Decisión nº 042-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 27 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 042/2014

ASUNTO: KP02-U-2013-000019

En sentencia interlocutoria No. 020/2014 de fecha 31 de enero de 2014 este tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto en contra de la Resolución No.- 338-2009 de fecha 09 de agosto de 2009 notificada en fecha 21 de agosto de 2009 emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara y en dicha sentencia se ordenó dictar pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido a través de la interposición de un amparo cautelar pidiendo “…pronunciamiento específico sobre la desaplicación por razones de inconstitucionalidad por contrariedad con los artículos 26 y 49, numeral 2 de la Constitución y 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, declarándose automáticamente suspendidos los efectos de la Resolución impugnada…” . Alegó la violación del principios de igualdad y la reedición del solve et repete a través del artículo 263 eiusdem y el menoscabo a la Convención Americana de Derechos Humanos y pidió la recurrente que se suspendiera el acto impugnado y se ordenara la “…paralización o de no ejercicio de todo juicio ejecutivo al respecto”

.

Señaló asimismo que el vigente Código Orgánico Tributario es inconstitucional y pide su “desaplicación integral…” “…Máxime cuando nuestra representada al ser notificada del acto administrativo aquí impugnado, se le requiere pagar la estimación fiscal, como se sabe, so pena de ser demandada en juicio ejecutivo”. Expresa que “la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, incluso en el supuesto negado de esta vigente, es de una clara injusticia, por lo que …pedimos a ese Juzgado Superior … salvaguarde el Estado de Justicia, declarando la preferente aplicación de la Constitución y consecuencial suspensión automática de los efectos de la Resolución impugnada”

Asimismo señala que “…es evidente la violación efectiva del derecho constitucional al debido proceso, en cuanto al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001, con menoscabo del Estado de Derecho y no sujeción del Poder Ejecutivo al imperio constitucional, de lo cual se derivaría, sin la intervención s.d.P.J., la lesión de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, con afectación del Estado de Justicia, a más de conllevar la ejecutoria del acto administrativo en cuestión daños indudables a su derecho a la propiedad y a la prohibición de confiscación, por pretender una ilegal extensión de la base imponible del tributo de marras y también a su derecho a la presunción de inocencia, al buscarse la ejecución de una sanción de multa establecida en un acto administrativo que no está definitivamente firme, por lo que mal puede aceptarse en este momento la prueba indudable de la culpabilidad atribuida a nuestra representada”

Al a.l.a.d. la recurrente, se determina entre otros puntos, que se pide la desaplicación por inconstitucionalidad del Código Orgánico Tributario de 2001 y en especial de su artículo 263, por considerar que es una especie de la reedición del principio solve et repete, por menoscabar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el acceso a la justicia y al derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido señala que (folio17) “El numeral 1 del artículo 8° del Pacto de San J.d.C.R. no sólo proscribe el “solve et repete” ( entendido como requisito o condición de admisibilidad para la acción judicial) sino que también garantiza una instancia de control judicial previa al pago del reclamo fiscal controvertido, reconociendo expresamente de esta manera un derecho que todos los estados partes tienen la obligación de respetar y garantizar…”

Ahora bien, puede constatarse que en la sentencia emitida por este tribunal a través de la cual admitió el presente recurso contencioso tributario, que no se analizó en ningún momento algún requisito de admisibilidad relativo a que para el ejercicio del recurso, previamente debía pagarse o garantizarse el pago del monto del reclamo fiscal y ello por cuanto es inconstitucional en nuestro país condicionar el ejercicio de un recurso como el que cursa en el presente asunto, por lo cual no existe para quien decide que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario sea una redición del principio del solve et repete.

El hecho de que la Administración Tributaria recurrida pueda interponer el juicio ejecutivo con relación a los montos reclamados en el presente asunto, no significa que sea una especie de solve et repete, por cuanto de conformidad con el parágrafo único del artículo 289 eiusdem cuando exista –como ocurre en el presente caso- “un proceso contencioso tributario”, se requiere que “…no se hubieran suspendido los efectos del acto…” y por lo cual cobra vigencia lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario relativo a que para que ello ocurra, debe no haberse solicitado la suspensión del acto impugnado, que no es el caso; estuviere pendiente la solicitud realizada o hubiera sido negada la suspensión.

Infiere esta juzgadora que la recurrente asocia la figura del solve et repete con el contenido del parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario respecto a que “…la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieran embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme…” y este pago se exige en tres situaciones: “En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada” y podemos establecer que en el presente caso no ocurre la primera situación por cuanto la recurrente si solicitó la suspensión de los efectos a través del amparo cautelar; la segunda se refiere a que esté pendiente la decisión sobre la suspensión por parte del tribunal y la tercera cuando la solicitud de suspensión fue negada y para ello se requiere que la parte recurrente no cumpla con los requisitos concurrentes previstos en el referido artículo 263 eiusdem, aun cuando en el presente caso tenemos que se ha ejercido el amparo cautelar y este tribunal reiteradamente ha señalado –aplicando el criterio de la Sala Político Administrativa- respecto a que con la sola presencia del requisito del fumus boni iuris puede otorgarse la protección cautelar por cuanto se alega la violación de derechos constitucionales pero dicha violación debe probarse , aplicando así el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 00966 publicada en fecha 13/08/2008 en la cual indicó que “…debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” .

Es decir, que en sede judicial no existe suspensión automática de los efectos del acto administrativo de contenido tributario impugnado judicialmente y si se interpone conjuntamente el recurso con un amparo cautelar, debe no sólo alegarse la violación de derechos constitucionales, sino además acreditar mediante “hechos concretos” la alegada violación y al revisar el escrito recursivo, nos encontramos que la recurrente señala que:

Es obvio que, en el caso de marras, en donde se pretende gravar con la alícuota del 2% a las utilidades y comisiones, no obstante su carácter no salarial y la abundante jurisprudencia en sentido contrario, representa un grave riesgo de lesión al derecho a la propiedad de nuestra representada

( folio 20).

Al a.e.a.i., nos encontramos que fue emitido por el Municipio Iribarren y en ninguna de sus partes, hace referencia a una “… alícuota del 2% a las utilidades y comisiones…”, por lo cual se considera que fue un error de la recurrente, propio de lo comúnmente se denomina cortar y pegar, por lo cual a los efectos del amparo cautelar peticionado, se declara su improcedencia.

Ahora bien, a los folios 20 y 21 la recurrente alega que existe una “Violación al principio “Non bis in idem” o al derecho constitucional de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y del principio de Proporcionalidad de las sanciones” y a los efectos de sostener lo señalado indica que:

…la Alcaldesa …señala que mi representada incurrió en confusión al suponer que una vez cancelado los montos por multas del …(12%) por la cantidad de Bs. 16.959,38 e intereses moratorios por Bs. 361,85, había cumplido con el pago relativo a la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 96 de la Ordenanza municipal, la cual consagra… Y bajo tal razonamiento impuso una multa por el …(22,5%) adicional por un monto de Bs. 31.798,83, que a razón de los razonamientos expuestos… simplemente ajustó al …(12,5%) por la cantidad de Bs. 17.666,02

… concluye…la administración… en el acto … impugnado… que “no se incurrió en la violación del principio constitucional de Non bis in idem (…) debido a que los intereses … y las multas son dos conceptos distintos, uno reviste carácter resarcitorio (indemnizatorio) y el otro carácter sancionatorio (multa).

Sin embargo nuestra representada en ningún momento pretendió desvirtuar la legalidad en la liquidación de intereses, los cuales procedió a pagar de buena fe…, sino la determinación de dos multas, es decir de dos sanciones por el mismo supuesto de hecho, una por la cantidad de Bs. 16.959,38 y ahora la otra determinada en Bs. 17.666,02 ambas por haber declarado fuera del plazo establecido.

El artículo 49 de la Constitución de la República…contempla en el numeral 7, la prohibición para el Estado de poder juzgar a una persona dos veces por los mismos hechos por los cuales ya ésta ha sido juzgada

(…)En virtud de lo expuesto, resulta evidente que … esa Administración Tributaria… incurrió en la vulneración del mencionado principio, y consecuentemente de derecho al debido proceso, al pretender sancionar a nuestra representada por una segunda vez en razón de las resoluciones administrativas impugnadas, de fecha 21 de abril de 2009 y ahora 18 de agosto de 2009 a través de un procedimiento distinto ( de sumario administrativo) mediante las cuales se determinó una multa por el mismo hecho …( presentación extemporánea de la declaración ) y el mismo período impositivo (marzo 09) por el cual la contribuyente ya había sido multada mediante un procedimiento de liquidación inmediata anterior y pagado mediante depósito … en fecha 17 de abril de 2009, configurándose así la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento y en definitiva la inconstitucional reiteración del ius puniendi del Estado”

Todo esto se traduce en la determinación de dos sanciones por el mismo supuesto de hecho, por:

a) Bs. 16.959,38 (correspondiente al 12% del monto del impuesto) mediante un procedimiento de liquidación, más

b) Bs. 17.666.02 ( correspondiente al 12,5% del monto del impuesto) mediante un procedimiento de sumario administrativo “

(…) por otra parte, la Administración … con la imposición de ambas sanciones vulneró el principio de proporcionalidad, mediante el cual se exige la proporcionalidad entre el daño causado y la sanción aplicada; el cual guarda una estrecha relación a la del principio non bis in idem, ya que este constituye uno de los principios constitucionales del derecho administrativo sancionador…

Al leer el único acto administrativo consignado por la parte recurrente con su escrito recursivo, que viene a ser el acto administrativo impugnado, es decir la Resolución No.- 338-2009 de fecha 18 de agosto de 2009 notificada el 21 de agosto de 2009 emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara y en dicho acto la Alcaldesa que emite dicha resolución expresó que “ Con respecto a la violación del Principio Non bis in idem o al derecho constitucional de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos… la Administración observa que la representación de la contribuyente… al referirse al pago por las cantidades de Bs. 16.959,38 y Bs. 361,85 por concepto de recargos e intereses moratorios, incurrió en la confusión al suponer que, una vez cancelada la cantidad referida, cumplió con el pago relativo a la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 96 de la Ordenanza eiusdem”

Es decir, y sin entrar a efectuar un análisis de fondo, nos encontramos que al ser alegada la violación de derechos constitucionales, “…deben acreditarse hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante…” y del acto impugnado no surge esa convicción y de existir otro acto, tal como así lo afirmó la parte recurrente mediante el cual ya había sido sancionada por el mismo hecho, no fue anexado al escrito recursivo, por lo cual esta juzgadora no puede constatar la alegada violación del principio non bis in idem, por lo que el amparo cautelar deviene en improcedente.

Ahora bien, pretender que a través de la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, se puede obtener la suspensión automática de los efectos del acto administrativo, no es tampoco procedente toda vez que todo acto administrativo se presume legalmente emitido y el hecho de que se deba alegar y probar los requisitos concurrentes previstos en el artículo 263 ya mencionado, no significa que se viole derechos constitucionales de la recurrente. Es más, a los efectos de la desaplicación de una norma por control difuso, este tribunal trae a colación la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de Noviembre de 2008 mediante la cual ratifica lo decidido en su sentencia No. 169/2005, en la cual indicó lo siguiente:

…La desaplicación de normas autorizada constitucionalmente amerita dar cumplimiento a lo señalado por esta Sala en sentencia N° 1696/05 en la que se expresó:

En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.

Para que dicho control se aplique, es necesario:

1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.

2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma.

3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.

4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar la norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.

5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.

6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto.

Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, sólo con respecto a éste, no se aplica la disposición

.

En la referida sentencia del 11/11/2008 la Sala Constitucional expresa asimismo que en el asunto de que se trataba, el tribunal emitente de dicha sentencia de instancia que se a.“.c. los parámetros señalados, hasta el punto que la norma desaplicada no colidía con el texto constitucional…” y a tal efecto no observa este tribunal que el referido artículo 263 del Código Orgánico Tributario “colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales” y por el contrario, dicha norma establece los requisitos que debe ser alegados y probados por la parte solicitante para que el tribunal ordene la suspensión del acto impugnado. Es más, dicha norma tiene cierta semejanza con lo que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil relativo a las medidas cautelares para garantizar las resultas del proceso y por el hecho de establecer ciertos requisitos para otorgar las medidas, no significa que sea inconstitucional. En tal sentido, la no suspensión automática de los efectos del acto impugnado genera a favor de la Administración emitente del acto que pueda pedir el pago del reparo efectuado pero sin que pueda rematar los bienes embargados para el caso de que el acto no se encuentre definitivamente firme, tal como así lo establece expresamente dicho artículo. Por todo lo expuesto se declara improcedente la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario a través del control difuso de la constitucionalidad. Así se decide.

Por todo lo expuesto se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Se ordena notificar a las partes involucradas en la presente causa.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior, según lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Temporal,

Dr. E.J.C..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014, siendo las dos y treinta y ocho minutos de la tarde (02:38 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2013-000019

EJC/fm.