Decisión nº IG012014000140 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 25 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000049

ASUNTO : IP01-R-2014-000049

JUEZA PONENTE: MORELA G.F.B.

Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones, en v.d.R.d.A. ejercido en Audiencia Oral de Presentación conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Representante Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogado A.C., contra la decisión que pronunciara el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 13 de Marzo de 2014, que decretó Detención domiciliaria contemplada en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano S.G.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.04.1960, en el expediente que se le sigue por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña Agravado Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 77 ordinales 8, 99 y 49 del Código Penal, en perjuicio de una Niña el cual se omite su identidad conforme a lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente.

En fecha 19 de Marzo de 2012, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 20 y 21 de Marzo de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este mismo orden de ideas y conforme a lo establecido en el referido artículo 374 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e identidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales,, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la Defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, estado Falcón, “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también, que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, evidencia esta de la revisión de las actuaciones que en fecha 13 de Marzo del presente año el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo celebró la Audiencia Oral para oír al mencionado imputado, S.B.M., quien estaba debidamente asistido por los Defensores Privados, ABOGADOS E.G.R. y J.G.V., a los fines de resolver sobre la petición de imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña Agravado Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 77 ordinales 8, 99 y 49 del Código Penal, en perjuicio de una Niña el cual se omite su identidad conforme a lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente, desprendiéndose del acta levantada en la audiencia aludida, que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, solicito se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, alegando que dicha solicitud la hacía de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se observa del acta de la audiencia de presentación que seguidamente el Tribunal impuso al imputado del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa que se sigue en su contra, que podía declarar si lo deseaba, en cuyo caso lo haría libre de juramento, de apremio o coacción, o abstenerse de hacerlo, sin que su negativa se tome como elemento en su contra y lo advirtió que esa era una de las oportunidades que le concedía la ley para desvirtuar los hechos que le imputa el ciudadano Fiscal e igualmente lo impuso del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando libre de apremio y coacción el procesado que Si deseaba rendir declaración. A tal efecto quedo constancia en el acta de audiencia de lo expuesto por el imputado de autos y de las preguntas efectuadas por las partes con sus respectivas respuestas.

Acto seguido intervino la Defensa del imputado, esgrimiendo sus argumentos de descargos, cuyos alegatos se citan sintéticamente de la siguiente manera:

“…ciudadano juez es necesario empezar por hablar sobre la orden de detención si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal establece que el Ministerio Público puede solicitar por cualquier medio la aprehensión de una persona también es clara que la aprehensión se hace de manera excepcional por estado de urgencia, cuando analizamos los elementos de convicción para la solicitud de la orden de aprehensión el ministerio público no manifiesta la necesidad ni mucho menos la urgencia, la orden. de aprehensión surge de manera urgente cuando el individuo no hace cara con la investigación, mi defendido hizo acto de presencia ante el PTJ y dejo dirección y fue reseñado por el delito, la excepción deI 236 en su último aparte, hace referencia cuando una persona esta siendo investigada y si el Ministerio Público tiene conocimiento que se fuga en un aeropuerto nace la necesidad, o cuando la persona investigada amenace a familiares entre otros no es el caso que nos ocupa, hasta la presente fecha en la entrevista que le hacen a la madre de la niña nunca dice que hubiese entorpecido, a pesar de que la niña dice que estaba amenazada. Ahora bien ciudadano juez si analizamos los elementos de convicción que presenta el MInisterio Público que si bien es cierto dicha orden es un auto motivado para decretar la privativa de una persona no significa que no pueda ser debatida esta es la oportunidad que tiene el investigado para poder defenderse, observamos la entrevista que realiza los cuerpos de investigaciones la primera se realiza a la niña en su primera declaración narra los hechos de la siguiente manera que le quita la ropa obligada, que la amenazo y que iba quemar la casa y que le paso el pene por el trasero y como me dolía me dejo tranquila, ahora bien la entrevista de la madre le hacen una interrogante y le preguntan si el ciudadano penetró a su hija responde esta que no, la otra pregunta diga la ultima fecha en que fue acosada por el Señor Boscan ella dice que fue en un callejón en s.a. el día 03-12-2011, es sorprendente que una persona pueda acordarse luego de dos años y esa fecha no es menos cierto que mi defendido tiene un documento administrativo como lo es la cédula marina y el documento administrativo surte pleno valor probatorio, eso tomando en consideración elementos de convicción que tiene el Ministerio Público para realizar dicha orden de aprehensión, transcurrido dos años el ministerio público sin solicitar informe al entorno social de la familia, sin solicitar examen psiquiátrico a la madre y la niña solícita orden de aprehensión basada en segunda acta de entrevista y me refiero por el estado de necesidad y urgencia por lo cual se solícita orden de aprehensión donde la niña hace el comentario pero dice que la penetro situación que es distinta a los que manifestó la madre y niña en la declaración y hay otro elementos de convicción que también presenta el ministerio publico entrevista W.M. y manifesta que fue a PTJ porque su esposa le contó y que se trataba de puro rose y que nos iban a llamar y nos llamaron hasta ahora, en ningún momento el Ministerio Público pudo demostrar el estado excepcional que establece el artículo 236 de extrema urgencia, vamos a la parte sustantiva a lo que es el delito cuando el ministerio público solícita orden de aprehensión y lo tipífica en el primer aparte del artículo 259 ese articulo establece “El defensor lee articulo textualmente”, fin de la cita, leo el artículo porque todo delito tiene elementos esencial para constituirse esos son primero que los hechos estén tipificados como delitos, la anturicidad que el hecho que se corneta sea un delito y por último que la persona este consiente de lo que este haciendo, según el dicho de la mamá, de la niña y el padrastro todos son contestes en decir que nunca hubo penetración, la niña lo manifestó en entrevista y el papá en su entrevista también lo manifestó que se trataba de un roce, en virtud de lo solicitado en la orden de aprehensión y que ratifica dicha orden se requiere por caso excepción como establece el código en dicha orden nunca se manifestó el estado de urgencia, mi defendido esta ubicado tiene 30 años trabajando en refinería los elementos de convicción son desvirtuadles por otros elementos de valor probatorio, por falta de necesidad y urgencia la falta de elementos de convicción en el presente caso por lo desvirtuado en esa sala solicito la libertad plena de mi defendido y de no ser así que el Tribunal no mantenga el criterio de la defensa que le sea aplicado una medida cautelar en virtud de que estamos en etapa de investigación mi defendido no es contumaz y en virtud de que dos años tuvo el ministerio público y no hizo un acto de investigación, no hicieron reconocimiento a los padres de la niña fácilmente Ib hace un experto psicólogo, solicito la libertad plena o en su defecto una medida cautelar que a bien tenga ciudadano juez. Es todo”.”

Por último, se verifica del acta que se analiza que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió acordar el arresto domiciliario, contemplado en el Art. 242 numeral 1°, sobre la base de las consideraciones que siguen:

“…Este Tribunal de Primera Instancia actuando en funciones de Tercero de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley considera ajustado a derecho en virtud de lo preceptuado en el artículo 242 ordinal 10 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra del ciudadano S.G.B.M., de nacionalidad venezolano, natural de Punto Fijo estado Falcón, de 53 años de edad, nacido en fecha 25!04I1960, casado, de profesión u oficio marino mercante, con residencia en Urbanización el Oasis, calle 4, casa 102, municipio los taques, de esta de Punto Fijo Estado Falcón, titular de la cedula de identidad numero V-7524408, hijo V.M.B. (+) y L.G.M.d.B., teléfono Nro O4162266961, la medida cautelar de arresto domiciliario en su propia residencia hasta tanto las investigaciones fiscales determinen si existen meritos para llegar a un acto conclusivo de acusación y así se decide.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, el representante del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal.

…conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso del Efecto suspensivo y 374 solicitando el efecto suspensivo de dicha decisión en base a los términos siguientes: tomando en consideración que la fiscalía solicitar (sic) una orden de aprehensión por el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD en contra del ciudadano imputado, en base a los elementos de convicción presentados por ante este Tribunal principalmente las entrevistas tomadas a las ciudadanas víctimas y a la menor de edad (identidad omitida) donde explana de manera circunstanciada cada una de las oportunidades en las que fue víctima de abuso sexual por parte del imputado así como también existen el reconocimiento médico legal realizado por un medico forense donde se establece el traumatismo anal de aspecto antiguo lo cual le da certeza a lo manifestado por la víctima en el sentido de que fueron en varias oportunidades que el mencionado ciudadano cometiera ese delito y no en una sola oportunidad como lo manifiesta la defensa y como se establece en la entrevista tomada a la progenitora de la victima quien es testigo referencial del hecho, y quien tuvo conocimiento del mismo hecho en el mes de agosto de 2012, cuando la niña tenía 10 años, indicando una fecha exacta que hace dudar a este representante fiscal que dicha fecha haya sido aportada por una niña de 10 años, por lo que no se puede poner en duda la participación del imputado en los hechos investigados por el simple señalamiento de una fecha la cual no podría ser correcta, también debe considerarse la entidad del daño causado tanto físico como psicológico a una niña de tan solo 8 años de edad para la fecha lo cual perjudicará su formación como persona social. Por lo cual esta representación fiscal solicita se revoque la decisión tomada por este tribunal y se decrete en contra el imputado de autos la Privación Judicial Preventiva de Libertad…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA ABG. J.G.V.

Respecto de la apelación ejercida por el representante Fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

…procede contestar el presente recurso en efecto suspensivo en los siguientes términos: Si bien es cierto que la orden de aprehensión fue decretada por este Tribunal no es menos cierto que la misma determine que la persona tenga que ser privada por ratificación de esa orden de aprehensión ya que una vez la persona puesta a derecho es la oportunidad que tiene para defenderse este Tribunal acordó en su decisión otorgarle medida cautelar sustitutiva a mi defendido establecida en el ordinal 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; esto en virtud de que existe una completa y total contradicción en la denuncia de la mamá y la hija. Ahora bien el Fiscal fundamenta su recurso de apelación en que el delito es en grado de continuidad situación que nace solamente de quien solicito la orden de aprehensión, si observamos las dos entrevistas realizadas a la niña habla de los mismos hechos, es decir manifiesta con una media sucia me la metió en la boca porque yo le iba a gritar y empezo a tocar y me decía cosas eso es con lo referente a la entrevista del 29-01-2014, y la entrevista rendida el 28-08-2012, manifiesta exactamente lo mismo, me metió una media sucia en mi boca y amenazó que si decía algo me iba prendar (sic) candela en mi casa, como puede observarse el ministerio público en su solicitud no manifestó varios hechos manifestó un solo hecho ocurrido en la casa de la niña y la progenitora de la misma manifestó una fecha es decir el 03-12-2010, circunstancia esta que crea una duda al poderse comprobar que mi defendido para esa fecha no se encontraba en el país los que hace sorprendente que desvirtuados los elementos de convicción del ministerio Público en esta sala a través de un documento público que surte pleno valor probatorio en cualquier instancia y grado de cualquier proceso es evidente su actuar de mala fe al estar desvirtuados sus elementos de convicción con los cuales solicito la orden de aprehensión tomando la presentación fiscal como referencia el daño causado sorprende también para esta defensa que el ministerio público en un lapso de dos años el Ministerio Público no haya solicitado ninguna experticia que determine si o no existe un daño causado ni tampoco si estamos en presencia de una persona mitómana es decir con tendencia a mentir, todo esto se determina con actos de investigaciones que el Ministerio público nunca realizó y pretende argumentar un recurso de apelación con efecto suspensivo en omisiones creadas y hechas por la misma representación fiscal por lo que considera esta defensa que dicho recurso debe ser declarado sin lugar en su debida oportunidad por la corte de Apelaciones.…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el esquema de la controversia entre el representante del Ministerio Público y la Defensa del Imputado de autos en virtud de la interposición del Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del Artículo 374 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciándose que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acordó la libertad restringida del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que el Arresto domiciliario acordado por el Tribunal de Control no se haga efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Así pues, el efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal Tercero de Control, Extensión Punto Fijo, ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Discurre el autor P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

Se desprende de esta cita doctrinaria que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:

…Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .

El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente; sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha resuelto:

…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Pues bien, de la revisión efectuada por esta Sala Superior, pudo comprobar que la decisión que fue objeto de impugnación por parte del Ministerio Público acordó imponer al imputado de autos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el ordinal 1° articulo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es recurrible conforme a lo establecido en el artículo 439.4 eiusdem, según el cual: “Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de ésta…”, con lo cual se da por cumplido el requisito de impugnabilidad objetiva, siendo pertinente señalar que aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que "... la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo..." (Sent. N° 453 del 04-04-2001, Exp. N° 01-0236; 1.213 del 15/06/2005), no es menos cierto que la misma Sala en doctrina fijada en la sentencia N° 687 del 12/05/2011, expresamente estableció que la decisión que revisa la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario causa gravamen al Ministerio Público y puede ser apelada, en primer lugar, por ser parte del proceso; en segundo lugar, porque sustituye la medida solicitada por el Ministerio Público y acordada con lugar en un primer momento y en tercer lugar, porque tal pronunciamiento judicial es recurrible a tenor de lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal cual puede apreciarse de la siguiente cita:

… El Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de impugnación de las decisiones judiciales, el cual se encuentra regulado sobre la base de diversas disposiciones generales, entre otras, la impugnabilidad objetiva, la legitimación, la forma de interposición, los efectos y, obviamente, el agravio.

En tal sentido, de las decisiones judiciales que se dicten en el marco de un proceso penal, trátese de autos –de mero trámite o interlocutorios- o de sentencias definitivas, podrán recurrir sólo las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que dichas decisiones les sean desfavorables, esto es, le causen un agravio y en las condiciones de tiempo y forma que el propio texto adjetivo penal disponga –artículos 432, 433, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal-.

De tal forma que si el medio de impugnación lo ejerce quien carezca de legitimación para ello, o quien teniendo dicha legitimación lo interpone extemporáneamente, o la decisión contra la cual se recurre es inimpugnable, la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada deberá declarar la inadmisión del recurso -artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal-.

En el caso de autos, el recurso de apelación ejercido por la representación del Ministerio Público cumplía con los señalados requisitos y, en consecuencia, era admisible: a) por cuanto el Ministerio Público ostenta el carácter de parte acusadora y, por ende, reconocida su legitimación para recurrir de las decisiones que se dicten en el curso del proceso penal donde interviene, b) porque la decisión mediante la cual se acordó la medida de arresto domiciliario del ciudadano M.S.S., la cual si bien se solicitó bajo la figura de cambio de sitio de reclusión fue otorgada como cautelar sustitutiva a tenor de lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, indiscutiblemente que causó un agravio, toda vez que el prenombrado ciudadano se encontraba privado de su libertad en virtud de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en su contra por el representante fiscal, c) era impugnable mediante el recurso de apelación de autos conforme lo establece el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal y d) se ejerció tempestivamente.

Por ello, en este caso en concreto, la Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas verificó el cumplimiento de la normativa vigente - forma, lugar, tiempo, legitimación, agravio y efectos- siendo evidente que no hubo subversión de las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación del recurso de apelación, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y, por ende, en modo alguno existió la infracción del principio de la legalidad de las formas procesales.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, la decisión que acuerda la detención domiciliaria del procesado o su arresto domiciliario causa agravio al Ministerio Público, por lo cual puede interponer recurso de apelación contra dicha decisión, por lo cual se está ante uno de los casos de impugnabilidad objetiva prevista en el artículo 439.4 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la causal de apelación contra la decisión que acuerde la medida privativa de libertad o sustitutiva de ésta (arresto domiciliario).

Por otra parte se constató, que el recurso de apelación fue interpuesto por quien está legitimada para ello, al tratarse de la Representación de la Fiscalía Interina Sexta del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 424 eiusdem, que dispone: “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho…”; siendo pertinente advertir que la legitimación para recurrir contra las decisiones ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha dispuesto que:

…la legitimación para el ejercicio de los recursos corresponde sui generis a todo aquél que sea parte en el proceso, así como a los terceros que tengan un interés legítimo para ello, siendo menester además que la decisión recurrida haya producido un perjuicio a la parte o el tercero que la impugna, es decir, que le sea total o parcialmente desfavorable, o lo que es igual, que en alguna medida suponga un gravamen en la esfera de sus derechos e intereses…

(sSC N° 1047, 23/07/2009)

Por último, en lo atinente al requisito de temporaneidad en el ejercicio del recurso de apelación, observó este Tribunal Colegiado que inmediatamente después que el Tribunal a quo dictó la decisión que acordó imponer al encausado la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efectos suspensivos que regula el artículo 374 del texto penal adjetivo y que la defensa dio contestación al mismo de manera oral con lo cual se dan por cumplidos los tres extremos exigidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual procederá esta Sala a resolver la situación planteada en el presente asunto, en los siguientes términos:

De la revisión que se ha efectuado al texto íntegro de la decisión apelada, pudo observar esta Corte de Apelaciones que el Juez Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Penal fundó su decisión en el acta levantada durante la audiencia de presentación, cuando expresó que:

… “Pero es el caso que según la cedula marina presentado (sic) por el imputado en esta audiencia de la cual consigna copia simple y la original a efectos videndi se determina que para esa fecha el ciudadano se encontraba embarcado en el Barco petrolero iniciarte lo que hace surgir la duda de quien aquí decide acerca de (la) veracidad de que (en) esta fecha especifica el ciudadano S.B. haya abusado de su menor sobrina identificada en actas procesales, eso con respecto a los dos elementos señalados por el Tribunal, lo que no quiere decir de que el ciudadano imputado se encuentre presuntamente incurso en el mencionado delito, por cuanto estamos hablando de un delito continuado, y que serán las investigaciones que haya de realizar la Fiscalía del Ministerio Público a los efectos de determinar si en fechas anteriores o posteriores se estuvo en presencia del delito por el cual se decretó la orden de aprehensión…”

No obstante, cuando el Juez de Control procede a publicar el auto fundado de la decisión proferida en audiencia oral, al referirse a los elementos de convicción, sólo los detalla, pero no los analiza y tampoco refiere sobre lo decidido en el acta, cuando se lee:

DENUNCIA, formulada en fecha 28/08/2012, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Punto Fijo, por la ciudadana M.D.L.S.R.M., en la cual manifestó que: “comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre S.B. ya que mi hija de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) me contó que dicho ciudadano en varias oportunidades abuso sexualmente de ella bajo amenazas de muertes”

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28/08/2012, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, SubDelegación Punto Fijo, por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó que: el esposo de mi tía T1BISAY ha estado abusando sexualmente de mí; la primera vez ocurrió en casa de mi abuela GLORIA en S.A., S.B., que es el esposo de mi tía; me pidió que lo acompañara para el cuarto de mi tío DIEGO, ya que el iba a buscar algo y no lo alcanzaba para que yo lo ayudara; cuando entre me agarro me quito la ropa obligada metió una media sucia en mi boca me amenazó que si yo decía algo me iba a prender candela en mi casa; se desnudó y me empezó a pasarme su pene por el cuerpo, y luego trato de metérmelo por mi trasero pero como me dolía me dejó tranquila; salí corriendo y le conté a mi p.D.R. sobre lo que me había pasado, luego me siguió haciendo lo mismo y mi primo me contó que a el le hizo igual”

RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL N9 1480, de fecha 28/08/2012, suscrito por la Dra. E.R., MEDICO FORENSE, adscrita a Departamento de. Ciencias Forenses Punto Fijo, practicadas a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), el cual arrojó, entre otras cosas: Ano rectal: Esfínter anal tónico con discreto borramiento de los pliegues anales que se extiende de 12 a 3 según esfera imaginaria del reloj de aspecto antiguo.

CONCLUSIÓN: SIN DESFLORACIÓN. TRAUMATISMO ANAL DE ASPECTO ANTIGUO.

ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 28/08/2012, suscrito por los Funcionarios AGENTES DE INVESTIGACIÓN S.G. y J.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, en la cual dejan constancia de haberse trasladado hada la calle principal de la Escuela de la población de la Vía de S.A., con la finalidad de realizar las primeras investigaciones que conlleven al total esclarecimiento de los hechos.

INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1624, de fecha 28/08/2012, suscrita por los funcionarios AGENTES S.G. y J.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Punto Fijo, practicada en: CALLE PRINCIPAL LA CUAL LLEVA POR NOMBRE ESCUELA, DE LA POBLACIÓN DE S.A., ESPECÍFICAMENTE EN UN CALLEJÓN, SIN NOMBRE (VÍA PÚBLICA), JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO CARIRUBANA, ESTADO FALCÓN.

ENTREVISTA de fecha 29/01/2014, rendida ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón, por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó: Yo tenía 8 años, estaba con mi familia en casa de mi abuelo FRANCISCO y la gente mayor estaba en la parte de arriba de la casa, y nosotros los niños estábamos por una salita por donde está un cuarto y estábamos jugando y los muchachitos más pequeños se fueron a jugar por donde estaba la gente mayor y yo me quede con mí p.D. conversando entonces llegó SERGIO, quien es mi tío político, y mandó a mi p.S. a buscar una cerveza y él me metió en un cuarto y entonces se comenzó a quitar la ropa y me la quitó a mi también, al lado de la cama habían unos zapatos con unas medias sucias y me las metió en la boca, porque yo le había dicho que iba a gritar y me empezó a tocar y me decía cosas y me empezó a hacer muchas cosas raras, feas, me tocó mis partes con las manos, y me metió su pene por mi parte de atrás, entonces después que hizo eso, ése fue, y me volví a sentar con mi p.D. y yo le conté a él, entonces pasaron los días y volvió el señor SERGIO con lo mismo, un día que cumplió años M.I. que es su hija, él llegó a la casa de mi abuelo, ese día mi mamá me había dicho que me fuera a dormir allá, y entonces él me dijo que mi mamá me había mandado a buscar, y yo le dije que yo no me iba a ir que yo me iba con mi abuelo, pero me dijo que me montara, y en ese momento mi abuela escuchó y me dijo que fuera, y yo me monté en el carro de él y entonces él se paró en un caflejón y comenzó de nuevo a tocarme y después se montó de nuevo en el carro y me Nevó donde estaba mi mamá, y cuando yo llegue te pregunte a mi mama si ella me había mandado a buscar y mi mama me dijo que no. Luego, un día en casa de mi abuelo, él abusó nuevamente de mi yo quería decirte a mi mamá pero no lo hice porque él me tenía amenazada que si yo le decía algo a mi mamá él iba a mandar a matar a mi mamá y a mi papá y a mi hermanito. Otro día, había una reunión en casa de mi tía TIBISAY, y habían llenado una piscina y yo te dije a mi tía que iba a orinar y él (SERGIO) se metió en el baño y empezó de nuevo a abusar de mí, y él de sus partes tenía una cosa blanca, y ese día me volvió a amenazar y me dijo que me fuera hacia donde estaban todos, y yo no le dije nada a mi mamá hasta un día que fuimos de visita a casa de mi abuelo, pero mi tía TIBISAY y él (SERGIO) no estaban allí, y yo eso se lo había contado a otro primo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), y ese mismo día mi primo (IDENTIDAD OMITIDA), le contó todo a mi mamá de lo que yo le había dicho, luego mi mamá me llamó y me preguntó y yo le dije todo.

ENTREVISTA, de fecha 30/01/2014, rendida ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón, por la ciudadana M.R., quien manifestó: “En el año 2012 por los días que había sucedido Ha explosión de Amuay mi sobrino de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), me dijo que él me tenía que contar algo que estaba sucediendo en la casa, él me dijo que si yo me había enterado de lo que le había hecho su tío CHELLO a él, y yo te dije que no sabía, y entonces él me contó que un día CHELLO (SERGIO) le dio la cola que él iba para Carirubana, y le dijo que si quería que lo enseñara a manejar, y él He dijo que sí, luego CHELLO se lo sentó en las piernas y se comenzó a quitar la ropa y él He preguntó que qué era lo que quería hacer y él le dijo que lo bajara, y a lo que abrió la puerta salió corriendo y llegó a su casa en Carirubana a decírselo a su mamá, y (IDENTIDAD OMITIDA), me dijo que eso también se lo había querido hacer a (IDENTIDAD OMITIDA), y que tuviésemos cuidado en la casa, yo enseguida llame a mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), y ella me con firmó que si, pero a mi me costaba creerlo, de hecho yo en el momento le grite y le pegue en el momento y para salir de dudas, como yo después que supe eso no podía ni dormir, me fui al CEPNA con mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), para hacerle un examen, mi hija le contó a la abogada del CEPNA lo que le había sucedido, luego llenó una planilla y la abogada nos llevó a la PTJ y allí procedieron a interrogar a la niña y a hacerle un examen forense, luego la abogada del CEPNA lo revisó y me dijo que ahora debíamos esperar que eso iba a llegarnos la citación le iban a hacer seguimiento y que nos llamarían de Fiscalía. Luego nos fuimos a la casa y yo hable con mi hija, pasaron tres meses y la lleve al psicólogo porque mi hija no hablaba, estaba triste, luego yo no seguí llevándola al psicólogo porque no tenía como pagarlo; luego yo hable con mi hermana TIBISAY la esposa de CHELLO y ella me dijo que esperáramos, pero en sí todos dudaron de mi hija, y hasta allí, a raíz de eso se perdió la relación con mi hermana, hasta ahora que nos están llamando de Fiscalía por el caso’

ENTREVISTA de fecha 30/01/2014, rendida ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón, por el ciudadano W.M., quien manifestó: “Cuando hubo la explosión en la Refinería de Amuay yo notaba a mi esposa M.D.L.S. como trancada, andaba nerviosa, hasta que ella me contó lo que había pasado con mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), fuimos a hacer la denuncia en el CEPNA donde nos atendió una abogada y nos llevó hasta el CICPC a formular la denuncia porque era un caso delicado, y allí le hicieron un examen a mi hija, y cuando nos medio explicaron el resultado del examen forense de mi hija, nosotros entendimos que se trataba de puro roce y de allí nos quedamos esperando que nos iban a llamar pero no nos llamaron sino hasta ahora.”

DISPOSITIVA

Como se observa, no analizó el Juez los elementos de convicción que describió en el auto presuntamente fundado ni si en el caso en particular existía el peligro de fuga o de obstaculización, por lo cual, no comprende esta Corte de Apelaciones cómo con dichos elementos de investigación concluyó decidiendo lo resuelto en la audiencia oral, cuando expresó que le surgían dudas respecto a la participación presunta del imputado en los hechos, pues quiere hacer ver esta Corte de Apelaciones que de tales elementos de investigación se desprende que la víctima (niña) expresamente lo señala como el presunto responsable del delito, cuando de su primera entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se desprende:

Desde hace dos años el esposo de mi tía Tibisay ha estado abusando sexualmente de mi; la primera vez ocurrió en casa de mi abuela GLORIA en S.A., S.B. que es el esposo de mi tía me pidió que lo acompañara para el cuarto de mi tío DIEGO, ya que iba a buscar algo y no lo alcanzaba para que yo lo ayudara, cuando entré me agarró, me quitó la ropa obligada, me metió una media sucia en mi boca, me amenazó que si yo decía algo me iba a prender candela en mi casa; se desnudó y me empezó a pasarme el pene por el cuerpo y luego trató de metérmelo por mi trasero pero como me dolía me dejó tranquila; salí corriendo y le conté a mi p.D.R. sobre lo que me había pasado, luego me siguió haciendo lo mismo y mi primo me contó que a él se lo hizo igual…

Lo depuesto por la víctima en esta acta de entrevista además aparece corroborado por el informe médico forense, cuando del mismo se evidencia que la menor presentó las siguientes señales en su cuerpo:

… Genitales externos de aspecto y configuración acorde a su edad, vellos púbicos de distribución normal.

Himen bilabiado de bordes lisos sin evidencia de desgarros.

Ano rectal: ESFÍNTER ANAL TÓNICO CON DISCRETO BORRAMIENTO DE LOS PLIEGUES ANALES QUE SE EXTIENDE DE 12 A 3 según esfera imaginaria del reloj, DE ASPECTO ANTIGUO.

CONCLUSIÓN:

SIN DESFLORACIÓN

TRAUMATISMO ANAL DE ASPECTO ANTIGUO

Asimismo, del acta de entrevista de la madre de la menor víctima, ciudadana M.D.L.S.R.M., rendida en fecha 28 de Agosto de 2012, se desprende:

… Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre S.B. ya que mi hija (cuya identidad se omite conforme el artículo 65 de la LOPNNA) me contó que dicho ciudadano en varias oportunidades abusó sexualmente de ella bajo amenazas de muerte. Es todo… PRIMERA PREGUNTA: Diga usted lugar, hora y fecha de la última vez que su hija fue víctima de abuso sexual de parte del ciudadano S.B.? CONTESTO: La última vez fue en un callejón ubicado en la vía principal de S.A., el día 03/12/2010, en horas de la noche… OCTAVA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento dicho ciudadano llegó a penetrar a su hija? CONTESTO: El no la penetró… DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted motivo por el cual no formuló la denuncia anteriormente? CONTESTO: Porque no sabía, ya que mi hija el día domingo me contó todo lo que le había pasado…

Consta en las actas procesales que la menor víctima compareció en fecha 29 de enero de 2014 ante la sede de la Fiscalía Décima del Ministerio Público en compañía de su Representante Legal, a fin de rendir declaración, de cuya acta de entrevista se desprende:

… En el día de hoy, veintinueve (29) de Enero del año Dos Mil catorce, siendo aproximadamente las diez (10:00) de la mañana, compareció, por ante este Despacho la niña (cuya identidad se omite conforme el artículo 65 de la LOPNNA) en compañía de su Representante Legal, la ciudadana: M.R. (DEMÁS DATOS A RESERVA); a los fines de rendir entrevista en relación a los hechos que se investigan en la Causa N2 11-DDC-F6-11O1-2012, y en presencia de la Abg. M.G.R.H., Fiscal Auxiliar Interino Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón, manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración y lo hace de la siguiente manera: “Yo tenía 8 años, estaba con mi familia en casa de mi abuelo FRANCISCO y la gente mayor estaba en la parte de arriba de la casa, y nosotros los niños estábamos por una salita por donde está un cuarto y estábamos jugando y los muchachitos más pequeños se fueron a jugar por donde estaba la gente mayor y yo me quede con mi p.D. conversando entonces llegó SERGIO, quien es mi tío político, y mandó a mi p.S. a buscar una cerveza y él me metió en un cuarto y entonces se comenzó a quitar la ropa y me la quitó a mi también, al lado de la cama habían unos zapatos con unas medias sucias y me las metió en la boca, porque yo le había dicho que iba a gritar y mé empezó a tocar y me decía cosas y me empezó a hacer muchas cosas raras, feas, me tocó mis partes con las manos, y me metió su pene por mi parte de atrás, entonces después que hizo eso, él se fue, y me volví a sentar con mi p.D. y yo le conté a él, entonces pasaron los días y volvió el señor SERGIO con lo mismo, un día que cumplió años M.I. que es su hija, él llegó a la casa de mi abuelo, ese día mi mamá me había dicho que me fuera a dormir allá, y entonces él me dijo que mi mamá me había mandado a buscar, y yo le dije que yo no me iba a ir que yo me iba con mi abuelo, pero me dijo que me montara, y en ese momento mi abuela escuchó y me dj/o que fuera, y yo me monté en el carro de él y entonces él se paró en un callejón y comenzó de nuevo a tocarme y después se montó de nuevo en el carro y me llevó donde estaba mi mamá, y cuando yo llegue le pregunte a mi mama si ella me había mandado a buscar y mi mama me dijo que no. Luego, un día en casa de mi abuelo, él abusó nuevamente de mí, yo quería decirle a mi mamá pero no lo hice porque él me tenía amenazada que si yo le decía algo a mi mamá él iba a mandar a matar a mi mamá y a mi papá y a mi hermanito. Otro día, había una reunión en casa de mi tía TIBISA Y, y habían llenado una piscina y yo le dije a mi tía que iba a orinar y él (SERGIO) se metió en el baño y empezó de nuevo a abusar de mí y él de sus partes tenía una cosa blanca, y ese día me volvió a amenazar y me dijo que me fuera hacia donde estaban todos, y yo no le dije nada a mi mamá hasta un día que fuimos de visita a casa de mi abuelo, pero mi tía TIBISA Y y él (SERGIO) no estaban allí, y yo eso se lo había contado a otro primo de nombre JA VIER, y ese mismo día mi p.J. le contó todo a mi mamá de lo que yo le había dicho, luego mi mamá me llamó y me preguntó y yo le dije todo.” Seguidamente se procede a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga Usted, ¿lugar, hora y fecha de los hechos narrados? CONTESTÓ: Eso sucedió cuando yo tenía ocho años, en casa de mi abuelo FRANCISCO, una vez en casa de mi tía TIBISAY y en un callejón. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadana que menciona como SERGIO llegó a amenazarte o a agredirte para abusar sexualmente de tí? CONTESTO: Sólo me amenazaba, diciéndome que iba a matar a mi familia si yo decía algo. TERCERA PREGUNTA Diga Usted, quién tenía conocimiento de los hechos que usted narra? CONTESTÓ: Yo le conté a un primo de nombre DIEGO y a un primo de nombre JAVIER quien fue que le contó a mi mamá. CUARTA PREGUNTA Diga Usted, ¿donde pueden ser ubicadas las personas que nombró anteriormente? RESPUESTA: a través de mi mamá. QUINTA PREGUNTA: Diga Usted, ¿características fisonómicas del ciudadano que menciona como SERGIO? CONTESTO: medio alto, pelo gris, es viejo, usa lentes, es gordo. SEXTA PREGUNTA: Diga Usted, ¿desde cuándo abusaba sexualmente de ti el ciudadano que menciona como SERGIO? CONTESTO: Abusó de mí cuando tenía 8 años. SEPTIMA PREGUNTA: Diga Usted, ¿por qué no le contó a su mamá lo que sucedía? CONESTÓ: Porque él me amenazaba diciendo que iba a matar a mi familia. OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, ¿Desea agregar algo mas a la presente declaración? No, es todo. Terminó se leyó y estando conformes firman…. (resaltado de la Corte de Apelaciones.

Así mismo consta que ante la misma Fiscalía rindió declaración la madre de la menor anteriormente identificada, en los siguientes términos:

… “En el año 2012 por los días que había sucedido la explosión de Amuay mi sobrino de nombre JAVIER me dijo que él me tenía que contar algo que estaba sucediendo en la casa, él me dijo que sí yo me había enterado de lo que le había hecho su tío CHELLO a él, y yo le dije que no sabía; y entonces él me contó que un día CHELLO (SERGIO) le dio la cola que él iba para Carirubana, y le dijo que si quería que lo enseñara a manejar, y él le dijo que sí, luego CHELLO se lo sentó en las piernas y se comenzó a quitar la ropa y él le preguntó que qué era lo que quería hacer y él le dijo que lo bajara, y a lo que abrió la puerta salió corriendo y llegó a su casa en Carirubana a decírselo a su mamá, y JAVIER me dijo que eso también se lo había querido hacer a WILMARY y que tuviésemos cuidado en la casa, yo enseguida llame a mi hija WILMARY y ella me con firmó que sí, pero a mi me costaba creerlo, de hecho yo en el momento le grite y le pegue en el momento y para salir de dudas, como yo después que supe eso no podía ni dormir, me fui al CEPNA con mi hija WILMARYS para hacerle un examen, mi hija le contó a la abogada del CEPNA lo que le había sucedido, luego llenó una planilla y la abogada nos llevó a la PTJ y allí procedieron a interrogar a la niña y a hacerle un examen forense, luego la abogada del CEPNA lo revisó y me dijo que ahora debíamos esperar que eso iba a llegarnos la citación le iban a hacer seguimiento y que nos llamarían de Fiscalía. Luego nos fuimos a la casa y yo hable con mí hija, pasaron tres meses y la lleve al psicólogo porque mi hija no hablaba, estaba triste, luego yo no seguí llevándola al psicólogo porque no tenía como pagarlo; luego yo hable con mi hermana TIBISAY la esposa de CHELLO y ella me dijo que esperáramos, pero en sí todos dudaron de mi hija, y hasta allí, a raíz de eso se perdió la relación con mi hermana, hasta ahora que nos están llamando de Fiscalía por el caso.” Seguidamente se procede a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento del lugar y fecha de los hechos narrados? CONTESTÓ: Mi hija me contó que eso había sucedido cuando ella tenía 8 años, en la casa de su abuelo FRANCISCÓ, en la población de S.A.. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le manifestó su hija WILMARYS cuando le contó lo que le había sucedido? CONTESTO: Mi hija me contó que CHELLO la había llevado a un cuarto en la casa de su abuelo en la población de S.A., y que él se había quitado la ropa y a ella le había metido una media en la boca para que no gritara y que él le había metido el pene por el ano y que él había botado una cosa blanca, y que eso había sucedido cuando ella tenía ocho años. Luego cuando la lleve al CEPNA fue que me entere de todo lo demás que este señor le había hecho, que un día que hubo una fiesta por el cumpleaños de mi sobrina hija de CHELLO, y yo la había enviado ese día para casa de mi papá para que ella durmiera allá porque ya quedábamos los adultos tomando, al día siguiente CHELLO la fue a buscar a casa de mi mamá y le dijo a mi hija que se montara porque yo la había mandado a buscar pero que ella no quería pero él insistió y mi mamá escuchó y le dijo que fuera y mi hija se fue y que cuando cruzaron en una calle cerca de la casa de mi papá, CHELLO había estacionado la camioneta y había intentado abusar sexualmente de mi hija otra vez, pero no pudo, y luego la llevó a la piscina pero estaba dormida y mi hija me dijo que si no recordaba que ese día ella me había preguntado si yo la había mandado a buscar. TERCERA PREGUNTA ¿Diga Usted, cómo era la actitud y el comportamiento de su hija WILMARY luego de lo sucedido? CONTESTÓ: Mi hija antes era alegre, bochinchera, bailarina, tranquila, pero luego de lo que le sucedió ya no quería bailar cuando llegábamos a los cumpleaños, se puso aburrida, no quería salir, se me ponía rebelde, me decía que ella sentía que yo no la quería. CUARTA PREGUNTA ¿Diga Usted, tiene conocimiento como era el trato del ciudadano que menciona como CHELLO (SERGIO) con su hija WILMARY? CONTESTÓ: El la trataba normal como a una sobrina, pero ya después que paso eso ya mi hija no quería compartir con nosotros, y cuando decíamos que había fiesta en S.A. no quería ir, siempre quería quedarse con su abuela paterna aquí en Punto Fijo. SEXTA PREGUNTA: Diga Usted, ¿quién tiene conocimiento de los hechos narrados? CONTESTO: Mi esposo WILFREDO, que se enteró ayer en sí de todo, porque en un principio yo no había entendido el resultado del examen Médico Forense que le hicieron a mi hija en la PTJ, hasta ayer que lo leí bien cuando me citaron en Fiscalía; sabe mi hermana TIBISAY que esposa de CHELLO y toda la familia de CHELLO, y ayer le conté a mi familia, y mi sobrino JAVIER. SEPTIMA PREGUNTA: Diga Usted, dónde pueden ser localizadas las personas que usted mencionó anteriormente? CONTESTÓ: Javier no se donde vive, pero yo lo he visto en la Urbanización Las Adjuntas vendiendo artesanías frente a la Escuela. Los demás no sé, porque ellos se quieren mantener al margen de todo esto. OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, Desea agregar algo más a la presente declaración? CONTESTÓ: Lo único que quiero es que mi hija se cure psicológicamente, no quiero más nada, es todo. Terminó se leyó y estando conformes firman…

Por ultimo, se desprende del acta de entrevista rendida por el padre de la victima menor, ciudadano W.M. lo siguiente:

… “Cuando hubo la explosión en la Refinería de Amuay yo notaba a mi esposa M.D.L.S. como trancada, andaba nerviosa, hasta que ella me contó lo que había pasado con mí hija WILMARYS, fuimos a hacer la denuncia en el CEPNA donde nos atendió una abogada y nos llevó hasta el CICPC a formular la denuncia porque era un caso delicado, y allí le hicieron un examen a mi hija, y cuando nos medio explicaron el resultado del examen forense de mi hija, nosotros entendimos que se trataba de puro roce y de allí nos quedamos esperando que nos iban a llamar pero no nos llamaron sino hasta ahora.” Es todo. Seguidamente se procede a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento del lugar y fecha de los hechos narrados? CONTESTÓ: La fecha no la sé, pero mi hija tenía 8 años cuando le sucedió eso, mi hija le dijo a mi esposa que eso había ocurrido en la casa de mi suegro en la vía S.A.. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le manifestó su esposa M.D.L.S. cuando le contó lo que le había sucedido a su hija WILMARYS? CONTESTO: Mi esposa me contó que cuando nosotros estábamos en una reunión en casa de mi suegro y un sobrino de ella de nombre JAVIER le comentó que allí estaba pasando algo grave y mi esposa le preguntó qué era y él le contó que a su tío CHELLO le gustaba abusar de mi hija, en ese momento yo me fui porque me desespere, tenía impotencia, hasta ayer que fue que me enteré que ese monstruo había marcado a mi hija. TERCERA PREGUNTA ¿Diga Usted, cómo era la actitud y el comportamiento de su hija WILMARY luego de lo sucedido? CONTESTÓ: Mi hija era alegre, bailarina, pero luego nosotros notábamos que en un tiempo se quedó como más apagada, tímida, con miedo, y nosotros pensamos que era porque estaba creciendo, más no sabíamos nada de lo que le estaba sucediendo a mi hija. CUARTA PREGUNTA ¿Diga Usted, tiene conocimiento como era el trato del ciudadano que menciona como CHELLO (SERGIO) con su hija WILMARY? CONTESTÓ: El era un hombre normal, cuando estábamos reunidos él era normal, a mi hija la trataba igual que a todos los niños delante de nosotros. QUINTA PREGUNTA: Diga Usted, ¿quién tiene conocimiento de los hechos narrados? CONTESTO: Ayer se enteró mi familia, yo le comenté lo que estaba pasando y lo que pasó con mi hija WILMARYS. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, ¿tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano que usted menciona como CHELLO? CONTESTO: No sé. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga Usted, ¿desea agregar algo más a la presente declaración? CONTESTÓ: Yo lo único que quiero es que ese señor pague por lo que le hizo a mi hija, es todo. Terminó se leyó y estando conformes firman.

De todo lo anteriormente esgrimido por esta Sala, no quedan dudas que el imputado se encuentra presuntamente inmerso en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos que le imputa el Ministerio Público, contrario a lo decidido por el Tribunal de Control, en cuanto a que “… según la cedula marina presentado (sic) por el imputado… se determina que para esa fecha el ciudadano se encontraba embarcado en el Barco petrolero iniciarte lo que hace surgir la duda de quien aquí decide acerca de (la) veracidad de que (en) esta fecha especifica el ciudadano S.B. haya abusado de su menor sobrina identificada en actas procesales, pues de la declaración de la menor se desprende que el hecho ocurrió presuntamente en varias oportunidades y no únicamente en la fecha cuestionada por la defensa en el presente asunto, vale decir, que el día 03 de diciembre de 2010.

En este mismo contexto, debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no aparecen suficientemente razonados, por parte del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón , extensión Punto Fijo los elementos o circunstancias a las que alude el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 3° eiusdem, a lo cual estaba obligado el Tribunal por mandato legal expreso y por observancia de los criterios reiterados de las Salas del M.T. de la República que han apuntado a la exigencia de la debida motivación de los fallos judiciales.

En efecto, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y contradicha por la Defensa, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal verificación debía realizarla el A quo en la decisión pronunciada y no se hizo, al comprobarse que no se analizó de manera exhaustiva el por qué de la existencia de suficientes elementos de convicción para el decreto de las medidas cautelares que decretó respecto del imputado de marras, máxime si se toma en consideración que el Tribunal no encontró acreditados suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos era autor o partícipe en dicho hecho punibles imponiéndole un arresto domiciliario y omitió la fundamentación de los mismos, tal como se extrae de la decisión recurrida.

En efecto, respecto a lo apuntado en el párrafo anterior la Sala Constitucional, en sentencia vinculante de fecha 27-11-2001, dictaminó:

… este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, a.c. la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.

De lo parcialmente trascrito, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, cualquiera sea su naturaleza; por tal motivo, considera esta Alzada que la razón le asiste al Fiscal Auxiliar Interino Sexto recurrente en ese particular, en el sentido de haber estimado que en el presente caso sí existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado S.G.B., tal como fue verificado por esta Alzada por lo cual impugna la decisión, al otorgarle la libertad restringida el tribunal al imputado lo que hizo, en criterio de esta Sala, sin razonamiento alguno, ya que de las citas de la recurrida que efectuó esta Alzada no se logra extraer en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar tales actuaciones o diligencias policiales presentadas por el Ministerio Público vinculan al imputado (a quien se impuso las medida sustitutiva) con los hechos imputados, lo que comprueba fehacientemente que el A quo no motivó suficientemente las razones por las cuales consideró que en el caso de autos no existían los fundados elementos de convicción para estimar que el imputada de marras era autor o partícipe en los hechos por los que se le investiga, con lo cual vulneró la tutela efectiva prevista en los artículos 26 y 49 en su ordinal 1° de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela así como el articulo 157 del Código Orgánico P.P..

De igual manera observa esta Alzada que en esta fase de investigación de la presente causa y los supuestos que dan lugar a la aplicación de Medida Judicial Preventiva de Libertad; no podrían ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 1° artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los elementos de convicción que obran presuntamente en su contra, así como la posible pena a imponer, la magnitud y gravedad de los hechos, la condición especial de la víctima (ser una niña presuntamente víctima de abuso sexual), la connotación de repudio que ese delito tiene en la sociedad, amén de la circunstancia de ser marino mercante el imputado de autos, cuando de su declaración en la audiencia de presentación manifestó ante el Juez “… yo casi no vengo aquí, yo tengo cinco meses embarcado y la Capitanía de Puertos a veces tengo cuatro meses fuera… esos barcos nunca se paran…”, lo cual podría obstaculizar la buena marcha del proceso, hacen concluir que la única forma de garantizar las finalidades del proceso es con la medida judicial preventiva de libertad conforme lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso interpuesto por el Fiscal Auxiliar Interino Sexto Comisionado de Ministerio Público abogado Á.C. y en consecuencia se revoca la decisión objeto de apelación dictada en fecha 13 de Marzo de 2014, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado, Extensión de Punto Fijo, por lo que se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado S.B. , conforme a las previsiones establecidas en los artículos 236, 237 y 238 por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña Agravado Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 77 ordinales 8, 99 y 49 del Código Penal, en perjuicio de una Niña el cual se omite su identidad conforme a lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente, por lo que se acuerda orden de encarcelación contra del imputado y se realicen los oficios pertinentes.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN con efecto suspensivo ejercido por la Fiscalía Auxiliar Interina Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el abogado A.C., contra la decisión dictada en fecha 13 de Marzo de 2014 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que impuso Medidas Cautelar Sustitutiva prevista en el articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a niña Agravado Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 77 ordinales 8, 99 y 49 del Código Penal, en perjuicio de una Niña el cual se omite su identidad conforme a lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente, conforme a los dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA EL FALLO APELADO y SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado S.G.B.. Se ordena la encarcelación del imputado previamente identificado en la Zona Policial Nº 2 de Punto Fijo y se realicen los oficios correspondientes.

Publíquese y Regístrese. Líbrese boleta de traslado al Comando de la Policía de Carirubana para que proceda a trasladar al mencionado ciudadano a la Policía del Estado, de la Zona Policial N° 2 de Punto Fijo, estado Falcón y Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de 2014.

MORELA F.B.

JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

JUEZA TITULAR

CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120140000140