Decisión nº 138-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 14 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013)

203º y 154º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 138/2013

ASUNTO: KP02-U-2013-000047.

Demandante: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Demandado: Ciudadano H.R.B.S., titular de la cédula de identidad No. V-13.032.000, inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº V13032000-3, con domicilio fiscal en la calle Capanaparo, Edif.. El Manantial , piso 4, apartamento 2B, Urbanización Los Cardones, Barquisimeto, estado Lara, con base en la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/Exp No.01168/82/87 de fecha 07/08/2012 notificada el 27/09/2012.

Motivo: Medida cautelar autónoma.

I

NARRATIVA

El 05 de junio de 2013 se recibió en este tribunal solicitud de medida cautelar autónoma de conformidad con los artículos 296 numeral 1, 127 numeral 15 y 121 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, interpuesta por el abogado C.M.Z., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.611.577, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.579, actuando en este acto en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), carácter que se evidencia de Instrumento poder debidamente autenticado en fecha 10 de febrero de 2012, por ante la Notaría Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 07, Tomo 08 de sus libros de autenticaciones, contra una cuenta bancaria e inmueble propiedad del ciudadano H.R.B.S. ya identificado, con base a la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/Exp No.01168/82/87 de fecha 07/08/2012 notificada el 27/09/2012, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyo asunto se le dio entrada al archivo de este Tribunal el 10 de junio de 2013.

II

ALEGATOS DE LA REPÚBLICA

Para sustentar la medida cautelar, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, en su libelo formula los siguientes alegatos:

Expresó que “vale decir que con la sola existencia del documento por medio del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, sumado a la presunción grave y objetiva del riesgo de insatisfacción de ese derecho hace procedente el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo”

Respecto al requisito del fumus boni iuris, lo basó en los siguientes argumentos:

Según la Resolución Culminatoria del Sumario …. De fecha … ,notificada …, en la cual se ratifica el Acta de Reparo … de fecha…, notificada en esa misma fecha, el contribuyente … adeuda por concepto de TRIBUTO OMITIDO LA CANTIDAD DE … (Bs. 23.976,72).

Se determinó la procedencia de la aplicación de la MULTA por la omisión de ingresos a razón de …(354,92 U.T.), es decir, …(Bs. 31.538,61)

Asimismo se determinaron INTERESES MORATORIOS a la fecha de emisión de la Resolución… por la suma de … (Bs. 7.380,92) …

Respecto al requisito del periculum in mora lo basó en los siguientes argumentos:

En el presente caso, el riesgo en la percepción de los tributos, accesorios y multas está representado en el resultado de un procedimiento de fiscalización que le fue practicado al Contribuyente H.R.B.S., en materia de Impuesto Sobre La Renta, según consta en la Resolución Culminatoria del Sumario … SNAT/INTI/GRTI/ RCO/ DSA/2012/ ExpNº 01168/82/87 de fecha 07/08/2012 notificada el 27/09/2012

.

La aludida Resolución, deviene a su vez del Acta de Reparo ….cuya copia certificada se adjunta… la cual fue levantada con ocasión del procedimiento de fiscalización efectuado por funcionarias adscritas a … llevando a cabo para determinar la veracidad de los datos globales contenidos en la Declaración Definitivas de Rentas correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2010 al 31/12/2012 (Nº… presentada el 02/03/2011)

En la fiscalización efectuada se obtuvo como resultado… que el Contribuyente “ no declaró la totalidad de los ingresos obtenidos …, tal como se evidencia en el comprobante de retenciones… siendo el monto correcto la cantidad de Bs. 286.469,19 y el monto declarado… es …de Bs. 160.322,38,… incumpliendo así lo dispuesto en los Artículos 7, 8, 16 y 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta publicada en la Gaceta Oficial No. 38.628 de fecha 16/02/2007, por lo que se procedió a incluir el monto omitido…a los efectos de la correcta determinación del enriquecimiento neto, de conformidad con lo establecido en los Artículos 8 y 50 ejusdem”

En el… acto administrativo se reseña que el Contribuyente …consignó Escrito de Descargos… No obstante esta Administración desestimó sus alegatos expresando que quedó demostrado que “omitió declarar la cantidad de Bs. 126.146,81 …”

De igual modo, la División de Sumario … determinó procedente aplicar la sanción contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario….más los intereses moratorios…”

En añadidura a lo anterior, es de hacer notar que una vez notificado del reparo al Contribuyente… se han realizado infructuosamente varias gestiones de cobro, tal como se evidencia en el Acta.. .de fecha 18/03/2013 notificada el 23/04/2013, mediante la cual se instó al pago inmediato de la deuda tributaria, así como según consta en Boleta de Citación de fecha 22/04/2013 para el día 23/04/2013, en la que se le increpó para que compareciera ante la Administración a propósito de concretar el pago, documentos ambos que se acompañan en copia certificada…”

La representación fiscal anexó copias de: 1.- La Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/ ExpNº 01168/82/87 de fecha 07/08/2012, emitida al contribuyente H.R.B.S., ya identificado; 2.- La respectiva Acta de Reparo; 3.- Informe Fiscal; 4.- Hoja de Control de Fiscalizaciones Terminadas; 5.- Boleta de Citación; 6.- Acta de Cobro; 7.- Copia certificada de un inmueble propiedad de los ciudadanos H.R.B.S. y V.M.S.C.; 8.- Copia de comunicación del Banco Mercantil y 9.- Copia de oficio enviado por el ente tributario al Superintendente de Bancos.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal constata que el ciudadano H.R.B.S. ya identificado, es un trabajador del Estado Venezolano, por cuanto labora en la empresa C.A. ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO que forma parte de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC), siendo el único accionista el Estado Venezolano, por lo que en el presente asunto se trata de la solicitud de una medida cautelar interpuesta por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) cuyos funcionarios le realizaron al trabajador, un procedimiento de fiscalización y determinación con relación al Impuesto sobre la Renta del ejercicio 2010, por lo cual es obvio que tanto los funcionarios del ente tributario nacional que realizaron el procedimiento como el trabajador sujeto del reparo, son trabajadores del sector público, lo que significa que el patrono de todos ellos es el Estado Venezolano y dicho reparo consta en la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/Exp No.01168/82/87 de fecha 07/08/2012 notificada el 27/09/2012 y contra dicho acto fue interpuesto el recurso contencioso tributario, cursando en el asunto No. KP02-U-2012-000118, el cual se encuentra admitido a la fecha de esta decisión.

Asimismo es de indicar que en el escrito recursivo fue solicitada la suspensión de los efectos del señalado acto administrativo con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pedimento que fue reiterado posteriormente. Suspensión que fue acordada por cuaderno separado No. KF01-X-2013-000008, por cuanto se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 263 eiusdem y en dicha decisión, se consideró preminentemente lo relativo a la relación laboral existente entre el trabajador y el Estado Venezolano por haber alegado a su favor el trabajador el principio indubio pro operario, por lo cual para pronunciarse en el presente asunto, este tribunal considera aplicable lo establecido por la Sala Político Administrativa en reciente sentencia, la No. 00746 de fecha 27/06/2013 respecto a lo relativo a “…la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, expresando lo siguiente:

Ahora bien, no pasa inadvertido para esta M.I. la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…)

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.

Por su parte, la Sala de Casación Social de este M.T. ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, SUSTANTIVAS O PROCEDIMENTALES; B) CUANDO SE PRESENTEN CONFLICTOS DE NORMAS, HA DE APLICARSE LA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR; Y C) EN EL SUPUESTO DE INCERTEZA ENTRE DOS DECLARACIONES POSIBLES DERIVADAS DE UNA MISMA NORMA, HA DE PREFERIRSE LA INTERPRETACIÓN QUE MÁS BENEFICIE AL TRABAJADOR. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra). …” (Mayúsculas de este tribunal) (…)

Por lo tanto, considerando el anterior criterio jurisprudencial, se determina su aplicabilidad al presente asunto por tratarse de un reparo que le hace el Estado Venezolano a uno de sus trabajadores, lo que significa que además de la relación jurídica tributaria existente producto del reparo impositivo, hay una relación laboral y por conocimiento judicial de esta juzgadora, en el asunto No. KP02-U-2012-000118 ya antes mencionado, el trabajador alegó a su favor, el principio del indubio pro operario frente a su patrono, que es el Estado Venezolano a través de una de sus empresas como lo es CORPOELEC, C.A., asimismo alego criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional y de la Sala Político Administrativa para sostener no sólo la recurribilidad del acto respecto al cual se solicita la medida cautelar sino también su suspensión.

Es de indicar que este Tribunal aplica en los casos de medidas solicitadas por el ente tributario nacional, el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, motivo por el cual se analizará en el presente asunto, si la Administración Tributaria solicitante probó el cumplimiento bien sea al fumus boni iuris o al periculum in mora por cuanto sólo se requiere que de cumplimiento a uno de ellos para otorgar una medida cautelar, tal como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01027 de fecha 27/07/2011. Análisis que se realizará aplicando también el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 00167 de fecha 07 de marzo de 2012, en la cual señaló que:

(…)A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada NO POR LA MERA EXISTENCIA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE NATURALEZA DETERMINATIVA DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA, SINO QUE SE ORIGINA DE LA APARIENCIA DE ACTO QUE ÉSTE DEBE TENER Y SU ADECUACIÓN A LOS REQUISITOS DE VALIDEZ EXTRÍNSECA PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 191 DEL VIGENTE CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, CONJUNTAMENTE CON UNA APARIENCIA DE JURIDICIDAD, QUE DEBERÁ ANALIZARSE someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia. (Mayúsculas con negrillas, de ese tribunal)

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses (…)

.(Mayúsculas y negrillas, de este tribunal)

Ahora bien, con base en los criterios jurisprudenciales expuestos, así como los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y los artículos 296, 297 y 298 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal observa lo siguiente:

Con relación a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) a favor del ente tributario y con base en la anterior cita jurisprudencial, el representante fiscal basa dicho requisito en el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/Exp No.01168/82/87 de fecha 07/08/2012 notificada el 27/09/2012 y en la cual se confirmó el Acta de Reparo y se determinó como “…TRIBUTO OMITIDO LA CANTIDAD DE … (Bs. 23.976,72)…” Se aplicó una “…MULTA por la omisión de ingresos a razón de …(354,92 U.T.), es decir, …(Bs. 31.538,61)…” y “… se determinaron INTERESES MORATORIOS a la fecha de emisión de la Resolución… por la suma de … (Bs. 7.380,92) …”

Asimismo señaló que dicho requisito existe “… con la sola existencia del documento por medio del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República…” de lo que se infiere que se pretende probar el requisito del fumus boni iuris con la mera existencia del acto con base en el cual se solicita la medida y aplicando lo señalado por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 00167 de fecha 07 de marzo de 2012, antes comentada, tenemos que la sola emisión de un acto que determine un reparo tributario, no genera la presunción del buen derecho.

En el presente asunto se observa que el representante fiscal anexó copias de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/ ExpNº 01168/82/87 de fecha 07/08/2012 y su respectiva Acta de Reparo, un Informe Fiscal, una Hoja de Control de Fiscalizaciones Terminadas, Copia de comunicación del Banco Mercantil, Copia de oficio enviado por el ente tributario al Superintendente de Bancos, Boleta de Citación, Acta de Cobro y Copia certificada de un inmueble propiedad de los ciudadanos H.R.B.S. y V.M.S.C., para sustentar la solicitud de medida cautelar.

En tal sentido, en la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/ DSA/2012/ ExpNº 01168/82/87 de fecha 07/08/2012, emitida al contribuyente H.R.B.S. se confirmó el Acta de Reparo anexada y en dichos actos se constata que le hacen al contribuyente un reparo en materia de Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio 2010 y más adelante someramente se analizará el acto culminatorio del procedimiento. Asimismo en el Informe Fiscal anexado se señala que el contribuyente labora “… bajo relación de dependencia como empleado fijo en la empresa C.A. ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO …” la cual le entregó el comprobante de retenciones del cual supuestamente se desprende que no declaró la totalidad de sus ingresos y que “…prestó su colaboración durante la fiscalización”, de lo que se infiere que consignó toda la información que le fue requerida (folios 33-34).

Respecto a la Hoja de Control de Fiscalizaciones Terminadas (mes de septiembre de 2011) lo único que se desprende es que una documental de control interno que se emite en la División de Fiscalización de la Gerencia solicitante de la medida y lo que demuestra es el control interno de las fiscalizaciones que se realiza y sólo aporta al presente asunto que el procedimiento realizado se culminó.

Con relación al oficio enviado por el ente tributario a la Superintendencia de Bancos mediante el cual solicitaba información de cuentas bancarias de un grupo de contribuyentes y de la respuesta recibida de esa entidad financiera, es de señalar que por conocimiento judicial de esta juzgadora se constata que se trata de un grupo de trabajadores de la empresa C.A. ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO que forma parte de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC) y a quienes la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) efectuó un procedimiento de fiscalización y determinación con relación al Impuesto sobre la Renta del ejercicio 2010, estando recurrido judicialmente el reparo efectuado a cada uno de ellos. Asimismo es de señalar que de la respuesta recibida se constata la existencia de cuentas bancarias y de fideicomisos laborales existentes.

Con respecto al Acta de Cobro extrajudicial (folio 38) y la Boleta de Citación (folio 37) junto con la Resolución Culminatoria del Sumario vienen a constituir las pruebas en que se basa el ente tributario para sostener el requisito del peligro de daño y lo cual será analizado más adelante.

Ahora bien, debe este tribunal reiterar que la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/ ExpNº 01168/82/87 de fecha 07/08/2012 fue impugnada y el recurso contencioso tributario cursa en el asunto No. KP02-U-2012-000118, encontrándose en la fase de promoción de pruebas.

Asimismo es de indicar que en el escrito recursivo fue solicitada y posteriormente reiterada, la suspensión de los efectos del señalado acto administrativo con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Suspensión que fue acordada por este tribunal en cuaderno separado bajo el No. KF01-X-2013-000008 por cuanto se determinó que estaban llenos los extremos del artículo 263 eiusdem y en dicha decisión se consideró el principio constitucional del indubio pro operario por cuanto no puede obviarse que el patrono del trabajador es el Estado Venezolano, quien a través de otros trabajadores - específicamente de la Administración Tributaria Nacional- le está efectuando un reparo en materia de impuesto sobre la renta por una supuesta omisión de declarar ingresos que le pagó el Estado Venezolano durante el ejercicio 2010, producto del estado social y de derecho para lograr que sus trabajadores vivan dignamente, tal como lo alegó el trabajador. Ello, aunado al hecho de que en el asunto principal, KP02-U-2012-000118 se está cuestionando la adecuación de los actos emitidos durante el procedimiento de fiscalización, refiriéndose al acta de reparo y a la resolución culminatoria del sumario y someramente al analizarse éste acto con base en el criterio jurisprudencial mencionado y contrastándolo –sin emitir opinión al fondo-, con los alegatos del trabajador, éste pidió que este tribunal expresamente en la sentencia definitiva establezca si se dio cumplimiento a “…los requisitos “c”) y “d”) del artículo 183 del Código Orgánico Tributario y requisitos Nros. 3, 4 y 5 del artículo 191 ejusdem… “ con relación a qué se le indique “… qué partidas investigadas en el Acta de Reparo e incluidas son salario normal y salario integral…” así como señaló que del comprobante de retenciones que le entregó su patrono, pretende inferirse que todo lo cancelado es salario normal, que es el salario que se considera a los efectos de determinar el Impuesto sobre la Renta, lo que vendría a significar que está en tela de juicio la apariencia de legalidad del acto impugnado así como su “…ADECUACIÓN A LOS REQUISITOS DE VALIDEZ EXTRÍNSECA PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 191 DEL VIGENTE CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO….”

Asimismo al sólo comparar –sin entrar a efectuar análisis alguno-, el concepto del artículo 31 contenido en el acto en el cual se basa el ente tributario para solicitar la medida cautelar, nos encontramos que se trascribe como concepto del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta el siguiente: Se consideran como enriquecimientos netos los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones (sic), y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenidos por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia

y dicha norma indicó el trabajador fue interpretada por la Sala Constitucional en la sentencia No. 301 de fecha 27/02/2007, publicada en Gaceta Oficial No. 38.635 de fecha 01/03/2007 y su redacción es la siguiente: Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia… A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial ” y al comparar ambas redacciones, es evidente que no es la misma, por lo cual cobra plena vigencia lo expuesto por la Sala Político Administrativa en la sentencia, la No. 00746 de fecha 27/06/2013, en la cual hace mención a lo relativo a “…la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores” previsto en el artículo 89 de nuestra carta magna y al cual se hizo referencia anteriormente y que se explica a través de las reglas operativas mencionadas, siendo una de ellas, la relativa al principio del indubio pro operario, la cual alegó el trabajador sujeto del reparo para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y tal como lo expresó la Sala Político en la referida sentencia , en atención a tal principio, “… en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador…” y que por “…su parte, la Sala de Casación Social de este M.T. ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, SUSTANTIVAS O PROCEDIMENTALES; B) CUANDO SE PRESENTEN CONFLICTOS DE NORMAS, HA DE APLICARSE LA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR; Y C) EN EL SUPUESTO DE INCERTEZA ENTRE DOS DECLARACIONES POSIBLES DERIVADAS DE UNA MISMA NORMA, HA DE PREFERIRSE LA INTERPRETACIÓN QUE MÁS BENEFICIE AL TRABAJADOR…” (Negrillas y mayúsculas, de este tribunal)

Se agrega a todo lo expuesto que tenemos que uno de los alegatos no a.e.l.s. mediante la cual se suspendieron los efectos del acto impugnado, fue el relativo a la nulidad por incompetencia del funcionario que emitió el acto de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Tributario y que en forma resumida señaló el recurrente que dicha resolución solamente la firmó el jefe de la División de Sumario Administrativo y que ha debido también firmarla el Gerente Regional toda vez que mediante la Resolución Nº SNAT/2002/913 del 06/2/2002 publicada en Gaceta Oficial No. 37.398 de fecha 06/03/2002 se delegó a los Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos la competencia para conocer del procedimiento de verificación pero no de fiscalización y que el acto final emitido en este procedimiento debió ser suscrito por el Gerente Regional que es quien inicia mediante la emisión de la providencia de fiscalización, dicho procedimiento y el recurso jerárquico es decidido por su superior, que es la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y que eso no ocurrió en su caso y también sustentó su recurso, en una serie de sentencias emitidas por la Sala Constitucional y la Sala Política Administrativa en cuanto salario normal, bonos compensatorios, subsidios, facilidades, gratificaciones, horas extras, vacaciones, utilidades y en el derecho a la igualdad por creer que está siendo discriminado con respecto a los trabajadores del sector privado en relación a los cuales él considera que existe la diferencia entre el concepto de salario normal e integral, lo cual expresa no ocurre en su caso y considerando que nuestra Constitución preserva los derechos laborales, su progresividad y su intangibilidad y ésta se encuentra relacionada con otros aspectos de los derechos, distintos al plano laboral, tal como lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia No. 1771 de fecha 28/11/2011 ratificando lo sostenido en sentencia No. 1185 de fecha 17/06/2004 y donde expresó que “…debe considerarse que la intangibilidad y progresividad, en el plano constitucional, se relaciona conjuntamente con el principio interpretativo indubio pro operario establecido en el artículo 89, numeral 3, de la Constitución, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador”, debe este tribunal “… EN EL SUPUESTO DE INCERTEZA ENTRE DOS DECLARACIONES POSIBLES DERIVADAS DE UNA MISMA NORMA, HA DE PREFERIRSE LA INTERPRETACIÓN QUE MÁS BENEFICIE AL TRABAJADOR…”, tal como lo sostuvo la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 00167 de fecha 07 de marzo de 2012, cuyo criterio hace suyo esta juzgadora. (Negrillas de este tribunal)

Ahora bien, los mencionados alegatos no fueron ni analizados en la tantas veces señalada sentencia que suspendió los efectos del acto impugnado ni en el presente asunto, sin embargo se mencionan porque están relacionados con lo señalado por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 00167 de fecha 07/03/2012 respecto a que el juez al momento de dictar su decisión con relación a la medida cautelar, debe analizar someramente el acto sobre el cual sustenta el ente tributario el requisito de la apariencia de buen derecho, y considerando lo antes expuesto, cobra vigencia lo señalado por la Sala Político Administrativa respecto a que pudiera verse afectado el respaldo normativo del acto impugnado y aunado a la circunstancia que “…EN EL SUPUESTO DE INCERTEZA ENTRE DOS DECLARACIONES POSIBLES DERIVADAS DE UNA MISMA NORMA, HA DE PREFERIRSE LA INTERPRETACIÓN QUE MÁS BENEFICIE AL TRABAJADOR…”, tal como lo sostuvo la Sala Político Administrativa en la tantas veces mencionada sentencia No. 00746 de fecha 27/06/2013, por lo este Tribunal considera que mediante la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/ ExpNº 01168/82/87 de fecha 07/08/2012 emitida al contribuyente H.R.B.S. ya identificado, el ente tributario no probó el requisito del fumus boni iuris. Así se decide

Con relación al requisito del periculum in mora, para determinar su existencia o no, la Sala Político Administrativa en su sentencia No. 00167 de fecha 07 de marzo de 2012 señaló “…en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses (…)”. Es decir, que no es necesario demostrar que exista un perjuicio irreparable, sino que “…concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario…”.

Ahora bien en el presente asunto tenemos que el reparo fue efectuado a un trabajador, siendo su patrono el Estado Venezolano, tal como lo ha alegado en el asunto. KP02-U-2012-000118, y quien le efectúa las retenciones de Impuesto sobre la Renta, es decir, que estamos en presencia de un reparo fiscal donde además hay una relación laboral y respecto a la cual, el trabajador ha alegado la existencia del principio constitucional del indubio pro operario y que a criterio de quien decide, es aplicable al presente asunto sobre todo por la existencia de la relacion laboral entre el sujeto activo del tributo y el sujeto pasivo del mismo, no debiendo obviarse que conforme al artículo 68 del Código Orgánico Tributario, los créditos tributarios gozan de privilegio a excepción de los “garantizados con derecho real, las pensiones alimenticias, salarios y demás derechos derivados del trabajo y de la seguridad social” y en el presente caso, tenemos que el reparo efectuado fue sobre la base del salario obtenido por el trabajador bajo relación de dependencia.

En tal sentido es evidente que el requisito del periculum in mora lo basa el ente tributario tanto en la existencia de la resolución culminatoria del sumario como en el acta de cobro y la boleta de citación ya mencionados y mediante las cuales pretende probar que “ …se han realizado infructuosamente varias gestiones de cobro”.

Con respecto al Acta de Cobro extrajudicial anexada (folio 38), debe señalarse que con relación a este tipo de documental, es práctica reiterada de los representantes fiscales adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentarla a los efectos de interponer el juicio ejecutivo y con dicha Acta de Cobro (folio 38) junto con la Boleta de Citación (folio 37) el ente tributario pretende probar el alegato de sus infructuosas gestiones de cobro, sin embargo lo que se desprende de dicha boleta es que se estaba citando al contribuyente para que compareciera “…con la finalidad de tratar asunto relacionado “…con Gestión Fiscal”• que se le practicara” y en el Acta de Cobro consta que se le ordena al contribuyente que pague de inmediato el reparo efectuado, pero la mera existencia de esos actos no puede considerarse que sean “…en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario…” y por el contrario, es práctica común del ente tributario demandante, anexar a las demandas por juicio ejecutivo, copia del acta de cobro extrajudicial como la presentada en este asunto y dicha acta y la boleta de citación no prueban que el contribuyente sujeto del reparo sea deliberadamente contumaz en la negativa de cancelar el referido reparo, demuestra que el ente tributario está solicitando el pago del reparo efectuado y lo que ocurre es que en ejercicio del derecho a la defensa el contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario correspondiente y ese ejercicio no puede considerarse que constituya una circunstancia capaz de comprometer la satisfacción del crédito tributario. Es más, conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario, los intereses moratorios se generan desde la fecha del incumplimiento – para el caso de que exista- y con relación a la multa, ésta se cancela con base en la Unidad Tributaria vigente para la fecha de pago del tributo, tal como lo establece el artículo 94 eiusdem, por lo que de ser procedente el reparo fiscal, el monto adeudado no se desvalorizaría con la circunstancia adicional que el patrono del trabajador, es el Estado Venezolano a través de su empresa, la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC), quien le cancela el salario, le realiza las retenciones de impuesto, conoce donde vive y sobre todo sabe que con base en los deberes de los funcionarios públicos, su trabajador demandado, para el caso de que el reparo sea confirmado, no va a dejar de cancelarlo por cuanto no sólo sería un incumplimiento a sus deberes como funcionario, sino además como ciudadano y asimismo nadie va a renunciar o va a exponerse a perder su trabajo por no pagar un reparo fiscal, por cuanto constitucionalmente está obligado a los gastos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de nuestra Carta Magna; asimismo es de indicar que constitucionalmente conforme al artículo 317, la evasión fiscal es penada y en el caso de los funcionarios públicos, es doble la pena, en consecuencia por todo lo expuesto, no habiendo probado el ente tributario las “… circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario…”, este tribunal considera que no se probó igualmente la existencia del requisito del periculum in mora. Así se decide.

Independientemente de lo ya decidido, tenemos que la Administración Tributaria solicitante de la medida, pide que se embargue una cuenta de ahorro correspondiente al trabajador y éste percibe su salario de una empresa propiedad del Estado Venezolano y es quien debe efectuarle la retención del impuesto sobre la renta, que tiene cargas familiares y la lógica determina que debe suministrarles manutención, que su cónyuge tiene derecho al 50% de sus ingresos y su salario es inembargable de conformidad con el artículo 91 de nuestra Constitución, y asimismo solicita que se decrete prohibición de enajenar y gravar un inmueble y de la copia certificada anexada, se constata que pertenece tanto al contribuyente H.R.B.S. y a la ciudadana y V.M.S.C., titular de la cédula de identidad No. 9.621.329, la cual no ha sido parte del proceso, lo que significa que el contribuyente sólo tiene un 50% de los derechos sobre el inmueble que se identifica en la demanda presentada y sobre dicho inmueble ubicado en el Conjunto Residencial El Manantial, piso 4, No. 42, Urbanización Parque Residencial Los Cardones, Barquisimeto, estado Lara, está constituida una hipoteca legal habitacional de primer grado por cuanto recibieron un préstamo con recursos provenientes del Fondo Mutual Habitacional conforme al Decreto con Rango Fuerza de Ley que Reforma el Decreto con Rango Fuerza que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, de lo que infiere esta juzgadora que el referido apartamento constituye la vivienda principal del contribuyente y de su núcleo familiar y pesa sobre él, un gravamen hipotecario de primer grado, por lo que no podría ejecutarse para satisfacer la acreencia fiscal. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara que por cuanto en el presente caso no están dados los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, se NIEGA ACORDAR LAS MEDIDAS DE EMBARGO sobre cuenta de ahorro y de prohibición de enajenar y gravar un bien inmueble, propiedad del ciudadano H.R.B.S. , titular de la cédula de identidad No. V-13.032.000, inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº V13032000-3, con domicilio fiscal en la calle Capanaparo, Edif.. El Manantial , piso 4, apartamento 2B, Urbanización Los Cardones, Barquisimeto, estado Lara solicitadas por el abogado C.M.Z., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.611.577, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.579, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), carácter que se evidencia de Instrumento poder debidamente autenticado en fecha 10 de febrero de 2012, por ante la Notaría Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 07, Tomo 08 de sus libros de autenticaciones, con base a la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/Exp No.01168/82/87 de fecha 07/08/2012 notificada el 27/09/2012, emanada de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Notifíquese a las partes involucradas en este procedimiento, así como a la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta decisión en el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2013-000047

MLPG/fm.