Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 17 de Septiembre de 2013

En fecha 27 de marzo de 2012, fueron aprehendidos los ciudadanos KELMER E.T.A., venezolano cedulado Nº V-22.563.898 y J.A.N.A., venezolano, cedulado Nº V-17.686.039, por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 57, de la Guardia Nacional Bolivariana, Sección de Investigaciones Penales Ocumare del Tuy, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, siendo impuestos de sus derechos de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 6 al 8 y 11 al 14 de la pieza I del expediente).

En fecha 28 de marzo de 2012, es celebra Audiencia Oral de presentación de Imputado, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en causa seguida a los ciudadanos KELMER E.T.A., y J.A.N.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, estableciéndose el proceso a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. (folios 24 al 27 de la pieza I del expediente).

En fecha 28 de marzo de 2012, fue publicado por el Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, auto fundado de la audiencia oral de presentación de imputados, la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos KELMER E.T.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y J.A.N.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por la presunta comisión de los delitos de cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 254 del derogado Código Orgánico Procesal penal. (folios 31 al 40 de la pieza I del expediente).

En fecha 20 de abril de 2012, la representación del Ministerio Público, solicitó según oficio Nº 1009-12, prórroga correspondiente para presentar Acto Conclusivo. (Folio 59) de la pieza I del expediente, siendo otorgada en fecha 26 de abril del 2012, por el Juzgado Cuarto de Control, Prórroga de Quince días continuos a partir de la fecha de vencimiento de los treinta (30) días, de conformidad con el artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo dispuesto en el artículo 172 ejusdem. (Folios 61 al 64 de la pieza I del expediente).

En fecha 10 de mayo del 2012, es presentado Escrito Acusatorio, según oficio Nº 1267-12, por la abogada Z.M.R., en su condición de Fiscal Séptimo (encargada) del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos, KELMER E.T.A., y J.A.N.A. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. (Folios 69 al 116 de la pieza I del expediente).

En fecha 22 de noviembre de 2012, es celebrada Audiencia Preliminar por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, extensión Valles del Tuy, en contra de los ciudadanos, KELMER E.T.A., y J.A.N.A. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En fecha 28 de noviembre de 2012, es publicado el texto integro de la Sentencia Definitiva (Admisión de Hechos), dictada por el Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, la cual se transcribe en su parte motiva en la presente resolución, en los términos siguientes: “…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de los ciudadanos J.A.N.A. titular de la cédula de identidad Nº V-17.686.039, a quien se le atribuye la comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y el artículo 277 del Código Penal y KELMER E.T.A., portador de la cédula de identidad Nº V.-22.563.898, se les atribuye la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el Procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se CONDENA al ciudadano J.A.N.A. titular de la cédula de identidad Nº V-17.686.039 a quien se le atribuye por la comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y el artículo 277 del Código Penal a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION y al ciudadano KELMER E.T.A., portador de la cédula de identidad No. V.- 22.563.898, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, a cumpli (sic) la pena de CUATRO (4) DE PRISION. TERCERO: CONDENA a los acusados J.A.N.A. y KELMER E.T.A., titulares de las cedulas de identidad Nº V-17.686.039 y N° V- 22.563.898, a sufrir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal venezolano y lo EXONERA DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES contempladas en el artículo 34 del Código Penal, y en los artículos 265, 267 y 272, todos del Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 367 de la norma adjetiva penal, eL Tribunal de ejecución establecerá la fecha de cumplimiento de la condena de los acusados J.A.N.A. y KELMER E.T.A., titulares de las cedulas de identidad Nº V-17.686.039 y N° V- 22.563.898. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de revisión de medida solicitada por la defensa. SEXTO: Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por la representación del Misterio Público en virtud de haber sido obtenidas de forma llicta, por ser pertinentes, útiles y necesarias, en la búsqueda de la verdad, en relación a los hechos objeto del proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 de la norma adjetiva penal…”

En fecha 14 de diciembre de 2012, se interpone recurso de apelación de Sentencia Definitiva ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de los Valles del Tuy (folios 1 al 8 del cuaderno separado contentivo del recurso), el cual es recibido en fecha 01 de abril de 2013 ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones signado con el Nº MP21-R-2012-000090.

En fecha 8 de abril de 2013, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariana de Miranda, sede Ocumare del Tuy, acordó ADMITIR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada R.D.M.S., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial de estado Miranda, dictaminando lo siguiente:“…SE ADMITE el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 452 numerales 2º y 4º del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada R.D.M.S. en su condición de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión dictada de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), por el procedimiento especial por Admisión de Hechos en Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy. SEGUNDO: Se fija AUDIENCIA ORAL, para el día MIERCOLES DIECISIETE (17) DEL MES DE ABRIL DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS ONCE HORAS DE LA MAÑANA (11:00 AM), a los fines previstos en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia líbrense las Boletas de Notificación y Citación correspondientes, Cúmplase…”

En fecha 05 de septiembre de 2013, es celebrada ante esta Corte de Apelaciones Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos KELMER E.T.A. venezolano, cedulado Nº V-22.563.898 y J.A.N.A., Venezolano, Cedulado Nº V-17.686.039.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22 de Noviembre de 2012, dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantiene la calificación jurídica por el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo para J.A.N.A. y en relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Armas y explosivos concatenado con el articulo 277 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO AGRAVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo para KELMER E.T.A.. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa, en relación a las excepciones presentadas, visto que esta ajustado a derecho el escrito acusatorio ya que el mismo reúne los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR, la solicitud de la Defensa, en relación a que se imponga a favor de los imputados la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; en consecuencia este tribunal impone la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 3º del articulo 256, la cual consiste en la presentación cada TREINTA (30) DIAS hasta que termine el proceso, por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: Acto seguido el ciudadano Juez impuso al ciudadano J.A.N.A. Y KELMER E.T.A. sobre los Medios Alternativos de la Prosecución del Proceso, informándole que lo ajustado en la presente Audiencia es el Procedimiento de la Admisión de los hechos establecidos en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso lo siguiente: “SI DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS”. Oída la manifestación de voluntad del imputado KELMER E.T.A. en la cual admite los hechos este Tribunal lo CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Armas y explosivos concatenado con el articulo 277 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO AGRAVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos y J.A.N.A. en la cual admite los hechos este Tribunal lo CONDENA a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos se establece como cumplimiento de pena provisional el 27 DE MARZO DE 2017 para el ciudadano KELMER E.T.A. y el 27 DE MARXO (sic) DE 2016 para el ciudadano J.A.N.A.. QUINTO: se le ordena a cumplir las penas accesorias de ley previstas en el articulo 16 numeral 1º del Código Penal. Se exonera a las costas procesales de conformidad con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a el ciudadano J.A.N.A. Y KELMER E.T.A.. SEXTO: Vista la manifestación de voluntad del imputado este Tribunal admite todos y cada uno de los medios ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, todas ellas por ser necesarias, licitas y pertinentes. SEPTIMO: Se acuerda remitir la causa al TRIBUNAL DE EJECUCIÓN. Se deja constancia que se cumplieron las formalidades de ley. Se da por terminado el presente acto a las 06:00 horas de la tarde. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman...”

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 14 de Diciembre de 2012, la abogada R.D.M.S., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

Quien suscribe, R.D.M.S., procediendo en este acto en mi condición (sic) Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Valles del Tuy, en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 285 numeral 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 108 numeral 13º y artículo 452 numeral 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro del lapso legal correspondiente, ocurro ante usted con la finalidad de ejercer formal recurso de apelación en contra de la sentencia publicada en fecha 28 de Noviembre del presente año, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde fueron condenados los ciudadanos J.A.N.A. y KELMER E.T.A., por haberse acogido ambos al procedimiento especial por admisión de los hechos, por el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y articulo 277 del Código Penal Venezolano, en lo que respecta al ciudadano J.A.N.A.; y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, (SIC) previsto y sancionado en el articulo 7 de le Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo Automotor, en cuanto al ciudadano KELMER EDUADO TORREALBA AVENDAÑO, plenamente identificado en el asunto signado con el Nº MP21-P-2012-001714, el cual fundamento en lo siguiente:

HECHOS SOBRE LOS CUALES SE BASA LA ACUSACION

En fecha 27 de marzo del año 2012, siendo aproximadamente las (SIC) 1:00 horas de la tarde, momentos en que la victima el ciudadano YALFRED A.G., se encontraba en el Terminal de pasajeros de Ocumare del Tuy, en su vehiculo marca Toyota, modelo Corolla, color rojo, placas XJC, 442, año 1998, en el cual labora como taxista, se le acercaros (sic) tres sujetos solicitándoles sus servicios a fin de trasladarse a la piscina la Veraniega, cuando de pronto uno de los sujetos que se encontraba en l (sic) aparte (sic) de atrás del vehículo desenfunda un arma de fuego, y apunta ala (sic) victima le señalo (sic) que no acelera (sic) el carro que se quedara tranquilo que parara el carro mas delante de la piscina que el carro estaba robado, le manifestó que se tenía que ir con ellos señalándole a la victima que lo iban a matar, siendo entonces que la victima no tuvo otra opción que hacer lo que le pedían los sujetos y uno de ellos lo empujó hacia el lado del copiloto y condujo el vehículo, cuando iban llegando a la altura de la empresa de cerámicas Balgres, funcionarios adscritos al Comando Nº 5 del Destacamento 57, de la Guardia Nacional , quines fueron informados por un usuario en la vía que unos sujetos estaban efectuando un robo, donde los efectivos de la Guardia Nacional interceptaron a dicho vehículo donde la Guardia le manifiesta a los tripulantes que descendieran de dicho vehículo, y es en ese instante que la victima les manifiesta que era el propietario del vehiculo y lo tenían secuestrado tres sujetos que se encontraban en el vehiculo, donde dos de los sujetos intentaron huir del lugar, siendo aprendidos (sic) posteriormente los ciudadanos KELMER E.T.A.; a quien le logran incautar un arma de fuego tipo escopetin, e igualmente aprehenden a los ciudadanos J.A.N.A. Y KELMER E.T..

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente recurso, ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de apelaciones, se esta ejerciendo en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, siendo que dicha sentencia fue dictada en virtud de la admisión de los hechos realizada por los imputados en la celebración de la audiencia preliminar, donde fueron condenados a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, en cuanto al ciudadano J.A.N.A., se le atribuye la comisión de delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y el artículo 277 del Código Orgánico Procesal, dentro del lapso legal establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.-

PRIMERA DENUNCIA EN LA CUAL INCURRE LA SENTENCIA

Establece en el artículo 452. MOTIVOS. El recurso solo podrá fundarse en:

2. “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;…” (Subrayados y negrillas nuestro).-

El Ministerio Público observa, que existe falta de motivación en la Sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Control, al hacer un cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6, 2 y 3 a TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor.

No realizó un análisis en cuanto a la subsunciòn del hecho en derecho, simplemente se limitó a señalar en la sentencia entre otras cosas lo siguiente

(sic)

…Sobre el particular considera este Juzgado una vez hecho el análisis de los hechos expuestos por el Ministerio Público, considera que no se encuentra ajustada a derecho dicha calificación jurídica, por considerar que la conducta que se le atribuye a los imputados de autos antes mencionados, se subsume en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, motivo por el cual se acoge la misma…

Ahora bien, del extracto anterior, el Juez de instancia deja constancia de haber efectuado un análisis, pero no deja claro en su sentencia las razones por las cuales consideraba que estaba efectuando ese ajuste en la calificación jurídica, no realizó un análisis intelectivo del por qué arribó a la conclusión de que debía de hacer un ajuste en la calificación jurídica, no dejó constancia en su sentencia del por qué consideraba el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, estaba ajustado a derecho.-

Toda, sentencia debe de estar fundamentada, y ha sido reiterado por nuestro M.T.S.d.J., según Jurisprudencia de fecha 15-11-2005, con ponencia de la Magistrado B.R.M., ha expuesto sobre este tema lo siguiente: “…Este Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiterada jurisprudencia que la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de una cosas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial…….”

(Subrayado y negrilla nuestro).

En este orden de ideas; me permito invocar la Jurisprudencia de fecha 12-08-2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, de la Sala Penal, la cual en uno de sus extractos expresa lo siguiente: “….La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva ….”

El tribunal de Control, no narró en su sentencia, no realizó un análisis lógico de los hechos para hacer la subsunciòn correcta en el derecho, incurriendo en consecuencia en una falta de motivación de la sentencia y por consecuencia la misma debe de ser anulada, y es por ello que se solicita sea declara (sic) con lugar la presente denuncia.

SEGUNDA DENUNCIA EN LA CUAL INCURRE LA SENTENCIA

Establece el artículo 452. Motivo. El recurso solo podrá fundarse en:

4. Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica..”.

   El Ministerio Público, considera que el Juez de Instancia incurrió en esta denuncia, toda vez que al realizar un ajuste en el cambio de calificación jurídica, de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR a TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, no realizó una correcta adecuación típica, en virtud de que si analizamos los hechos por los cuales se presenta acusación, sin ánimo de quien aquí recurre de que la Corte de Apelaciones, entre a conocer sobre los hechos, pero es preciso traer a colación ciertos hechos, la victima de la presente causa ciudadano YALFRED A.G., le fue solicitada una carrera desde el Terminal de pasajeros de Ocumare del Tuy, por tres sujetos, los cuales iban hacia el sector de la piscina de la Veraniega, y antes de llegar uno de los sujetos desenfundo un arma de fuego y bajo amenaza de muerte le constriñó a la victima a que no acelerara el carro y que lo parara más adelante, donde la victima no tuvo otra opción de hacer lo que le decían los sujetos y otro de ellos lo pasó hacia la parte del lado del copiloto, donde posteriormente uno de ellos logro tener dominio del vehiculo, logrando despojar a la victima del mismo, donde luego una vez que recorren un cierto trayecto a la altura de las Empresas Balgres, donde se encontraban unos efectivos de la Guardia Nacional, toda vez que a los mismos ya los habían alertado de la situación y es cuando le solicitan a los tripulantes que se bajen del vehiculo, y sale la victima señalando que estos sujetos bajo amenaza de muerte y utilizando arma de fuego, lo constriñeron para que les diera su vehiculo.-

   Por lo que a criterio de esta Representación fiscal, en el presente caso, tenemos que, la conducta desplegada por los imputados se subsume dentro de las previsiones del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6, en su numeral 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO., previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.-

   El articulo 5. ROBO DE VEHICULO AUTOMOTORES “…El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehiculo automotor con el propósito de tener provechos para si o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años…” (negrillas nuestras)

   Articulo 6. Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehiculo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere: 1.Por medio de amenazas a la vida. 2.Esgrimiendo como medio de amenazas cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la victima, aun en el caso de no siendo arma, simule serla y 3.Por dos o mas personas…”

   Analizando el caso in-concreto, tenemos que la victima fue despojada de su vehiculo, mediante amenazas a su vida donde la misma fue constreñida, utilizando uno de los sujetos activo un arma de fuego para amenazarla de muerte, y despojarla del vehiculo, pues si bien es cierto que la victima la pasaron hacia el lado del copiloto del vehiculo, no es menos cierto que se produjo el apoderamiento del bien, por intermedio de amenazas a la vida, por mas de dos personas, y donde utilizaron un arma de fuego pata cometer un hecho punible, es decir que se consumo el hecho delictivo.

   Por lo que, el Juez de Instancia incurrió en errónea aplicación del articulo 7 de Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo al darle una calificación Jurídica a los hechos diferentes, como lo es TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, sin analizar las circunstancias agravantes del caso, puesto que no se configuran al tipo penal de Tentativa de Robo, en virtud del que el agente inició la ejecución del delito del robo, pero logró su consumación al constreñir y despojar a la victima y tener el dominio completo del bien, en este caso el vehiculo automotor.-

   Por lo que, esta Representación Fiscal solicita, sea declarada con lugar la presente denuncia, por errónea aplicación de la norma.

   PETITORIO

   En virtud a lo anteriormente expuesto, solicita la vindicta pública, muy Respetuosamente los siguientes pedimentos:

1. Sea Admitido y tramitado conforme a Derecho el Presente Recurso de Apelación de la Sentencia Definitiva dictada en fecha 28 de Noviembre, por el Tribunal Cuarto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T..

2. Sea declarado CON LUGAR el Presente Recurso de Apelación en toda y cada una de sus partes y CONSECUENCIALMENTE SEA ANULADO la decisión objeto de la presente Impugnación de conformidad a lo establecido en los Artículos 452 en concordancia con el 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENE la realización de una nueva audiencia preliminar.”

   CAPITULO IV

   DE LA CONTESTACIÓN

   Se deja constancia que en fecha 02 de febrero de 2013, las abogadas L.E. Y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su condición de defensoras privadas del ciudadano J.A.N.A. dieron contestación al Recurso de Apelación Interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2012, por la Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público R.D.M.S..

   “…Nosotras, L.E. Y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, abogadas en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado (sic) bajo el número 26.858 y 81.982; actuando en este acto en nuestro carácter de Defensoras del ciudadano J.A.N.A., portador de la Cédula de identidad número V-17.686.039, según consta de Causa signada con el número MP21P-2012-001714, ante Usted, con el debido respeto ocurrimos para exponer y solicitar:

   CAPITULO 1

   …Omissis…

   CAPÍTULO II

   En este orden de ideas pasamos a analizar y oponernos a la PRIMERA DENUNCIA formulada por la Representación fiscal, donde señal (sic) y transcribe el artículo 452 numeral 2º de la Ley derogada y aquí damos por reproducida.

   Siendo que la Ley recién publicada y vigente señalada en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.---------------

   Artículo 444: El recurso solo puede fundarse:

1. – Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad de juicio.

2. – Falta, contradicción u ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

3. – Quebrantamiento u omisión de forma, no esencial o sustanciada de las actas que causan indefensión.

   A los efectos para fundamentar su pretensión señala entre otras cosas:

   “… que no deja claro en su sentencia las razones por las cuales consideraba que estaba efectuando ese ajuste en la calificación jurídica, no realizo un análisis intelectivo del por qué arribo a la conclusión de (sic) debía hacer un ajuste en la calificación jurídica.

   Señala igualmente que toda la sentencia debe estar fundamentada, señala y transcribe reiteradas jurisprudencias de la Magistratura (sic) B.R.M., de fecha 15 de noviembre de 2005

   …omissis…

   En otro orden de ideas, ciudadanos Magistrados alude la Representación Fiscal en su fundamento de Apelación a través de las jurisprudencias señaladas, la decisión o sentencia dictada de conformidad con el articulo 313 numeral 6 del Código Orgánico Procesal, deviene de un acto de ADMISION DE LOS HECHOS; de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fundamentación de la sentencia no pudo ajustarse; al contradictorio ni comparación de medios de pruebas entre unas y otras; por cuanto el mismo está reservado única y exclusivamente al debate oral y público; los cuales mediante el sistema de valoración; el análisis integrado de tres factores esenciales para tomar una decisión como son la lógica. Que es la facultad de fundamentar con la razón para conocer y juzgar donde todo análisis tiene una relación congruente y concordante; el cual circunscribe el principio de la sana crítica, NO ajustado al presente caso.-----------------------------

   Por cuanto la Sentencia no es producto de un juicio donde el desarrollo de evacuación de los órganos de pruebas en forma concordante y congruente van aliada con la suma crítica para obtener una sentencia bien absolutoria o bien condenatoria.---------------------------------

   Por lo que la denuncia señalada como primera denuncia debe ser declarada sin lugar; por ser temeraria y de mala fe.-

   De la SEGUNDA DENUNCIA, apelada por la Representación Fiscal en la que señala como fundamento el artículo 452 sin señalar que a la ley se refiere, señala:-----------------------------------

   4º.- Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   Considera que el cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR A TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO; no esta correctamente adecuado; transcribe la presunta entrevista tomada por los funcionarios actuantes; la cual doy aquí por reproducida; sin embargo, a pesar de señalar que no tiene la intención de que la Corte de Apelaciones entre a conocer los hechos.-----------------------

   Sin embargo, señala unos hechos con circunstancia de modo y lugar; pero a la narrativa se le olvido a la Representación Fiscal señalar lo que la victima, ciudadana (sic) YALFRED A.G.; manifestó en la celebración de la Audiencia Preliminar quien narró entre otras cosas.-------------

   …Yo trabajo de taxista; en el Terminal me piden una carrerita cuando llego a La Veraniega, uno me pone una pistola, cuando vengo por Balgres, veo la Guardia hogo cambio de luces y llega la Guardia y lo intercepta…

   Ante esta disposición se (sic) realizada en Sala, se observa:--

1. - Quien conducía el vehículo era el ciudadano YALFRED A.G..----

2. - Quien alerta a los funcionarios actuantes fue la propia victima.---------------------------------

3. - No esgrime ni señala que haya habido amenaza de muerte

   Cabe destacar ciudadano Magistrado de la Corte de Apelaciones con respecto a la Acusación presentada por la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, en fecha 10 de Mayo de 2012, la Representación Fiscal se circunscribe en realizar en el Capítulo II, los Elementos de Convicción; sin expresar los fundamentos de la imputación, los expresa en forma genérica y/o global sin realizar ningún tipo de individualización en cuanto a los hechos y la responsabilidad de cada uno; no indica como enlaza a cada imputado con cada elemento para establecer responsabilidad penal, al respecto señala la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 21/03/2006; Expediente C05-0503, Sentencia 96 de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas que expresa:--

   …Considera la Sala, que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir- (sic) impreterminablemente los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura a juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí sólo, y que en relación al ordinal 3º del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la presentación de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados.

   Pero una cosa debe quedar clara, y es que ese señalamiento no es una mera enunciación más o menos extensa de resultas de la investigación, sino que por el contrario fundar una imputación es dar razones, explicar o abundar en motivos.

   La Acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes ese (sic) razonamiento, ese proceso lógico de imputación.

   Todo lo cual conlleva a esta Sala en justa correspondencia con la doctrina el resaltar que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinar si de la acusación emerge un fundamento serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados…

   (Subrayado por la Defensa)

   Cita la defensa igualmente jurisprudencia de (sic) Sala Constitucional de fecha 20-06-02, Exp. 04-2599. Sent. Nº 1303, del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, el cual es de tenor siguiente:

   “En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Ésta última finalidad implica ¡a relación de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se han cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales; tienden a lograr que la decisión a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la Acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado… “(subrayado por la defensa).

   Se desprende del Capitulo III de la Acusación el PRESEPTO JURIDICO APLICABLE; señalando en forma generalizada y sin individualizar lo siguiente: ---------------------------------

   Los hechos imputados en el presente caso configuran el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo277 del Código Pena…

   Como se desprende del párrafo trascrito se observa que el precepto jurídico, fue generalizado, no determino (sic) la Representación Fiscal; en que delito encuadraba la conducta de ninguno de los imputados al respecto señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia dictada en fecha 08/08/2007.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 08/08/2007.

   Exp. 07-0240, con Ponencia de la Dra. B.R.M.d.L., entre otras cosas puntualizó lo siguiente:

   “Como se puede observar, en la sentencia… no se establece cual fue la participación del acusado en el hecho criminal. No se desprende de los hechos establecidos la vinculación del acusado con los hechos punibles, así como tampoco, las circunstancias que rodean la comisión del acto para determinar si ese resultado se corresponde o no con la acción…no se evidencia la forma de participación en el delito de Tráfico de Estupefaciente.

   Al respecto ha señalado esta sala que son varios los procesados, debe analizarse por separados, la participación de cada uno de ellos en los hechos enjuiciados, en otras palabras, es necesario establecer los hechos cumplidos por cada uno de los imputados en el proceso ejecutiva del delito…… (Subrayado de la defensa).

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA. En sentencia Nro. 1142, de fecha 09-06-05, Exp. 02-1316, señalo (sic) entre otras consideraciones lo siguiente:

   …Por otra parte., esta Sala Estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal impone al Juez la obligación de atenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad-en (sic) materia penal-está (sic) encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vial (sic) jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El Juez Penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta, se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta de tipo en el proceder de este. De allí, que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa y por otra si es injusta y culpable.

   (subrayado de la defensa)

   …Omissis…

   PETITORIO

   Por los razonamientos de hecho y de derecho solicitamos a esta Corte de Apelaciones no Admitir la Apelación, interpuesta por la Fiscal 27 de Ministerio Público y sea declarado SIN LUGAR. Es justicia que solicitamos en Ocumare de Tuy, a los días, mes y año de su presentación…”

   Asimismo en fecha 19 de febrero de dos mil trece (2013), da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, el profesional del derecho D.S., en su condición de defensor privado del ciudadano KELMER E.T.A., pudiéndose evidenciar lo siguiente:

   Quien suscribe, DR. D.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cedula de Identidad Nº. V14.155.035 ABOGADO EN EJERCICIO, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 103.123, con domicilio procesal RESIDENCIAS RODARSA PISO Nº.05,51-B- DE LA POBLACION DE SATA TERESA DEL TUY-ESTADO MIRANDA, Actuando en este acto en mi carácter de ABOGADO PRIVADO del Ciudadano KELMER E.T.A. , VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, CIVILMENTE HÁBIL Y TITULAT DE LA Cedula de Identidad Nº. V-22.563.898, quien se encuentra imputado por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO bajo el Numero de Asunto: MP21-P-2012-001714, AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 441 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL vigente, oportunidad procesal legal para dar contestación como en efecto lo hago apegado a los lineamientos de la ley al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal vigésima séptima del ministerio publico de esta misma circunscripción judicial, el contra del fallo proferido de fecha dos (28) de noviembre 2012, por el juzgado cuarto (4to) de primera instancia en función de control del circuito judicial penal del estado M.e.v.d.t. (SIC), mediante el cual dicho órgano jurisdiccional, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar decreto medida cautela, (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3ro, del código orgánico procesal penal ahora artículo 242 de código vigente, esta defensa pasa a contestar el recurso de apelación ejercida por dicha representación fiscal en los siguientes términos

   De acuerdo a lo establecido a dicha norma; esta defensa se opone en cada una de sus partes al RECURSO DE APELACION presentado por dicha representación fiscal del ministerio publico (sic) porque la misma carece de toda realidad procesal y de elementos suficientes para la imputación del delito que quieren hacer valer en un escrito acusatorio donde buscan de acreditarle a mi defendido una responsabilidad penal sin elementos de convicción suficientes para acreditar tal conducta penal, porque si bien es cierto que se cometió un delito no es menos cierto que existen elementos procesales que deben reunir para poder calificar o en cuadrar un tipo penal dentro de una acción o conducta, es por ende que encontrándome dentro del lapso procesal legal que me atribuye la ley le hago de pleno conocimiento a esta honorable corte de apelaciones que dicha representación fiscal del ministerio publico quiere hacer valer y acreditar una responsabilidad penal a mi defendido dentro de una tipificación penal que carece de elementos en ningún momento se ha dicho que no se cometió algún delito si es cierto que se cometió pero no se materializo el robo fue una tentativa y es por ende que mi defendido en la celebración de la audiencia preliminar asume sus hecho (sic) como responsable de tal acción penal luego que mi defendido asume tales hecho el tribunal una vez que mi defendido asume sus hechos(sic) a solicitud de esta defensa solicita el cambio de calificativo penal y el tribunal ajustado a derecho realizo su pronunciamiento , y cabe destacar que la ley procesal le faculta le otorga tal potestad , en virtud de lo antes narrado esta defensa apegado a la normativa de la ley y muy respetuosamente le solicita a esta honorable CORTE DE APELACIONES el análisis y la valorización de los principios procesales. PETITORIO En merito de lo antes expuesto en los capítulos precedentes, solicito finalmente a esta honorable corte de apelaciones, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal vigésima séptima (27). Y CONFIRME TOTALMENTE EL FALLO IMPUGNADO. Así lo solicita esta defensa ajustada a derecho. Es justicia lo que espero merecer a la fecha de su presentación…

   CAPITULO V

   DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA EN ALZADA

   En fecha 05 de septiembre de 2013, es celebrada ante esta Corte de Apelaciones Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos KELMER E.T.A. venezolano, cedulado Nº V-22.563.898 y J.A.N.A., Venezolano, Cedulado Nº V-17.686.039, señalando:

   …En el día de hoy, jueves cinco (05) de septiembre de 2013, siendo las 11:00 de la mañana, vista la incorporación y el abocamiento como jueces suplentes las Abogadas N.C.A. y A.M.H. a este tribunal colegiado, se constituye la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, presidida por N.C.A., e integrada además por los Jueces ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO y A.M. HERNANDEZ, siendo el día y la hora fijada para llevar a efecto Audiencia Oral y Pública, de conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto Nº MP21-R-2012-000090, en v.d.R.d.A., interpuesto por la Abogada R.D.M.S., FISCAL VIGESIMA SEPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2012 por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, seguida a los ciudadanos KELMER E.T.A., titular de la de la cédula de identidad Nº V-22.563.898 y J.A.N.A., titular de la cédula de identidad Nº V-17.686.039, donde se condenó por el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 de la norma adjetiva pena. Se deja constancia que se aperturó un lapso de espera de 60 minutos visto que para la hora fijada no se encontraban presentes la totalidad de las partes. Presentes: La Abogada R.D.M.S., Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, la Abogada L.E., en su condición de defensora Privada, del ciudadano J.A.N., y el Abogado D.S. en su condición de defensor Privado del ciudadano Kelmer Torrealba Avendaño. Igualmente se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos J.A.N.A., cedulado Nº V-17.686.039, KELMER E.T.A., cedulado Nº V-22.563.898, en la condición de imputados, y del ciudadano YALFRED A.G.G., en su condición de victima, lo cuales quedaron debidamente notificados del presente acto. La Juez presidenta verificada la comparecencia de las partes, expone a los presentes la forma de cómo se desarrollará la audiencia, en este estado se le otorga el derecho de palabra a la parte recurrente la Abogada R.D.M.S., Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda quien manifiesta:

   Buenos tardes, actuando en mi carácter de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Publico ratifico el recurso de apelación presentado en fecha 14 de diciembre de 2012 en contra de la sentencia publicada en fecha 28 de noviembre de 2012 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles Del Tuy, donde condeno a los acusados de la comisión del delito Tentativa De Robo Agravado De Vehiculo Automotor y Porte Ilícito De Arma De Fuego, para el ciudadano J.A.N.Á. tipificado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y articulo 277 del Código Penal venezolano y para Kelmer E.T.A. el delito de Tentativa De Robo Agravado De Vehiculo Automotor tipificado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, acordándole el Tribunal Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 numeral 3º del derogado Código Orgánico Procesal Penal. El Recurso presentado se fundamenta en dos denuncias la primera basada en lo establecido en el articulo 444 en su numeral segundo que contempla a mi criterio que la sentencia no fue fundamentada y que a mi criterio el juez incurrió en ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y falta de motivación al realizar el cambio de calificación jurídica de Robo Agravado de Vehiculo Automotor a Tentativa de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, cuando hizo el cambio de calificación no justifico ni a.e.p.q.l.h. sino que se limitó a señalar que los hechos se ajustaba a la calificación de Tentativa de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, esta Fiscalia considera que no debió ser de manera superficial sino que el Juez debió señalar el porque consideraba el cambio de calificación. La segunda denuncia basada en el articulo 444 numeral 5 por la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica el Ministerio Público considera el Juez incurrió toda vez que al hacer el cambio de calificación jurídica no realizó una correcta adecuación típica debido a que en el presente caso hubo un apoderamiento del bien por parte del sujeto activo, en consecuencia la consumación del delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor por parte del sujeto activo, es por ello y por todo lo expuesto solicito sea declarado con lugar por las denuncias que ha explanado esta representación fiscal, es todo”. En este estado se le otorga el derecho de palabra al Abogado D.S. en su condición de defensor Privado del ciudadano KELMER E.T.A., quien entre otras cosas manifiesta: “Esta defensa se opone en cada una de sus partes la apelación interpuesta por la Fiscalia Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 14 de diciembre de 2012 en contra de la sentencia publicada en fecha 28 de noviembre de 2012 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles Del Tuy, por considerar que la decisión tomada por el mencionado Tribunal es ajustada a derecho y que de acuerdo a los hechos el delito no fue consumado por mi representado, por lo cual se adecua a la calificación jurídica de tentativa de Robo, por lo que solicito se ratifique la medida y la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, es todo”. Acto seguido se le concede la palabra a la Abogado L.E. en su condición de defensora Privada J.A.N.A., quien entre otras cosas manifiesta: “Esta defensa ratifica escrito de oposición de fecha 02 de febrero de 2013 el cual se hizo bajo los siguientes términos ilustrándose lo acontecido en la audiencia preliminar de fecha 22 de noviembre de 2012 donde el Fiscal 27º auxiliar Dr. Cermeño ratifica escrito de acusación presentado por la Fiscal 27º auxiliar Dra. Z.M.R., hecha con base a las actuaciones policiales, pero quiero acotar que la victima Yalfred A.G.G. se encontraba presente en sala e hizo señalamiento de como sucedieron los hechos y fue obviado por el Representante del Ministerio Publico quien de la misma forma no individualizó la responsabilidad de cada uno de los acusados, los elementos de convicción se expresan en forma genérica por ello el Juez hace cambio de calificación por cuanto toma en consideración la exposición de la victima para el momento de la audiencia, quien señaló que no lo habían amenazado de muerte, ni despojado por cuanto el bien no se le quito, ya que al hacer el cambio de luz a los funcionario estos impidieron la consumación del delito, en este sentido la Fiscalia trae a colación una serie de jurisprudencia como que si estuviéramos en un juicio, en tal sentido y por todo lo aquí expuesto y por lo explanado en el escrito de oposición presentado por la defensa es que le solicito que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, es todo”. En este estado la Jueza Presidenta de la Corte le otorga el derecho de palabra al Juez integrante A.D.G.G., la cual realiza preguntas a la representación fiscal ¿Indique a esta corte donde existe ilogicidad en la sentencia emitida el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28 de noviembre de 2012? Respondió: A criterio de esta representación el juez en su sentencia no realiza un análisis, ni explica las razones por las cuales considera el cambio de calificación jurídica, simplemente se limito a realizar el cambio de Robo De Robo Agravado De Vehiculo Automotor a Tentativa De Robo Agravado De Vehiculo Automotor, sin fundamentación alguna, es todo:” Acto seguido se le notifica a las partes de conformidad con el artículo 448 del Nuevo Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, que la presente causa se decidirá dentro del lapso legal correspondiente. Quedando debidamente las partes notificados. Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales de la celebración de la presente audiencia la cual se cumplió de manera Pública. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 12:35 horas de la tarde...”

   CAPITULO VI

   RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

   De la revisión exhaustiva de la causa, observó esta Corte de Apelaciones, que en fecha veintidós (22) de noviembre de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, celebró Audiencia Preliminar, publicando el texto integro de la sentencia en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012, en la cual admite parcialmente la Acusación presentada por la representación Fiscal, considerando ese Juzgado que los hechos objetos del proceso se subsumen en el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el ciudadano KELMER E.T.A., cedulado Nº V-22.563.898, y el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor, para el ciudadano J.A.N.A., cedulado Nº V-17.686.039, manifestando los sub judices su voluntad de acogerse al procedimiento especial por Admisión de Hechos, los cuales fueron condenados por el Tribunal A quo a cumplir una pena de Cinco (5) y Cuatro (4) años de Prisión respectivamente, en el cual el Juzgado en mención impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 256 numeral 3º del anterior Código Orgánico Procesal Penal, como es el de las presentaciones cada treinta (30) días hasta que termine el proceso; decisión ésta que a criterio del representante fiscal adolece de motivación, una vez que a su consideración el tribunal no realizó un análisis en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, limitándose a señalar en la sentencia que no consideraba ajustada a derecho la calificación jurídica atribuida por el fiscal del Ministerio Público, por considerar que la conducta que se les atribuye a los imputados de autos se subsumen en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

   Ahora bien, del escrito de Apelación se desprende que la Recurrente, en su primera denuncia invoca el motivo contenido en el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo correlativo numérico en la reforma de la Ley Adjetiva es el artículo 444 en su ordinal 2º, el cual se refiere a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, expresando que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, incurrió en la violación de la normativa adjetiva penal, afirmando que, “existe falta de motivación en la Sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Control, al hacer un cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6, 1, 2 y 3 a TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor…”, siendo por tanto necesario determinar si en la recurrida, el juzgador realizó un debido análisis del hecho y el derecho aplicado para generar el fallo, indispensable a objeto de establecer el tipo penal, en aras de la búsqueda de la verdad de los hechos, contemplado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, indicó la representación fiscal, “… No realizó un análisis en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, simplemente se limitó a señalar en la sentencia entre otras cosas lo siguientes, “… Sobre el particular considera este Juzgador una vez hecho el análisis de los hechos expuestos por el Ministerio Público, considera que no se encuentran ajustada a derecho dicha calificación jurídica, por considerar que la conducta que se les atribuye a los imputados de autos antes mencionados, se subsume en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, motivo por el cual se acoge a la misma…”

   Señalo finalmente, que”… El Tribunal de Control, no narró en su sentencia, no realizó un análisis lógico de los hechos para hacer la subsunción correcta en el derecho, incurriendo en consecuencia en una falta de motivación de la sentencia y por consecuencia de la misma debe ser anulada, y es por ello que se solicita sea declarada con lugar la presente denuncia…”

   En tal sentido, este Tribunal Colegiado, pudo evidenciar del folio 215 al 221 de la primera pieza de la causa principal, que el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en su obligación de motivar la decisión recurrida, no hizo un análisis lógico en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, incurriendo en consecuencia en el vicio de inmotivación.

   Sobre lo denunciado por la recurrente, bueno es precisar por esta Alzada en apego al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto principal de la motivación de las sentencias, debe entenderse como el control frente a la arbitrariedad de los Jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, así se ha señalado en la Sentencia número 93 de fecha 20-03-2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, la cual estima esta Corte de Apelaciones traer a colación y transcribir parcialmente:

   “Ahora bien, en el entendido de que la argumentación de los fundamentos de hecho y de derecho, como uno de los requisitos indispensables de las sentencias (artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal), esta referido a la obligación de los jueces, tanto de instancia como en alzada, de elaborar en sus fallos el razonamiento jurídico hilado y congruente (…)

   Al respecto cabe destacar la sintonía del planteamiento anterior con la concepción de la “motivación” en la doctrina jurídica especializada (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”.

   Tal afirmación consigue sustento en el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que dejó establecido que: “…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”. (Sentencia N° 460 del 19 de julio de 2005, Ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F.). (Cursivas y negrillas de la Corte de Apelaciones)

   Con buen conocimiento del tema, establece el Profesor y Autor R.R.M., en su libro titulado “Nulidades Procesales, Penales y Civiles” (Pág. 477), quien con su habitual claridad se refiere a la falta de motivación, señalando:

   …el deber de motivar las sentencias se desprende del articulo 40 numeral 1 de la Constitución. En la Doctrina extranjera y nacional se ha considerado la falta de motivación como vulneradora de varios derechos fundamentales. Es una de las partes trascendentales de la sentencia, es el meollo del fallo, pues, es allí en donde el juzgador explica las razones de su decisión. Expresa el Profesor ESCOVAR LEON, que la obligación de motivar sentencias es un acto que corresponde al Juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación es expresión del principio democrático constitucional, pues se anuncian las razones que fundan el fallo y sea conocidos por todos. Nos resulta claro que la falta de motivación lesiona diversos derechos fundamentales, entre ellos la igualdad, la libertad y la tutela efectiva. La Constitución dispone la igualdad de todos frente a la ley y exige a los órganos públicos un trato igual para todos los ciudadanos, de lo cual se infiere la necesidad de un tratamiento uniforme de los justiciables cuando los casos sometidos a decisión sean iguales y para que el órgano jurisdiccional racional y admisible en derecho, así las cosas se infiere que deben las decisiones contener las razones que la fundamentan…

   En este orden de ideas, ha sostenido esta Corte de Apelaciones en apego a los criterios de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, sobre la correcta motivación que debe contener toda sentencia, aun en la producida por el procedimiento especial por admisión de los hechos, que si bien los jueces son soberanos en el momento de otorgar a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en el acto conclusivo de investigación fiscal o bien, acoger unos tipos penales y no acoger otros plasmados en el escrito acusatorio, tal autonomía debe ser jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, debiendo expresar en sus fallos entre otros: La expresión de las razones de hechos y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministra el proceso y las normas legales pertinentes; que las razones de hechos estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Sustantiva y Adjetiva Penal; que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino por el contrario un todo armónico formado por los elementos diversos que se elaboren entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, estimando necesario traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado en la sentencia Nº 186 de fecha 04-05-2006, relativo a los aspectos que debe encerrar la motivación de la Sentencia, señalando:

   “(…) Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. - la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. - que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. - que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, (Cursivas de la Corte de Apelaciones)

   Bueno es precisar por esta Alzada de la revisión del fallo condenatorio por el procedimiento especial por admisión de los hechos, que no se desprende de la Sentencia, cómo alcanzó el Juez la convicción de no admitir el delito de lo plasmado en el acto conclusivo de investigación, no evidenciándose en la resolución judicial recurrida análisis o estudio de los argumentos del Ministerio Público, para el grado de certeza plasmado la sentencia por el Órgano Jurisdiccional quien debió previamente haber comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal y establecido en la ley Penal, como presupuesto para una consecuencia jurídica denominada SUBSUNCIÓN que deberá como se asentó ser exteriorizada y plasmada en la MOTIVACIÓN, lo cual no ocurrió en el presente caso en el cual el Juez de Control admite parcialmente el acto conclusivo de investigación acusatorio, luego advierte al acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y finalmente éste admite los hechos para la imposición de la pena y declarando con lugar la solicitud de la defensa otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin señalar, entre otros aspectos, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y de las razones por la cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal.

   Asimismo, es importante acotar esta Corte de Apelaciones, que el proceso jurisdiccional de subsunción de la n.S.P. debe exteriorizarse en la motivación de la sentencia, toda vez que es una exigencia de seguridad jurídica, así lo ha expresado la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Manuel Coronado en la sentencia Nº 469 de fecha 03-08-2007, que se estima traer a colación y transcribir parcialmente, señalando:

   (…) Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos...

   (Cursivas de la Corte de Apelaciones).

   Finalmente, como se ha señalado de la revisión de esta Alzada del fallo impugnado que el A Quo para admitir parcialmente el acto conclusivo de investigación acusatorio al acoger unos tipos penales y no acoger otros, simplemente limita su actuación jurisdiccional el Tribunal Cuarto de Control a enunciar los delitos admitidos y los no acogidos, una vez hecho el análisis de los hechos expuestos por el Fiscal del Ministerio Público, admite parcialmente el libelo acusatorio, circunstancias que no plasmó el Juez en el acto de audiencia preliminar o en la resolución publicada. Es preciso acotar, que la motivación, debe ser entendida y valorada desde el punto de vista lógico, implicando necesariamente una argumentación que a su vez se verifica tal sólo cuando sea estructurada coherentemente, esto es, sin incurrir en contradicciones, en el desorden de ideas, en falacias o negaciones formuladas mecanicistamente.

   Este orden de ideas, la argumentación debe ser estructurada con tal esmero que al final permita derivar con toda naturalidad y fluidez la conclusión de la decisión judicial, apreciándose en el caso de marras, la existencia de una resolución sin motivación con lo cual se configura el supuesto previsto en el cardinal 2 del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en la falta de motivación que conlleva a la anulación de la sentencia impugnada y la celebración de una nueva audiencia como consecuencia jurídica procesal prevista en el encabezamiento del artículo 449 ejusdem.

   En razón a las consideraciones a la nulidad en materia penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Vinculante Nº11-0098 de fecha 04 de Marzo de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, hace referencia a la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radames Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

   … Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

   (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia).

   Igualmente la Sala Constitucional ha mantenido el criterio, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nº 2541 / 02 y 3242 / 02 (casos E.S. y G.A.G.L.) respectivamente. Además que la nulidad absoluta no solo debe ser decretada cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales prevista en la constitución y las leyes, incluyéndose por supuesto los derechos constitucionales de las victimas.

   En base a las consideraciones normativas y jurisprudenciales señaladas con anterioridad, es posible encuadrar la conducta del Tribunal A quo al momento de proferir su decisión como: “Falta de Motivación en la decisión proferida”, por lo que en el presente caso, se deduce la violación al Derecho a la defensa y el debido proceso que debe garantizar el Tribunal a las partes; todo conforme a lo preceptuado en el artículo 444 ordinal 2º.

   Los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

   Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

   Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   Artículo 179. “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…

   En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

   Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”

   En tal sentido habiéndose constatado por la representación fiscal en su recurso de apelación, y siendo que tal denuncia vulnera derechos fundamentales y constitucionales, este tribunal colegiado estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR la mencionada denuncia de falta de motivación.

   En consecuencia, visto que no existe exigua o escasa motivación, sino una absoluta omisión de las razones de hecho y derecho que sustentan los pronunciamientos adoptados en decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión valles del Tuy, en fecha 22 de noviembre de 2012 y publicado su texto íntegro el 28 de noviembre del mismo año, y habiéndose demostrado que dicha decisión objeto del recurso de apelación, al incurrir en el vicio de inmotivación, no cumplió con todos los requisitos constitucionales y legales a los fines de garantizar el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, se acuerda declara la NULIDAD de la decisión recurrida. Así se decide.

   Finalmente, estima esta Corte de Apelaciones que dada las consecuencias procesales que acarrea la nulidad de la decisión impugnada, se considera inoficioso entrar a pronunciarse la segunda denuncia interpuesta por el Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control la cual condenó a los ciudadanos: KELMER E.T.A., cedulado Nº V-22.563.898 y J.A.N.A., Cedulado Nº V-17.686.039, por la comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano para el ciudadano J.A.N.A., y el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor para el ciudadano KELMER E.T.A.. Y ASI DECIDE.

   Por consiguiente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera procedente y ajustado a ley, declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la Abogada R.D.M.S., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano, Extensión Valles del Tuy, fechada veintidós (22) de noviembre del año 2012, en tal sentido, se anula la decisión y Sentencia Impugnada, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se acuerda la Reposición de la presente causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la audiencia preliminar celebrada por el prenombrado órgano jurisdiccional, ordenándose la celebración de una Nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez de la misma categoría y Funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados que diera lugar a la nulidad aquí decretada, bajo una debida motivación que resguarde el debido proceso, el derecho a la defensa y la aplicación de la tutela judicial efectiva. Y Así se decide.-

   CAPITULO VII

   DE LA DISPOSITIVA

   Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.D.M.S., en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano, Extensión Valles del Tuy, en fecha 22/11/2012 y publicada el texto integro en fecha 28/11/2012, en la cual se admite parcialmente la Acusación presentada por la representación Fiscal, considerando ese Juzgado que los hechos objetos del proceso se subsumen en el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el ciudadano KELMER E.T.A., cedulado Nº V-22.563.898 y el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor para el ciudadano J.A.N.A., cedulado Nº V-17.686.039, otorgándole a los prenombrados ciudadanos Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ANULA la decisión y Sentencia Impugnada dictada en la Audiencia Preliminar de fecha veintidós (22) de noviembre del año 2013, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ACORDÁNDOSE LA REPOSICION de la presente causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada por el Tribunal A quo, debiendo el mismo remitir las actuaciones a la oficina de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) para su respectiva distribución, y en consecuencia se ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez de la misma categoría y Funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados que diera lugar a la nulidad aquí decretada, bajo una debida motivación que resguarde el debido proceso, el derecho a la defensa y la aplicación de la tutela judicial efectiva; asimismo se ordena de manera inmediata, una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal que conozca por Distribución del Sistema JURIS2000 la presente causa, libre las correspondientes Boletas de Encarcelación, constante de oficio dirigido al JEFE DEL DEPARTAMENTO DE APREHENSIONES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, CON SEDE EN CARACAS, DISTRITO CAPITAL, a nombre de los imputados KELMER E.T.A. venezolano, cedulado Nº V-22.563.898 y J.A.N.A., venezolano, Cedulado Nº V-17.686.03, en razón que los mismos se encontraban privados de su libertad al momento de la celebración preliminar.

   Publíquese, regístrese, diaricese, déjese copia certificada y remítase las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines de dar inmediato cumplimiento al presente fallo dictado por esta Alzada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los 17 días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   JUEZA PONENTE

   DRA. N.C.A.

   JUEZ INTEGRANTE JUEZA INTEGRANTE

   DR. ADRIAN GARCIA GUERRERO DRA. A.M.

   LA SECRETARIA

   ABG. NACARIS MARRERO

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. NACARIS MARRERO

   NICA/ADG/AMH/NM/Ab

   EXP. MP21-R-2012-000090

   17/09/2013