Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Julio de 2013

Fecha de Resolución 4 de Julio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteSonia Angarita
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

Caracas, 4 de julio de 2013

203º y 154º

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. Nº 10Aa-3559-13

Corresponde a esta Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., contra la decisión dictada el 6 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al primero de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: M.J.M.Z. y J.F.P..

DEFENSA PÚBLICA: Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas.

DELITOS: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado A.L.P.R., Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

Remitida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente a la Dra. G.P., quien con tal carácter presentó ponencia, no siendo aprobada por la mayoría, por lo que fue redistribuida la presente causa en fecha 01 de Julio de 2013, correspondiendo su ponencia a la Dra. S.A., quien suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de Junio de 2013, se admitió el recurso de apelación planteado por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P.; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 12 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación de fecha 18 de Abril de 2013, planteado por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 6 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el cual fundamenta en los siguientes términos:

..II

DE LOS HECHOS

En fecha 06-04-13, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano Juez 27 en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 237, numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Posesión es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordantes conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el articulo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión," estrictu sensu" de que la medida de privación de libertad decretada a mi Representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis asistidos los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, le revisaron la inspección corporal a mis defendidos y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi Asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA ya que la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es porque considera que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el articulo 236 del Código adjetivo penal.

Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en las presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi Defendido, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4o apelo de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el Legislador recogiendo principios Constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad. Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. A.Á.F., del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

(Omissis)

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.

Por ultimo considera importante resaltar esta defensa sentencia con carácter vinculante recaída en el caso Andrés Eloy Dielingen Lozada, emanada en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., si luego de realizado el control formal y material de la acusación, el Juez estima infundada una acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respeto del imputado, deberá desestimar ese acto conclusivo acusatorio y no dictar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar de esa forma la "pena de banquillo" de la persona contra quien fue presentada esa acusación, entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo presencial Vas a poder luego encontrar este o estos testigos instrumental Pues no, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída, como si de una situación procesal se trátese. Si no tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón, debe el Juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundada, por no cumplir con los requisitos.

III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido S.A.C.U. y J.F.P., la Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2 del articulo 236 Ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P. de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Control de Circuito Judicial Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 42 al 48 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de fecha 10 de Junio de 2013, interpuesto por el Abogado A.L.P.R., Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contesta al recurso de apelación planteado por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas; en los siguientes términos:

…Quien suscribe, A.L.P.R., en mi carácter de Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, conforme a las atribuciones que nos confieren los artículos 285 Numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 ordinal 19, y 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudo para CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado E.B., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor de los imputados S.A. CAÑAS UZGATEGUI… y J.F.P. … en contra de la decisión dictada en la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 06 de Abril de 2013 la cual guarda relación con la causa No. 27C-17.664-2013 (nomenclatura del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), decisión en la cual visto los elementos que motivaron la aprehensión de los supra mencionados ciudadanos, hoy imputados de autos, se acordó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3; todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de sus defendidos por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor y Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Se deja constancia que esta Representación del Ministerio Público fue notificada del recurso de apelación el día 05/06/2012, por lo que la presente contestación se realiza en tiempo hábil de la siguiente forma:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La recurrente basa la presente actividad recursiva, en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamenta el mismo de la siguiente manera:

"(...)Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, cuya realidad material se logro acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita(...)"

"(...) en tanto que no esta demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión (...)"

"(...)de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferirla existencia del delito(...)"

"(...) igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación (...)"

"(...) una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis asistidos los ciudadanos S.A.C.U. Y J.F.P., tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión (...)"

"(...) entiende claramente esta defensa que de los elementos que cursan en la presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito en contra la colectividad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1 ° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi defendido(...)"

Esta Representación Fiscal, considera que ciertamente el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señaló cuales fueron ¡os elementos que valoró para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos S.A. CAÑAS UZGATEGUI… y J.F.P. SOLIS…; así mismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión propalada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, estuvo ajustada a derecho, ello por cuanto si se a.p. la cantidad de sustancia incautada a los imputados así como las características de cómo se encontraba distribuida la misma; entendiéndose como ello: DIEZ (10) ENVOLTORIOS DE BOLSAS PLÁSTICAS DE DIFERENTES COLORES CON UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO EN SU INTERIOR PRESUNTAMENTE LA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA O PERICO) que luego al ser pesados arrojaron un peso de SESENTA Y SEIS (66) GRAMOS, los cuales se encontraban en el interior de un bolso de color negro y VEINTIOCHO (28) CONOS DE PLÁSTICO DE APROXIMADAMENTE SIETE (07) CENTÍMETROS CADA UNO, CON UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO EN SU INTERIOR PRESUNTAMENTE LA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA O PERICO), que luego al ser pesados arrojaron un peso de CUARENTA Y CUATRO (44) GRAMOS los cuales se encontraban dentro de un koala de color negro, se desprende que ciertamente existen suficientes elementos de convicción los cuales orientaron en su debida oportunidad el criterio de ese digno juzgador para fundamentar la sentencia hoy recurrida.

Como análisis previo de todo ello, se debe entender ciudadanos magistrados, que la intencionalidad de estas personas no era la de consumir la referida sustancia, si no que la intención de estos iba mas allá, como lo es la acción de traficar la sustancia que le fue incautada; acción la cual es considerada por múltiples y reiteradas decisiones de nuestro m.t. como delitos de lesa humanidad, que atenían gravemente contra la salud publica o conglomerado social.

Ahora bien, observado lo antes transcrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de dicho Órgano Jurisdiccional en razón al acordar medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los ciudadanos S.A.C.U. Y J.F.P., estuvo ajustada dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir a las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de las referidas actuaciones se desprende la comisión de un hecho delictivo flagrante, entendiéndose como este el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor y Mayor Cuantía previstos y sancionados en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Adicionalmente resulta menester mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al imputado, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en este estado de presentación del detenido - audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso.

Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad del mismo, y a tales fines se expone lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza:

"Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos."

La presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 186 tercer aparte y artículo 196, ambos del mismo COPP). Sobre ello B.P.C. citando al Dr. J.E.C., resalta que en opinión de este la inspección de personas es "un examen que no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie...". (Estudio del Código Orgánico Procesal Penal Reformado el 14/11/2001. B.P.C.. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2004. Página 240.)

Aunado a ello es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae:

"...los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crimines de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas subrayado nuestro... Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad..."

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

"Debe resaltarse que la Constitución limita los Poderes del Estado y de igual forma establece los mecanismos de su Legitimación, así como los marcos de desenvolvimiento de la acción del aparato del Estado, así vemos por ejemplo que condiciona la acción del l.P. que realizan los órganos estadales competentes. Esta función punitiva esta sometida a varios principios: El principio democrático que implica un control efectivo del ejercicio de tal actividad, por cuanto ya no solo pertenece al estado, si no que también están involucrados el pueblo y los sujetos procesales, al principio de la primacía constitucional que implica su dominio sobre las normas instrumentales y procesales, pues las normas constitucionales están llamadas a ser aplicadas directamente a las controversias y para ello por regla general no requiere de la mediación de la ley, por cuanto tienen un contenido normativo propio y autosuficiente y por ultimo al principio de la legalidad que significa que para juzgar penalmente debe basarse en la ley previa de origen legitimo."

En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que "...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga...se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos..." (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

Aunado a esto, es importante observar la incongruencia en el escrito interpuesto por la defensa ya que en el mismo expone que no se encuentra satisfecho el Numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, el cual consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la cual niega sobre la base de la carencia de la Experticia de Narcotest que permita determinar la presencia de una sustancia ilícita sin lo cual alega que no es posible afirmar la existencia de una violación a la ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como Trafico de Sustancias Estupefacientes, posteriormente expresa que de los elementos que cursan en la presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, por lo cual afirma que se encuentra lleno dicho Numeral 1, pero que no existe elemento alguno que permita configurar la presunta participación de sus defendidos, razón por la cual esta representación fiscal no comprende el fundamento de la defensa, ya que en un principio alega la inexistencia de un hecho punible y luego la afirma.

Es por lo cual en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos plenamente identificado, evidenciándose que de actas se encuentra, plenamente acreditada la existencia del hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la normal penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado E.B., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor de los imputados S.A. CAÑAS UZGATEGUI…y J.F.P. SOLIS…, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Abril de 2013 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual guarda relación con el expediente 27C-17664-13…

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Del folio 22 al folio 39 del presente cuaderno de incidencias, riela el auto fundado de la decisión dictada el 6 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; de la cual se extrae su fundamento:

…LOS HECHOS

De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan cuando el día 05 de Abril de 2013, comparece ante el Despacho del Centro de Comando Parroquia A.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela… Encontrándonos en labores de patrullaje…por la terraza sector el retiro ubicado en la Parroquia Altagracia, pudimos observar dos (02) ciudadanos con actitud sospechosa uno se encontraba vestido con una camisa una camisa de color morada, y el otro una camisa de color morado con amarillo procedimos a darle la voz de alto e informarle a los ciudadanos si oculta algún objeto relacionados con un hecho punible, entre: Su ropa, Pertenencias o Adheridos a su cuerpo, los cuales respondieron “No”, procedimos a pedirle su exhibición de todo lo que poseían, luego de que el ciudadano exhibiera todo lo que poseía se procedió a realizarles un chequeo corporal basándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de ello, el ciudadano que vestía una camisa de color morado con amarillo, el cual portaba un bolso de color negro incautándole en el interior del mismo diez (10) envoltorios de bolsas plásticas de diferentes colores con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), al siguiente el cual se encontraba vestido con una de color morada, y portaba un koala de color negro y en el interior del mismo se le incauto, veintiocho (28) conos de plásticos de aproximadamente siete (07) centímetros cada uno, con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), un (01) teléfono celular marca VTELCA, modelo S265…quedando identificados…CAÑA UZCATEGUI S.A.…el mismo se encontraba vestido para el momento de la detención una camisa de color morada, shor tipo playazo de olor amarillo, anaranjado y marrón, zapatos de color gris con blanco, con las siguientes características fisonómicas piel de color morena, cabello de color negro estatura de 1,78, y PAREDES S.J. FROILAN…el mismo se encontraba vestido para el momento de la detención una camisa de color morado con amarillo, shor tipo playero de color verde, zapatos de color negro, con las siguientes características fisonómicas piel de color blanca, cabello largo color negro estatura de 1,80, una vez en la sede del comando se procedió a pesar en la b.M.C. MODELO: SF-400; COLOR BLANCO, la cual se encuentra en el centro de comando, las sustancias incautadas diez (10) envoltorios de bolsas plásticas de diferentes colores con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), la cual arrojo un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos y veintiocho (28 conos de plástico de aproximadamente siete (07) centímetros cada uno, con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO) la cual arrojo un peso aproximado de cuarenta y cuatro (44) gramos, luego se procedió a trasladarlos hasta el C.I.C.P.C ubicado en Parque Carabobo…y de igual forma solicitar información Policial de los ciudadanos el cual arrojaron que el ciudadano CAÑAS UZCATEGUI S.A.…el ciudadano PAREDES S.J. FROILAN…no posee registros policiales…Riela en el anverso y reverso de los folios tres (03) y cuatro (04 de la presente causa. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal).

Riela en el anverso y reverso del folio diecinueve (19) de la presente causa. Planilla del Registro de Cadena de C.d.E.F. de lo incautado por funcionarios adscritos al Centro de Comando Parroquia A.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Riela en el anverso del folio veinte (20) de la presente causa, Auto de Inicio de la Averiguación Penal suscrita por la Abg. BIRDANY CONTREPAS MARÍN, en la condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa ele libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad., cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que el mencionado hecho punible es un delito grave porque quien aquí decide, aprecia que es un delito calificado por nuestro m.T. como de lesa humanidad, lesiona a una colectividad y en el que se ven involucradas una gran cantidad de individuos no soto el sujeto activo del delito, es por eso que el legislador patrio, al tipificarlo estableció para el infractor de la norma una pena que hace presumir de manera inequívoca que pudiera sustraerse del proceso, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como victima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el articulado nos indica, de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad corno una excepción a la regia y corno tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad ésta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 237 de la Ley Penal Adjetiva en sus distintos numerales, los cuales deben ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga u obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución de un hecho punible, calificado por nuestro M.T. corno de lesa humanidad por la gran cantidad de intereses colectivos que se ven afectados con la conducta desplegada en estos tipos penales, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos fundamentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el articulo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al "FUMUS B.I." y "EL PERICULUM IN MORA", en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen en cuanto a fumus b.i. y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el o los imputados probablemente es o son responsables penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciados, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o intimaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, ele una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Pericullum in Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llega: a imponerse. Así mismo si se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el o los imputados puedan reconocer a los testigos que pudieran estar presentes en el proceso, y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal o reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Ahora bien, en la presente cansa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal, ornen aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estarnos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad corno es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 05-04-2013, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1 del referido articulo.

En relación al ordinal 2 del articulo arriba mencionado, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan a las imputadas como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, ya que al momento en que la comisión policial lo detiene le incauta una cantidad, de presunta droga, puede encuadrarse dentro del tipo penal precalificado por la vindicta pública quedando de esta manera satisfecho este ordinal; en relación al ordinal 3, el cual se refiere a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 237 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera legar a imponerse, la magnitud del daño causado, tornando en consideración que es un delito calificado por nuestro m.T. corno de lesa humanidad y el Parágrafo Primero que establece que se presume el peligro de fuga en los casos de delitos cuyas penas en su límite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo esa la circunstancia que esta presente en el caso que nos ocupa así mismo el artículo 238 ordinal 2, por cuanto el ciudadano es vecino de la zona y eso podría propiciar para que el imputado logre que el testigo que puedan estar presentes en el proceso se comporten de manera desleal o reticente.

En otro orden de ideas, se desprende que en el presente caso nos encontramos en presencia del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo éste delito así como los demás que se encuentran tipificados en la referida Ley de Drogas, son considerados delitos de Lesa Humanidad por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las Jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, así como los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela lo que conlleva a un exhaustivo estadio de los delitos establecidos en la ley de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana N° 39310, de fecha 15 de Septiembre de 2010, los cuales también son considerados delitos de Lesa Humanidad, los cuales atenían gravemente contra la integridad física y la formación de los niños, niñas y adolescentes, así como la familia como núcleo fundamental de la sociedad venezolana y mundial.

Precisado lo anterior, se debe mencionar que el criterio de la Doctrina Jurisprudencial venezolana es que, los delitos vinculados con el TRAFICO DE DROGAS, cualquiera que sea su modalidad constituyen ilícitos penales de LESA HUMANIDAD, siendo estos de naturaleza pluriofensivo, ya que lesionan bienes jurídicos colectivos o difusos de la sociedad venezolana, aunado a ello, el legislador patrio estableció en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 359. Expediente N°-C99-098, de fecha 28 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado DR. A.Á.F., emitió en su decisión que los delitos de drogas son delitos de LESA HUMANIDAD y por tanto de LESO DERECHO, ya que cansan gravísimo daño a la salud, física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la segundad social, por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las sustancias prohibidas y hasta la seguridad del Estado mismo, señalando además que los delitos violentos se comenten bajo el influjo de consumo de las drogas, asimismo asumió el criterio; orientador a las demás Salas y Tribunales de la República en cuanto al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus Modalidades, en ser asumido en el orden jurídico interno, como delito de LESA HUMANIDAD de LESO DEHECHO, según lo establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Internacional Penal, en su articulo 7, Literal K, que establece lo siguiente: " Articulo 7: A tos efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad* cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (...) k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Señalado lo anterior, se debe mencionar, el criterio orientador que se mantuvo en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y en fecha 02 de Abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado DR. J.M. DELGADO OCANDO, Expediente Nº-00-2803, decisión N°- 411, en el cual se asumió en cumplimiento de lo establecido en el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el criterio vinculante, para las demás Salas del M.T. y demás Tribunales de la República, que el DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en todas sus Modalidades, debe ser considerado un delito de LESA HUMANIDAD; criterio este, que se mantiene de manera pacifica y reiteradas, en mención de las Jurisprudencias de fecha 25 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A. CAERASQÜEEO LÓPEZ, Expediente No.- 06-01-478; de igual manera y con fecha más reciente de 10 de diciembre de 2009, en Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.D.M., Expediente Nro. 09-0923; conllevando irreversiblemente al cumplimiento de la Supremacía Constitucional, establecida en el artículo 7 y lo contemplado en el artículo 29, ambos de la Constitución de la República de Venezuela, estableciendo el Constituyente la imposibilidad o prohibición expresa de otorgar beneficios en el proceso que conlleven a la impunidad, incluyendo el indulto y la amnistía; para los delitos de Lesa Humanidad y de violación Contra los Derechos Humanos, que establecen los siguiente:

(Omissis)

En este mismo orden ele ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, afirmó al determinar que los delitos de 'TRAFICO DE DROGAS, son de naturaleza de LESA HUMANIDAD, tal como se encuentra previsto en la sentencia N° 1712-2001, de fecha 12 de septiembre de 2001, en la cual la Sala Constitucional equipara los delitos de lesa humanidad con los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas constituidas por crímenes contra la patria o el Estado, refiriéndose a la humanidad, motivado por el Tráfico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes ha sido objeto de diversas Convenciones Internacionales, en las cuales expresaron profunda preocupación por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el Tráfico de Ilícitos de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el 'bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Ahora bien, Venezuela ratificó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el 7 de Junio de 2000, incorporado al ordenamiento jurídico venezolano, mediante la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Gaceta Oficial Nº 37.098 del 13 de diciembre de 2000, y Gaceta Oficial Extraordinaria- Nº 5.507 de la misma fecha), el articulo 7 de la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala lo siguiente: A tos efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa corno parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (...) k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física se desprende que el Trafico de Drogas, cualquiera sea sus modalidades, causa sufrimiento en la sociedad y atenían, contra la salud física y mental del ser humano, la Organización Mundial de la Salud, señala que la Droga es toda sustancia que introducida en un organismo vivo, puede modificar una o más funciones de las funciones de éste, otra definición de la referida Organización es cualquier sustancia farmacológicamente activa que puede producir un estado de dependencia física o psíquica

En este mismo orden de ideas, las drogas conllevan al deterioro de la salud mental y física del ser humano siendo un serio problema para la vida la persona consumidora atenía contra el grupo en la sociedad y desciende el nivel moral ético de la sociedad provocando un descenso en el afán de superación del hombre, lo mas afectados ante este tipo de flagelo son los niños y niñas que nacen y crecen en ambientes de drogadicción, una persona bajo los efectos de la droga puede cometer cualquier tipo de delito, sin ser conscientes de ello, lo puntos comunes a todas las drogas son las repercusiones física, psíquicas y sociales, producen en mayor o menor medida euforia sensorial, y sensaciones placenteras, agradable y voluptuosas, en un primer momento, en segundo momento acaban produciendo crisis de angustia, abatimiento y malestar profundo, arruinando la salud física y mental, que pueden llegar a acabar con la vida del adicto, la mayoría de las drogas generan una ansiedad que hacen aumentar la dosis. Salvo los alucinógenos, la privacidad de drogas, llegado un momento en el que el adicto depende de ellas, provocando en él crisis respiratorias, vómitos, etc. En la heroína, sobre todo, a partir de un tiempo sin recibir una dosis, crea en el adicto calambres, escalofríos a causa del shock. La consumición de drogas es un gran problema para la sociedad.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia 1529 fecha 09 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. AECADIO DELGADO ROSALES, Expediente Nº 09-0599, señala lo siguiente:"... la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de los ciudadanos procesados por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los orales, se reitera…excluidos de beneficios que puedan conllevar a su Impunidad (...) la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de tesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal corno se señaló precedentemente… cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se Incluyen las medidas cautelares sustitutos a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado (...) para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal).

En este mismo orden de ideas, se evidencia claramente que las imputadas CAÑAS UZCATEGUI SAMUEL, y PAREDES S.J.F., les fue «cantado presuntamente diez (10) envoltorios de bolsas plásticas de diferentes colores con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAÍNA) y veintiocho (28) conos de plástico de aproximadamente siete (07) centímetros…con una sustancia de color blanco en su interior precisamente la droga denominada (COCAÍNA), arrojando presuntamente un peso de sesenta y seis (66) gramos, y por otro lado asolando supuestamente un peso aproximado de cuarenta y cuatro (44) gramos.

En el asunto que ocupa la atención actual este Juzgador, observa que, el delito de Drogas, es un delito de LESA HUMANIDAD, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Jurisprudencias pacificas y reiteradas, lo cual se subsume en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana, el cual establece que tos delitos de LESA HUMANIDAD, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, conceder un beneficio en el presente caso seria vulnerar los artículos 7, 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aunado que las restricciones establecidas por el legislador en el artículo 29 Ejusdem, para optar a los beneficios, si bien no pretenden ir contra el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, intentar establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en el que el bien jurídico protegido es la colectividad.

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, en concordancia con la Sentencia 1529, Expediente Nº 09-0599, de fecha 09 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R..

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de los imputados CAÑAS UZCATEGUI SAMUEL… y PAREDES S.J. FROILAN…la cual puede vaciar en el transcurso de las investigaciones, por cuanto tiene carácter provisional. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los Artículos 236 en sus Ordinales 1, 2 y 3, 237 Ordinales 2, 3 y Parágrafo Primero y articulo 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Sentencia 1529 fecha 09 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., Expediente N° 09-0599, señala lo siguiente: "...la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a la Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de tesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sen su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que pueda conllevar a su Impunidad (...) la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedas excluidos de beneficios, dentro de los cuales incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional Mama la atención del referido Juzgado (...) para que en lo sucesivo decida estricto apego a 1a doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en concordancia con el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de los imputados CAÑAS UZCATEGUI SAMUEL… PAREDES S.J. FROILAN…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el 6 de abril de 2013, los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír al imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, contra el primer ciudadano mencionado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia decretó contra los supra mencionados imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el fallo que antecede, el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., interpuso recurso de apelación, aduciendo que en el presente caso no se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber decretado contra sus defendidos una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como aduce la decisión recurrida se encuentra revestida de falta de motivación, señalando a su criterio los siguientes vicios :

  1. - En cuanto al numeral 1 de la mencionada disposición legal, que:

    la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible

    .

  2. - En cuanto al numeral 2 de la mencionada disposición legal, que:

    mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados

    .

    que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis asistidos...tenga (sic) participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, le revisaron la inspección corporal a mis defendidos y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

    .

    que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido

    .

  3. - En cuanto a la inmotivación de la decisión recurrida, el recurrente alega lo siguiente:

    Que: “la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    En consecuencia, solicita el Representante de la Defensa Pública que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decrete la L.P. y Sin Restricciones de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., por no encontrarse a su criterio llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La Sala pasa a decidir de la siguiente manera:

    Así las cosas, luego de un exhaustivo análisis y de la revisión de las actas controvertidas por los recurrentes, así como de la decisión impugnada, esta Sala a los fines de contestar la primera denuncia del recurrente, logró evidenciar que el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de decretar en contra de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimó que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de los hechos ocurridos el 5 de abril de 2013, dejando el A quo plasmado en su decisión lo siguiente:

    LOS HECHOS

    De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan cuando el día 05 de Abril de 2013, comparece ante el Despacho del Centro de Comando Parroquia A.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el SM/2...A.R., adscrito a ese Despacho, y dejó constancia de lo siguiente: 'Encontrándonos en labores de patrullaje (...) en compañía del SM/3 MORLOY SAL AZAR JOSÉ, S/l P.P.F., S/2 SANTANDER SERRANO GERMÁN, S/2 S.A.A., por la terraza sector el reino ubicado en la Parroquia Altagracia, pudimos observar dos (02) ciudadanos con actitud sospechosa uno se encontraba vestido con una camisa una camisa de color morada, y el otro una camisa de color morado con amarillo procedimos a darle la voz de alto e informarle a los ciudadanos si oculta algún objeto relacionados con un hecho punible, entre: Su ropa. Pertenencias o Adheridos a su cuerpo, los cuales respondieron "No", procedimos a pedirle su. exhibición de todo lo que poseían, luego de que el ciudadano exhibiera todo lo que poseía se procedió un chequeo corporal basándonos en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de ello, el ciudadano que vestía una camisa de color morado con amarillo, et cual portaba mi bolso de color negro Incautándole en...interior...mismo diez (10) envoltorios de bolsas plásticas de diferentes colores...sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAÍNA O PERICO), al siguiente el cual se encontraba vestido con una...de color morada, y portaba un koala de color negro y en el interior del mismo se le incauto, Veintiocho (28)...plástico de aproximadamente siete (07) centímetros cada...instancia de color blanco en su Interior presuntamente la droga denominada (COCAÍNA O PERICO), un (01) teléfono celular marca VTELCA, modelo S265, color B.C.R., con su respectiva batería, quedando identificados de conformidad con lo que establecen los Artículos 128 y 129 Ejusdem. CANA UZCATEGUI S.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, residenciado en coche calle el estanque casa N° 45 caracas distrito capital, de 37 años de edad, nacido en fecha 29/07/75, de estado civil Solero, de profesión u oficio técnico de archivo, hijo de GKEI UZCATEGUI DE CAÑA (V) y de S.C. (V) y titular de la Cédula de identidad Numero V-12.383.429, el mismo se encontraba vestido para el momento de la detención una camisa de color morada, shor tipo playero de color amarillo, anaranjado y marrón, zapatos de color gris con blanco, con las siguientes características fisonómicas piel de color morena, cabello de color negro estatura de 1,78, y PAREDES S.J.F., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, residenciado en San. J.d.C. terraza numero c casa N° 10 caracas distrito capital, de 30 años de edad, nacido en fecha 05/01/82, de estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de A.S. (F) y de J.P. (V) y Mular de la Cédula de Identidad Numero V'-17.587.841, el mismo se encontraba vestido para el momento de la detención una camisa de color morado con amarillo, shor tipo playero de color verde, zapatos de color negro, con las siguientes características fisonómicas piel de color blanca, cabello largo color negro estatura de 1,80, una vez en la sede del comando se procedió a pesar en la balanza MARCA: CE; MODELO: SF-40Q*, COLOR BLANCO, la cual se encuentra en el centro de comando,(las sustancias incautadas diez (10) envoltorios de....plásticas de diferentes colores con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAÍNA O PERICO"), la cual arrojo un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos y veintiocho (28) conos de plástico de aproximadamente siete (07) centímetros cada uno, con una sustancia de color Manco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAÍNA O PERICO) la cual arrojo un peso aproximado de cuarenta y cuatro (44) gramos, luego se procedió a trasladarlos hasta el C.I.C.P.C ubicado en Parque Carabobo, para que le realizaran el respectivo R-13 y R-9, y de igual forma solicitar la información policial de los ciudadanos el cual arrojaron que el ciudadano CAÑAS ÜZCÁTEGÜI S.A....posee registros policiales expediente N° H-723554, de fecha 11/07/09, dependencia Sub Delegación La Victoria, delito Homicidio Incondicional, el ciudadano PAREDES S.J.F....no pose registros policiales luego de los resultados nos trasladamos hasta el Centro de Comando con tos ciudadanos de igual manera los ciudadanos fueron trasladados al C.I.CP.C ubicado en bello monte para que le realizaran una prueba toxicológica y raspado de dedo en luego de estar en el centro de comando consecuencia se procede a leérsele sus derechos Constitucionales, establecidos en el Articulo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal

    .

    Como se puede observar del acta policial antes descrita, ciertamente como lo señaló el Juez A quo en su decisión se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues se verifica que presuntamente funcionarios adscritos al Centro de Comando, Parroquia A.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el día 5 de abril de 2013, momentos en que se encontraban en labores de patrullaje en el sector El Reino ubicado en la Parroquia Altagracia, avistaron en una actitud sospechosa los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., y al momento de realizarles una inspección corporal lograron incautarle al primero de ellos diez (10) envoltorios de presunta Cocaína, la cual arrojó un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos; y al segundo de los referidos ciudadanos, presuntamente le incautaron veintiocho (28) envoltorios del mismo tipo de sustancia ilegal, la cual arrojó un peso aproximado de cuarenta y cuatro (44) gramos. Tales hechos han sido tipificados por nuestro Legislador Patrio como graves, razón por la cual ha previsto penas corporales a fin de castigar tales conductas delictivas que afectan a la colectividad.

    Es necesario, advertir al recurrente que el hecho de que no exista en autos prueba alguna de Narcotest, ello no significa que la comisión de un hecho punible no se encuentre acreditado en el presente caso, pues vale acotar que la presunta droga incautada en el procedimiento policial será sometida a las pruebas de rigor que correspondan a fin de determinar su certeza, pureza y cantidad exacta, para lo cual será resguardada a través de cadena de registro de c.d.e.f. de rigor, motivo por el cual la presente denuncia del recurrente debe ser declarada Sin Lugar, al estimar esta Alzada que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar que estamos en presencia de los delitos acogidos por el Juez A quo como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer y segundo aparte, respectivamente de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.-

    Ahora bien, en relación a la segunda denuncia, relativa a la falta de elementos de convicción, esta Sala Colegiada una vez el fallo recurrido observa que el Juez de Control aparte del acta policial de fecha 5 de abril de 2013, en la cual se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, plasmó lo siguiente:

    Riela en el anverso y reverso del folio diecinueve (19) de la presente causa. Planilla del Registro de Cadena de C.d.E.F. de lo incautado por funcionarios adscritos al Centro de Comando Parroquia A.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

    Riela en el anverso del folio veinte (20) de la presente causa, Auto de Inicio de la Averiguación Penal suscrita por la Abg. BIRDANY CONTREPAS MARÍN, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En virtud de ello, estimó que “existan los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, las cuales fueron analizados conjuntamente con otros elementos existentes en autos, como la cadena de custodia y actas de investigación penal .

    Estima este Tribunal Colegiado que el Juzgador A quo una vez analizados los hechos que originaron el presente caso, consideró que los elementos de convicción traídos a su conocimiento eran fundados y suficientes para decretar una medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., siendo evidente para esta Alzada la existencia física de la presunta droga incautada, lo cual es una circunstancia que no se puede dejar pasar desapercibida, pues se trata de un ilícito penal grave que afecta a la sociedad, siendo que de dichos elementos se desprenden fundadas sospechas de sus participación en la comisión de los delitos que se les imputó en la audiencia de presentación del imputado, al ser aprehendidos por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, presuntamente con unos envoltorios de sustancias ilícitas.

    Es de acotar que el acta policial es documento que da fe pública respecto al los procedimientos que efectúan los cuerpos policiales, a quienes el Legislador ha facultado para mantener la paz y el orden social, siendo que en esta etapa investigativa sus dichos son suficientes para dar credibilidad a lo actuado y plasmado en el acta levantada en ese sentido, además en el caso de un eventual juicio oral y público podrían ser llamados rendir declaración de lo sucedido.

    No obstante, el Ministerio Público como titular de la acción penal debe investigar a fondo el presente caos con la ayuda de sus órganos auxiliares, a través de la correspondiente recolección de otros elementos que de existir, sirvan para fundar su acto conclusivo, como lo son pruebas de certeza, raspados de dedos, pruebas toxicológicas y ubicación de testigos; e igualmente, la defensa tendrá la oportunidad en esta fase inicial de realizar los actos necesarios que le permitan desvirtuar los señalamientos de la Representación Fiscal, pues esa es la esencia de la primera fase del proceso penal, la investigación de la verdad en base a las actuaciones policiales.

    Al respecto, es preciso aclarar que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que los sindicados de los delitos adjudicados han sido autores o partícipes en los hechos tipificados como punibles.

    En tal sentido, se hace necesario mencionar como se ha hecho en otras decisiones emanadas de esta Sala, que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

  4. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

  5. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

    Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

    Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 242, 249, 250, 254 y siguientes, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

    Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

    Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

    Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

    La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

    Artículo 230... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

    En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

    Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

    (Subrayado de la Sala).

    Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

    La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter a los presuntos autores o participes de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

    De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

    Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

    Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

    …De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

    De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

    El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

    De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

    Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

    Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, antes estaba previsto en el artículo 230 Ejusdem, como el debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

    Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, cuando analizó el contenido del artículo 244 Ejusdem vigente para la fecha de la sentencia en comento, donde señala lo siguiente:

    …en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

    Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, para asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

    El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, siendo una de las circunstancias que nos refiere la Ley que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.-

    Por los motivos que anteceden, esta Sala considera que lo ajustado a derecho es desestimar la segunda denuncia del recurrente, al evidenciar que se encuentra acreditado los requisitos a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

    Por último, en cuanto a la tercera denuncia del Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, se observa que el Juez Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que de manera motivada estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual ya fue analizado por esta Sala Colegiada, previamente en el cuerpo de la presente decisión al momento de resolver la primera denuncia, estimando el Juez A quo que se encontraba en presencia de la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer y segundo aparte respectivamente de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual comparte esta Alzada, al verificar que el Juzgador plasmó los hechos que a su juicio acreditaban la comisión de los tipos penales atribuidos, sin dejar de advertir que la presente causa se encuentra en una fase inicial en la cual tales precalificaciones podrían variar en el transcurso de la investigación.

    Ahora bien, en base a lo anterior, y atendiendo al argumento presentado por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., éste Tribunal Colegiado estima que no le asiste la razón al recurrente, pues es claro que el Juez de Control al momento de fundamentar su fallo, tomó en consideración todos los elementos de convicción traídos a su conocimiento que a su criterio acreditaban la concurrencia de los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la N.A.P., siendo escuchados todos los alegatos de las partes en el acto de audiencia de presentación de imputados, para luego decretar la procedencia de la medida privativa de libertad, al estimar que se trata de un delito de naturaleza grave y considerado como uno de los delitos de lesa humanidad.

    Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder del Juez de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustado a derecho, observando ésta Alzada una motivación debida conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, evidenciándose que si estimó en su conjunto, lo que a su juicio se configuraban como fundados y suficientes elementos de convicción, lo cual se traduce que la decisión recurrida esta debidamente motivada, al dejar establecidas las circunstancias a que se contrae la normativa vigente relativas a las medidas de coerción personal.

    Vale referir como se ha dejado asentado en otras decisiones publicadas por ésta Alzada, el criterio en cuanto a la motivación se refiere, establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual a pesar de haber sido distada bajo el régimen de la derogada N.A.P., se ajustan perfectamente al vigente código, la cual expresa que:

    Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales

    .

    Por otra parte, la misma Sala de Casación Penal, en fecha 11/06/2004 mediante sentencia No. 203, con ponencia del Magistrado Blanca Mármol de León, señaló:

    Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes(subrayado nuestro). Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella (subrayado nuestro); y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal

    De las anteriores citas jurisprudenciales, se desprende con meridiana claridad lo que representa el vicio por inmotivación, cabe advertir que en esta materia el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que la decisión que acuerda imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236) ó 242 de la N.A.P., según sea el caso, debe ser mediante resolución debidamente motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 arriba señalado.

    El precitado artículo 157, dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado.

    A los fines de determinar cuando se está en presencia de una sentencia debidamente motivada, se requiere fundamentalmente verificar que el juzgador A quo, haya efectuado una descripción del hecho punible que el tribunal da por probado y la calificación jurídica, con los elementos de convicción evacuados en el contradictorio que permitan demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal o no del imputado y la existencia de peligro de fuga o obstaculización del proceso, en virtud de la sanción aplicable o pena a imponer.

    Las anteriores observaciones, han traído la resolución el presente asunto, en relación a la falta de motivación denunciada en el escrito de apelación interpuesto por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., ya que se estima que el presente caso, el Juez de Control plasmó las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, con sus respectivos elementos de convicción, realizando un análisis en cuanto a derecho se refiere de cómo se configuran los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, emitió un pronunciamiento donde estableció de manera clara las razones por la cual según su apreciación se encontraban llenos los extremos indicados en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237, y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para luego emitir sus pronunciamientos, analizando dichos elementos para que fuera procedente la medida de coerción decretada, siendo a criterio de esta Sala que del fallo recurrido se evidencia de forma clara que el Juez analizó y estimó los elementos de convicción que son a su criterio suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso, lo cual permite en esta fase de investigación decretar una Medida Privativa Preventiva de Libertad, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, motivo por el cual se declara Sin Lugar la tercera denuncia del impugnante. Y ASÍ SE DECLARA.-

    Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión emanada en fecha 6 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue dictada en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157, 236.1.2.3 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., mediante la cual el Juez de la recurrida decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al primero de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

    VI

    DISPOSITIVA

    Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., contra la decisión dictada el 6 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al primero de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo de los mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; al considerar este Tribunal Colegiado que fue dictada en conformidad con lo establecido en los artículos 157, 236.1.2.3 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente

    Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    DRA. S.A.

    (PONENTE)

    LA JUEZA EL JUEZ

    DRA. G.P. DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

    VOTO SALVADO

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    EXP Nº 10Aa-3559-13

    SA/GP/JBU/CMS/jec.-

    Caracas, de julio de 2013

    203 ° y 154°

    VOTO SALVADO

    EXP. N° 10Aa-3559-2013

    Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en cuanto a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.B., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., en contra de la decisión dictada en fecha 6 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “ …SE DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 rodos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”.

    Del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a sus representados, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el Acta Policial, en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales y sin prueba de orientación, que determinara que estamos en presencia de sustancias ilícitas.

    Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivaciòn, por cuanto no examina los supuestos del artículo 236 de la n.a.p..

    Pretende con el recurso, la l.p. de sus defendidos.

    En cuanto a la primera infracción indicó la mayoría sentenciadora:

    (omisis) Es necesario, advertir al recurrente que el hecho de que no exista en autos prueba alguna de Narcotest, ello significa que la comisión de un hecho punible no se encuentre acreditado en el presente caso, pues vale acotar que la presunta droga incautada en el procedimiento policial será sometida a las pruebas de rigor que corresponda a fin de determinar su certeza, pureza y cantidad exacta, para lo cual será resguardada a través de cadena de registro de c.d.e.f. de rigor, motivo por el cual la presente denuncia del recurrente debe ser declarada Sin Lugar, al estimar esta Alzada que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar que estamos en presencia de los delitos acogidos por el Juez A quo como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer y segundo aparte, respectivamente de la Ley Orgánica de Drogas. ASI SE DECIDE.

    En relación al alegato de inmotivación, indican mis respetables colegas:

    (omisis) Las anteriores observaciones, han traído la resolución el (sic) presente asunto, en relación a la falta de motivación denunciada en el escrito de apelación interpuesto por el abogado E.B., Defensor Público Penal Septugésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P., ya que se estima que el presente caso, el Juez de Control plasmó las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, con sus respectivos elementos de convicción, realizando un análisis en cuanto a derecho se refiere de cómo se configuran los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, emitió un pronunciamiento donde estableció de manera clara las razones por la cual según su apreciación se encontraban llenos los extremos indicados en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para luego emitir sus pronunciamientos, analizando dichos elementos para que fuera procedente la medida de coerción decretada, siendo a criterio de esta Sala que del fallo recurrido se evidencia de forma clara que el Juez analizó y estimó los elementos de convicción que son a su criterio suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso, lo cual permite en esta fase de investigación decretar una Medida Privativa Preventiva de Libertad, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, motivo por el cual se declara Sin Lugar la tercera denuncia del impugnante. Y ASI SE DECLARA

    .

    Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, considero oportuno señalar como aspectos previos en el presente voto salvadolo siguiente:

    Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

    Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

    Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:

  6. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

  7. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

  8. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

    En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

    Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

    Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de l.p., en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

    Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

    Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

    En el caso particular que nos ocupa se evidencia que los imputados S.A.C.U. y J.F.P.S., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Centro de Comando Parroquia A.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (Folios 3 y 4 del expediente principal).

    El día 6 de Abril de 2013, el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. M.H., procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír a los imputados quienes comparecieron debidamente asistidos de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas al ciudadano S.A.C.U., y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas al ciudadano J.F.P.S., solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra de los imputados de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 242 de la n.a.p..

    El Tribunal, habiendo impuesto a los detenidos de los derechos que les asisten, del hecho punible que se les imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistidos de su defensor, les informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se les preguntó si deseabas rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señalaron en audiencia lo siguiente:

    … S.A.C.U.: Yo venía con el muchacho de una tasca, nos íbamos a parar a comer unos pinchos cuando sube la Guardia Nacional, al momento de subir nos paran y nos piden las cédulas y nos revisan, yo tenía un Koala, nos devuelven las cédulas y se van, en ese momento empiezan a revisar un carro y consiguen droga y nos llaman, luego nos montan en las motos y nos llevan y en el camino nos pidieron 100.000 BF, y no teníamos esa plata, y esa droga no era de nosotros…

    …Omisis…

    J.F.P.S.: Yo venía de la tasca para comer pincho en el barrio, habían varias personas allí comiendo y llegaron los Guardias, pararon a todos y nos revisaron y no nos consiguieron nada, nos devolvieron las cédulas y nos dijeron váyanse, al ratico los guardias estaban revisando un carro, y consiguieron un paquete de droga y nos llamaron a nosotros dos…

    (Folios 16 y 17 del cuaderno de incidencia).

    En esa misma audiencia el Tribunal de la Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

    En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado mío).

    De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado mío).

    En el caso particular que nos ocupa, observo que el Juez a-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 6 de Abril de 2013, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 18, de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

    … PRIMERO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Juzgador considera que faltan aun múltiples diligencias por practicar para esclarecer el presente hecho. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 149 segundo aparte al ciudadano CAÑAS UZCATEGUI S.A. y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 149 primer aparte al ciudadano PAREDES S.J.F.d. la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia ADMITE dicha precalificación esta que puede variar en el transcurso de la investigación hasta tanto el Representante del Ministerio Público encargado de la fase investigativa interponga el correspondiente Acto Conclusivo. TERCERO: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa pública en que se otorgue la L.P. o una Medida Sustitutiva de Libertad o una medida menos gravosa, este Órgano Jurisdiccional NIEGA la misma y en consecuencia DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 en sus numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Sentencia 1529 de fecha 09 de noviembre de 2009, Expediente N° 09-0599, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R.…

    . (Folio 18 al 20 del cuaderno de incidencia).

    De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos se encuentran relacionados presuntamente con el hecho investigado, como lo es el Acta Policial en la cual se deja constancia de lo siguiente:

    “Omisis…

    Encontrándonos en labores de patrullaje… en compañía del SM/3 MORLOY S.J. S/1 P.P.F., S/2 SANTANDER SERRANO GERMAN, S/2 S.A.A., por la terraza sector el retiro ubicado en la Parroquia Altagracia, pudimos observar dos (02) ciudadanos con actitud sospechosa uno se encontraba vestido con una camisa de color morada, y el otro una camisa de color morado con amarillo9, procedimos a darle la voz de alto e informarle a los ciudadanos si oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, entre: su ropa, pertenencias o adheridos a su cuerpo, los cuales respondieron No, procedimos a pedirle su exhibición de todo lo que poseían, luego de que el ciudadano exhibiera todo lo que poseía se procedió un cheque corporal basándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de ello, el ciudadano que vestía una camisa color morado con amarillo, el cual portaba un bolso de color negro, incautándole en el interior del mismo diez (10) envoltorios de bolsas plásticas de diferentes colores con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), al siguiente el cual se encontraba vestido con una camisa de color morada, y portaba un coala (sic) de color negro y en el interior del mismo se le incautó, veintiocho (28) conos de plástico de aproximadamente (07) centímetros cada uno, con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), un (01) teléfono celular marca VTELCA, modelo S265, color B.C.R., con su respectiva batería, quedando identificados de conformidad con lo que establecen los artículos 128 y 129 Ejusdem. CAÑA UZCATEGUI S.A.… el mismo se encontraba vestido para el momento de la detención con una camisa de color morada, chor (sic) tipo playero de color amarillo, anaranjado y marrón, zapatos de color gris con blanco… y PAREDES S.J. FROILAN… el mismo se encontraba vestido para el momento de la detención con una camisa de color morado con amarillo, chor (sic) tipo playero de color verde, zapatos de color negro… una vez en la sede del comando se procedió a pesar en la balanza MARCA: CE; MODELO: SF-400; COLOR BLANCO, la cual se encuentra en el centro de comando, la sustancias incautadas diez (10) envoltorios de bolsas plásticas de diferentes colores con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), la cual arrojó un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos y veintiocho (28) conos plásticos de aproximadamente siete (07) centímetros cada uno, con una sustancia de color blanco en su interior presuntamente la droga denominada (COCAINA O PERICO), la cual arrojó un peso aproximado de cuarenta y cuatro (44) gramos, luego se procedió a trasladarlos hasta el CICPC ubicado en Parque Carabobo, para que le realizaran el respectivo R-13 y R-9, y de igual forma solicitar la información policial de los ciudadanos el cual arrojó que el ciudadano CAÑAS UZCATEGUI S.A.…, posee registros policiales, expediente N° H- 723554, de fecha 11/07/09, dependencia Sub Delegación La Victoria, delito Homicidio Incondicional (sic), el ciudadano PAREDES S.J.F., no posee registros policiales… (Folios 3 y 4 del expediente principal).

    Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día 5 de Abril de 2013, aproximadamente a las once y cincuenta y cinco (11:55 p.m) horas de la noche, específicamente en la Terraza, sector el retiro, ubicado en la Parroquia Altagracia, llama la atención, que del acta policial los funcionarios aprehensores, en ningún momento refieren practicar la inspección personal en presencia de testigos o haber solicitado la colaboración.

    Se aprecia además que el Ministerio Público, sólo hace alusión al acta policial, omitiendo por completo, una actuación fundamental como lo es el examen preliminar de análisis y orientación de la sustancia incautada, la cual en esta fase procesal no consta en autos; como sabe o le consta tanto al Ministerio Público como a los funcionarios actuantes, que estaban ante la presencia de una sustancia ilícita?, Dónde está la cadena de custodia?, las mismas interrogantes valen para el Juez de mérito.

    De donde extrae el Juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P.S., son los presuntos autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso.

    En el caso particular, el procedimiento policial, despierta dudas, pues estamos ante un delito presuntamente cometido en un sector donde de no poder apoyarse en testigos, deben advertirlo en su acta policial de lo contrario, los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración de ciudadanos para que sirvieran de testigos, lo cual omitieron.

    El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, en la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho acto, con la exteriorización de su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 236 de la n.a.p., sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

    Así las cosas, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

    De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observo que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, para quien disiente de manera formal en el caso concreto, esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe (s) o no, en el hecho calificado como delictivo.

    Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

    Para reforzar lo argumentado en el presente voto salvado, considero necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

    …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que el necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

    Corolario de lo anterior y contrario a lo señalado por mis respetables colegas, la decisión recurrida es inmotivada y adicionalmente en el presente caso, la sola acta Policial, no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, considero que hasta este momento procesal, no cursan elementos que sustenten el acta policial, donde se plasmó que los ciudadanos S.A.C.U. y J.F.P.S., se les incautó la Sustancia Ilícita descrita en el acta policial, así como tampoco consta experticia o prueba de orientación efectuada a la misma, ni la cadena de custodia, que arrojen la pluralidad indiciaria, por lo tanto al no estar llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era declarar con lugar el recurso elevado a esta Instancia Superior.

    Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

    LA JUEZ DISIDENTE.

    DRA G.P.

    GP/da

    Exp 10Aa-3559-2013.

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