Decisión nº 26-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 25 de Junio de 2014

EXP. N° 0561-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: YINETH P.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.915.340, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: L.B.d.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 51.988.

CONTRARECURRENTE: J.R.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.007.266, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Á.A.M. y Mawuampy Rondón, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.588 y 112.371, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 19 de mayo de 2014, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana YINETH P.N.L. contra sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.R.P.S. contra la mencionada ciudadana.

En fecha 26 de mayo de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso de apelación y contradichos los alegatos, en la audiencia oral se dictó el dispositivo del fallo, y siendo la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

En el escrito de demanda el ciudadano J.R.P.S., señaló que en fecha 24 de febrero de 2006, contrajo matrimonio civil ante el Jefe Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, con la ciudadana YINETH P.N.L., que celebrado el matrimonio fijaron su domicilio en al avenida Padilla, conjunto residencial Torres del Saladillo, Torre Cumaná, de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual señala como último domicilio, unión de la que procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO, de seis años de edad para el momento de interposición de la demanda.

Refirió que durante los primeros años de unión conyugal vivieron en completa armonía, comprensión, comunicación, respeto y felicidad, enriqueciéndose con el nacimiento de la hija común, que en el mes de noviembre del año 2011 tuvo que trasladarse a la ciudad de Caracas en planes de trabajo; que en esa oportunidad su cónyuge estuvo de acuerdo en que tan pronto consiguiera lugar donde residenciarse, ella se trasladaría a esa ciudad con el fin de convivir en unión matrimonial, sin embargo, su cónyuge cambió su actitud en el sentido de que luego de tener un apartamento completamente amoblado para su traslado con su hija, ella se trasladó a Caracas pero con la intención de estar allí unos días de visita, que esa situación se volvió a repetir, y él le pedía que le dijera cuando iba a quedarse definitivamente en el hogar que había constituido para ella y su hija. Refiere que después de ver la actitud de su cónyuge y de haber pasado mucho tiempo sin que tomara la determinación de irse a vivir con él a Caracas, en varias oportunidades se presentaba en esta ciudad en busca de su hija, pero que siempre tenía alguna excusa para no trasladarse a Caracas, que en lugar de recibirlo para verla a ella y a su hija, le pidió que se ausentara del apartamento que no lo iba a dejar entrar y que no deseaba vivir más con él, que el trato hacia su persona cambió totalmente, tornándose en una persona distanciada hacia él, situación que continúa hasta la presente fecha, tornándose en un abandono hacia su persona.

Alegó que en vista que su esposa con su comportamiento y actitud le ha demostrado que no desea vivir más con él, y que estableciéndose por consiguiente un completo abandono voluntario de los deberes que le impone el matrimonio, es por lo que demanda a su cónyuge YINETH P.N.L. por estar incursa en la causal establecida en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil.

Admitida la demanda se ordenó la citación de la demandada, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. Cumplido el tramite comunicacional, consta la celebración de ambos actos conciliatorios sin que haya comparecido la cónyuge demandada, insistiendo el actor en continuar el juicio.

Mediante escrito presentado en fecha 5 de marzo de 2013, la demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: en primer lugar, alegó como punto previo la falta de cualidad para demandar y sostener en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, que expresa que la acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrá intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ella. Que de esta norma se evidencia que solo podrá intentar la acción de divorcio, el cónyuge que no haya dado motivos para ello, que en el presente caso la legitimada sería ella, pues se mantiene habitando el inmueble ubicado en el conjunto residencial Torres del Saladillo, edificio Cumaná en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual ha servido de domicilio conyugal hasta la presente fecha.

De igual forma opone la confesión judicial, ya que en el libelo de demanda el actor indicó como último domicilio conyugal el inmueble anteriormente señalado, en el cual ella sigue habitando hasta la fecha, que es el ciudadano J.R.P.S. el que ha incurrido en abandono voluntario y no tiene la cualidad para demandar por divorcio. Admite como cierto que el único domicilio conyugal que ha persistido y se mantiene es el ubicado en el conjunto residencial Torres del Saladillo, edificio Cumaná en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Negó que haya cambiado de actitud en el sentido de tener un apartamento completamente amoblado para su traslado con su hija, y se trasladó a Caracas solo con la intención de estar allí unos días de visita, niega que esa situación se volviera a repetir; que el demandante le pidiera que le dijera cuando iba a quedarse definitivamente en el hogar que había constituido para ella y para su hija, y que después de haber visto su actitud y de haber pasado mucho tiempo sin que tomara la determinación de irse a vivir con él a Caracas; que en varias oportunidades se presentaba en esta ciudad en su búsqueda y en la de su hija, y que siempre tenía alguna excusa para no trasladarse a Caracas.

Negó que su cónyuge fuera sorprendido ya que en lugar de recibirlo para verla a ella y a su hija, le haya pedido que se ausentara del apartamento, que no lo iba a dejar entrar y que no deseaba vivir más con él; que haya cambiado el trato hacia su esposo, tornándose en una persona distanciada, situación que se haya tornado en un abandono hacia su pareja. Motivos por los cuales solicitó se declarara con lugar la defensa de fondo de falta de cualidad para intentar y sostener el presente juicio, por no asistirle derecho de demandar en divorcio por la causal invocada, por ser el actor el que incurrió en abandono voluntario, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Civil; y se declare improcedente la demanda.

Sustanciada la causa en fecha 25 abril de 2014 el a quo dictó sentencia en la cual como punto previo declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad e interés procesal de la demandante para intentar la acción incoada contra la demandada, y con lugar la acción de divorcio ordinaria intentada por el ciudadano J.R.P. contra la ciudadana Yineth P.N.L., disolviendo el matrimonio que contrajeron el día 24 de febrero de 2006 ante el Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y en aplicación de la tesis del divorcio solución. Fallo contra el cual la parte demanda ejerció recurso de apelación en fecha 28 de abril de 2014, el cual fue oído en ambos efectos por auto de fecha 6 de mayo de 2014.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En su escrito de formalización la representación judicial de la recurrente expuso que en primer lugar, denuncia la violación de los artículos 49 en su numeral 1°, 75 y 77 de la Constitución Nacional, y señala que el a quo al a.l.t. promovidas por la parte demandante, ciudadanos Eccehomo J.d.N.Q. y Y.d.l.R.G.M., de los cuales solicitó en el acto oral de evacuación de pruebas, de conformidad con los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, la inhabilidad de los mismos por tener interés en el juicio, por ser ambos familiares del demandante; pues el primero de los nombrados expreso que su esposa la ciudadana M.C.P., es prima paterna del demandante, y la segunda, es esposa del ciudadano F.P., tío del demandante; por lo que a su parecer el a quo no debió valorar sus testimonios para declarar disuelto el vínculo matrimonial, por cuanto los referidos testigos se encontraban dentro de las prohibiciones e inhabilidades, establecidas en la ley y en franca violación del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora para la aplicación de las normas contenidas en los artículos 478 y 480 del mismo Código.

Refiere que el a quo se atribuyó una competencia que no posee, reservada al Tribunal Supremo de Justicia, al darle aplicación al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, promulgada en fecha 10 de diciembre de 2007, aun cuando la misma no es aplicable, en virtud de que las normas procesales previstas en la referida ley no han entrado en vigencia en esta sede judicial, por mandato expreso del artículo 680 eiusdem; y procedió a declarar hábiles a dichos testigos. Que el a quo para fundamentar su decisión tomó lo que a su parecer debe ser, pero a la vez desechó el contenido del artículo 480, tomándolo a su vez como fundamento de su decisión, incurriendo en un falso supuesto de derecho, que hace procedente la nulidad de la sentencia.

Señala que ante esa aseveración fuera de todo orden constitucional y legal, no solo constituye un error de juzgamiento, sino que el a quo se extralimitó en su competencia al darle aplicación a una norma que no esta vigente, y en base a ella valorar unos testigos que legalmente son inhábiles, lo que constituye además un abuso de poder, que hace nula la decisión proferida, ya que esa norma no se encuentra en vigencia, por lo que no podía ser aplicada, en virtud de que el Tribunal Supremo de Justicia suspendió la entrada en vigencia de las normas procesales y es el m.T. quien puede ordenar su aplicación cuando a bien tenga, y no el juez de primera instancia como erróneamente lo hizo, por lo que tiene que aplicar la norma contenida en los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, y violó el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada.

Por otra parte, refiere que los procedimientos para ventilar los juicios de divorcio fundados en las causales contenidas en el artículo 185 del Código Civil, están establecidos en los artículos 754 al 761 y 765 del Código de Procedimiento Civil, y no se garantizó a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones, por cuanto fue declarada la disolución del vínculo matrimonial en contravención de los artículos 75 y 77 de la Constitución Nacional y del artículo 185 del Código Civil, aplicando una norma que aun cuando esta establecida por la ley, se encuentra suspendida su aplicación y haber generado consecuencias no previstas a la situación de hecho planteada, como lo fue el haber declarado el divorcio a pesar de que el mismo expresa en su sentencia que dichos testigos son referenciales y hábiles a la vez para algunos hechos pero no para otros, generando en forma grotesca un desorden procesal que distorsionó el procedimiento establecido en el artículo 185 del Código Civil, menoscabando el derecho de defensa y el debido proceso a los cónyuges.

Señala que existe un vicio de incongruencia al a.l.t. contradictoriamente y extender más allá de lo expuesto por las partes, y que tampoco valoró la prueba de inspección judicial promovida, y realizada en el inmueble que tienen como domicilio conyugal; que aun cuando en la recurrida se expresa que a.l.t. y demás probanzas, las pruebas aportadas no dan certeza alguna de que haya abandono voluntario, por lo que el demandante no demostró por si mismo, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo explana la recurrida, mal podría entonces aplicarse la tesis del divorcio solución, pues es requisito sine qua non, que quede fehaciente demostrada la causal de divorcio invocada, y siendo que al haber desechando los testigos y las demás pruebas presentadas, aun cuando dice que son referenciales para un asunto, pero a la vez hábiles y contestes para otro asunto, no quedando demostrado el abandono voluntario, mal podría disolver el vinculo matrimonial, ni mucho menos aplicar la tesis del divorcio remedio y debió declarar sin lugar la demanda de divorcio. Motivos por los cuales solicita se declare con lugar el recurso de apelación, la nulidad absoluta de la recurrida, y sin lugar la demanda de divorcio, por no haber sido demostrada la causal alegada por el demandante.

Por su parte la parte contrarrecurrente presentó escrito contradiciendo los alegatos de la recurrente y refiere que la recurrente denuncia la violación de los artículos 49, 75 y 77 de la Constitución Nacional, que el debido proceso no es más que una garantía procesal, la seguridad que se otorga a los ciudadanos para el goce efectivo de los derechos fundamentales, sin que estos sean conculcados por el Poder Estatal; y desde este punto de vista procesal, es el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro del litigio por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que los derechos subjetivos no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un p.j., pronto y transparente.

Alegó que en el presente caso en modo alguno fue violentado el proceso ni se cercenó el derecho a la defensa a ninguna de las partes, en cuanto a la protección de la familia y el matrimonio no se violó en forma alguna la citada n.C., que el juez de la recurrida mediante sentencia dictada de manera oportuna en la misma causa garantizó todos y cada unos de los derechos y deberes destinados a mantener la estabilidad de las instituciones familiares.

Señala que la recurrente pretende cuestionar la capacidad de los testigos para declarar en la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, por presuntamente, ser parientes por afinidad de la parte promovente cuando en realidad no se encuentran comprendidos dentro de los grados de afinidad establecidos en la precitada norma tal como se evidencia de las actas; norma que por demás no es aplicable en el presente caso, toda vez que ha sido criterio reiterado y sostenido del M.T.d.J., que el Código de Procedimiento Civil no será aplicable en los procesos de protección, salvo aquellos casos donde la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no prevé su propio procedimiento.

Refiere que con respecto a la capacidad para ser testigo en juicio, debemos recordar que el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2005 por la Sala de Casación Civil, sentó las bases de lo que luego sería recogido por la reforma de la Ley Especial, en cuanto a la valoración de los testigos en juicios de divorcio. Por lo que a su parecer existiendo una Ley Especial de aplicación nacional, cuyos principios fueron aplicados en los juicios de divorcio aun antes de ser recogidos en el texto de la Ley, mal pudiera pretenderse la aplicación de una norma que solo puede ser aplicable cuando exista un verdadero vacío procesal.

En cuanto a la validez de las testimoniales señala que, ambos testigos fueron contestes en sus deposiciones; que el ciudadano ECCEHOMO J.D.N.Q., dejó expresa constancia de haber presenciado como el día 24 de agosto de 2012, la ciudadana YINETH NIVAR no le permitió a su cónyuge entrar al inmueble que constituyó el domicilio conyugal, y haber manifestado su intención de divorciarse, de igual forma dejó constancia de haber escuchado a la precitada ciudadana, que ella no estaba muy a gusto con la idea de viajar a Caracas para vivir allá, y que ella prefería divorciarse antes que mudarse a caracas. Que de igual manera la testigo Y.D.L.R.G.M. dejó expresa constancia que la ciudadana YINETH NIVAR le manifestó su intención de separarse de su cónyuge. Testimoniales que refiere no fueron desvirtuadas por la demandada, por lo que a su parecer se evidencia la intención de la demandada en abandonar a su esposo, como la consumación del abandono.

Refiere que en relación al alegato que denuncia la recurrente del presunto vicio de incongruencia por la forma como fueron valorados los testigos, bajo la aplicación de la prueba tasada o tarifa podría denunciar tal incongruencia o abuso de poder; pero que en la actualidad las nuevas técnicas procesales en las que está permitida la libre apreciación o valoración de la prueba o la libre convicción razonada, el juez puede extraer elementos de convicción de las pruebas aportadas al proceso, sin que ello sea motivo de denuncia por ultrapetita, abuso de poder o presuntamente suplir defensa a alguna de las partes.

Señala que la doctrina moderna no acepta una delimitación entre el “saber oficial” y el “saber privado” del juez, de modo que éste puede valerse del conocimiento adquirido con ocasión de su desempeño oficial, independiente de la fuente, que el juez puede valerse a plenitud de su conocimiento, y que para esta doctrina las máximas de experiencia forman parte del conocimiento privado del juez. Que para el criterio de la libre convicción de apreciación o valoración de la prueba, priva la realidad sobre la formalidad, y que el juez puede aplicar su libre convicción sin que esto constituya en modo alguno una violación del proceso o un divorcio solución. Refiere que en el caso de marras existen sobrados elementos que evidencian que la ciudadana YINETH P.N.L., abandonó voluntariamente a su cónyuge, y solicita así sea declarado, y se ratifique la sentencia apelada.

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

La parte demandante, evacuó los siguientes medios probatorios:

Copia certificada del acta de matrimonio correspondiente a los ciudadanos J.R.P.S. y YINETH P.N.L., de la que se evidencia la celebración del matrimonio de la pareja que pretende el divorcio, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por cuanto permite establecer los deberes conyugales entre la pareja.

Copia certificada de acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO signada bajo el número 896, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia, en la que aparece como hija de la pareja en divorcio, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por cuanto permite establecer la filiación materna y paterna, además de los deberes familiares que ello genera.

Facturas emitidas por Loki Clip C.A. y Librería Proveeduría Estudiantil C.A. de fechas 15 de septiembre de 2012 y 25 de agosto de 2012, copia fotostática de cheque de la entidad bancaria Banco Provincial de fecha 9 de agosto de 2012, las cuales se desechan de este proceso en razón de que no guardan relación con los hechos alegados en la causa principal.

Permiso de mudanza de fecha 18 de abril de 2012, emitido por la Intendencia de Seguridad de a parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del Estado Zulia, del cual se evidencia que la ciudadana YINETH P.N.L., titular de la cédula de identidad N° 17.915.340, solicitó permiso para trasladar una mudanza según lista anexa de enseres del hogar que saldría desde la ciudad de Maracaibo hasta el Distrito Capital en Caracas (folios 31 al 35 de la pieza de Obligación de Manutención), documento que refleja la intención de la cónyuge demandada de irse a vivir en la ciudad de Caracas, al solicitar el referido permiso.

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos Eccehomo J.D.N.Q., A.V.M.A., Y.d.l.R.G.M. y O.J.P.S.; compareciendo solo los ciudadanos Eccehomo J.D.N.Q. y Y.d.l.R.G.M..

El primero de los testigos, ciudadano ECCEHOMO J.D.N.Q. al interrogatorio formulado por su promovente respondió: si, los conozco, el señor J.P. es primo de mi esposa por parte de padre. A Yineth la conozco desde ante de casarse, antes de Javier y a Javier aproximadamente hace quince años. Considero que era una relación normal, no los veía con frecuencia pero lo poco que vi de ellos como pareja me pareció normal, aunque la situación cambió un poco en el momento que Javier le tocó mudarse a Caracas por cuestiones de trabajo. Bueno, si mal no recuerdo el 24 de agosto de 2012, Javier me llamó y me pidió el favor que lo fuera a buscar al aeropuerto que iba llegando a Maracaibo, lo fui a buscar y cuando íbamos llegando a las Torres del Saladillo, subí con él, y lo acompañé hasta el apartamento y Yineth no le permitió entrar al apartamento le gritó que se fuera, que ella quería divorciarse y por más que Javier le insistió que lo dejara pasar para que hablaran ella no lo dejó. Sé que ella es licenciada en odontología.

Al ser repreguntado el testigo por la contra parte, respondió de la siguiente manera: en una reunión que hubo en la casa con motivo del cumpleaños de mi hija eso fue en fecha 2 de julio de 2012, Yineth estaba conversando con mi esposa en la cocina y en un momento que yo pasé cerca de ella a buscar unas cosas escuché cuando Yineth le comentaba a mi esposa que ella no estaba muy a gusto con la idea de viajar a Caracas para vivir allá, porque su mamá estaba enferma y que en Caracas ella no conocía a nadie, además le comentó que ella prefería divorciarse antes de mudarse a Caracas. Antes de que Javier alquilara el apartamento en Caracas sé que ella viajó visitarlo, al igual que él venía para Maracaibo ocasionalmente, también sé que ella hizo el trámite para realizar la mudanza de hecho se llevó algunas cosas para Caracas. Porque ella preguntó donde podía solicitar el permiso para realizar la mudanza, eso se lo preguntó a las tías de mi esposa y también preguntó si sabía de alguien que pudiera hacerle la mudanza, eso lo preguntó luego que obtuvo el permiso de la mudanza. La fecha exacta no la recuerdo, pero sé que la pregunta la hizo en la casa. Ella cada vez iba a la casa por motivo de algún cumpleaños de las tías de mis hijas.

La segunda testigo, ciudadana Y.D.L.R.G.M., al interrogatorio hecho por la parte promovente, respondió: a Javier desde hace treinta años y a Yineth desde hace diez años. Bueno la relación era armónica no pensé que había algún tipo de problemas entre ellos. Que yo sepa mientras iban a la casa no había ningún tipo de problemas hasta que él se fue a Caracas. Bueno lo que me comentó Yineth en una oportunidad que ella no quería estar allá en Caracas no quería estar sola, ella estaba muy apegada a su familia, y no quería irse a vivir en Caracas, que quería más bien separarse. Sí, ella es Odontólogo y no ejerce. Al ser repreguntada por la contraparte respondió: tengo dos niñas, más no hago vida marital con Freddy.

Las referidas testimoniales serán analizadas más adelante.

Por su parte, la demandada evacuó las siguientes pruebas:

Copia certificada de la causa signada con el N° 24-DPDM-F2-1806-2012, expedida por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, correspondiente a la investigación que cursa ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de acoso, hostigamiento y violencia psicológica, documentación que solo evidencia la existencia de una investigación penal que nada aporta a este proceso, quedando desechada como medio probatorio.

Oficio N° 24-FS-1789-2013 de fecha 23 de abril de 2013, emitido de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en respuesta al oficio N° 13-1210 de fecha 18 de abril de 2012, a través del cual se remitió copia certificada de la causa signada con el N° 24-DPDM-F2-1806-2012, documentación que solo evidencia la existencia de una investigación penal que nada aporta a este proceso, quedando desechada como medio probatorio.

La parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos J.S., Leaneth Perozo, N.R., los cuales no asistieron al acto oral de evacuación de pruebas, por lo que el acto se declaró desierto.

A los folios 144 al 146 del presente expediente, corre inserto acta de inspección judicial de fecha 20 de marzo de 2014, en la cual el a quo dejó constancia de la constitución del Tribunal en el inmueble ubicado en el conjunto residencial Torres del Saladillo, en la calle 93 (avenida Padilla) y calle 95 con avenidas 12 y 14, en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, edificio Cumaná, piso 1, apartamento 1-1, a los fines de practicar la inspección judicial promovida por la parte demandada; dejando constancia de la presencia del abogado L.B.d.L., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YINETH P.N.L., parte demandada y promovente de la inspección judicial, y de la presencia de los abogados Á.A.M.G. y Mawuampy Rondón Faría, apoderados judiciales de la parte demandante. Asimismo dejó constancia que la ciudadana YINETH P.N.L. fue quien abrió la puerta de acceso al apartamento y que se encuentra presente; que en relación con la niña, manifestó que se encuentra en el colegio ubicado en la parte central de ese Conjunto Residencial. Asimismo, dejó constancia que la parte demandada, mostró un closet sin puertas y señaló un flux color negro guindado y cajas donde manifiesta se encuentra ropa de su esposo y un maletín donde dice hay documentos del demandado (sic) y señaló unas cajas donde refiere hay objetos personales del demandado (sic) que es ingeniero.

Al folio 34 de la pieza principal, corre inserta acta de fecha 23 de febrero de 2013 en la cual se dejó constancia de la opinión de la niña involucrada en este proceso, la cual será tomada en consideración a los efectos de establecer las potestades parentales, para el caso que prospere la acción propuesta por divorcio.

V

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

En primer término, denuncia la representación judicial de la recurrente, la violación del ordinal 1° del artículo 49, y los artículos 75 y 77 de la Constitución, por cuanto el a quo al a.l.t. promovidas por la parte demandante, no tomó en cuenta los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, dada la inhabilidad de los testigos al tener interés en el juicio, por ser ambos familiares del demandante; el primero de los nombrados expreso que su esposa la ciudadana M.C.P., es prima paterna del demandante, y la segunda, es esposa del ciudadano F.P., tío del demandante, en franca violación del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora para la aplicación de las normas contenidas en los artículos 478 y 480 del mismo Código.

Alega que el a quo se atribuyó una competencia que no posee, reservada al Tribunal Supremo de Justicia, al darle aplicación al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, promulgada en fecha 10 de diciembre de 2007, aun cuando la misma no es aplicable, en virtud de que las normas procesales previstas en la referida ley no han entrado en vigencia en esta sede judicial, por mandato expreso del artículo 680 eiusdem; y procedió a declarar hábiles a dichos testigos, incurriendo en un falso supuesto de derecho, que hace procedente la nulidad de la sentencia, lo que a su vez, no solo constituye un error de juzgamiento, sino que el a quo se extralimitó en su competencia al darle aplicación a una norma que no está vigente, y en base a ella valorar unos testigos que legalmente son inhábiles, lo que constituye además un abuso de poder, que hace nula la decisión proferida, ya que esa norma no se encuentra en vigencia, y no podía ser aplicada, en virtud de que el Tribunal Supremo de Justicia suspendió la entrada en vigencia de las normas procesales y es éste quien puede ordenar su aplicación cuando a bien tenga, y no el juez de primera instancia como erróneamente lo hizo, por lo que tiene que aplicar la norma contenida en los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, impugnando la recurrida por

Violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

A los fines de decidir este primer punto, esta alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

Respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01-602 de fecha 18 de diciembre de 2001, dejó sentado que en relación al mencionado derecho constitucional y, en general, el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, esa Sala ha dejado sentado lo siguiente:

(…), el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

La misma Sala en sentencia N° 847 de fecha 29 de mayo de 2001, en relación con el proceso, estableció lo siguiente:

El proceso es el conjunto de normas individuales cuya organización se logra, si la conducta de los sujetos procesales se realiza bajo las condiciones de lugar, forma y tiempo que permitan a cada sujeto conocer con certeza la conducta realizada por los demás, para que el proceso alcance sus fines, como lo son la sentencia y la ejecución.

Así, el proceso es el fenómeno jurídico complejo, constituido por una sucesión continua de actividades que realizan en él los sujetos que intervienen, que deben cumplir las condiciones que aseguren la validez de cada conducta en particular, así como el proceso en general, en el desenvolvimiento de la función jurisdiccional, para mantener la paz y la tranquilidad pública, por lo que es necesario su desarrollo en el tiempo y en el espacio, a través de una serie de actos que se realizan unos a otros por los sujetos procesales, susceptibles de constituir, modificar o extinguir el proceso.

Por otra parte, no puede dejarse de lado que la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta oficial N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, establece en su artículo 680 una vacatio legis en cuanto a la aplicación de las reformas procesales previstas en ella, al disponer lo siguiente:

Artículo 680. Aplicación de reformas procesales.

Las disposiciones procesales de esta Ley de Reforma Parcial entrarán en vigencia a los seis meses después de su publicación y, se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia podrá, mediante resolución motivada, diferir la entrada en vigencia de la presente Ley por seis meses adicionales. Asimismo, podrá diferir su entrada en vigencia en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación.

En relación con la vacatio legis, y sus efectos jurídicos, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 103 de fecha 29 de noviembre de 2009, en un caso bastante similar al presente, se pronunció en los siguientes términos:

En este sentido se evidencia, por una parte, que el Tribunal Supremo de Justicia está autorizado para diferir la entrada en vigencia del nuevo régimen procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación, es decir, cuando no existan las condiciones físicas o los recursos suficientes para el óptimo desempeño de los nuevos Tribunales; y por otra, que las disposiciones procesales de la ley en referencia se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien después de la entrada en vigencia de la ley, es decir que, en los casos de diferimiento establecidos por este Supremo Tribunal, las nuevas disposiciones adjetivas se aplicarán luego que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante resolución, declare su entrada en vigencia.

En el mismo fallo la Sala Plena estableció que en fecha 4 de junio de 2008, dictó Resolución N° 2008-0006, mediante la cual ratificó el diferimiento temporal para la entrada en vigencia de las normas procesales previstas en la reforma de la ley, entre otras, en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales.

El contenido de la referida Resolución es del tenor siguiente:

(…). RESOLUCIÓN Nº 2008-0006.

En conformidad con lo establecido en el artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 262 y 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CONSIDERANDO

Que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, autoriza suficientemente a este Tribunal Supremo de Justicia para diferir temporalmente la implantación del Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en caso de no existir condiciones físicas o recursos suficientes para el óptimo desempeño de los nuevos Tribunales.

CONSIDERANDO

Que en fecha 3 de diciembre de 2003, el Tribunal Supremo de Justicia creó

la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CONSIDERANDO

Que la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conjuntamente con la Sala de Casación Social de este M.T., ha informado sobre el estado actual de dicha implantación y las posibilidades reales de su entrada en vigencia en las distintas Circunscripciones Judiciales de todo el país.

CONSIDERANDO

Que una vez realizadas las gestiones iniciales correspondientes a la primera etapa de la implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Comisión para la Reforma e Implantación de dicha Ley, continuando con sus labores, ha informado acerca de las sedes tribunalicias que a la fecha cumplen con los requerimientos de Ley necesarios para la implantación del Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

RESUELVE:

Artículo 1°. Declarar la entrada de vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las Circunscripciones Judiciales de los Estados (…).

Artículo 2°. Ratificar el diferimiento temporal de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las Circunscripciones Judiciales del Área Metropolitana de Caracas y los Estados (…) y Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales, e informe de manera previa al Tribunal Supremo de Justicia, la implantación progresiva de la referida Ley.

Artículo 3°. El Tribunal Supremo de Justicia mediante resolución motivada, podrá declarar progresivamente la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aquellas Circunscripciones Judiciales donde está implantado parcialmente el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Artículo 4°. La presente Resolución iniciará su vigencia desde la fecha de su aprobación por Sala Plena. Se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…).

En este sentido, de acuerdo con lo establecido por el M.T. de la República, queda claro y entendido que hasta tanto no dicte resolución que decrete la entrada en vigencia e implementación de las disposiciones adjetivas en esta materia, no serán aplicables en el estado Zulia, con excepción del Circuito Judicial ya constituido con sede en Cabimas; en consecuencia, como quiera que en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, no ha sido implementada en primera instancia, la aplicación de las disposiciones contenidas en la reforma procesal de la referida ley, en el presente caso, debe entenderse indefectiblemente que las normas adjetivas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada el 10 de diciembre de 2007, no pueden aplicarse a la presente controversia, ya que el régimen procesal vigente para la presente fecha, está regulado en los artículos 451 y siguientes de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente, publicada con anterioridad al año 2007.

En consecuencia, el asunto sometido a consideración de este Tribunal Superior, se resolverá según las normas previstas en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente de 1998, y la jurisprudencia del M.T. de la República que sea aplicable al caso bajo estudio. Así se establece.

Determinado lo anterior, pasa esta alzada a resolver el primer punto indicado por la recurrente, mediante el cual alega la violación del ordinal 1° del artículo 49, y los artículos 75 y 77 de la Constitución, por cuanto el a quo al a.l.t. promovidas por la parte demandante, no tomó en cuenta los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, dada la inhabilidad de los testigos al tener interés en el juicio, por ser ambos familiares del demandante; que además, el a quo se atribuyó una competencia reservada al Tribunal Supremo de Justicia, al darle aplicación al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, promulgada en fecha 10 de diciembre de 2007, aun cuando la misma no es aplicable, en virtud de que las normas procesales previstas en la referida ley no han entrado en vigencia en esta sede judicial, por mandato expreso del artículo 680 eiusdem, y procedió a declarar hábiles a los testigos, incurriendo en un falso supuesto de derecho, que hace procedente la nulidad de la sentencia, lo que a su vez, no solo constituye un error de juzgamiento, sino que el a quo se extralimitó en su competencia al darle aplicación a una norma que no está vigente, y un abuso de poder, que hace nula la decisión proferida, en virtud de que el Tribunal Supremo de Justicia suspendió la entrada en vigencia de las normas procesales y es éste quien puede ordenar su aplicación cuando a bien tenga, y no el juez de primera instancia como erróneamente lo hizo, por lo que tiene que aplicar la norma contenida en los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, impugnando la recurrida por violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

En relación con la prueba testimonial, el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su segundo aparte establece que: “No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada.”

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por el legislador patrio, la citada norma no prevé alguna circunstancia que de por sí implique “inhabilidad” de los testigos a los efectos del análisis de la prueba testimonial, sino que por el contrario, de la aludida norma se infiere que toda persona es capaz de atestiguar, sin perjuicio de las facultades del juez para valorar el testimonio de acuerdo con la libre convicción. De lo que se infiere que el régimen de impugnación de los testigos por inhabilidad, es propio del procedimiento civil ordinario conforme a las disposiciones que le son aplicables, según lo previsto en las normas rectoras contenidas en los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, ha sido doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, (Caso: A.P.B. vs G.W.I.), que en esta materia no se aplican esas inhabilidades, por cuanto el artículo 493 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, que el juez apreciará la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, dado que en muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia, e incluso integrantes de la misma por ser las únicas que pudieran haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la resolución del conflicto, como bien lo alega la representación judicial de la parte demandante.

En tal sentido, considera esta alzada que conforme a lo establecido en la norma contenida en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, el cual a su vez dio origen a legislar en tal sentido conforme a lo que prevé el artículo 480 de la Ley reformada; bajo la libertad de apreciación de la prueba testimonial que posee el juzgador de la primera instancia, conforme a lo preceptuado en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no aplica la denunciada “inhabilidad” de los testigos en el caso bajo análisis. En tal sentido, se enfatiza que el sentenciador de la recurrida al estimar las testimoniales promovidas por la parte actora, actuó correctamente dentro de los límites de su competencia, sin extralimitaciones de ningún género, y sin abuso del derecho ni quebrantar normas de orden público, ni otra de tipo legal, toda vez que para valorar el mérito de las testimoniales promovidas por la parte actora, apreció la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común. Así se decide.

En consecuencia, puesto que en los asuntos de divorcio, en muchos casos, para la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia, e incluso, integrantes de la misma por ser las únicas que pudieran haber presenciado las relaciones familiares que se interesan para la resolución del conflicto, se concluye que con su actuación el a quo no infringió el debido proceso ni el derecho a la defensa de la parte demandada, el criterio utilizado lo comparte esta alzada ya asumido en anteriores fallos, por lo que los alegatos formulados por la recurrente, en cuanto a la violación del ordinal 1° del artículo 49, y los artículos 75 y 77 de la Constitución, por considerar que el a quo al a.l.t. promovidas por la parte demandante, no tomó en cuenta los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, dada la inhabilidad de los testigos al tener interés en el juicio, por ser ambos familiares del demandante, quedan desechados de este proceso. Así se declara.

En segundo término alega la representación judicial de la recurrente que los procedimientos para ventilar los juicios de divorcio fundados en las causales contenidas en el artículo 185 del Código Civil, están establecidos en los artículos 754 al 761 y 765 del Código de Procedimiento Civil; que no se garantizó a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones, por cuanto fue declarada la disolución del vínculo matrimonial en contravención de los artículos 75 y 77 de la Constitución Nacional y del artículo 185 del Código Civil, aplicando una norma que aun cuando está establecida por la ley, se encuentra suspendida su aplicación y haber generado consecuencias no previstas a la situación de hecho planteada, como lo fue el haber declarado el divorcio a pesar de que el mismo expresa en su sentencia que dichos testigos son referenciales y hábiles a la vez para algunos hechos pero no para otros, generando en forma grotesca un desorden procesal que distorsionó el procedimiento establecido en el artículo 185 del Código Civil, menoscabando el derecho de defensa y el debido proceso a los cónyuges.

Arguye que existe un vicio de incongruencia al a.l.t. contradictoriamente y extender más allá de lo expuesto por las partes, y que tampoco valoró la prueba de inspección judicial promovida, y realizada en el inmueble que tienen como domicilio conyugal; que las pruebas aportadas no dan certeza alguna de que haya abandono voluntario, que el demandante no demostró la causal alegada como lo explana la recurrida, y mal podría aplicarse la tesis del divorcio solución, pues es requisito sine qua non, que quede demostrada la causal de divorcio invocada, y al haber desechado los testigos y las demás pruebas presentadas, mal podría disolver el vínculo matrimonial, ni mucho menos aplicar la tesis del divorcio remedio.

El Tribunal para decidir, observa:

Respecto a la inhabilidad de los testigos es asunto ya resuelto en el particular anterior, por lo que corresponde a esta alzada verificar si están dados los supuestos para declarar válidamente el divorcio demandado. En este sentido, para mantener el equilibrio procesal, debe esta alzada realizar previamente las siguientes consideraciones:

Respecto al invocado principio de igualdad en la forma en que alude la recurrente, es oportuno señalar que la indefensión o menoscabo del derecho a la defensa, según la doctrina, es la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”. Así pues, el maestro H.C., en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105, señaló:

(…), se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante. (…).

De igual modo, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 80 de fecha primero de febrero de 2001, reitera su criterio según el cual: “el proceso debe entenderse como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, ello amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar como se señaló anteriormente, la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio”.

En este sentido, del análisis de las actas procesales no observa esta alzada menoscabo al principio de igualdad ni menoscabo del derecho a la defensa, pues de las actas se aprecia que la parte demandada dio contestación a la demanda y promovió las pruebas que consideró pertinentes, además estuvo representada por su apoderado judicial en el debate probatorio, acto en el cual repreguntó a los testigos de su contraparte, con lo cual tuvo garantizado su derecho a la defensa, por ende, no existe quebrantamiento de normas de orden público que reparar.

En cuanto a lo alegado por la recurrente a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

El juez y la prueba.

Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión (…). (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

Trasladándonos a la materia de fondo, correspondiente al divorcio ordinario propuesto con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, es necesario señalar que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio.

Pudiéramos decir que, en criterio de doctrina calificada, el abandono en las relaciones del matrimonio, es una situación de hecho creada por la realización de un suceso o un conjunto de sucesos que determinen un nuevo estado jurídico en la vida común de los cónyuges, con el voluntario propósito de romper los vínculos que mantienen la estabilidad de aquella institución. En efecto, es necesario que se demuestren específicamente los elementos que lo constituyen, en razón de apreciar si está ubicado en el plano que la ley lo coloca para ser causa o fundamento de la consiguiente acción de divorcio, porque el abandono que estuviere constituido por simples hechos casuales o la falta de continuidad o tolerado por el cónyuge abandonado, como si no fuera apto para generar en éste efecto moral que debe producirle la protesta, no debe tenerse como el exigido para constituir causal determinante en la disolución del matrimonio.

Ciertamente, lo que tipifica el abandono es precisamente la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, la referida causal de divorcio no se concreta a la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; basta que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio.

En este sentido, la inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, la negativa a la cohabitación, en fin todo acto, esa obligación omitida voluntaria y conscientemente constituye la causal segunda. No basta con que se compruebe, la ausencia temporal o definitiva, larga o corta del hogar común para dejar demostrada legalmente la causal de divorcio analizada, pues el hecho material de la separación no equivale al acto o hecho jurídico de abandono voluntario. (Nerio Perera Planas. Código Civil Venezolano. Tercera Edición).

Así las cosas, para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento se ha dicho, debe ser probado por el cónyuge que lo alega.

Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, constata esta alzada que la descripción de los hechos en el escrito de demanda que alega la parte actora, conforman el abandono voluntario de los deberes conyugales por parte de la cónyuge demandada, como configurativo de la causal segunda de divorcio prevista en el artículo 185 del Código Civil, consisten en que, el demandante en el mes de noviembre del año 2011 tuvo que trasladarse a la ciudad de Caracas en planes de trabajo; oportunidad en que su cónyuge estuvo de acuerdo en que tan pronto consiguiera lugar donde residenciarse, ella se trasladaría a esa ciudad con el fin de convivir en unión matrimonial, sin embargo, según alega el demandante, ella cambió de actitud luego de tener un apartamento completamente amoblado para el traslado con su hija, que ella se trasladó a Caracas pero con la intención de estar allí unos días de visita, que esa situación se volvió a repetir y él le pedía que le dijera cuándo iba a quedarse definitivamente en el hogar que había constituido para ella y su hija.

Refiere que después de ver la actitud de su cónyuge y de haber pasado mucho tiempo sin que tomara la determinación de irse a vivir con él a Caracas, en varias oportunidades se presentaba en esta ciudad en busca de su hija, que la demandada siempre tenía alguna excusa para no trasladarse a Caracas, y en lugar de recibirlo para verla a ella y a su hija, le pidió que se ausentara del apartamento, que no lo iba a dejar entrar ya que no deseaba vivir más con él, que el trato hacia su persona cambió totalmente, tornándose en una persona distanciada hacia él, situación que continúa hasta la presente fecha, tornándose en un abandono hacia su persona; y en vista que su esposa con su comportamiento y actitud le ha demostrado que no desea vivir más con él, estableciéndose un completo abandono voluntario de los deberes que le imponen el matrimonio, es por lo que demanda a su cónyuge por estar incursa en la causal establecida en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil.

Observa esta alzada que la parte actora en el escrito de demanda fundamenta la causal de divorcio en hechos configurativos de abandono voluntario de los deberes conyugales señalando que la cónyuge incurrió en un completo abandono voluntario de los deberes que le imponen el matrimonio, al no tomar la determinación de irse a vivir con él a la ciudad de caracas.

Ahora bien, en aras de resolver la procedencia o no de la demanda de divorcio, del examen concordado de las pruebas aportadas, está demostrado de las documentales, la existencia del vínculo matrimonial sobre el que se pretende su disolución por divorcio, la existencia de una hija actualmente de 7 años de edad, y del documento expedido por la Intendencia de Seguridad de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 18 de abril de 2012, de “permiso de mudanza” con lista anexa de enseres del hogar, otorgado a solicitud de la ciudadana Yineth P.N.L., se desprende que hubo la intención por parte de la cónyuge demandada de trasladarse a vivir en Caracas junto a su cónyuge.

De las testimoniales rendidas, el testigo ECCEHOMO J.D.N.Q. respondió que conoce a ambos cónyuges, en cuanto al matrimonio manifestó que era una relación normal, que no los veía con frecuencia pero lo poco que vio de ellos como pareja le pareció normal, que la situación cambió un poco en el momento que Javier le tocó mudarse a Caracas por cuestiones de trabajo; que si mal no recuerda el 24 de agosto de 2012, Javier lo llamó y le pidió que lo fuera a buscar al aeropuerto de Maracaibo, y llegando a las Torres del Saladillo, subió con él y lo acompañé hasta el apartamento y Yineth no le permitió entrar al apartamento le gritó que se fuera, que ella quería divorciarse y por más que Javier le insistió que lo dejara pasar para que hablaran ella no lo dejó. Al ser repreguntado por la parte contraria, respondió que en una reunión que hubo en la casa con motivo del cumpleaños de su hija el 2 de julio de 2012, Yineth estaba conversando con su esposa en la cocina y al pasar cerca de ellas escuchó que Yineth le comentaba a su esposa que ella no estaba muy a gusto con la idea de viajar a Caracas para vivir allá, porque su mamá estaba enferma y en Caracas ella no conocía a nadie, que ella prefería divorciarse antes de mudarse a Caracas; que ella viajó visitarlo en Caracas al igual que él venía para Maracaibo ocasionalmente, que ella hizo el trámite para realizar la mudanza de hecho se llevó algunas cosas para Caracas, y también preguntó si sabía de alguien que pudiera hacerle la mudanza, eso lo preguntó luego que obtuvo el permiso de la mudanza.

La testigo Y.D.L.R.G.M., al interrogatorio hecho por la parte promovente respondió conocer a Javier desde hace treinta años y a Yineth desde hace diez años, que la relación era armónica y no pensó que había algún tipo de problemas entre ellos, que ella sepa mientras iban a su casa no había ningún tipo de problemas hasta que él se fue a Caracas, que le comentó Yineth en una oportunidad que ella no quería estar allá en Caracas no quería estar sola, que ella estaba muy apegada a su familia y no quería irse a vivir en Caracas, que quería más bien separarse.

De las referidas testimoniales no se aprecia que se conectan con los hechos configurativos del abandono voluntario por parte de la cónyuge demandada, por cuanto ninguno de los testigos declara tener conocimiento cierto del abandono de la esposa de los deberes conyugales; que son testigos de que el matrimonio tenía una relación normal, pues solo se percataron que en alguna oportunidad el cónyuge demandante por razones laborales se fue a trabajar en Caracas, que él cónyuge demandante en una oportunidad que regresó ella no le permitió la entrada al apartamento en que convivían, que ella hizo el trámite para realizar la mudanza y de hecho se llevó algunas cosas para Caracas, que preguntó si sabían de alguien que pudiera hacerle la mudanza luego que obtuvo el permiso de la mudanza, lo cual se corrobora con el documento expedido por la Intendencia de Seguridad de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 18 de abril de 2012, de “permiso de mudanza”; hecho que se infiere no ocurrió por cuanto de la inspección ocular realizada en el lugar de habitación conyugal en la ciudad de Maracaibo, en las Torres de El Saladillo, quedó en evidencia que la ciudadana YINETH P.N.L. se encontraba presente en el domicilio conyugal, que fue quien abrió la puerta de acceso al apartamento; que la niña se encontraba en el colegio ubicado en la parte central de ese Conjunto Residencial, quedando constancia que en un closet existía un flux color negro y cajas donde manifestó la demandada se encontraba ropa de su esposo y un maletín con documentos de su cónyuge y otras cajas donde señaló existían objetos personales del demandado.

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina citada en relación con la prueba, ésta tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación; y en el caso de marras, existe inconveniente en conferir valor probatorio a las testimoniales rendidas para dar por demostrado el abandono voluntario de los deberes conyugales por parte de la cónyuge demandada, pues ambos testigos refieren que en el matrimonio existía una relación normal; el primer testigo solo refieren un hecho presenciado en el que la cónyuge demandada en alguna oportunidad no le permitió al demandante entrar al apartamento, que ella no estaba muy a gusto con la idea de viajar a Caracas para vivir allá porque su mamá estaba enferma y en Caracas ella no conocía a nadie, que ella hizo el trámite para realizar la mudanza y se llevó algunas cosas para Caracas, que luego de obtener el permiso preguntó si sabían de alguien que pudiera hacerle la mudanza; mientras que la segunda testigo, manifestó que la relación era armónica y no pensó que había algún tipo de problemas entre ellos, que ella sepa mientras iban a su casa no había ningún tipo de problemas hasta que él se fue a Caracas, que la demandada le comentó en una oportunidad que ella no quería estar sola en Caracas ya que estaba muy apegada a su familia y no quería irse a vivir en Caracas, que quería más bien separarse. En consecuencia, el dicho de los testigos no tiene valor probatorio para dejar demostrado el abandono voluntario de la cónyuge demandada, de los deberes conyugales que alega el demandante. Así se decide.

En este sentido, no existiendo ningún otro medio probatorio que analizar, es necesario traer a colación jurisprudencia en relación al abandono voluntario, mediante la cual la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando lo siguiente:

Ahora bien, este M.T. en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:

Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla (…).

En efecto, el matrimonio impone conductas a las que se debe la pareja en relación con la naturaleza del vínculo matrimonial; con ocasión al matrimonio la pareja debe ceñirse a una serie de obligaciones que han sido señaladas por el legislador para el convivir armoniosamente en pareja, las que conllevan a la reciprocidad del respeto a la dignidad de la persona, así como el deber de cohabitar y socorrerse mutuamente; en el presente caso la parte actora alega como causal de divorcio el abandono voluntario de los deberes conyugales, al respecto la jurisprudencia del M.T. de la República, ha dicho lo siguiente:

El artículo 185 ordinal 2° del Código Civil, dispone que el abandono voluntario es causal de divorcio.

En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “...incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro...”. (Sent. 13-07-76). G.F. N° 93 III Etapa, pág. 333. Caso: V.G.C. c/ Sonja T.Q. de García.

En este sentido, la Sala ha precisado que “...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...”. (Sent. 29-09-82). G.F. 117. Vol. I, 3ra. Etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ María de los S.T.. (TSJ- SCS, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, en expediente N° 02-338).

En este sentido, en virtud de haber sido negado por la parte demandada en su escrito de contestación, haber incumplido con los deberes conyugales, correspondía ser demostrado por la parte actora en el transcurso del proceso, la causal alegada, evidenciándose de las actas contentivas del presente expediente que no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo el mencionado abandono por parte de la ciudadana YINETH P.N.L., razón por la cual, al no haber quedado probadas en autos las afirmaciones esbozadas por la parte demandante, resulta forzoso para este Tribunal Superior, declarar sin lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano R.J.P.S.. Así se declara.

Por otra parte, observa esta alzada que en la sentencia recurrida el a quo en aplicación de la tesis del divorcio solución declaró con lugar la acción de divorcio ordinaria intentada por el ciudadano J.R.P. contra la ciudadana Yineth P.N.L., disolviendo el matrimonio que contrajeron el día 24 de febrero de 2006 ante el Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge. Desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio.

En el caso bajo estudio, la acción intentada para disolver el vínculo matrimonial está fundamentada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario; así, el divorcio se concibe como un castigo para el cónyuge que ha trasgredido en forma grave, intencional e injustificada, sus deberes conyugales. Es por ello, que en caso de abandono el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge inocente, posibilidad que se limita a ciertas causales expresamente establecidas, que se supone resumen todo lo que hace imposible el mantenimiento del vínculo matrimonial. En estos casos, hay un cónyuge que ofende y un cónyuge inocente; la acción de divorcio corresponde a éste último, en el presente caso, de las testimoniales rendidas no aparece demostrado la causal de abandono voluntario ni alguna otra que establece la ley.

Sobre aplicación de la teoría del divorcio solución al caso de autos, es de advertir que la posición inicial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 192 de fecha 26 de julio de 2001, fue a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Igualmente, la misma Sala en sentencia N° 192 de fecha 26 de febrero de 2004, al ratificar lo expuesto en el fallo antes citado, dejó sentado lo siguiente:

(…), cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Mutatis mutandi, en el presente caso la solución es el divorcio; y así se declara.

Esta posición de la Sala de Casación Social fue aclarada en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” .

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

Se entiende de esta forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio taxativamente establecidas en el Código Civil, situación que no se cumple en la presente causa, pues de la causal invocada por la parte actora, no resultó comprobado el abandono voluntario de los deberes conyugales como es la cohabitación, causal que se consuma no solo con la ausencia o la separación física de alguno de los cónyuges del hogar conyugal, sino que puede consumarse con la desatención y la falta de auxilio y apoyo mutuo a que están obligados los cónyuges por efecto del matrimonio, por lo que no es procedente la aplicación de la doctrina del divorcio solución en el presente caso, lo que da lugar a que prospere el recurso de apelación, y revocar la sentencia apelada como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia de fecha 25 de abril de 2014 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante el cual declaró con lugar la demanda por divorcio incoada por el ciudadano J.R.P.S. contra la ciudadana YINETH P.N.L.. 3) SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.R.P.S. contra la ciudadana YINETH P.N.L.. 4) SUSPENDE las medidas provisionales dictadas en fechas 25 de enero de 2013, 18 de diciembre de 2012 y 11 de octubre de 2013 por el Juez de la recurrida. 5) CONDENA en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de junio de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo la una y cincuenta y cinco de la tarde (1:55 p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “26” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2014. La Secretaria,