir con lo ordenado en el acta de fiscalización Nº 01 impugnada, es decir, el solicitante a criterio de quien Juzga, no aporta elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a este Sentenciadora concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004).

En otras palabras, en el caso concreto, este Tribunal aclara que con los elementos contenidos en el presente expediente no le es posible determinar si serían irreparables los posibles daños de índole económico, por la ejecución del acto administrativo impugnado. Aunado a ello, bajo las consideraciones realizadas por el solicitante, cualquier pronunciamiento que se hiciere sobre lo planteado, conllevaría a esta Juzgadora a analizar forzosamente aspectos relativos a la legalidad de la actuación administrativa, así como los fundamentos utilizados por el órgano administrativo para su decisión, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, estableció al respecto que acordar la medida cautelar de suspensión de efectos tal como fue solicitada implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal lo cual vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo.

Al respecto, la mencionada Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)

(Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de este Juzgado).

Finalmente, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano C.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 97.107.369, asistido por la abogada Egilda G.Á., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.307, actuando en su condición de representante legal de la sociedad mercantil SERINACA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 29 de agosto de 2000, bajo el Nº 51, tomo 30-A, cuya última modificación fue realizada en acta de asamblea registrada en fecha 08 de junio de 2007, bajo el Nº 53, tomo 33-A, contra la Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (BANAVIH).

-NOTIFIQUESE a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Temporal,

S.F.C.

El Secretario Temp.,

R.M.L.

Publicada en su fecha a las 11:15. a.m.

El Secretario Temp.,