Decisión nº S2-259-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 19 de Octubre de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la demanda de Reivindicación e improcedente las pretensiones de indemnización de lucro cesante, daño emergente y daño moral, postuladas por la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Con respecto al primer requisito, vale decir, el derecho de propiedad o dominio del demandante o reivindicante, la parte actora ciudadano P.S.B., acompañó como instrumento fundante de la presente demanda un documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en fecha nueve (09) de mayo de 1.991, bajo el No. 91, tomo 53 de los libros de autenticaciones, por el cual el ciudadano M.C.L. le vende, las mejoras ejecutadas sobre el local No. 97 del Centro (sic) Comercial (sic) Paseo Las Delicias.

(…Omissis…)

Siguiendo el mismo hilo argumentativo, en cuanto al requisito de registro de los documentos, esta sentenciadora trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia (sic) del Magistrado (sic) F.A., en Sentencia (sic) publicada en fecha veintisiete (27) de abril de 2.011, a saber:

(…Omissis…)

En un caso similar, la Sala estableció el siguiente criterio:

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que el artículo 1.924 del Código Civil distingue la consecuencia de la falta de protocolización de un acto en dos casos:

En el primer párrafo, se trata de los actos en que la formalidad del registro es simplemente ad-probationem, a diferencia (segundo párrafo) de cuando el registro es esencial para la validez del acto y la Ley no admite otra clase de prueba para establecerlo, o sea, que la formalidad es ad-solemnitatem.

Cuando el registro es ad-probationem, el acto no registrado surte efecto entre las partes, pero no surte efecto contra terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

En el caso de autos, al tratarse de la reivindicación de un bien inmueble, el medio idóneo para probar el derecho de propiedad sobre dicho inmueble ante el poseedor, necesariamente tiene que ser el título registrado, ya que siendo el terreno propiedad Municipal se presume que las construcciones existentes sobre él, fueron hechas a sus expensas y le pertenecen, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.

Así pues, ni el título supletorio, ni el documento autenticado, ni las otras pruebas de los autos son suficientes para que la parte reivindicante pruebe la propiedad de las bienhechurías ante un tercero, sino que para ello sería necesario que los documentos antes citados estuviesen registrados, con la autorización previa del Concejo Municipal, quien es el propietario del terreno.

(…Omissis…)

Ahora bien, partiendo del supuesto que con la reivindicación se pretende la restitución en la posesión ejercida, en virtud del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, en consecuencia, observa esta jurisdicente que el instrumento acompañado por la parte actora como fundamento de la demanda incoada, constituido por documento de compra-venta de las mejoras ejecutadas sobre el local No. 97 del Centro (sic) Comercial (sic) Paseo Las Delicias, celebrado entre el ciudadano M.C.L. y el ciudadano P.S.B., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en fecha nueve (09) de mayo de 1.991, bajo el No. 91, tomo 53 de los libros de autenticaciones, carece de eficacia jurídica a los fines de hacer procedente la demanda propuesta, razón por la cual esta jurisdicente, con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, lo desecha del presente proceso. Así se establece.

Así pues, se observa la falta del cumplimiento por parte del demandante de los requisitos para que proceda la acción reivindicatoria, lo que impide que la demanda presentada prospere en derecho. Así se establece.

Finalmente, siendo que los requisitos para la procedencia de la reivindicación deben cubrirse en forma acumulativa, esta sentenciadora, considera inoficioso pasar a analizar el resto de los elementos de procedencia de la reivindicación, haciéndose forzoso para esta juzgadora declarar improcedente la demanda incoada. Así se establece.

(…Omissis…)

(…). Ahora bien, constata esta operadora de justicia, derivado del estudio exhaustivo de las actas que componen el presente expediente que si bien es cierto que la parte actora por medio de la experticia contable promovida y evacuada en su oportunidad, pretende demostrar el quantum del lucro cesante reclamado, no es menos cierto que el documento fundante de la presente acción no fue tomado en cuenta a los efectos de la demostración de la propiedad del referido inmueble que se pretende reivindicar, por lo que mal podría esta juzgadora declarar procedente el pago por el referido concepto. ASÍ SE DECIDE.

En el mismo orden de ideas, en cuanto al daño emergente, entendiendo el mismo como el daño o destrucción que ha sufrido una cosa o como el valor o precio de un bien o cosa que ha sufrido daño o perjuicio, se evidencia que en el caso sub litis, la parte actora no indica con claridad la pérdida directa sufrida en cuanto al bien patrimonial en cuestión, toda vez que la parte actora de autos no explana con exactitud el daño directo sufrido que ha de ser reparado o compensado, aunado a que no existe prueba en el expediente de que manera la rescisión del contrato de arrendamiento suscrito le causó perdidas o deterioro de sus bienes, y tampoco expresó haber realizado gastos de cualquier naturaleza. Siendo así, este órgano jurisdiccional debe desestimar la petición de indemnización por concepto de daño emergente, y así se hará constar en el dispositivo a dictar. ASÍ SE DECIDE.

(…Omissis…)

Ahora bien, realizando una subsunción de los argumentos supra puntualizados y el caso sub examine, se constata que dicha afectación de los derechos subjetivos, dolor moral o lesión de honor, reputación o sentimientos por acción culpable o dolosa de otra, así como los componentes integrantes del mismo, no fueron debidamente demostrados por parte del actor en el presente procedimiento, por lo que mal podría esta juzgadora proceder a declarar con lugar dicha petición, resultando forzoso declarar improcedente la reclamación del referido daño moral. ASÍ SE DECIDE.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 25 de octubre de 2005 el Tribunal a-quo admitió la demanda que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR ABUSO DE DERECHO, DECLARACIÓN DE CERTEZA DE PROPIEDAD Y REIVINDICACIÓN fue incoada por el ciudadano P.S.B. asistido por los abogados en ejercicio J.R.V.R. y T.M.U., el primero inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.881 y el segundo ya identificado, en contra de la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA C.A. (IMGEVE, C.A.) y por NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA contra dicha sociedad mercantil y la compañía ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A., ya identificadas, la cual se basa en los siguientes argumentos:

Alega el demandante que en fecha 7 de mayo de 1991, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, bajo el N° 86, tomo 54, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 31 de julio de 1991, bajo el No. 41, protocolo primero, tomo 3, adquirió un local comercial distinguido con el N° 97, en el centro comercial Paseo Las Delicias de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, cuya superficie era de SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (71,05 mts2) y según documento autenticado por ante la misma oficina notarial en fecha 9 de mayo de 1.991, bajo el N° 91, tomo 53, adquirió del ciudadano M.C.L. unas mejoras construidas en el referido local consistentes en la adición de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432,00 mts2), por lo que en definitiva alega que el local comercial posee una superficie total de QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (503,05 mts2).

Explica que tales mejoras fueron construidas por el ciudadano U.B., quien era propietario del local N° 39 del mismo centro comercial, y opcionante comprador del local N° 97, en virtud de que ambos locales colindaban, pues el local N° 97 está ubicado en la planta alta y limitaba en su parte posterior con un espacio vacío interior del local N° 39, ubicado en la planta baja del centro comercial, de tal forma que se eliminó la doble altura que existía en el local N° 39, colocándose un piso que amplió las medidas del local N° 97, ya que la intención del mencionado ciudadano era comprar dicho local.

Refiere que éste ciudadano y su esposa T.U.D.B. vendieron dichas mejoras a las compañías promotoras del centro comercial, sociedades mercantiles COMPLEJO ARQUITECTÓNICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (COMAICA) y COMPLEJO ARQUITECTÓNICO RESIDENCIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (COMARE), según documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en fecha 23 de julio de 1.990, bajo el No. 10, tomo 50, las cuales a su vez las vendieron al ciudadano M.C.L. según documento autenticado por ante la misma Notaría Pública, en fecha 29 de abril de 1.991, anotado bajo el No. 29, tomo 52, y éste último las vendió al demandante P.S.B. según documento antes especificado.

Igualmente argumenta que mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 1.991, anotado bajo el No. 32, tomo 81, dio en arrendamiento el local y sus mejoras, con un área total de QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (503,05 mts2) a la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA C.A. (cláusula primera) y en el mismo se estableció el derecho preferente para la arrendataria de adquirir el local y sus mejoras (cláusula tercera) y asimismo se autorizó la construcción de mejoras para el mejor desenvolvimiento de sus actividades comerciales, y en especial se estableció que las conexiones eléctricas se realizarían desde el local N° 39 que había sido adquirido por la arrendadora y estaba ubicado en la planta baja del edificio (cláusula séptima) pactándose un plazo de duración de quince (15) años, a los fines de que la arrendadora pudiera desarrollar un punto comercial en el mismo, con el derecho para la arrendataria de rescindir el contrato en el décimo (10°) año, siempre que se notificara al arrendador la voluntad de terminar el contrato con un año de anticipación (cláusula segunda). Alega que posteriormente dicha compañía se fusionó con la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA (IMGEVE C.A.) con lo cual ésta última se convirtió en sucesora a título universal de todos los derechos y obligaciones que en principio le correspondían a la empresa absorbida.

En este orden manifiesta que esta última sociedad mercantil le notificó su voluntad de terminar el contrato de arrendamiento y le realizó la oferta de los cánones de arrendamiento vencidos y las llaves del local arrendado en fecha 15 de octubre de 1999, mediante actuación realizada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y que si bien este proceso tiene apariencia de legalidad, en el fondo se trata de una actitud deshonesta y desleal de la arrendataria, pues continuó ocupando el inmueble y desarrollando su actividad comercial, y en ese momento se adeudaban cuatro (4) cánones de arrendamiento que no fueron incluidos en la oferta realizada, la cual además fue retirada del tribunal por la misma arrendataria, por todo lo cual considera tal actitud como un abuso de derecho, realizado con el único propósito de continuar ocupando el inmueble ya no en calidad de arrendataria, sino con la intención de elaborar un documento que la acreditara como propietaria de las mejoras construidas por el ciudadano H.B. en el local Nº 97, de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2).

En tal sentido alega que la arrendataria había adquirido del ciudadano G.H. el local comercial N° 39, el cual a su vez lo había comprado al ciudadano H.B. y aun cuando en los respectivos documentos de adquisición se señaló que éste poseía una doble altura en su parte posterior, lo cierto era que dicha área no existía, pues había sido suprimida con una losa que a su vez sirvió para ampliar el local N° 97 de la planta alta, por lo que la parte arrendataria con el propósito de aprovechar la descripción señalada en estos documentos, -según sus afirmaciones- protocolizó por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha cuatro 4 de diciembre de 1.996, bajo el Nº 41, protocolo 1º, tomo 25, un documento según el cual la sociedad mercantil ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A., había construido en el local N° 39 que era de su propiedad, el área de entrepiso de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts 2).

Asimismo manifiesta que en ese contrato de obra se especifican otras mejoras tales como: 1) Escalera en concreto armado la cual tiene un área de tres metros con cinco decímetros cúbicos (3,2 m3) y origina el acceso al entrepiso; 2) Sala de baño que incluye piezas sanitarias, lavamanos y revestimiento de cerámica hasta un metro con cinco decímetros (1,5 m); 3) Treinta y nueve metros con cinco decímetros cuadrados (39,5 m2) de tabiquería en mampostería; 4) Mostrador en mampostería de veinticuatro metros con noventa y un decímetros cuadrados (24,91 m2) con acabado superior en laminados decorativos; 5) Caja blindada; 6) Cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 m2) en acabado de granito vaciado en losa de entrepiso; 7) Catorce metros con sesenta y ocho decímetros cuadrados (14,68 m2) de desniveles para exhibición, que incluye cerámica; 8) Sistema de detección de incendios; 9) Cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 m2) en cielo raso, anime y estructura de aluminio; 10) Catorce metros con sesenta y ocho decímetros lineales (14,68 m) de baranda en tubo cuadrado; 11) Luminarias; 12) Ductería para acondicionados de aire; 13) Doscientos cuarenta y ocho metros con ochenta y dos decímetros cuadrados (248,82 m2) de acabados en paredes, tipo grafiado; 14) Detalles de madera en tabiquería y carpintería en puertas de baño y mostrador; y 15) Dos (02) oficinas en tabiquería de vidrio y estructura en aluminio anonizado negro, las cuales según su dicho sí fueron realizadas con posterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento pero en todo caso le pertenecen, pues en ese convenio se estableció que las mejoras realizadas en el local N° 97, quedarían en beneficio del arrendador.

Por otra parte argumenta que ni el ciudadano G.H. ni la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA C.A. interpusieron demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y DISMINUCIÓN DE PRECIO por haber adquirido un local que documentalmente tenía un área pero materialmente tenía otra, durante el año siguiente a la adquisición del local, todo ello según lo dispuesto en el artículo 1500 del Código Civil, todo lo cual demuestra según su dicho que el contrato de obra es jurídicamente inexistente por carecer de objeto disponible, según lo dispuesto en el artículo 1141 del Código Civil.

Por todo lo cual interpone la demanda sub iudice en la cual acumula las siguientes pretensiones:

1) Por ABUSO DE DERECHO en contra de la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA C.A. (IMGEVE C.A.) exigiendo la indemnización de los siguientes daños y perjuicios:

1. Lucro cesante: Consistente en los cánones de arrendamiento que dejó de percibir por la rescisión del contrato calculados en: 1) DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 285.594,94) mensuales desde el 15 de octubre de 2001 al 15 de octubre de 2002, 2) TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 328.434.18) mensuales desde el 15 de octubre de 2002 al 15 de octubre de 2003, 3) TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 379.341,48) mensuales desde el 15 de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004; 5) CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 440.036,11) mensuales desde el 15 de octubre de 2004 al 15 de octubre de 2005 y 6) QUINIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 512.642.,07) mensuales, desde el 15 de octubre de 2005 al 15 de octubre de 2006. (Cantidades expresadas en su valor convenido antes de la reconversión monetaria).

2. Daño emergente: Que corresponde a la pérdida del valor de los cánones de arrendamiento que dejó de percibir, y que amerita su indexación, de conformidad con los Índices de Precios al Consumidor del Banco Central de Venezuela.

3. Daño moral por el desprestigio ocasionado en su reputación frente a la comunidad de comerciantes del centro comercial Paseo Las Delicias, pues ha sido acusado de haberse apropiado de una construcción que no le pertenecía, el cual estimó en MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.000,00) actualmente UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00).

2) Por NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA en contra de las sociedades mercantiles IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA (IMGEVE C.A.) y ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A., la cual estimó en QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,00), actualmente QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00).

3) Por DECLARACIÓN DE CERTEZA y 4) por REIVINDICACIÓN en contra de la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA (IMGEVE C.A.) a fin que se reconozca su derecho de propiedad sobre el área de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2) que conforma el área de entrepiso del local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, lo cual consta según su dicho en el documento de aclataroria del documento de condominio reconocido ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo el 3 de marzo de 1998, bajo el N° 26, tomo 2 y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 6 de marzo de 1998, bajo el N° 19, tomo 27, protocolo 1°, y a fin de que la misma le sea devuelta, estimando esta pretensión en MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000.000,00), actualmente UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00).

En fecha siete 7 de agosto de 2.006, el Tribunal a-quo designó como Defensor ad litem de las compañías demandadas al abogado en ejercicio J.J.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.100 quien quedó citado en nombre de las mismas en fecha 19 de octubre de 2006, sin embargo en fecha 26 de octubre de 2006 se apersonó al proceso el abogado en ejercicio A.P.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.736, acreditando su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÌA ANÒNIMA (IMGEVE C.A.) dándose por citado y emplazado para todos los actos de la presente causa.

En fecha 28 de noviembre de 2006 dicho apoderado judicial contestó la demanda en nombre de su representada, y en fecha 7 de diciembre de 2006 hizo lo mismo el Defensor ad litem designado en nombre de la codemandada, y así en ambos escritos se opuso: 1) Falta de cualidad del demandante para sostener el proceso, pues se evidencia de documentos insertos en el expediente que el mismo es casado y siendo su esposa la ciudadana M.R.D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.527.733 y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, ambos deben participar como demandantes en este proceso por cuanto se trata -según sus afirmaciones- de la reivindicación de un bien de la comunidad conyugal de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil; 2) Falta de litis consorcio activo necesario, por las mismas razones antes expuestas ya que el demandante es de estado civil casado y el proceso versa sobre la reivindicación de un bien de la comunidad conyugal; 3) Falta de litis consorcio pasivo necesario, pues tratándose el proceso de la reivindicación de un inmueble por la “venta múltiple de un local comercial y sus bienechurías, lo procedente es que la parte actora demande tanto a la persona jurídica compradora como a la persona del vendedor”, señalando como tal al ciudadano G.A.H., titular de la cédula de identidad N° V- 4.163.677, de conformidad con el documento de adquisición del local N° 39, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 1 de noviembre de 1994, bajo el N° 49, protocolo 1°, tomo 27, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de éste ciudadano.

Asimismo manifiestan que el libelo de demanda resulta impreciso, incomprensible y farragoso, pues no se logra entender -según sus dichos- si lo demandado es una reivindicación o una declaración de propiedad, si el bien objeto del proceso es el local, el terreno o las bienechurías del local N° 39 propiedad de IMGEVE, C.A., que no se distingue si lo demandado es la declaratoria de inexistencia del contrato de compraventa celebrado entre U.B. y A.H. o la resolución del contrato de arrendamiento y menos aun si la demanda que se acumula contra ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A. es una pretensión mero declarativa para obtener el desconocimiento de declaraciones vertidas en un instrumento público registrado.

Por su parte IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA C.A. (IMGEVE C.A.) afirmó ser propietaria del local N° 39 según se demuestra de instrumento público registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 1° de noviembre de 1994, bajo el N° 49, tomo 27, protocolo 1°, y sus bienhechurías según documento protocolizado en la misma oficina de registro en fecha 4 de noviembre de 1996, bajo el N° 41, tomo 25, protocolo 1°, los cuales son anteriores a aquel del cual la parte actora pretende derivar su derecho de propiedad (aclaratoria de fecha 6 de marzo de 1998), mientras que ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A. alega haber construido dichas bienhechurías según el documento ya especificado.

En otro orden ambas compañías alegan que el demandante actúa con temeridad en el presente proceso lo cual se demuestra con la interposición de una demanda en fecha 8 de octubre de 1999, admitida en fecha 18 de febrero de 2000 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y la cual se declaró perimida en fecha 4 de septiembre de 2003, afirman que la parte demandante pretende hacer valer un derecho de propiedad con base en un contrato de arrendamiento y un documento de aclaratoria otorgado por el condominio del centro comercial el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 6 de marzo de 1998, bajo el Nº 19, tomo 27, protocolo 1º, conforme al cual las sociedades promotoras del centro comercial COMPLEJO ARQUITECTÒNICO INTEGRAL C.A. (COMAICA) y COMPLEJO ARQUITECTÒNICO RESIDENCIAL, C.A. (COMARE) afirman que el local Nº 97 mide QUINIENTOS TRES CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (503,05 m2) y no SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (71,05 m2) como lo señala el documento de condominio original, la cual se realizó transcurridos siete (7) años de haber sido vendido éste local al demandante, y después de tres (3) años de haberse adquirido el local Nº 39, con lo cual el local Nº 97 tendría un incremento de más de 700% de su superficie y el local Nº 39 sufriría una disminución de más de una tercera parte (1/3) de su área total, señalando que en todo caso esta aclaratoria no tiene eficacia pues se realizó sin el respaldo de la Asamblea de Condominio y mantuvo inalteradas las cuotas de condominio correspondientes ya que no fue estampada ninguna modificación en las notas marginales en el registro, por todo lo cual consideran que está demostrada la intención del demandante de apropiarse de estas bienhechurías con base en un contrato de arrendamiento.

Es por todo ello que niegan, rechazan y contradicen que hayan incurrido en abuso de derecho, IMGEVE C.A. por haber rescindido sin justa causa y excediendo los límites de la buena fe el contrato de arrendamiento, y ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A. por haber construido unas bienhechurías por orden de su mandante con fines reñidos con la buena fe, y niegan que el contrato de obra celebrado entre ambas sea jurídicamente inexistente, asimismo que el demandante sea el propietario del área de entrepiso colocada en el local Nº 39, de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 m2) y forme parte del local N° 97, y que IMGEVE C.A. se haya apropiado ilícitamente de la misma y tenga que reivindicarla al demandante.

En fecha 16 de enero de 2.007, la representación judicial de la compañía IMGEVE COMPAÑÍA ANÓNIMA (IMGEVE, C.A.), presentó escrito de promoción de pruebas y en fecha 23 de enero de 2007 lo hizo el apoderado judicial del demandante P.S., las cuales se agregaron al expediente en fecha 24 de enero de 2007. Mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2007 la parte codemandada antes nombrada se opuso a las pruebas de experticia e informes promovida por la parte actora, quien pidió la desestimación de tal escrito en fecha 7 de febrero de 2007, resolviéndose la admisibilidad de todas las pruebas mediante auto del 12 de febrero de 2007. Dicha resolución fue apelada por la parte oponente, declarándose parcialmente con lugar la apelación por este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2009, declarándose la inadmisibilidad determinada prueba de informes. En fecha 12 de abril de 2007 se amplió por 15 días de despacho el lapso de evacuación de pruebas. En fecha 21 de abril de 2008 se fijó término para la presentación de los informes, los cuales fueron presentados por ambas partes en fecha 11 de junio de 2008, siendo presentadas con posterioridad las observaciones a los mismos.

En fecha 3 de febrero de 2011 se abocó al conocimiento de la causa la Dra. Glorimar Soto, quien profirió decisión en fecha 20 de diciembre de 2011 declarando sin lugar la demanda en todos sus términos, tal como fue explicitado en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fechas 14 de febrero y 24 de abril de 2012 por la representación judicial de la parte demandante, ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto mediante auto de fecha 17 de mayo de 2012, y en virtud de la distribución de Ley correspondió su conocimiento a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, los abogados en ejercicio J.R.V.R. y T.M.U. ya identificados, en representación judicial del demandante presentaron los mismos en los siguientes términos:

Luego de ratificar los presupuestos fácticos que sustentan su pretensión, esgrimieron que la sentencia apelada está afectada de una serie de vicios al alterar el orden lógico de las pretensiones que se acumularon en la demanda, ya que se inició el análisis con la pretensión de reivindicación cuando ésta era la última que debía a.c.c. la pretensión de indemnización de daños provenientes de abuso de derecho, pretensión de naturaleza personal y no real mediante la cual se rescindió en forma ilícita el contrato, y que daba lugar a una serie de daños y perjuicios, pero la Sentenciadora a-quo omitió toda consideración sobre tales alegatos, cuando debía determinar si la actitud de rescindir el contrato antes de tiempo sin que el arrendador hubiere dado motivos para ello constituía un abuso del derecho y asimismo si lo era la elaboración de un título supletorio sobre un espacio que no le pertenecía.

Señalan que la juez desnaturalizó la pretensión al hacer depender la acción personal de responsabilidad civil de la acción real de reivindicación, cuando señaló que el documento fundamental de la acción no era suficiente para demostrar la propiedad del inmueble que se pretendía reivindicar, y como consecuencia de ello mal podía declararse procedente el pago de los daños y perjuicios y asimismo tergiversó los términos de la demanda pues decidió una pretensión de daños y perjuicios con fundamento en una pretensión de reivindicación, cuando lo idóneo era analizar la pretensión de responsabilidad civil con causa en abuso de derecho al manipular las cláusulas del contrato.

Igualmente manifiestan que se omitió todo pronunciamiento con relación a la pretensión de inexistencia del contrato de obra celebrado entre las compañías demandadas, la cual está conexa con la pretensión de abuso de derecho, y se fundamenta en el incumplimiento de uno de los requisitos del contrato previstos en el artículo 1141 del Código Civil como lo es el objeto cierto y determinado, que de haber sido analizada habría llevado a concluir necesariamente en la pérdida del título de dominio de la codemandada sobre las bienechurías.

De tal forma esgrimió que al eliminarse el documento de bienechurías con relación al área de entrepiso y los servicios asociados al mismo, construidos sobre el área denominada doble altura del local N° 39, se debe acudir a las reglas de la accesión inmobiliaria vertical, específicamente el artículo 555 del Código Civil, según el cual toda construcción, siembra, plantación u obras sobre o debajo del suelo se presume hecha por el propietario o a sus expensas, y que le pertenece mientras no conste lo contrario, principio denominado superficies solo cedit, y alega que la accesión es un modo originario de adquisición del derecho de propiedad que se diferencia de los modos declarativos, por lo que el argumento de la Juez a-quo según el cual el título del demandante necesita de su inscripción en el registro no tiene fundamento pues la accesión no debe ser registrada, sino que basta con la ocurrencia de la situación de hecho necesaria para su configuración, y lo contrario sería rechazar la posibilidad de adquirir el derecho de propiedad por prescripción.

Por lo que argumenta que estamos en presencia de una accesión horizontal, según lo previsto en el artículo 559 del Código Civil, en este caso del área denominada entrepiso construida sobre el espacio de la doble altura del local N° 39, la cual se integró a la superficie del local comercial N° 97 situado en planta alta y colindante con la referida doble altura, enfatizando que en el contrato de arrendamiento se reconoció su derecho de propiedad sobre el área indicada, estableciéndose como área total del local QUINIENTOS TRES METROS CUADRADOS (503,00 mts2), documento que no fue tachado ni desconocido por lo que merece plena fe probatoria, en virtud de lo cual alega que la demandada dispuso de algo que no le pertenecía, realizando un contrato viciado de nulidad, todo lo cual generó una serie de daños materiales y un daño moral porque se afectó su prestigio comercial, al señalársele como un comerciante temerario que quiso apropiarse de algo que no le pertenecía.

En la oportunidad prevista por la Ley para la presentación de las observaciones a dicho informe, el abogado en ejercicio A.P.C. en representación judicial de la sociedad de comercio IMGEVE COMPAÑÍA ANONIMA (IMGEVE C.A.) manifestó lo siguiente:

Señala que la Juez a-quo si se pronunció con relación a la pretensión resarcitoria de abuso de derecho, cuando señaló que al ser insuficiente el documento fundante de la pretensión para demostrar la propiedad del inmueble que se pretendía reivindicar, mal podía declararse procedente el pago de tal concepto, todo lo cual tiene su fundamento en la falta de protocolización del documento de arrendamiento, y por ende el mismo carece de eficacia probatoria, y en todo caso la parte demandante no demostró el alegado abuso del derecho, el cual consiste en un acto que atente contra el ordenamiento jurídico que produzca un daño y que sea imputable a su autor, alegando que el contrato permitía su rescisión en el décimo (10°) año y así se hizo, por lo que no se violentó el ordenamiento jurídico, ni hubo un exceso en los límites de la buena fe.

Con relación a la omisión de pronunciamiento sobre la pretensión de inexistencia del contrato de obra, señala que la misma en su criterio constituye una pretensión de simulación, regulada por el artículo 1281 del Código Civil, y en este caso debió comprobarse la causa simulandi, y además la pretensión está afectada de la caducidad legal de cinco (5) años prevista en el mismo artículo, ya que el contrato se celebró en fecha 4 de diciembre de 1996, y la demanda se admitió en fecha 25 de octubre de 2005. Señala que la parte actora no puede alegar en esta etapa procesal que adquirió las mejoras objeto del juicio producto de la accesión, pues ello no fue alegado en el libelo de la demanda, y por ende si se valoran tales afirmaciones se estaría incurriendo en infracción de los artículos 12, 340 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1354 del Código Civil, que regulan los principios de igualdad procesal y carga probatoria.

Esgrime que no existe ninguna confesión extrajudicial en el contrato de arrendamiento mediante la cual se reconozca algún derecho de propiedad del demandante sobre las mejoras, ya que ellos promovieron documento público mediante el cual ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. declara haber realizado las mismas, el cual es de fecha anterior a aquel por el cual el condominio del centro comercial realiza una supuesta aclaratoria con respecto a los linderos del local N° 97, el cual además califica de nulo porque la modificación del documento de condominio requiere la presencia y aprobación de la totalidad de los condóminos, y especialmente de IMGEVE C.A., ya que implica una disminución considerable de más del 30% del área del local N° 39 y aunado a ello se omitió modificar las alícuotas de los respectivos inmuebles en sus participaciones de gastos de la comunidad. Argumenta que la declaración realizada en un documento autenticado como lo es el contrato de arrendamiento no puede ser de mayor valor que la de un documento registrado, como lo es aquel por el cual el demandante adquirió el local N° 97 y que contempla sus medidas originales, y en todo caso señala que el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que no toda declaración implica una confesión.

En el mismo orden argumenta que si bien en el contrato de arrendamiento se estableció que tendría derecho preferente sobre el local y sus mejoras, no puede entenderse que las mejoras ya existían, sino que el derecho recaía sobre toda mejora realizada a futuro, lo cual resulta lógico porque en el documento de adquisición del local N° 97 se señaló que el mismo limitaba con espacio vacío interior del local N° 39, además de ello el arrendamiento no tiene carácter traslativo ni acreditativo de propiedad, pues incluso se pueden arrendar bienes ajenos, por lo que no se puede probar un hecho que exige escritura pública con una pretendida confesión judicial. Por el contrario afirma que el techo de platabanda o entrepiso construido sobre la altura del local Nº 39, consta de documentos públicos, tales como el de adquisición del local N° 97 según el cual éste mide SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECÌMETROS (71,05 mts2) y el documento de adquisición del local N° 39 y conforme al cual éste mide MIL DOSCIENTOS DIECISIETE METROS CUADRADOS (1.217 mts2).

En conclusión señala que el inmueble propiedad de su representada consta de dos niveles: el primero con el piso a nivel de la calle y una altura de techo normal como los demás locales de la planta baja, y el otro cuyo piso está construido con un metro por debajo del nivel de la calle, también con una doble altura, pero mayor a la anterior, lo cual determina que su techo esté al mismo nivel que el de los locales de la planta alta, al punto que en la descripción que se hace en el documento de propiedad y el de condominio se dice que el local N° 39 colinda con el N° 97, y que éste último limita con espacio vacío interior del local N° 39, por lo que en su criterio resulta materialmente imposible que en el interior del local N° 97 se haya construido una mezzanina de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2), pues siempre se indicó que limitaba con espacio vacío interior del local N° 39. Invoca el artículo 549 del Código Civil, según el cual la propiedad del suelo conlleva la de las edificaciones construidas sobre el mismo, por todo lo cual solicita que se confirme la decisión apelada.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la demanda de reivindicación e improcedente las pretensiones de daños y perjuicios, condenando en costas a la parte demandante.

Del mismo modo, infiere este Tribunal ad-quem que la apelación interpuesta se fundamenta en la disconformidad de la parte demandante con la sentencia apelada al considerar que la misma está afectada de una serie de vicios al alterar el orden lógico de las pretensiones que fueron planteadas en el libelo, pues se partió de la reivindicación cuando ésta era la última de las pretensiones que debía ser analizada, comenzando con la pretensión por abuso de derecho, mediante la cual se rescindió en forma ilícita el contrato, la cual daba lugar a una serie de daños y perjuicios, pero la Sentenciadora omitió toda consideración sobre tales alegatos, y desnaturalizó la pretensión al hacer depender la acción personal de responsabilidad civil de la acción real de reivindicación, tergiversó los términos de la demanda pues decidió una acción de daños y perjuicios con relación a una reivindicación, y omitió todo pronunciamiento con relación a la pretensión de inexistencia del contrato de obra celebrado entre las compañías demandadas.

Asimismo alega que en el presente caso deben aplicarse las reglas de la accesión inmobiliaria vertical, específicamente el artículo 555 del Código Civil, según el cual toda construcción, siembra, plantación u obras sobre o debajo del suelo se presume hecha por el propietario o a sus expensas, y que le pertenece, mientras no conste lo contrario. Señala que en el contrato de arrendamiento se reconoció su derecho de propiedad sobre el área indicada y que este documento no fue tachado ni desconocido por lo que merece plena fe probatoria, quedando demostrado el hecho que le ha generado daños materiales y morales, estos últimos porque su prestigio comercial, ha sido afectado al señalársele como un comerciante temerario que quiso apropiarse de algo que no le pertenece.

Al respecto la sociedad mercantil IMGEVE C.A. manifestó en esta instancia superior que si hubo un pronunciamiento con relación a la pretensión resarcitoria de abuso de derecho, la cual se declaró improcedente como consecuencia de la insuficiencia del título presentado para acreditar la propiedad del inmueble que se pretendía reivindicar, y en todo caso considera que la parte demandante no demostró tal abuso del derecho, pues el contrato de arrendamiento permitía su rescisión en el décimo (10°) año y así se hizo, por lo que no violentó el ordenamiento jurídico, ni se excedió en los límites de la buena fe. Asimismo alega que la pretensión de inexistencia del contrato de obra, corresponde a una acción por simulación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil, debió comprobarse la causa simulandi y la misma está afectada de la caducidad legal de cinco (5) años prevista en el mismo artículo, ya que el contrato se celebró en fecha 4 de diciembre de 1996, y la demanda se admitió en fecha 25 de octubre de 2005. Por otra parte se opone al examen de los alegatos de la parte demandante según los cuales su derecho de propiedad sobre las mejoras deriva de la accesión inmobiliaria vertical, pues ello no fue alegado en la demanda, por lo que su análisis constituiría una infracción de los artículos 12, 340 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, que regulan los principios de igualdad procesal y carga probatoria.

En otro orden señaló que si bien en el contrato de arrendamiento se reconoció un derecho preferente sobre las mejoras y bienechurías del local arrendado, éste no existía en ese momento, sino que se realizarían con posterioridad, por lo que no puede considerarse esa declaración como una confesión extrajudicial sobre la propiedad que el demandante alega tener sobre las bienechurías del local N° 39, y menos aun puede atribuírsele mayor valor que aquel que emana de los documentos públicos de adquisición de los locales Nos. 39 y 97, que señalan sus medidas originales y conforme a los cuales resulta materialmente imposible que se haya construido una mezzanina de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2) en el interior del local N° 97, pues el mismo limitaba con espacio vacío interior del local N° 39. En este sentido destacó que el contrato de obra respecto de tales bienechurías es de fecha anterior a aquel mediante el cual el condominio del centro comercial aclaró los linderos del local N° 97, el cual en su juicio es nulo por cuanto la modificación del documento de condominio requiere la presencia y aprobación de la totalidad de los condóminos, y especialmente requiere la aprobación de IMGEVE C.A., pues implica una disminución considerable de más del 30% del área del local N° 39 y aunado a ello se omitió modificar las alícuotas de los respectivos inmuebles en sus participaciones en gastos de la comunidad. Finalmente invocó el artículo 549 del Código Civil según el cual la propiedad del suelo conlleva la de las edificaciones construidas sobre el mismo, por todo lo cual pide que se confirme la decisión apelada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos para inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

Así, primeramente se observa que, tal como lo estableció el actor en sus informes, el Juez a-quo invirtió el orden en el que fueron planteadas las pretensiones del actor, siendo necesario destacar que en el presente caso estamos ante una acumulación de pretensiones que guardan estrecha relación de dependencia entre sí, pues la procedencia de una determina la procedibilidad de las subsiguientes, situación denominada por la doctrina como acumulación sucesiva, por lo que era necesario respetar el orden establecido por el actor en su libelo.

En tal sentido se observa que el demandante postuló en su libelo cuatro (4) pretensiones constituidas por: 1) Indemnización de daños y perjuicios provenientes de un ABUSO DE DERECHO; 2) Nulidad de contrato de obra por inexistencia de su objeto; 3) Declaración de certeza de PROPIEDAD, y 4) Reivindicación.

Al respecto se constata que el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil permite la acumulación de pretensiones en un mismo libelo en los siguientes términos:

Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

Del análisis de las pretensiones postuladas por el demandante se observa que las mismas resultan compatibles, corresponden a la competencia civil y tienen el mismo procedimiento (ordinario), al no existir un procedimiento especial previsto para su tramitación, y efectivamente guardan una relación de dependencia entre sí, pues la reivindicación está sujeta a la declaratoria de propiedad del demandante sobre las bienechurías que alega haber adquirido en el local N° 97, lo cual implica declarar la nulidad del contrato de obra mediante el cual las mismas fueron realizadas por ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A. por orden de la sociedad mercantil IMGEVE C.A. al versar sobre un objeto indisponible, el cual se hizo una vez que se rescindió con mala fe el contrato de arrendamiento celebrado entre el demandante e IMGEVE, C.A. reclamándose como daños y perjuicios los cánones de arrendamiento dejados de percibir hasta la finalización del contrato, debidamente indexados, en virtud de todo lo cual la acumulación en estudio resulta procedente. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Dicho lo anterior se procede a resolver el mérito de la presente litis, para lo cual es necesario analizar primeramente los alegatos de falta de cualidad y falta de litis consorcio pasivo y activo necesario, opuestos por las compañías demandadas:

1. FALTA DE CUALIDAD O LEGITIMACIÓN ACTIVA

   Con relación a la legitimación de las partes el procesalista A.R.R. expone en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo II, Caracas, 2001, páginas 27 y 38, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación (…).

   (…Omissis…)

   No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad processum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga al desechar la demanda y no darle entrada al juicio.

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   También se puede agregar el criterio de Ricardo Henríquez La Roche en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo I, página 438, que señala sobre el concepto bajo estudio:

   (…Omissis…)

   (…) Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimidad a la causa (legitimatio ad causam), (…). Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO (Ensayos Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, núms 4ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

   La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)

   .

   (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

   En este orden, las compañías demandadas alegan que la parte actora carece de cualidad para sostener el presente proceso pues debió interponer la demanda con su cónyuge al pretender la reivindicación de unas mejoras que alega son de su propiedad, ubicadas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 168°. Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.”

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   De la lectura de la norma supra transcrita se infiere con meridiana claridad que ciertamente existen casos en que la legitimación en juicio donde se ventilen bienes de la comunidad conyugal corresponde a ambos cónyuges, pero hace referencia a aquellas pretensiones que deriven de actos de disposición en los cuales ambos cónyuges deben otorgar su consentimiento, tal es el caso de la enajenación a título gratuito y oneroso o cuando se gravan bienes inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañía, entre otros, ya sea que se presenten como parte demandante o como parte demandada.

   En el presente caso se observa que el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias fue adquirido por el demandante como soltero, pero en el documento mediante el cual presuntamente adquiere las bienechurías se le señala como casado, pero en este acto jurídico no participó la cónyuge del demandante, por lo que no existe la legitimación conjunta alegada, pues ésta se refiere al caso en que se ejerza una pretensión con motivo en un acto de disposición en el cual participaron ambos cónyuges, motivo por el cual se desestima dicho alegato. Y ASÍ SE DECIDE.

2. FALTA DE LITIS CONSORCIO ACTIVO Y PASIVO NECESARIO

   Con respecto al litis consorcio nos explica Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Instituciones del Derecho Procesal” (Caracas, 2010) que técnicamente consiste en una pluralidad de personas que ocupan una misma posición de parte, por lo que se da respecto de una sola relación de contradictores, y el mismo puede ser activo cuando varias personas demandan a una sola o pasivo cuando una persona demanda a varias personas o bien mixto cuando son varios los demandantes y los demandados. Asimismo explica que el litis consorcio es necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva no reside de forma plena en cada una de ellas.

   El litis consorcio se encuentra regulado en los artículos 52 y 146 del Código de Procedimiento Civil en la forma que se expone a continuación:

   Artículo 146.- Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes:

   1. Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa;

   2. Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título;

   3. En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.

   Artículo 52.- Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:

   1. Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.

   2. Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.

   3. Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.

   4. Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.

   Con relación al artículo 146 ut supra citado nos explica el mismo autor que la expresión “podrá” denota un carácter facultativo y no imperativo, es decir que puede o no constituirse litisconsorcio en estos casos, y ello se explica por cuanto la decisión que se dicte extenderá sus efectos sobre aquellos que se encuentren inmersos en tales presupuestos fácticos, con independencia que hayan instaurado el proceso o se les haya demandado, lo cual se denomina litis consorcio cuasi necesario, pues a pesar de existir una relación entre varias personas con respecto al objeto o derecho ventilado en juicio, la ley no impone como obligación que sean traídos al proceso, por cuanto los efectos de la cosa juzgada les afectan de igual forma. En cuanto al artículo 52, señala que los ordinales 3° y 4° consagran un litis consorcio facultativo o voluntario, que se justifica en razones de economía procesal.

   En el presente caso las sociedades mercantiles demandadas alegaron la falta de litis consorcio activo necesario por las mismas razones antes esgrimidas en cuanto a la falta de legitimación del demandante para sostener el presente proceso, considerando que por ser el bien objeto de reivindicación de la comunidad conyugal, la cónyuge del demandante constituye con éste un litis consorcio activo necesario, y al respecto debe señalarse que si bien el literal a) del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil consagra la posibilidad de constituir el litisconsorcio cuando varias personas se hallen en comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, de conformidad con lo antes expuesto estamos en presencia de un litis consorcio cuasi necesario, pues en todo caso la sentencia que se dicte en este proceso es extensible a dicha cónyuge no llamada al proceso.

   Aunado a ello se observa que en fecha 25 de junio de 2008 la ciudadana M.R.D.S., titular de la cédula de identidad N° 4.527.733 y asistida por el abogado en ejercicio T.M.U. ya identificado, intervino en el proceso como tercera coadyuvante, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, intervención que resulta válida pues se puede realizar en cualquier estado y grado de la causa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 379 ejusdem, por todo lo cual considera este Sentenciador Superior que debe ser desestimada dicha defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte se alega la falta de litis consorcio pasivo necesario con base en considerar que en el presente proceso se demanda la reivindicación del local N° 39 y sus bienechurías producto de múltiples ventas, por lo que se debió demandar al vendedor de dicho inmueble, esto es, al ciudadano G.H..

   Al respecto este Sentenciador Superior considera que no existe razón para considerar que exista un litis consorcio pasivo necesario entre dicho ciudadano y la prenombrada compañía, pues la pretensión de abuso de derecho tiene su causa en el contrato de arrendamiento suscrito entre el demandante y la empresa absorbida por la citada compañía, la pretensión de nulidad de contrato de obra tiene su fundamento el contrato celebrado entre IMGEVE C.A. y ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A., la demanda de declaración de propiedad de esas bienhechurías está dirigida contra IMGEVE C.A. que es la sociedad que según el demandante se apropió indebidamente de las mismas, y frente a ella se postula por lo tanto la pretensión de reivindicación, por lo que no existe ninguna relación jurídica material o sustancial que figure como título de alguna de las pretensiones postuladas por el actor, en las que intervenga el referido ciudadano G.H., por lo que no hay el litis consorcio pasivo necesario alegado y por ende se desecha este alegato. Y ASÍ SE DECIDE.

   Determinado lo anterior se debe proceder al análisis de los respectivos medios probatorios aportados en la presente causa, a los efectos de establecer los hechos demostrados por las partes y verificar la procedencia de la demanda interpuesta. Así tenemos:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Conjuntamente con la demanda presentó las siguientes pruebas:

   1) DOCUMENTALES:

   En original:

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Caracas en fecha 25 de septiembre de 1991, bajo el N° 32, tomo 81, contentivo del contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano P.S.B. y la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A., con respecto al local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias y sus mejoras, indicándose como superficie total del inmueble quinientos tres metros cuadrados (503 mts2).

   Dicha documental constituye un instrumento privado el cual por regla general hace fe probatoria entre las partes y frente a terceros del hecho material de sus declaraciones, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil, observándose que la parte demandada realizó una contradicción a su valor probatorio, con fundamento en considerar que al versar sobre un arrendamiento de un inmueble cuya duración excede los seis (6) años, el mismo debía ser registrado y por ende carece de eficacia.

   Al respecto es pertinente destacar que el artículo 1920 del Código Civil establece los títulos que deben registrarse, y en su ordinal 5° prescribe: “Los contratos de arrendamientos de inmuebles que excedan de seis años” y asimismo establece el artículo 1924 ejusdem que los “documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades de registro y que no hayan sido anteriormente registrados no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble” de lo cual concluye este Sentenciador Superior que, si bien el contrato de arrendamiento en análisis no puede surtir efectos contra terceros pues estando sometido a la formalidad de registro por la Ley, no se evidencia de actas ni de las declaraciones de las partes que el mismo haya sido registrado, sí surte efectos entre las partes contratantes, y siendo que en el presente proceso la parte demandante figura como arrendador del inmueble y la codemandada IMGEVE ZULIA C.A. (hoy IMGEVE C.A.) aparece como arrendataria, tiene efecto entre éstas partes, por lo este Sentenciador Superior le otorga pleno valor probatorio a la referida instrumental, al no ser objeto de tacha de falsedad ni desconocimiento por la precitada parte demandada, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 430, 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

   En copias fotostáticas:

    Documento de condominio del centro comercial Paseo Las Delicias otorgado por las compañías COMAICA y COMARE protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1 de diciembre de 1988, bajo el N° 44, tomo 20, protocolo 1°.

    Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 19 de julio de 1990, bajo el N° 10, tomo 4, protocolo 1°, mediante el cual el BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, liberó la hipoteca que pesaba sobre el local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, perteneciente a las compañías COMAICA y COMARE, las cuales mediante el mismo documento dieron en venta el referido local al ciudadano U.B.M., con un área de mil doscientos diecisiete metros con sesenta decímetros cuadrados (1217,60 mts2).

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 7 de mayo de 1991, bajo el N° 86, tomo 54, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de julio de 1991, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 3, tercer trimestre del año 1991, contentivo de la venta efectuada por las compañías COMAICA y COMARE al ciudadano P.S.B., del local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con una superficie de setenta y un metros con cinco decímetros cuadrados (71,05 mts2).

    Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de junio de 1991, bajo el N° 21, protocolo 1°, tomo 28, correspondiente al segundo trimestre de 1991, contentivo de la venta efectuada por el ciudadano U.B.M. al ciudadano G.A.H.G.d. local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias.

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 11 de agosto de 1994, bajo el N° 75, tomo 114, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1 de noviembre de 1994, bajo el N° 49, protocolo 1°, tomo 27, contentivo de la venta efectuada por el ciudadano G.A.H.G. a la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA C.A. del local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias.

    Expediente judicial N° 33-99 llevado por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de la NOTIFICACIÓN efectuada por la sociedad mercantil IMGEVE C.A. al ciudadano P.S.B., sobre su voluntad de terminar el contrato de arrendamiento existente entre ambas partes, conformado por: 1) Solicitud de notificación y documentos fundamentales de la solicitud, 2) Auto que fija el día y la hora para su realización y 3) Acta levantada a tales efectos en fecha 15 de octubre de 1999.

    Expediente judicial N° 34-99 llevado por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo del procedimiento de OFERTA REAL DE PAGO (DE CÁNONES DE ARRENDAMIENTO POR RESCISIÓN DEL CONTRATO) iniciado por la sociedad mercantil IMGEVE C.A. a favor del ciudadano P.S.B., conformado por: 1) La solicitud de oferta real y documentos fundamentales de la solicitud, 2) Auto que fija el día y la hora para su realización, 3) Acta levantada a tales efectos en fecha 15 de octubre de 1999 y 4) Auto que ordena la apertura de la cuenta de ahorros para depositar la oferta.

    Demanda incoada por el ciudadano P.S.B. en contra de la sociedad mercantil IMGEVE, C.A. por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, por falta de pago de dos (2) mensualidades consecutivas y auto de admisión de la misma de fecha 18 de febrero de 2000, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 23 de junio de 1990, bajo el N° 10, tomo 50, contentivo de la venta efectuada por los ciudadanos U.B. y T.U.D.B. a las compañías COMAICA y COMARE, de las mejoras construidas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con un área aproximada de cuatrocientos treinta metros cuadrados (430 mts2) y de la renuncia efectuada por dichos ciudadanos a la opción de compraventa que habían pactado con las precitadas compañías sobre el mismo local N° 97.

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 29 de abril de 1991, bajo el N° 29, tomo 52, contentivo de la venta efectuada por las compañías COMAICA y COMARE, al ciudadano M.C.L. de las mejoras construidas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con un área aproximada de cuatrocientos treinta metros cuadrados (430 mts2).

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 9 de mayo de 1991, bajo el N° 91, tomo 53, contentivo de la venta efectuada por el ciudadano M.C.L. al ciudadano P.S.B., de las mejoras construidas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con una superficie de cuatrocientos treinta metros cuadrados (430 mts2).

   Dichas documentales constituyen copias fotostáticas simples de documentos protocolizados (públicos), actas judiciales (públicos) y privados (autenticados) que no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad correspondiente, en razón de lo cual se consideran fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

   En copias fotostáticas:

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 20 de septiembre de 1996, bajo el N° 67, tomo 109, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de diciembre de 1996, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 25, mediante el cual la sociedad mercantil ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. declaró haber construido una serie de mejoras y bienechurías en el local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, por orden y cuenta de la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A., que comprende un área total de cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 mts2).

    Documento reconocido por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 3 de marzo de 1998, bajo el N° 26, tomo 2, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 6 de marzo de 1998, bajo el N° 19, tomo 27, protocolo 1°, contentivo de la aclaratoria efectuada por el ciudadano D.S.Z., actuando en representación de las compañías COMAICA y COMARE sobre los linderos del local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, indicándose que el mismo mide quinientos tres metros con cinco decímetros cuadrados (503,05 mts2).

   Al respecto se advierte que el valor probatorio de ambos instrumentos será establecido en la parte motiva del presente fallo, en atención a la naturaleza de las pretensiones postuladas por el actor, mediante las cuales se solicita por una parte la nulidad del acto jurídico plasmado en el primer documento, y por otra, el reconocimiento de su derecho de propiedad sobre las bienechurías que se describen en el mismo, con fundamento en la aclaratoria de linderos plasmada en el segundo documento, en virtud de lo cual una vez analizadas todas las probanzas e indicios que se generen en el presente proceso se procederá a determinar la validez de estas instrumentales, todo ello producto de la acumulación de pretensiones planteada por el actor en su libelo. Y ASÍ SE DECIDE.

   En el lapso probatorio invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los siguientes documentos acompañados al libelo:

    Documento contentivo de la venta efectuada por las compañías COMAICA y COMARE al ciudadano P.S.B., del local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con una superficie de SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (71,05 m2).

    Documento de condominio del centro comercial Paseo Las Delicias otorgado por las compañías COMAICA y COMARE.

    Documento mediante el cual el BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, liberó la hipoteca que pesaba sobre el local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, perteneciente a las compañías COMAICA y COMARE, las cuales mediante el mismo documento dieron en venta el referido local al ciudadano U.B.M..

    Documento contentivo de la venta efectuada por los ciudadanos U.B. y T.U.D.B. a las compañías COMARE y COMAICA, con respecto a las mejoras construidas en el local 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con un área aproximada de CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 m2) mediante el cual dichos ciudadanos renuncian a la opción de compraventa con respecto al local 97.

    Documento contentivo de la aclaratoria efectuada por el ciudadano D.S.Z., actuando en representación de las compañías COMAICA y COMARE de los linderos del local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, según el cual mide QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECÍMETROS (503,05 m2).

    Documento contentivo de la venta efectuada por las compañías COMARE y COMAICA, al ciudadano M.C.L. de las mejoras construidas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con un área aproximada de CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 m2).

    Documento contentivo de la venta efectuada por el ciudadano M.C.L. al ciudadano P.S.B., de las mejoras construidas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con una superficie de CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 m2).

    Expediente judicial llevado por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo del procedimiento de OFERTA REAL DE PAGO iniciado por la sociedad mercantil IMGEVE, C.A. a favor del ciudadano P.S.B..

    Expediente judicial llevado por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de la NOTIFICACIÓN de terminación del contrato de arrendamiento, efectuada por la sociedad mercantil IMGEVE C.A. al ciudadano P.S.B..

    Demanda incoada por el ciudadano P.S.B. en contra de la sociedad mercantil IMGEVE, C.A. por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y auto de admisión por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    Documento contentivo del contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano P.S.B. y la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A., con respecto al local 97 y sus mejoras que alcanzan un total de QUINIENTOS TRES METROS CUADRADOS (503 m2), del centro comercial Paseo Las Delicias.

   Al respecto se observa que dichos medios de prueba fueron precedentemente valorados, por lo que se ratifica dicha valoración. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte promovió:

   DOCUMENTALES:

   En copias fotostáticas:

    Escrito de contestación presentado por la sociedad mercantil IMGEVE C.A. en un p.d.R.D.C.D.A. iniciado en su contra por el demandante, donde se evidencia sello de recepción del 16 de junio de 2000, sin que existan mayores datos sobre el órgano jurisdiccional que recibió dicho escrito de contestación.

   Dicha copia fotostática fue promovida por la parte actora a los fines de acreditar sus alegatos de daño moral, sin embargo carece de elementos ciertos sobre su procedencia, pues no puede determinarse el lugar de su presentación y el proceso con respecto al cual se consignó, por lo que en atención a la sana crítica se desecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

    Publicación titulada “CETECO VENDERÁ SUS OPERACIONES VENEZOLANAS A LA BOUTIQUE DEL SONIDO”.

   Se observa que dicha documental carece de autoría y fecha cierta, por lo que al carecer de tan indispensables elementos de certeza, se desestima, de conformidad con la sana crítica, prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE VALORA.

   INFORMES:

   Dirigidos a las siguientes instituciones:

    Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que informe si las actuaciones relativas a la solicitud N° 34/99 de fecha 15 de octubre de 1999 y contentivas de la oferta real de pago por CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.618.691,48) hecha por la sociedad mercantil IMGEVE, C.A. a favor del demandante se encuentran archivadas aún en el Tribunal o si por el contrario fueron retiradas por la parte oferente.

   Se observa que en fecha 13 de febrero de 2007 (folio 84, pieza 2), el Juzgado a-quo libró el oficio correspondiente para solicitar dicha información, pero de la revisión exhaustiva realizada a las actas que integran el presente expediente no se desprende que la información requerida fuera remitida por el precitado Juzgado de Municipios, por lo que resulta imposible realizar valoración al respecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Diario LA VERDAD, para que informe: 1) Si de acuerdo al contenido de sus documentos y archivos, en la edición correspondiente al día 28 de abril de 2000 del diario apareció la siguiente noticia: “La CETECO VENDERÁ SUS OPERACIONES VENEZOLANAS A LA BOUTIQUE DEL SONIDO. La empresa holandesa, antigua poseedora de la cadena de tiendas IMGEVE, buscó protección de acreedores como ING Groep NV, ABN A.H. NV, Deutsche Bank y Fortis en julio del pasado año”; 2) Se sirva remitir un ejemplar del periódico.

   Al respecto se observa (folio 273), que en fecha 8 de mayo de 2007 el referido medio de publicación remitió comunicación mediante la cual se limitó a enviar ejemplar del día 28 de abril de 2000, y así se aprecia que en el cuerpo C2, en la parte inferior derecha se lee la siguiente publicación: “CETECO VENDERÁ SUS OPERACIONES VENEZOLANAS A LA BOUTIQUE DEL SONIDO”. Sin embargo se observa (folios 140 al 159) que este Tribunal Superior mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2009 declaró inadmisible dicha prueba, por lo que se desecha la misma. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Juzgados Primero, Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que informen si existe o existió alguna demanda por DISMINUCIÓN DE PRECIO Y O RESOLUCIÓN DEL CONTRATO incoada por el ciudadano G.H. en contra de U.B. entre el periodo de 11 de junio de 1991 y 11 de junio de 1992 ambas fechas inclusive, o de IMGEVE ZULIA, C.A. en contra de G.H., dentro del período comprendido entre el 11 de agosto de 1994 y el 1 de noviembre de1995, ambas fechas inclusive.

   Al respecto se observa (folios 260, 262 de la pieza 2 y 148 de la pieza 3), que los precitados Juzgados remitieron oficios Nos. 772-07 de fecha 12 de abril de 2007, 2758 del 26 de abril de 2007 y 0232-2007 respectivamente y todos coincidieron en afirmar que luego de la revisión exhaustiva en los archivos del Tribunal no se determinó la interposición de tales causas en los períodos señalados.

   En este sentido, visto que la información remitida se trata de hechos concernientes a la causa pues fueron alegados por la parte actora, que reposa en los archivos de esos Juzgados, se determina la idoneidad y pertinencia de los informes in examine, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y siendo información congruente con la función jurisdiccional de estas instituciones, se valoran en todo su contenido y valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 507 ejusdem. Y ASÍ SE VALORAN.

   INSPECCIÓN JUDICIAL:

    Inspección judicial sobre el libro de distribución de causas de los Juzgados Primero, Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para determinar si fue interpuesta demanda de disminución de precio y o resolución del contrato incoada por G.H. en contra de U.B. entre el periodo de 11 de junio de 1991 y 11 de junio de 1992 ambas fechas inclusive, o de IMGEVE ZULIA C.A. en contra de G.H., dentro del período comprendido entre el 11 de agosto de 1994 y el 1 de noviembre de1995, ambas fechas inclusive.

   Con respecto a ello se observa que en fecha 28 de marzo de 2007 se llevaron a cabo dichas inspecciones (folios 120 al 125 ambos inclusive), en los Juzgados Primero, Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dejándose constancia que de la revisión efectuada no se constató la existencia de la referida causa en los períodos señalados.

    Inspección judicial en el local N° 39, planta baja del centro comercial Paseo Las Delicias, situado en la avenida 15 prolongación Delicias Norte de la ciudad de Maracaibo, para que deje constancia del uso comercial que se desarrolla y ejecuta en el señalado local, así como la persona que ejecuta o desarrolla la actividad comercial dentro del mismo y el área ocupada en tales instalaciones, solicitando la asistencia de práctico.

   Dicha inspección se llevó a cabo en fecha 10 de abril de 2007, siendo notificado de la misma el ciudadano L.B., en su carácter de Gerente encargado del giro comercial La Boutique del Sonido, dejándose constancia que el uso comercial que desarrolla la empresa es la venta de electrodomésticos y línea blanca, que la persona que ejecuta o desarrolla la actividad comercial dentro del referido local es LA BOUTIQUE DEL SONIDO C.A., anteriormente ocupada por IMGEVE C.A. Asimismo se designó como práctico al ciudadano R.A.O.O., titular de la cédula de identidad N° V-3.466.908 y de profesión Ingeniero, quien prestó el juramento de ley y procedió a determinar el área comprendida y el área ocupada por el local en los siguientes términos:

   El local ocupa un área aproximada de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (1557,00 mts2) de construcción con diferentes elementos constructivos distribuidos en dos plantas de la siguiente manera:

   1) Planta baja: Tiene dos áreas, la primera donde se encuentra el área de exhibición y ventas, salas sanitarias, oficinas administrativas, comedor y otros con una superficie aproximada de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (643 mts2) y la segunda posterior al área de exhibición donde se encuentran los depósitos, con una superficie aproximada de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (486 mts2).

   2) Planta alta: Ubicada sobre el área de depósitos y a la cual se accede a través de una escalera de concreto armado con una superficie aproximada de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO METROS CUADRADOS (428 mts2).

   Se tomaron fotografías las cuales se anexaron al acta.

   Al respecto debe señalarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1428 del Código Civil, la inspección tiene por objeto hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, pero según el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil para su realización el Juez podrá designar uno o más prácticos cuando sea necesario.

   En el primer caso, el objeto de la inspección judicial era determinar si fue interpuesta demanda de DISMINUCIÓN DE PRECIO Y O RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por G.H. en contra de U.B. entre el periodo de 11 de junio de 1991 y 11 de junio de 1992 ambas fechas inclusive, o de IMGEVE ZULIA C.A. en contra de G.H., dentro del período comprendido entre el 11 de agosto de 1994 y el 1 de noviembre de1995, ambas fechas inclusive, por ante alguno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo cual puede acreditarse a través de la revisión de los libros de distribución de causas existentes en dichos tribunales, por lo que en este sentido la prueba resulta idónea y pertinente, y por cuanto la misma se evacuó conforme a la Ley, se valora en todo su contenido y valor probatorio de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

   En el segundo caso el objeto era determinar el uso comercial que se desarrollaba en el inmueble y la empresa que lo ejecuta, lo cual fue corroborado por el Tribunal, por lo que con relación a estos aspectos la prueba resulta idónea y pertinente, toda vez que la cabida o área del inmueble debe ser determinada mediante experticia, por lo que se le otorga pleno valor probatorio a la inspección in examine únicamente con relación a los aspectos señalados, de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

   EXPERTICIA:

    Prueba de experticia para determinar las siguientes circunstancias:

   1) Que el techo de platabanda construido sobre la doble altura del local N° 39, sirve a la vez de piso del local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias.

   2) La antigüedad de la construcción del techo de platabanda sobre la doble altura del local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias.

   Cumplido en forma regular el trámite atinente a la designación y juramentación de los expertos, éstos presentaron su informe en fecha 5 de junio de 2007 (folios 306 al 325, pieza 2) en el cual se realizó una descripción detallada de los locales Nos. 97 y 39 del centro comercial Paseo Las Delicias en los siguientes términos:

   1. Local N° 39: Ubicado en la zona noreste y en la planta baja del centro comercial, conformado por cuatro (4) espacios principales: 1) Área de exhibición en planta baja; 2) Área de oficinas y salas principales, 3) Área de oficinas y salas sanitarias; 4) Área de depósito en planta baja y área de depósito en planta alta. Presenta características físicas de haber tenido uso para oficinas de atención al público. Se accede desde el área de depósito ubicada en la planta baja, a través de una escalera en forma de “L” y controlada por un enrejado metálico. Aunque fue difícil precisar el tamaño actual del local, se puede afirmar que el mismo supera los MIL DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (1.200 m2). Actualmente en el local funciona la tienda “La Boutique del Sonido”.

   2. Local N° 97: Ubicado también en la zona noreste del centro comercial, Planta Alta. Conformado por dos áreas principales: área de exhibición, y área de depósito y salas sanitarias. El área aproximada de éste local es de unos SETENTA METROS CUADRADOS (70,00 m2) aproximadamente. Actualmente en el local funciona la tienda “Pokidmon Place”.

      A los fines de facilitar la comprensión de las respuestas a las preguntas que conforman la experticia:

      Definen como LOSA DE ENTREPISO a la losa o placa tipo platabanda que se construyó dentro de la doble altura del local N° 39, ya que técnica o arquitectónicamente hablando, cualquiera sea el material y el tipo de constructivo de una losa, se considera “LOSA DE ENTREPISO” a aquella estructura de cerramiento horizontal que sirve de techo a un espacio y al mismo tiempo, sirve de piso a otro espacio.

      Las respuestas fueron las siguientes:

      PREGUNTA N° 1.

      Una vez realizada la inspección ocular de los locales Nos. 39 y 97 y la revisión de los documentos insertos en el expediente y en las oficinas de condominio, concluyeron que: La LOSA DE ENTREPISO construida en la altura media de la doble altura ubicada en la parte posterior del local N° 39, coincide con la base del entrepiso del centro comercial y podría servir de piso a los locales de planta alta, de los cuales forma parte el local 97, pero actualmente no sirve de piso al local N° 97 por la conformación actual del mismo (71 m2 aproximadamente).

      Sin embargo exponen que existen evidencias físicas que permiten afirmar que la LOSA DE ENTREPISO sirvió de piso al local N° 97, tales como:

   1. Se encontró un vano o puerta que permitía la comunicación entre el local N° 97 y la losa, ubicado en el área lateral a las salas sanitarias originales del local 97 y de la zona de las salas sanitarias ubicadas en la LOSA DE ENTREPISO. Este vano fue tapado con pared de bloques, frisada por ambas caras, y se puede demostrar que la colocación fue posterior a la construcción de la LOSA DE ENTREPISO por las evidencias de trabajos de construcción existentes, tales como: manchas de friso en el piso y cielo raso y además, es la única parte inconclusa en ésta zona del local, inclusive se aprecia que en dicha pared quedó incrustado el cielo raso ya existente. Las mismas fotografías muestran la evidencia del acceso condenado por la presencia de dos escalones que, en algún momento, facilitaron la comunicación entre la conformación actual del local N° 97 y la LOSA DE ENTREPISO.

   2. Existen instalaciones eléctricas que provienen o van desde la losa al local N° 97 y viceversa, lo cual se constató al revisar el espacio contenido entre el cielo raso y la losa de techo de la doble altura y que hoy sirve de techo a la LOSA DE ENTREPISO situación que no suele presentarse a menos que sea en un mismo espacio.

      PREGUNTA N° 2.

      Señalan que a los fines de dar respuesta a esta pregunta se comenzó por la búsqueda de métodos o ensayos científicos que permitieran precisar la antigüedad de la construcción de la losa de entrepiso en estudio. Por tal motivo se visitó el Laboratorio del Ministerio de Infraestructura FUNDALANAVIAL, puesto que ellos comúnmente practican pruebas o ensayos a construcciones de concreto armado. Ellos informaron que las pruebas de antigüedad de construcciones de concreto no son comunes y no se practican a componentes compuestos sino a materiales específicos como el cemento, la piedra, la arena o el acero, y que éste último sería el más adecuado para practicarle las pruebas. Estas pruebas no se efectúan en sitio, sino en laboratorios de la ciudad de Caracas (IVIC). Para tal fin se debiera extraer una parte del acero ubicado dentro de una columna, cosa imposible de realizar por parte de los expertos. Otro inconveniente es la precisión de las pruebas, ya que las mismas pueden tener márgenes de error de años, lo cual no es pertinente para esta investigación.

      Por otra parte, se investigó sobre la posibilidad de realizar pruebas con el comportamiento del Carbono 14, pero fue descartada dicha posibilidad por lo costoso de las mismas. Además, dichas pruebas se utilizan principalmente para datas de elementos orgánicos y la misma tiene una precisión de más o menos 200 años.

      Por tal motivo no es posible determinar con precisión la antigüedad de la construcción de la LOSA DE ENTREPISO a través de pruebas científicas, en el lapso razonable, que fue otorgado para la realización de la experticia.

      Sin embargo manifestaron que, en función de las pruebas que se pudieron encontrar en el sitio objeto de estudio, es importante señalar lo siguiente:

      1) Existen evidencias técnicas de que la LOSA DE ENTREPISO se construyó posterior a la entrega del local N° 39 por la compañía promotora, ya que la misma fue construida con un sistema constructivo diferente al que fue utilizado para la construcción del edificio. Explican que el centro comercial fue construido con el sistema de losas de entrepiso y techo del tipo prefabricadas, específicamente losas pretensazas del tipo tubular, adecuadas para cubrir grandes luces (situación constatada en sitio y en los planos originales de estructura del edificio, mostrado por el personal técnico que labora en la oficina de condominio del centro comercial), mientras que la losa de entrepiso fue construida con platabanda de concreto armado tradicional, es decir losa enervada con relleno de bloque de arcilla.

      2) Existen evidencias de que la construcción de la LOSA DE ENTREPISO fue construida sin instalaciones sanitarias y eléctricas y que posteriormente le fueron agregadas, ya que todas las instalaciones de encuentran fuera de la misma, dentro el cielo raso o sobre la losa de entrepiso como es el caso de las instalaciones sanitarias. Explican que comúnmente al construirse un inmueble las instalaciones sanitarias se embuten en la losa ya que representan un menor costo y se evita la construcción de un sobre piso (aumenta peso sobre la misma) como se evidencia en las fotografías Nos. 7 y 8, donde se puede, a simple vista, ver que fue necesaria la construcción de un sobrepiso para la construcción de las salas sanitarias en el espacio que se conformó sobre la LOSA DE ENTREPISO EN ESTUDIO, espacio utilizado actualmente por La Boutique del Sonido, como área de depósito, por tanto estas evidencias físicas permiten afirmar que las salas sanitarias y los depósitos construidos en la LOSA DE ENTREPISO fueron realizados posteriormente a la construcción de la misma.

      Todo esto afirma y permite concluir que en el espacio en estudio, se realizaron dos construcciones en tiempos distintos, la primera que corresponde a la losa de entrepiso como tal y la segunda a la construcción de las salas sanitarias, oficinas de atención y acabados generales del espacio conformado sobre la LOSA DE ENTREPISO EN ESTUDIO.

       Experticia contable, para establecer: 1) El monto de la indemnización por lucro cesante, constituido por los cánones dejados de percibir producto de la terminación del contrato de arrendamiento, sobre la base de Bs. 285.594,94 mensuales desde el 15 de octubre de 2001 hasta el 15 de octubre de 2002, la cantidad de Bs. 328.434,18 desde el 15 de octubre de 2002 al 15 de octubre de 2003, la cantidad de Bs. 379.341,48 desde el 15 de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004, la cantidad de Bs. 440.036,11 desde el 15 de octubre de 2004 al 15 de octubre de 2005, y la cantidad de Bs. 512.642,07 desde el 15 de octubre de 2005 hasta el 15 de octubre de 2006. 2) El monto de la indemnización por daño emergente constituido por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, que debe estimarse con base en los parámetros del Banco Central de Venezuela que se expresan a través de los Índices de Precios al Consumidor estadísticamente registrados y mensualmente publicados, y sobre cada uno de los cánones de arrendamiento mensuales dejados de percibir.

      Se observa (folios 266 al 271) que los expertos rindieron su informe en fecha 26 de abril de 2007. Así, señalaron que a los fines de realizar la experticia realizaron una serie de operaciones matemáticas, fórmulas estadísticas y aplicaron los Índices de Precios al Consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde octubre de 2001 a octubre de 2006.

      Establecieron que el monto total a pagar por los cánones de arrendamiento calculados desde el 15 de octubre de 2001 al 15 de octubre de 2006 por las cantidades antes indicadas es de: Bs. 23.865.227,43, el cual resultó de calcular los montos antes determinados por doce (12) meses cada uno.

      Con relación al daño emergente por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, hicieron uso del Índice de Precios al Consumidor del Banco Central de Venezuela. Explicaron que el factor de variación es el valor multiplicado por la unidad base, que en este caso es el canon de arrendamiento mensual para obtener la variación ajustada y al sumarle a la unidad base resulta el monto de las cantidades indexadas. Se aplica la siguiente fórmula matemática: IPC inicial / IPC final.

      La sumatoria de todos estos montos mes por mes, desde el 15 de octubre de 2001 hasta el 15 de octubre de 2006, esto es por Bs. 23.865.227,43 que son los cánones de arrendamiento dejados de percibir en dicho período, más la cantidad de Bs. 10.887.924,57, que es la indexación de la suma de dinero arriba indicada nos resulta un total de Bs. 34.753.152 como monto o cantidad indexada.

      Dejan a salvo el monto ajustado mediante la aplicación de la fórmula indexatoria preindicada, los montos suplementarios que siguen causándose, mes por mes, en razón de la incidencia de la inflación, y que deben ser calculados con aplicación de los Índices de Precios al Consumidor que sucesivamente sean determinados por el Banco Central de Venezuela desde el mes de octubre de 2006.

      Al respecto debe señalarse que la prueba de experticia está regulada en el artículo 1422 del Código Civil conforme al cual “Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia”. En los artículos 1423 al 1426 se regula el número de expertos (3), la forma en que serán nombrados (por las partes de común acuerdo o con intervención del Tribunal), la forma del dictamen (motivado y unánime) y la posibilidad para el Juez de ordenar nueva experticia, si la primera carece de claridad. Asimismo en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil se establece que la experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho, y en los artículos subsiguientes (artículos 452 al 471) se disponen normas atinentes al procedimiento.

      En tal sentido se observa que en ambas experticias se dio cumplimiento al referido trámite procedimental, se nombraron y juramentaron tres (3) expertos, quienes presentaron su informe en forma conjunta y suficientemente motivado, explicando tal como lo prescribe el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil: el objeto de la experticia en forma detallada, los métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a las que llegaron, y por cuanto los resultados que arrojaron resultan lógicos y congruentes, en atención al artículo 1427 del Código Civil según el cual: “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello” y en aplicación de la sana crítica como sistema de apreciación probatoria, se le otorga pleno valor probatorio a ambas experticias pues resultan claras y congruentes para este Sentenciador Superior y dentro de los límites que conforman el tema controvertido en el presente juicio, con fundamento en la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

       Testimoniales de los ciudadanos L.S.A., D.S.Z. y M.C.L., para demostrar el daño moral.

      Al respecto se observa que en el día y la hora fijados al efecto rindieron su declaración los ciudadanos L.S.A. y D.S.Z. por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Ambos quedaron contestes en afirmar que conocen de vista, trato o comunicación al demandante, y asimismo que tienen conocimiento de la existencia de un problema entre el mismo y la empresa “IMGEVE” con motivo de un local comercial. El ciudadano D.S.Z. afirmó que había vendido el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias al demandante, sin especificar si ello lo realizó en forma personal o en representación de una compañía, evidenciándose de los documentos públicos presentados en copias fotostáticas con el libelo y antes valorados que éste ciudadano conjuntamente con otro realizaron dicha venta, actuando como Presidente y Vicepresidente de las compañías COMAICA y COMARE, lo cual no requiere ratificación en virtud de la naturaleza del documento contentivo de la negociación. Finalmente se observa que en el escrito promocional dichos testigos fueron promovidos con el fin de demostrar el daño moral alegado por la parte actora, cuando de conformidad con la jurisprudencia nacional el daño moral no es objeto de prueba, siendo suficiente la demostración del hecho generador del daño para que el Juez estime su procedencia y fije su cuantía.

      Es por todo ello que este Sentenciador Superior considera que en el presente caso los testigos evacuados no aportan nada al proceso, pues es evidente que existe un conflicto entre el demandante y la sociedad mercantil IMGEVE C.A. con motivo de un local comercial del centro comercial Paseo Las Delicias pues ello forma parte del objeto del presente proceso, asimismo está demostrado que el demandante adquirió el local N° 97 del mismo centro comercial y por último el daño moral no requiere de prueba, por todo lo cual se desechan los testigos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

      En la etapa de observaciones a los informes en primera instancia consignó:

       Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la Asamblea General Extrordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A. celebrada en fecha 25 de septiembre de 1997, inscrita en el mencionado registro mercantil en fecha 25 de febrero de 1998, bajo el N° 21, tomo 11-A, mediante la cual se acordó la fusión de la compañía con la sociedad mercantil IMGEVE, C.A.

      Con respecto a dicha documental se observa que según lo dispuesto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos que no sean de obligatoria presentación con el libelo de demanda pueden ser consignados hasta los últimos informes, y por ende siendo un instrumento público dicha copia certificada y por cuanto no es el instrumento fundamental de la pretensión, se admite y se valora en todo su contenido por este Sentenciador Superior, de conformidad con lo previsto en el precitado artículo y los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

      Pruebas de la parte demandada

      Presentó escrito de promoción de pruebas mediante el cual ratificó el mérito favorable de las actas procesales, ratificó sus alegatos de ineficacia probatoria por falta de registro del contrato de arrendamiento acompañado al libelo por carecer de registro, y promovió:

       Instrumento poder conferido por el ciudadano P.S.B. a los abogados en ejercicio J.R.V. y otros, por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de agosto de 2005, anotado bajo el N° 27, tomo 67, que fue consignado al expediente mediante diligencia del 28 de octubre de 2005, por el abogado T.M., donde se evidencia que el otorgante es casado.

      Se trata de un instrumento privado suscrito por el demandante que no fue desconocido, tachado o impugnado en forma alguna y por ende tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 430, 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

      Ratificó los siguientes documentos acompañados en el libelo:

       Documento autenticado en fecha 25 de septiembre de 1991, por ante la Notaría Pública Octava de Caracas, bajo el N° 32, tomo 81, donde se evidencia que el demandante está casado.

       Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 1 de noviembre de 1994, bajo el N° 49, protocolo 1°, tomo 27, donde consta que G.H. vendió a IMGEVE el local 39, para demostrar la falta de cualidad pasiva pues debió demandar a este ciudadano.

       Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 4 de diciembre de 1996, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 25, donde consta las bienechurías realizadas por ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. a favor de IMGEVE en el local 39.

       Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 1 de noviembre de 1994, bajo el N° 49, protocolo 1°, tomo 27, mediante el cual el ciudadano G.H. vende a IMGEVE en el local 39.

       Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 31 de julio de 1991, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 3, mediante el cual el las empresas COMAICA y COMARE venden al ciudadano P.S. el local 97, donde señalan que el mismo mide SETENTA Y UN METROS CUADRADOS (71,05 mts2).

       Documento de condominio del centro comercial Paseo Las Delicias, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 1 de diciembre de 1988, donde dice que el local 97 tiene una superficie de SETENTA Y UN METROS CUADRADOS (71,05 mts2), y se dice que colinda con espacio vacío interior del local 39.

      Al respecto se observa que dichos medios de prueba fueron precedentemente valorados, por lo que se ratifica dicha valoración. ASÍ SE DECIDE.

       Copia certificada de las actas contenidas en el cuaderno de medidas en la causa seguida por P.S. contra IMGEVE, C.A. por Resolución de Contrato de Arrendamiento y cobro de cánones, N° 38.771 que cursó por ante el Juzgado –quo, que incluye auto que decreta la medida de fecha 18 de febrero de 2000, diligencia de la misma fecha suscrita por el mismo ciudadano y su esposa para hipotecar el local 97 del centro comercial Paseo Las Delicias.

      Dichas documentales constituyen documentos judiciales y por ende ostentan carácter público al ser elaboradas por un funcionario público competente con las solemnidades de Ley, que dan certeza sobre la existencia del referido expediente en el Juzgado en que se encuentra, y que al no ser tachadas de falsas ni impugnadas se aprecian en todo su contenido y valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

       Copia simple del libelo de demanda y auto de fecha 18 de febrero de 2000, así como sentencia de perención de fecha 4 de septiembre de 2003, lo que evidencia según su dicho la conducta procesal de mala fe de las partes en el presente proceso.

      Las mismas constituyen copias fotostáticas de documentos públicos que no fueron impugnadas por la contraparte por lo que se consideran fidedignas, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

       Prueba de informes dirigida al Administrador del condominio del centro comercial Paseo Las Delicias para que manifieste al Tribunal: 1) El área del local N° 39, con indicación del porcentaje de condominio sobre las cosas, cargas y beneficios comunes y que monto paga actualmente y la alícuota respectiva; 2) El área del local N° 97, con indicación del porcentaje de condominio sobre las cosas, cargas y beneficios comunes, y que monto paga actualmente y la alícuota respectiva; 3) Remita copia de las facturas y relación de gastos comunes que emite esa administración, por los locales comerciales Nos. 97 y 39, desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de diciembre de 2006.

      Al respecto se observa (folio 252) que en fecha 17 de abril de 2007 se recibió en el Tribunal a-quo comunicación emanada del condominio del centro comercial Paseo Las Delicias informándose que: 1) El área del local N° 39 de acuerdo al documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo el 1 de diciembre de 1988, bajo el N° 44, tomo 20, protocolo 1°, comprende una superficie de MIL DOSCIENTOS DIECISIETE METROS CON SESENTA DECÍMETROS (1.217,60 mts2), siendo el porcentaje de condominio sobre las cosas, cargas y beneficios comunes equivalente a siete enteros con cuarenta centésimas (7,40 %) y la cuota ordinaria de condominio aplicable a dicho local era de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 4.606.200,00) mensuales y 2) El área del local N° 97 de acuerdo al documento de condominio antes referido y al documento de aclaratoria protocolizado en la misma oficina de registro en fecha 6 de marzo de 1998, bajo el N° 19, tomo 27, protocolo 1°, comprende una superficie de QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (503,05 mts2), siendo el porcentaje de condominio sobre las cosas, cargas y beneficios comunes equivalente a cuarenta y tres centésimas por ciento (0,43%) y la cuota ordinaria de condominio aplicable a dicho local era de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 263.700,00) mensuales.

      Asimismo se remite al tribunal constante de 108 folios, 216 copias de las facturas expedidas por la administración del condominio por el pago de las cuotas correspondientes por los locales Nos. 39 y 97 desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de diciembre de 2006 ambos inclusive. De esas copias fotostáticas se observa que los pagos de condominio por el local N° 39 los realizaba la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A. y por el local N° 97 los realizaba el ciudadano P.S.B., y posteriormente IMGEVE ZULIA, C.A, CALZADOS DUSHI, e INVERSIONES R.T..

      Dichos informes corresponden con información existente en los archivos del condominio del centro comercial Paseo Las Delicias y versan sobre hechos alegados por la parte codemandada, atinentes al pago de las cuotas de condominio y el porcentaje correspondiente de las mismas, por lo que la prueba resulta idónea y pertinente en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto se observa que la información remitida es congruente con la naturaleza y funciones propias del condominio, se aprecian dichos informes en todo su contenido y valor probatorio de conformidad con la sana crítica como sistema de valoración previsto en el artículo 507 ejusdem. Y ASÍ SE VALORAN.

      En la etapa de observaciones a los informes la representación judicial de la sociedad mercantil IMGEVE C.A. presentó:

       Copia certificada de la sentencia proferida por este Tribunal Superior en fecha 30 de enero de 2009, mediante la cual se modificó la decisión dictada por el Tribunal a-quo en fecha 12 de febrero de 2007, declarándose inadmisible la prueba de informes promovida en el particular octavo del escrito de pruebas de la parte actora.

      Con respecto a dicha documental se observa que según lo dispuesto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos que no sean de obligatoria presentación con el libelo de demanda pueden ser consignados hasta los últimos informes, y por ende siendo un instrumento público dicha copia certificada y por cuanto no es el instrumento fundamental de la pretensión, se admite y se valora en todo su contenido por este Sentenciador Superior, de conformidad con lo previsto en el precitado artículo y los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

      AUTOS PARA MEJOR PROVEER:

      De conformidad con lo previsto en los artículos 514 y 520 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal Superior en ejercicio de sus facultades probatorias oficiosas dictó en el presente proceso dos autos para mejor proveer, en fechas 11 de julio de 2012 y 1° de octubre de 2012, ordenando la realización de inspección sobre:

      1) El local comercial N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, la cual se llevó a cabo en fecha 13 de julio de 2012, tomándose fotografías en el acto, constatándose de las fotografías que en el área donde se desenvuelve la actividad comercial “La Boutique del Sonido” y áreas aledañas, constatándose la existencia de una escalera que conduce a la planta alta del centro comercial.

      Por tratarse de hechos verificados por este Sentenciador Superior que de otra manera habría sido difícil incorporar al expediente se valoran en todo su contenido probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

      2) El expediente N° 34-99 llevado por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Al respecto se observa que dicho auto del 1 de octubre de 2012, se dictó una vez vencido el lapso previsto en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, esto es dentro del lapso perentorio de quince (15) días siguientes a la presentación de los informes, lapso que venció el día 31 de julio de 2012, por lo que este Sentenciador Superior en aras de resguardar el principio de igualdad procesal se abstiene de valorar dicha inspección, y no obstante el error de procedimiento detectado estima resolver al fondo la presente causa en aras de evitar reposiciones inútiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE CONSIDERA.

      CONCLUSIONES:

      Una vez realizado el análisis de los medios de prueba aportados por ambas partes en la presente causa, este Sentenciador Superior procede a emitir sus conclusiones, a.c.u.d.l. pretensiones postuladas por el actor en su libelo por: 1) Abuso de Derecho; 2) Nulidad de contrato de obra; 3) Declaración de certeza de propiedad, y 4) Reivindicación, siendo necesario destacar que los alegatos expuestos por la parte demandante en esta instancia superior, relativos a la adquisición de las bienhechurías cuya reivindicación demanda por efecto de la accesión resultan extemporáneos, pues constituyen hechos nuevos no alegados por el actor en su demanda. Así pues se procede al análisis de las pretensiones planteadas por el actor en el siguiente orden:

1. ABUSO DE DERECHO

   El Abuso de Derecho es definido por M.O. en su “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” Editorial Heliasta S.R.L. (2000), como “una acción u omisión jurídica, positivamente protegida, que lesiona un legítimo interés, desprovisto de correlativa o concreta defensa”.

   En la doctrina nacional R.A. define el abuso del derecho como el acto realizado en el ejercicio de un derecho objetivo, que cause un daño a un interés no protegido especialmente por el ordenamiento jurídico, aunque si protegido en forma general por aquel ordenamiento, y cuya inmoralidad o antisocialidad se demuestra mediante la inadecuación del móvil con el espíritu y objeto que inspiraron el nacimiento de la institución”. L.A.A. expresa que “El uso que una persona haga de su derecho, dentro de los límites racionales, no puede constituir un hecho ilícito. Sin embargo, el uso imprudente o malicioso de los derechos degenera en abuso y compromete la responsabilidad de quien lo ejerce en tales condiciones”. Por su parte C.A.S. señala: “En Venezuela, sobrepasar, en el ejercicio de un derecho, las restricciones que impone la buena voluntad o la finalidad social de dicho derecho, es un hecho generador de responsabilidad civil…Esta es una hipótesis que la doctrina llama “abuso de derecho” terminología muy descriptiva, pero inapropiada, puesto que el derecho termina donde el abuso comienza”. (Código Civil de Venezuela, Artículo 1.185. Universidad Central de Venezuela, Caracas 2001).

   El artículo 1185 lo consagra como un supuesto de hecho ilícito y no como fuente autónoma de responsabilidad civil extracontractual tal como se observa a continuación:

   Artículo 1185. El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Existen diferentes criterios para precisar la naturaleza jurídica de esta institución y así se considera un ABUSO DE DERECHO aquel que se realiza: 1) Con intención de dañar a otro (criterio intencional); 2) Por negligencia o imprudencia en el ejercicio del derecho (criterio técnico de la culpa); 3) Sin obtener algún interés o beneficio económico (criterio económico), 4) Contrariando la función de la institución que los consagra, su espíritu y finalidad (criterio del fin social o finalista) y 5) Cuando se produce una ruptura del equilibrio que debe existir entre diferentes intereses. El Código Civil venezolano consagra la tesis finalista, pues de conformidad con la norma supra transcrita para establecer cuando hay abuso de derecho, debe determinarse los límites fijados al ejercicio del derecho en cuestión según los principios de la buena fe o la finalidad en virtud de la cual le fue conferido el mismo.

   La jurisprudencia nacional ha expresado que el abuso del derecho es una institución diferente al hecho ilícito consagrado en la primera parte del artículo 1185 del Código Civil, pues “tiene características propias, requiere otros elementos, prueba de hechos y circunstancias que no es menester probar cuando se trata del hecho ilícito propiamente dicho, jurídicamente distinto, aun cuando estén comprendidos en una misma disposición, se refieren a hechos o aspectos profundamente diferentes. En el primer caso, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En el segundo, se trata de situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico: precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la Ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; puede decirse que se trata de los dos derechos en conflicto, cuestión peliaguda que no puede resolverse en forma simplista”. (Sentencia de la Corte de Casación, Sala Civil, Mercantil y del Trabajo del 20 de octubre de 1953, en Código Civil de Venezuela, Artículo 1.185. Universidad Central de Venezuela, Caracas 2001).

   Dicho lo anterior tenemos que en el presente caso se alega que la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÌA ANÒNIMA (IMGEVE C.A.) como empresa absorbente de IMGEVE ZULIA C.A. incurrió en ABUSO DE DERECHO pues notificó la terminación del contrato de arrendamiento suscrito entre el demandante y la empresa absorbida, en forma aparentemente legal, con un año de anticipación al cumplimiento del décimo (10º) año, tal como se estableció en la cláusula segunda del contrato, más tal actitud encubre una actuación deshonesta que excede los limites de la buena fe pues se hizo con el propósito de apropiarse de una parte del local arrendado, específicamente de unas mejoras consistentes en un área de entrepiso de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 M2) que fue arrendada y que limita con el local Nº 39 propiedad de la arrendataria.

   En este orden de ideas se precisa traer a colación los hechos que quedaron demostrados en la presente causa a través de la valoración probatoria antes efectuada, y así tenemos que:

   En fecha 1 de diciembre de 1988 las sociedades mercantiles COMPLEJO ARQUITECTÓNICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (COMAICA) y COMPLEJO ARQUITECTÓNICO RESIDENCIAL COMPAÑÍA ANÓNIMA (COMARE) representadas por su Presidente D.S.Z. y su Vicepresidente D.S.Z. protocolizaron por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 44, tomo 20, protocolo 1°, el documento de condominio del centro comercial Paseo Las Delicias, ubicado en la avenida 15 del municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cual se estableció lo siguiente:

   LOCAL N° 39: Se encuentra en el ángulo Noroeste del Centro Comercial formado por la intersección del Edificio Principal y el Ala Norte, sobresaliendo en parte la construcción del local hacia el Este en relación al alineamiento que trae en dirección Sur-Norte el resto del Edificio Principal. Tiene una superficie aproximada de un mil doscientos diecisiete metros cuadrados y sesenta centésimas de metro cuadrado (1.217,60 m2) dentro de los siguientes linderos: NORTE y ESTE: con las fachadas correspondientes a esos lados del Edificio, SUR: nombrándose de Este a Oeste con pasillo interior que comunica la zona de estacionamiento posterior (lado este del edificio principal) con el pasillo general de circulación de la planta baja, pasillo interior aquel en el cual se encuentra una escalera de acceso a la planta alta del edificio principal y un cuarto de aseo y por el OESTE nombrándose de norte a sur con el local N° 40 y con la fachada correspondiente a ese lado del edificio. La superficie del piso correspondiente a la referida parte de la construcción del local que sobresale en relación a la alineamiento del edificio principal se encuentra en un plano inferior con desnivel de un metro en relación al resto del piso del local y su techo en esta misma parte sobresaliente de la construcción es de doble altura, coincidiendo ésta con la del techo de los locales de la planta alta del mismo edificio principal. En el resto del local, o sea, en la parte del mismo que se corresponde o alínea en sentido Sur-Norte con el edificio principal, el techo está a la misma altura del resto de los locales de la planta baja del centro comercial. Por lo tanto el fondo (lado este) de los correspondientes locales Nos 92 al 98 de la planta alta colinda con el espacio interior del local N° 39 bajo descripción que se origina por la construcción del techo de doble altura. Consta de dos grandes ambientes principales a diferentes niveles y previsiones para la instalación de equipo de aire acondicionado y para cuatro salas sanitarias.

   LOCAL N° 97: Tiene una superficie aproximada de setenta y un metros cuadrados y cinco centésimas de metro cuadrado (71,05 m2), con los siguientes linderos: Norte con el local N° 98, Sur: con el local 96, por el Este con espacio vacío interior del local N° 39 de la planta baja, y por el Oeste con la fachada correspondiente a ese lado del edificio principal.

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

   Como puede observarse, en la estructura original del centro comercial Paseo Las Delicias el local N° 97 está ubicado en la planta alta del edificio, mide SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECIMETROS CUADRADOS (71,05 m2), y limita por el Este con espacio vacío interior del local N° 39, el cual se encuentra en la planta baja del edificio, mide MIL DOSCIENTOS DIECISIETE METROS CON SESENTA DECIMETROS CUADRADOS (1217,60 m2) y posee un área con un metro de desnivel del piso de la planta baja y a su vez se eleva a una doble altura, que coincide con el techo de los locales comerciales de la planta alta.

   Quedó demostrado igualmente que en fecha 19 de julio de 1990 el BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, liberó la hipoteca que pesaba sobre el local N° 39 del centro comercial a las compañías promotoras COMAICA y COMARE las cuales mediante el mismo documento dieron en venta el referido local al ciudadano U.B.M., protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 19 de julio de 1990, bajo el N° 10, tomo 4, protocolo 1°.

   Dicho propietario construyó sobre éste local un piso y lo anexó al local N° 97, y conjuntamente con su cónyuge T.U.D.B. mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 23 de junio de 1990, bajo el N° 10, tomo 50, dieron en venta a las compañías COMAICA y COMARE, determinadas mejoras construidas en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, con un área aproximada de CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 mts2) que se describen textualmente así: “consisten en una construcción cerrada con piso de cemento, techo de platabanda, paredes de bloques con ventanales de vidrio con protección metálica, dicha construcción mide de Norte a Sur Treinta y Seis metros (36 mts) y de Este a Oeste Doce metros (12 mts.)…se accede por el local 97 de dicho Centro Comercial el cual tenemos opcionado con las empresas constructoras COMAICA Y COMARE, el cual através (sic) de este documento renunciamos y le cedemos a las compradoras los derechos que tenemos sobre la misma…”

   En este orden de ideas, resulta menester destacar que tal como antes fue explicitado el área original del local N° 97 era de SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECIMETROS CUADRADOS (71,05 m2), por lo que resulta difícil pensar que en ésta área se haya construido unas mejoras que exceden considerablemente sus dimensiones (CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 m2)) pero ello es posible ya que se hizo uso del espacio vacío interior del local N° 39 que se describe igualmente en el documento de condominio, y cuyo techo coincidía con el de los locales de la planta alta y poseía una doble altura, es decir que colocando un piso en el área de desnivel del local N° 39 se ampliaba el local N° 97.

   Asimismo se constató que las compañías COMAICA y COMARE mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 29 de abril de 1991, bajo el N° 29, tomo 52, vendieron dichas mejoras al ciudadano M.C.L..

   En este orden de ideas se observa que los ciudadanos H.B.M. y su cónyuge T.U.D.B. mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de junio de 1991, bajo el N° 21, protocolo 1°, tomo 28 vendieron al ciudadano G.A.H.G., el local N° 39, describiéndose en forma idéntica a la forma en que aparece en el documento de condominio es decir con una superficie de MIL DOSCIENTOS DIECISIETE METROS CON SESENTA DECIMETROS CUADRADOS (1217,60 m2) y un área con un metro de desnivel del piso de la planta baja que a su vez se eleva a una doble altura, que coincide con el techo de los locales comerciales de la planta alta, pero no se incluyó en esta venta el piso que suman CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 m2) edificados por H.B..

   Tal consideración coincide con los resultados de la experticia evacuada en el presente proceso, pues se determinó que la losa de entrepiso ubicada en el local N° 39 del centro comercial formó parte del local N° 97 y por lo tanto se puede considerar que sirvió de piso al local N° 97, pues se encontró un vano o puerta que permitía la comunicación, ubicado en el área lateral a las salas sanitarias originales del local N° 97 y de la zona de las salas sanitarias ubicadas en la losa, el cual fue tapado con pared de bloques, frisada por ambas caras, y se puede demostrar que la colocación fue posterior a la construcción de la losa por las evidencias de trabajos de construcción existentes, tales como: manchas de friso en el piso y cielo raso y además, es la única parte inconclusa en ésta zona del local, inclusive se aprecia que en dicha pared quedó incrustado el cielo raso ya existente.

   Igualmente quedó establecido en la experticia que la losa de entrepiso se construyó con posterioridad a la entrega del centro comercial por las compañías promotoras, ya que la misma fue construida con un sistema constructivo diferente al que fue utilizado para la construcción del edificio, el cual fue construido con el sistema de losas de entrepiso y techo del tipo prefabricadas, mientras que la losa de entrepiso en estudio fue construida con platabanda de concreto armado tradicional y además porque existen evidencias de que fue construida sin instalaciones sanitarias y eléctricas y que posteriormente le fueron agregadas en un trabajo posterior, dichas evidencias son claras ya que todas las instalaciones de encuentran fuera de la misma, dentro el cielo raso o sobre la losa de entrepiso como es el caso de las instalaciones sanitarias.

   Ahora bien en este orden quedó demostrado que mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 7 de mayo de 1991, bajo el N° 86, tomo 54, y protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de julio de 1991, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 3, tercer trimestre del año 1991, las compañías COMAICA y COMARE dieron en venta al demandante P.S.B. el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, indicándose como medidas del mismo SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (71,05 m2). Por documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 9 de mayo de 1991, bajo el N° 91, tomo 53, el ciudadano M.C.L. vendió al demandante P.S.B., las mejoras que había construido H.B. en el local N° 97, que fueron vendidas a las compañías promotoras y que éstas le vendieron, con una superficie de CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 m2).

   En esta perspectiva, en fecha 25 de septiembre de 1991 el demandante P.S.B. mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Caracas, bajo el N° 32, tomo 81, en ejercicio de su derecho de propiedad sobre un local comercial que adquirió por documento registrado con medidas de SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (71,05 m2) y sobre unas mejoras que adquirió por documento autenticado de CUATROCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (430 m2) arrendó el área total de ambos inmuebles de QUINIENTOS TRES METROS CUADRADOS (503 m2), a la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A. la cual fue absorbida posteriormente por IMGEVE C.A., según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de septiembre de 1997 e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de febrero de 1998, bajo el N° 21, tomo 11-A.

   En el referido contrato de arrendamiento se estableció expresamente: “…El arrendador da en arrendamiento a la arrendataria un inmueble de su propiedad, constituido por un local comercial y sus mejoras distinguido con el local Nº 97, ubicado en la planta alta del edificio principal del centro comercial Paseo Las Delicias situado en la jurisdicción de la parroquia O.V. (antes municipio Coquivacoa) del municipio Maracaibo del estado Zulia dicho local y sus mejoras comprenden un área aproximada de QUINIENTOS TRES METROS CUADRADOS (503 m2) de los cuales CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2) aproximadamente que constituyen sus mejoras, se encuentran en obra limpia, pisos, paredes y techos, sin ningún tipo de instalaciones eléctricas ni sanitarias, de las cuales sólo existen puntos para su inmediata instalación, tampoco cuenta esta área con servicios públicos o privados de ninguna especie, todo lo cual es de pleno conocimiento de la arrendataria, quien en ese estado lo acepta; los restantes setenta y un metros cuadrados (71 m2), que constituyen el local comercial arrendado, signado con el Nº 97, se encuentran completamente terminados en obra, con piso de granito, paredes frisadas y pintadas, techo con acabado en cielo razo, lámparas, y se haya dotado de instalaciones eléctricas y sanitarias, servicio de aguas blancas, una sala sanitaria y desaguero de aguas negras, además esta equipado con un (1) aparato de aire acondicionado tipo “Split” de cinco (5) toneladas, ubicado en su sala de máquinas respectiva con ductos y rejillas, todo lo cual ha sido constatado por la arrendataria previamente y así lo acepta, obligándose a su conservación y mantenimiento a sus propias expensas, mientras dure la presente relación contractual.”

   Asimismo se observa que en la cláusula séptima se estableció que “…El arrendador autoriza a la arrendataria para realizar los trabajos que sean necesarios dentro del inmueble arrendado a objeto de facilitar un mejor desenvolvimiento de sus actividades comerciales, quedando expresamente autorizado para construir escaleras internas, oficinas, exhibidores, salas sanitarias y de servicios, así como para instalar aparatos de aire acondicionado con su correspondiente ductería y otras mejoras, de acuerdo a sus necesidades, quedando también expresamente convenido que una vez concluido el termino del presente contrato, las mejoras y bienechurías realizadas por la arrendataria quedaran en beneficio del inmueble, sin obligación para el arrendador de reconocer indemnización alguna por tales conceptos. Se convino expresamente que el suministro de corriente eléctrica de las mejoras del local arrendado (CUATROCIENTAS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2) se haría en conexión con la acometida correspondiente al local N° 39…”

   Al respecto es menester precisar que de la experticia evacuada en el presente proceso se pudo determinar que las instalaciones eléctricas de la losa de entrepiso ubicada en el local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias provienen o van al local N° 97, lo cual fue constatado al revisar el espacio contenido entre el cielo raso y la losa de techo de la doble altura, situación que no suele presentarse a menos que se trate de un mismo espacio, según lo expuesto por los expertos, afirmación que coincide con las máximas de experiencias.

   En este orden de ideas resulta imperioso para este Sentenciador Superior citar el contenido del artículo 1159 del Código Civil según el cual: “…Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. De tal manera que el contrato de arrendamiento estableció una serie de obligaciones para ambas partes contratantes, entre las cuales se destaca principalmente la determinación del área arrendada, la cual fue claramente descrita en el contrato, indicándose la conformidad de la arrendataria al respecto, pactándose que la misma realizaría las mejoras necesarias para el acondicionamiento del espacio en función de su actividad comercial, pero quedando claro en todo momento que el espacio arrendado era un local y sus mejoras, con una superficie total de QUINIENTOS TRES METROS CUADRADOS (503 m2).

   Es por ello que los alegatos de la sociedad mercantil IMGEVE C.A. como sucesora a título universal de los derechos y obligaciones de la arrendataria original IMGEVE ZULIA, C.A. conforme a los cuales ese contrato hacían referencia a unas mejoras que se realizarían a futuro resulta cierto pero en la medida del acondicionamiento del área de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 m2) que excedía la superficie original del local N° 97 que era de SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECIMETROS CUADRADOS (71,05 m2).

   Siguiendo con el análisis de los hechos demostrados en la presente causa, se observa que según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 11 de agosto de 1994, bajo el N° 75, tomo 114, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1 de noviembre de 1994, bajo el N° 49, protocolo 1°, tomo 27, el ciudadano G.A.H. vendió a la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA C.A. hoy absorbida por IMGEVE C.A, el local comercial N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, el cual se describió en los mismos términos en que se hizo en el documento de condominio, es decir, que el mismo tenía una superficie de MIL DOSCIENTOS DIECISIETE METROS CON SESENTA DECIMETROS CUADRADOS (1217,60 m2) y un área con un metro de desnivel del piso de la planta baja que a su vez se eleva a una doble altura, que coincide con el techo de los locales comerciales de la planta alta.

   Al respecto se observa que a pesar que el ciudadano H.B. había construido unas mejoras en el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias que implicaban una disminución y modificación del área total del local N° 39, cuando vendió este inmueble al ciudadano G.H. no aclaró tal situación, y menos aún cuando este ciudadano vendió el referido inmueble a la sociedad mercantil IMGEVE C.A. por lo que en dichos instrumentos se obvió tal construcción de mejoras, pero la misma ya había sido realizada con anterioridad, quedando demostrado de actas que durante el año siguiente a la compra del local N° 39 ni el ciudadano G.H. ni la prenombrada compañía interpusieron demanda en contra de sus vendedores respectivamente por DISMINUCIÓN DE PRECIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, pues en los documentos respectivos se mantuvo la caracterización original del local N° 39, cuando lo cierto era que en el mismo se había construido una losa de entrepiso que modificó dicho local y amplió las medidas del local N° 97, y esa falta de interposición de la referida demanda quedó demostrada mediante informes e inspección judicial realizada en el presente proceso por los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Es por todo lo expuesto que el documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 20 de septiembre de 1996, bajo el N° 67, tomo 109, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de diciembre de 1996, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 25, mediante el cual la sociedad mercantil ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. declaró haber construido una serie de mejoras y bienechurías en el local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, por orden y cuenta de la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A., que comprende una losa con un área total de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 m2) resulta ineficaz, pues para la fecha del otorgamiento de este documento dicha área ya había sido construida por H.B., por lo que el objeto sobre el cual versó era inexistente. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Consecuencialmente, el documento reconocido por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 3 de marzo de 1998, bajo el N° 26, tomo 2, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 6 de marzo de 1998, bajo el N° 19, tomo 27, protocolo 1°, contentivo de la aclaratoria efectuada por el ciudadano D.S.Z., actuando en representación de las compañías COMAICA y COMARE, compañías promotoras del centro comercial Paseo Las Delicias, mediante el cual indican que el local N° 97 mide QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (503,05 mts2) resulta acorde con la cadena documental de las mejoras iniciada por H.B., cuando las construyó y vendió a las referidas compañías, las cuales las vendieron al ciudadano M.C.L. y éste las vendió al demandante, documento de aclaratoria que no requería de autorización por la asamblea de condominio, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, pues el artículo 7 de esta Ley consagra que la modificación de las alícuotas está sujeta a acuerdo unánime, pero en esta aclaratoria sólo se realizó modificación a las medidas del local, por lo que se le otorga pleno valor probatorio a este documento. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Determinado lo anterior se observa que, siendo propietaria IMGEVE C.A. del local N° 39 y arrendataria del local colindante N° 97 del referido centro comercial, y de conformidad con lo previsto en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento según el cual el contrato tendría una duración de quince (15) años, con la posibilidad de rescindir el mismo en el décimo (10°) año, siempre que la arrendataria lo notificara con un año de anticipación a la arrendadora, situación que se debía verificar en fecha 15 de octubre de 1999, se observa que la mencionada sociedad mercantil en esa misma fecha y mediante actuación del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizó la notificación al demandante sobre dicha rescisión en los siguientes términos: “…la solicitante empresa Imgeve C.A…no está en posibilidad de continuar arrendando el local distinguido con el N° 97, ubicado en la planta alta del Edificio Centro Comercial Paseo Las Delicias situado en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia por lo cual da por terminado el contrato suscrito entre el notificado y la solicitante…” . Al respecto se dejó constancia que el notificado no expuso nada y se negó a firmar el acta.

   Igualmente se llevó a cabo la oferta en el lugar antes indicado, la cual consistió en: “…hacerle entrega de la cantidad de Cinco Millones Seiscientos Diez y Ocho (sic) Mil Seiscientos Noventa y Un Bolívares con 48 (sic) Céntimos, correspondiente a la sumatoria de los cánones de arrendamiento mensuales que la solicitante debe pagar al notificado, en su carácter de arrendador del local distinguido con el N° 97, ubicado en la Planta Alta del Edificio Principal del Centro Comercial Paseo Las Delicias, situado en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asimismo las llaves del inmueble antes identificado, todo ello debido a la notificación de terminación del contrato de arrendamiento suscrito entre la solicitante y el notificado…”. El tribunal indicó al notificado que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a dicha notificación podía pasar a la sede del Juzgado a retirar el cheque de gerencia por las cantidades consignadas, girado contra el Banco Mercantil, de fecha 14 de octubre de 1999 y signado con el N° 57039740 y a la orden del Tribunal y asimismo las llaves del local. Se dejó constancia que el notificado expuso: “No recibo ni el dinero, ni las llaves”, e igualmente se negó a firmar el acta.

   Se observa asimismo que en fecha 18 de febrero de 2000 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia admitió la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoada por el ciudadano P.S.B. en contra de la sociedad mercantil IMGEVE, C.A. por falta de pago de dos (2) mensualidades consecutivas, proceso en el cual se dictó medida en fecha 18 de febrero de 2000 y en la misma fecha el demandante y su esposa constituyeron hipoteca sobre el local N° 97 del centro comercial Paseo Las Delicias, más en fecha 4 de febrero de 2003 se declaró la perención de la instancia de ese proceso según copias simples insertas en el expediente, lo cual demuestra la disconformidad de la parte actora con la oferta real de pago realizada por la sociedad mercantil arrendataria, tal como lo alegó en el presente proceso.

   Finalmente se observa que en el local N° 39 actualmente funciona una tienda denominada “LA BOUTIQUE DEL SONIDO C.A.” y el uso comercial que desarrolla es la venta de electrodomésticos y línea blanca, anteriormente ocupada por IMGEVE C.A. y el administrador del condominio del centro comercial Paseo Las Delicias informó al Tribunal a-quo que de conformidad con el documento de condominio su área total es de MIL DOSCIENTOS DIECISIETE METROS CON SESENTA DECÍMETROS (1.217,60 mts2), siendo el porcentaje de condominio sobre las cosas, cargas y beneficios comunes equivalente a siete enteros con cuarenta centésimas (7,40 %) y la cuota ordinaria de condominio aplicable a dicho local era de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 4.606.200,00) actualmente CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 4.606,20) mensuales.

   Pero igualmente reconoció el Administrador del condominio que el área del local N° 97 de acuerdo al documento de condominio antes referido y al documento de aclaratoria protocolizado en la misma Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 6 de marzo de 1998, bajo el N° 19, tomo 27, protocolo 1°, comprende una superficie de QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (503,05 mts2), siendo el porcentaje de condominio sobre las cosas, cargas y beneficios comunes equivalente a cuarenta y tres centésimas por ciento (0,43%) y la cuota ordinaria de condominio aplicable a dicho local era de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 263.700,00) actualmente DOSCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 263,70) mensuales, lo cual afirma que ante ese ente administrador de la propiedad horizontal dichas mejoras corresponden al local N° 97, indicándose que las cuotas correspondientes por los locales Nos. 39 desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de diciembre de 2006 fueron canceladas por la sociedad mercantil IMGEVE ZULIA, C.A. y las cuotas del local N° 97 en el mismo período los realizaba el ciudadano P.S.B., posteriormente IMGEVE ZULIA, C.A, CALZADOS DUSHI, y finalmente INVERSIONES R.T..

   Es por todo lo antes evidenciado que este Juez Superior concluye en la procedencia en derecho de la pretensión de ABUSO DE DERECHO, pues existen claros indicios que la sociedad mercantil IMGEVE C.A. actuando como sucesora a título universal de la compañía IMGEVE ZULIA C.A. ejerció su derecho de rescindir el contrato de arrendamiento que ésta última había celebrado con el ciudadano P.S., EXCEDIENDO LOS LÍMITES DE LA BUENA FE, pues lo hizo con la intención de apropiarse de unas bienechurías que FORMABAN PARTE DEL OBJETO ARRENDADO, con la elaboración y registro de un documento mediante el cual se declaró que las mismas habían sido realizadas por la codemandada ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A. cuando lo cierto es que fueron realizadas por el ciudadano H.B., quien las vendió a las compañías promotoras y éstas al ciudadano M.C., quien las vendió a su vez al demandante, todo lo cual fue aclarado y reconocido por el condominio del centro comercial Paseo Las Delicias mediante documento público y mediante informes presentados en el proceso, todo lo cual hace procedente la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el actor en su libelo.

   Indemnización de daños y perjuicios

   De análisis precedente se observa que declarado con lugar el ABUSO DE DERECHO, resulta procedente el pago de los conceptos reclamados en el libelo por el actor por concepto de LUCRO CESANTE y DAÑO EMERGENTE y que fueron determinados mediante experticia, arrojando los siguientes montos: VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÒS CENTIMOS (Bs. 23.865, 22) por concepto de LUCRO CESANTE; y TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÌVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 34.753,15) por concepto de DAÑO EMERGENTE.

   Daño Moral

   Este órgano jurisdiccional participa del criterio que la acción por daños morales constituye la búsqueda de la indemnización de los daños que se inflingen a una persona natural en sus intereses morales, psíquicos o emocionales tutelados por la Ley, a través de una indemnización económicamente estimada, y en tal sentido, se considera oportuno traer a colación, la definición que sobre el daño moral dimana de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 131, de fecha 26 de abril del 2.000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., así:

   El daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica

   .

   Del mismo modo, se debe traer como referencia la definición que, en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES”, Caracas-Venezuela, 1.986, pág. 143, presenta el tratadista venezolano Dr. E.M.L., en la forma siguiente:

   Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona

   .

   Es menester precisar, que la acción por daños morales deriva de las disposiciones legales contenidas en el Código Civil, en su artículo 1.185 y más específicamente en el artículo 1.196, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 60, por lo que es evidente que se trata de un derecho constitucional consagrado y que al encontrarse una persona inmersa dentro de los presupuestos calificatorios del daño moral, tiene acción prudencial y esencialmente legal para hacer valer la reparación o subsanación a la que tendría derecho. Para instruir la anterior apreciación, resulta oportuno puntualizar el contenido del artículo 1.196 del Código Civil, que expresamente establece:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

   .

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De conformidad con el precepto legal ut supra citado, la obligación de reparación se extiende no solo al daño material causado por el acto ilícito, sino también al daño moral que resulte de la actividad lesiva del responsable de la situación fáctica del evento dañoso, y en interpretación a dicho artículo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 278 de fecha 10 de agosto del 2.000, expediente Nº 99.896, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., ha sentado que:

   (…Omissis…)

   “(...) el artículo 1196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo. Asimismo, el artículo en comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo mas equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material, sino moral.”

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   De manera pues que, lo que se constituye como esencial en materia de daño moral es el hecho generador del daño, y asimismo, su imputación al agente responsable, por lo que a la verificación de tales hechos deberá ceñirse la actividad del administrador de justicia, a los fines de considerar con lugar la demanda incoada. En el presente caso constatado el ABUSO DE DERECHO cometido por la sociedad mercantil IMGEVE C.A. en contra del demandante P.S., se considera procedente la indemnización de daño moral reclamada, sin embargo este Sentenciador Superior considera exagerada la estimación realizada por la parte actora del mismo pues si bien no existe un parámetro para medir el grado de ansiedad y molestia que puede generar en una persona al ser víctima de un abuso de derecho como el constatado o el haber sido señalado -según la parte actora- como un comerciante abusivo que quiso apropiarse de algo que no le pertenece, este Jurisdicente estima apropiado delimitar la indemnización de daño moral en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00).

2. NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA

   Ahora bien, con relación a la pretensión de nulidad, ésta constituye una sanción aplicable sólo a actos jurídicos, sólo ellos son susceptibles de nulidad, cuando adolezcan de defectos originarios, intrínsecos y esenciales, y la misma implica que el acto nunca ocurrió, y por lo tanto, nunca produjo efectos jurídicos, o que el acto jurídico nació viciado, tiene un carácter eminentemente legal, aunque debe ser declarada por los jueces, y la misma tiene su fundamento en la protección de intereses colectivos o particulares, que resultan vulnerados al no cumplirse los requisitos determinados en la Ley para su formación.

   En el presente caso, la parte demandante fundamenta su pretensión de NULIDAD ABSOLUTA del contrato de obra celebrado entre las sociedades mercantiles IMGEVE C.A. y ACER DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES C.A. por inexistencia del objeto del contrato, siendo éste un requisito de EXISTENCIA del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 1141 del Código Civil, en los siguientes términos:

   Artículo 1.141.- Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

   1. Consentimiento de las partes;

   2. Objeto que pueda ser materia de contrato y

   3. Causa lícita.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Debe señalarse que la parte actora alegó en esta segunda instancia la caducidad de la acción, considerando que se trata de una acción de simulación, y al respecto siendo la caducidad de orden público, este Sentenciador Superior la examina y así es menester precisar que la pretensión postulada por la parte actora es una pretensión de nulidad, la cual tiene un lapso de prescripción y no de caducidad, según lo previsto en el artículo 1346 del Código Civil, según lo señalado reiteradamente la jurisprudencia, siendo la prescripción un alegato de parte que no puede ser suplido por el Juez, y en todo caso por cuanto en el presente caso se demanda la nulidad absoluta del contrato, por inexistencia del objeto es decir por ausencia de un elemento esencial del contrato, el cual no está sometido a dicho lapso de prescripción. Por todo lo expuesto la caducidad alegada es improcedente. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Así pues, verificado que en el presente caso el contrato de obra celebrado entre dichas compañías tiene por objeto un área de entrepiso ubicado en el local N° 39 que pertenecía al demandante, que era parte del contrato de arrendamiento y por lo tanto era indisponible, el contrato de obra contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 20 de septiembre de 1996, bajo el N° 67, tomo 109, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de diciembre de 1996, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 25, resulta NULO por carecer de objeto. Y ASÍ SE DECLARA.

3. DECLARACIÒN DE CERTEZA DE PROPIEDAD

   El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   Artículo 16.- Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

   En el presente caso el actor pretende que la parte demandada reconozca su derecho de propiedad sobre el área de entrepiso, y de conformidad con las pruebas cursantes en autos en especial la cadena documental presentada por el actor y el documento aclaratorio del condominio reconocido por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 3 de marzo de 1998, bajo el N° 26, tomo 2, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 6 de marzo de 1998, bajo el N° 19, tomo 27, protocolo 1°, mediante el cual el ciudadano D.S.Z., actuando en representación de las compañías COMAICA y COMARE, compañías promotoras del centro comercial Paseo Las Delicias, aclara que el local N° 97 mide QUINIENTOS TRES METROS CON CINCO DECIMETROS (503 m2), que es el área resultante de sumar su superficie original de SETENTA Y UN METROS CON CINCO DECIMETROS CUADRADOS (71,05 m2),con las mejoras de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 m2), se determina la procedencia de esta pretensión. Y ASÍ SE DECLARA.

4. REIVINDICACIÒN

   El fundamento de la acción reivindicatoria es el derecho de propiedad y en particular el derecho de persecución característico del mismo, al ser una acción restitutoria, tiene por objeto obtener una sentencia que condene a la devolución de determinada cosa, y en este aspecto la reivindicación se diferencia de la acción de declaración de certeza de la propiedad en que ésta sólo persigue dicha declaración, sin condena de restitución.

   Dentro de este orden de ideas, esgrime este operador de justicia, que tanto la doctrina nacional como la internacional han coincidido en establecer que la reivindicación es la más importante de las acciones reales, la fundamental y más eficaz defensa de la propiedad; asimismo, se ha puntualizado que para que proceda la acción reivindicatoria, es necesario por una parte, que el actor sea propietario y lo demuestre con justo título, segundo, que exista identidad entre el inmueble identificado en tal justo título, y como tercer requisito, que se demuestre que el demandado sea poseedor o detentador.

   En efecto el artículo 548 del Código Civil señala que:

   El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.

   Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador

   . (Negrillas de esta Superioridad).

   En el presente caso se demostró que el demandante es propietario de un área de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 m2) ubicada en la parte posterior del local N° 39 del centro comercial Paseo Las Delicias, según justo título que es el documento aclaratorio del condominio, se constató que dichas mejoras se encuentran desocupadas según la inspección realizada por este Tribunal Superior y cuyas fotografías constan en actas pero que las mismas fueron ocupadas por IMGEVE C.A. quien se atribuía la propiedad sobre las mismas y se trata del mismo espacio que la referida sociedad mercantil denomina losa de entrepiso, por todo lo cual la demanda resulta procedente. Y ASÍ SE DECLARA.

   Consecuencialmente puesto que fueron declaradas procedentes todas las pretensiones acumuladas por el demandante en su libelo, pero se redujo la estimación realizada por el actor en cuanto a la indemnización de DAÑO MORAL, resulta pertinente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda facti especie. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia, tomando base en los fundamentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos de ambas partes y los medios probatorios aportados por la parte demandante en la presente causa, todo lo cual llevó a la convicción de este Juzgador Superior a considerar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, se origina la consecuencia lógica de REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado a-quo; y consecuencialmente, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el juicio de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR ABUSO DE DERECHO, DECLARACIÓN DE CERTEZA DE PROPIEDAD Y REIVINDICACIÓN incoada por el ciudadano P.S.B. en contra de la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÍA ANONIMA C.A. (IMGEVE C.A.), y por NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA contra IMGEVE COMPAÑÍA ANONIMA C.A. (IMGEVE C.A.), y ACER DISEÑOS y CONSTRUCCIONES C.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por P.S.B. contra sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2011 proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida decisión de fecha 20 de diciembre de 2011 proferida en por el Juzgado a-quo, en consecuencia se declara:

1) SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA PARA SOSTENER EL PRESENTE PROCESO opuesta por las compañías demandadas.

2) SIN LUGAR LA FALTA DE LITIS CONSORCIO ACTIVO NECESARIO opuesta por las compañías demandadas.

3) SIN LUGAR LA FALTA DE LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO opuesta por las compañías demandadas.

4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR ABUSO DE DERECHO, DECLARACIÓN DE CERTEZA DE PROPIEDAD Y REIVINDICACIÓN incoada por el ciudadano P.S.B. en contra de la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÍA ANONIMA C.A. (IMGEVE C.A.) pues todas las pretensiones se consideraron procedentes, pero se redujo la indemnización por daño moral.

5) CON LUGAR la pretensión de NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA incoada por el ciudadano P.S.B. en contra de las sociedades mercantiles IMGEVE COMPAÑÍA ANONIMA C.A. (IMGEVE C.A.), y ACER DISEÑOS y CONSTRUCCIONES C.A.

SE CONDENA a la sociedad mercantil IMGEVE COMPAÑÌA ANÒNIMA C.A. (IMGEVE C.A.) a cumplir las siguientes prestaciones:

1) PAGAR al demandante P.S.B. la cantidad de VEINTITRÈS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTIDÒS CENTIMOS (Bs. 23.865, 22) por concepto de LUCRO CESANTE; la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÌVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 34.753,15) por concepto de DAÑO EMERGENTE y la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÌVARES (Bs. 200.000,00) por concepto de DAÑO MORAL.

2) ENTREGAR al demandante P.S.B. el área de entrepiso de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432 mts2) ubicado en la parte posterior del local Nº 39 del centro comercial Paseo Las Delicias del municipio Maracaibo del estado Zulia.

SE DECLARA LA NULIDAD del documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 20 de septiembre de 1996, bajo el N° 67, tomo 109, y posteriormente protocolizado en por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de diciembre de 1996, bajo el N° 41, protocolo 1°, tomo 25, por carecer de objeto y se ordena al Registrador del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia proceda a estampar la nota marginal correspondiente.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la parte demandante.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. KILIANY RAMIREZ

En la misma fecha, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. KILIANY RAMIREZ

LGG/ag