Decisión nº XP01-R-2015-000141 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 27 de Agosto de 2015

En fecha 25 de agosto de 2015, se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación signado con el N° XP01-R-2015-000141, interpuesto en la causa principal Nº XP01-P-2015-003520, seguida a los ciudadanos SAYAGO R.J.G., y M.S.C.L., (plenamente identificados) a quien el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputados, celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 23/08/2015, le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY DE CONTRABANDO, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 3 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO.

Recibidas las indicadas actuaciones, conforme a la distribución del sistema integral de gestión y decisión informático juris 2000, la presente ponencia le correspondió al juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CAPITULO II

DE LA DECISION IMPUGNADA

De las actuaciones que conforman el presente asunto, se evidencia que la Jueza luego de oída la exposición de las partes, dictó los siguientes pronunciamientos:

(…)PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto a la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos SAYAGO R.J.G., titular de la cedula de identidad Nº 13.964.797, de nacionalidad venezolana mayor de edad, de profesión obrero, mayor de edad, nacido en fecha 30-12-75, de 39 años de edad, natural puerto Ayacucho estado Amazonas, hijo de P.R. (f) y padre desconocido, residenciado en san enrique, calle principal, brisas del Orinoco, casa color verde turquesa s/n, al lado de la valla de la junta comunal. y M.S.C.L., titular de la cedula de identidad Nº 19-353-540, de nacionalidad venezolana mayor de edad, de profesión estudiante, mayor de edad, nacido en fecha 03-11-88, de 26 años de edad, natural puerto Ayacucho estado Amazonas, posee un tatuaje en la mano derecha , hijo de L.L. (f) y R.C. (v) residenciado en san enrique, calle principal, brisas del Orinoco, casa color verde turquesa s/n, al lado de la vaya de la junta comunal, por cuanto no es compartido por este Tribunal los delitos precalificados a los imputados de marras, en consecuencia se procede a DESESTIMAR los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, por cuanto no se desprende del acta policial y demás actas que rielan al expediente la comisión del referido delito, ya que para que este se configure se requiere que el sujeto activo del mismo, se encuentra introduciendo o extrayendo del Territorio Nacional mercancías o bienes públicos o Privados, por el contrario reflejan los funcionarios actuantes que la retención de las cervezas fue realizado dentro de la vivienda de los imputados. Así mismo se DESESTIMA el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor, por no configurarse el mismos, por cuanto de la revisión efectuada a los documentos consignados por la Representación de la Defensa se evidencia que ciertamente la moto incautada le pertenece al ciudadano J.S., según autorización otorgada por el titular de la Propiedad del vehículo F.J.N., otorgada en fecha 02 de Diciembre de 2013, aunado a que la misma según se desprende de la experticia no se encuentra solicitada. En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, este Tribunal lo DESESTIMA, por cuanto no se dan los supuestos para su consumación, es decir, no se encuentran involucradas en este hecho más de tres personas y no aporta el Ministerio Público fundamento alguno para la perpetración del delito. Ahora bien no es menos cierto que por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso y por cuanto se debe garantizar la verdad a la que se contrae el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: En consecuencia Se declara SIN LUGAR, la solicitud del ministerio público en relación a que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos de los referidos artículos, es por lo que se declara CON LUGAR, la solicitud de la defensa Privada y se decreta a favor de los ciudadanos R.J.G., titular de la cedula de identidad Nº 13.964.797, y M.S.C.L., titular de la cedula de identidad Nº 19-353-540, la L.S.R.. TERCERO: Líbrese boleta Libertad. (…)

CAPITULO III

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Con motivo de la decisión impugnada mediante la presente actividad recursiva, la abogada M.C., actuando en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, en los siguientes términos:

(…)Seguidamente toma la palabra la fiscal del ministerio publico la cual manifiesta: de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del código orgánico procesal penal ejerzo recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo legitimada para ello como parte de la relación procesal, artículo 424 y 428 literal A del COPP, en virtud que de conformidad a lo establecido en el artículo 374 ejusdem la decisiones que acuerdan la libertad del imputado son recurribles a tenor de lo dispuesto en dicho artículo, así mismo como lo establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 04-2615, de la Sala de Casación Penal por cuanto al momento de esta representante del Ministerio Público solicitar la privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al 236 y siguientes del COPP, lo hace en virtud de considerar que en el expediente existen suficientes elementos para considerar que los imputados de autos, incurrieron en los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. En base a que el asunto que nos acoge como se desprende del acta policial son siguiendo instrucciones en cuanto a la aplicación al Operativo de Protección y Liberación del Pueblo ordenado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Gaceta Oficial N° 40608, que fue realizado en conjunto con funcionarios en esa fecha 21-08-2015, en horas de la madrugada en el sector Brisas del Orinoco Valle Lindo, por cuanto por información suministrada por los diferentes organismos de seguridad al Ejecutivo Nacional de que en dicho sector identificado supra es una Zona, considerada de alta peligrosidad, por lo que mediante instrucciones del Ejecutivo Nacional Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Comando Anti Extorsión Y Secuestro y Destacamento de Seguridad Urbana, cumplieron dichas instrucciones como se evidencia en los asuntos XP01-P-2015-003519, seguida al ciudadano M.N.C., el cual se desprende del acta policial que la aprehensión del mismo fue en sector brisas del Orinoco Valle Lindo, así del asunto XP01-P-2015-003518, seguida al ciudadano M.E.C., donde se desprende que la aprehensión del mismo fue también al igual que en este asunto que nos acoge, en el Sector Valle Lindo de este Municipio Atures del Estado Amazonas, por considerar que a través de estas acciones de inteligencia, dicho sector es son utilizados para realizar un sin número de delitos, en el caso que nos acoge en cuanto al Contrabando se puede evidenciar que la residencia en su parte externa hace conexión con el Río Orinoco, pudiéndose presumir que los objetos que se encontraban en la misma y en base a dicha conexión que tiene con el río se pudiera pasar esa mercancía al País vecino, como es del conocimiento de la población en general que desde esas casas a través del río se pasan mercancías a Colombia, sin cumplir con los mecanismos legales, así mismo en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, se pudiera evidenciar en esta etapa inicial del Proceso que dichas personas pertenecen a un grupo organizado a los fines de cometer delitos graves, cumpliéndose así lo solicitado por el Legislador en cuanto a considerar en esta etapa que se configura los requisitos exigidos por el Mismo para dicha imputación. En cuanto al delito de desvalijamiento según el acta policial se encontraban varias partes de moto en el sitio, dejándola como moto en estado de desvalijamiento es por ello que en base a lo anteriormente expuesto, considera esta representante del Ministerio Público que dicho operativo de Protección Y Liberación del Pueblo ordenado por el Ejecutivo Nacional en estos sectores como lo es Valle Lindo, Brisas del Orinoco, se considera que son de alta peligrosidad donde se encuentran bandas organizadas. Es todo. (…)

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS

Por su parte la defensa de los imputados de autos, representada por el abogado Yurdol García, al concedérsele el derecho de palabra, conforme lo preceptúa el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso:

(…) Se le concede el Derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. YULDOR GARCIA, quien manifestó: Buenas tardes, esta defensa se adhiere al criterio del Tribunal en todas y cada una de sus partes y se opone al recurso planteado por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto el mismo carece de argumentos jurídicos, quiere destacar esta defensa que la responsabilidad penal es personalísima y no obedece a estigmas sociales ni territoriales, es decir, en la presente causa, solo deben ser tomados los elementos indiciarios traídos a colación para poder ser considerada la solicitud de los ilícitos penales que plantea el Ministerio Público, por lo tanto una vez revisado por esta defensa no se desprende del expediente que se den los supuestos para que se configuren los delitos precalificados por la fiscalía, esta defensa tiene la certeza de que el Criterio y la decisión tomada por este Tribunal será ratificada por la Corte de Alzada lo que generaría se materialice la Libertad inmediata y sin restricciones de mis defendidos. Es todo. (…)

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CAPITULO V

DE LOS HECHOS

De la revisión de las actas se evidencia que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Amazonas, en la ejecución del Operativo de Protección y Liberación del Pueblo, decretado por el Presidente de la República, se constituyeron en el sector denominado barrio brisas del Orinoco, calle principal, casa sin numero, de color verde, parroquia F.G.T., Puerto Ayacucho estado Amazonas, según se desprende de las actas que una vez realizado el llamado en reiteradas oportunidades fueron atendidos por la ciudadana M.C., quien según refieren los funcionarios les permitieron el acceso a la vivienda, en cuyo interior se encontraban el concubino de nombre JESÚS, señalando los funcionarios en el acta que proceden de conformidad al articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al ingresar a la vivienda logrando avistar en u a de las habitaciones un ciudadano, al cual se le realiza una inspección de personas, sin la presencia de testigos, no incautándosele algún elemento de interés criminalistico, procediendo los mismos a realizar una búsqueda de algún elemento de interés criminalistico en la residencia logrando incautar un vehiculo tipo moto, del cual según los funcionarios las personas que se encontraban dentrote la residencia le manifestaron que pare ese momento no lo tenían, vehiculo sobre el cual se le practico una inspección, así mismo se logra visualizar un Rin de vehiculo tipo moto con su caucho, una orquilla trasera de un vehiculo tipo moto, Una parrilla para vehiculo tipo moto, un disco de freno para vehiculo tipo moto, un volante para vehiculo tipo moto, una balanza, una computadora portátil, una computadora portátil canaima, y la cantidad de diez cajas de cerveza; señalándolo funcionarios actuantes que en virtud que las personas no pudieron dar respuesta de los objetos y por cuanto su residencia queda ubicada a las orillas del río, procedieron a la incautación de todo los señalado, indicándole a los ciudadanos que quedarían detenidos, procediendo a realizar la inspección del lugar, así como la verificación de los ciudadanos y objetos ante el sistema de investigación e información policial, donde se obtuvo que ni las personas ni los objetos presentan solicitud alguna.

Así las cosas, presentados los referidos ciudadanos ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, la representación del Ministerio Público precalifico dicha conducta en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. Solicitando dicha representación la calificación en flagrancia de dichas aprehensiones conforme a lo preceptuado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, según se evidencia del acta de audiencia de presentación, el ciudadano SAYAGO R.J.G., manifestó: “… Buena si el único delito que yo he cometido es haber comprado esa cerveza, pero eran para una fiesta, yo quiero que la fiscalía tome en cuenta ya que le de una oportunidad a mi esposa que esta estudiando en una universidad y así mismo están nuestros hijos solos, yo me hago responsable de que esas cajas de cervezas yo las compre para una fiesta, ya tenemos cuatro días con los hijos solos, yo no he cometido delitos, la moto es mía y de eso. A preguntas de la Defensa E.F.: Para el momento de la detención donde estaban? En la cama estábamos dormidos, Que le dijeron los funcionarios? Nada con la mandarria tumbaron la puerta, hasta se llevaron 30.000 mil bolívares, hasta se llevaran las dos harinas pan y la mayonesa, a mi esposa le dijeron agarre sus hijos para allá pero ella cuando escucho que me iban a llevar, se me agarro al cuello y también se la llevaron y la dejaron detenida. A preguntas del Tribunal: Sr. Jesús en que parte incautaron la moto? Dentro de su casa. Y las cervezas? En un cuarto que esta dentro de mi casa…”

Por su parte la ciudadana M.S.C.L., durante la audiencia de presentación NO DECLARÓ.

Finalizada la exposición de las partes y oída la declaración de los imputados, el Tribunal declaró SIN LUGAR, la solicitud de calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos SAYAGO R.J.G., y M.S.C.L., por cuanto no compartió los delitos precalificados a los imputados de marras, Y se declaro SIN LUGAR la solicitud fiscal, en cuanto a que se decrete medida judicial privativa de libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos imputados de autos. Acordando la l.s.r. de los mismos.

Seguidamente el representante fiscal pasa a ejercer el efecto suspensivo de conformidad con articulo 374 concatenado con el artículo 424 del texto adjetivo Penal el ministerio publico ejerce el recurso en contra de la decisión del Tribunal, en cuanto al punto de no admitir los delitos imputados y acordar la l.s.r. de los ciudadanos SAYAGO R.J.G., y M.S.C.L.. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. YURDOL GARCIA; quien dio contestación al recurso.

Ahora bien, planteado como han quedado los hechos, y establecido que el motivo de la presente apelación lo constituye el decreto de la L.s.r. acordad a los ciudadanos SAYAGO R.J.G. y M.S.C.L., corresponde en primer lugar los presupuestos de admisibilidad de la presente así como la procedencia del efecto suspensivo ejercido por el titular de la acción penal.

CAPITULO VI

DE LA PROCEDENCIA DEL EFECTO SUSPENSIVO

Antes de emitir cualquier pronunciamiento, debe dejarse constancia que este Tribunal a los fines de la resolución del presente asunto, tuvo a la vista las actas que conforman el asunto principal signadas con el Nº XP01-P-2015-003520, ello en virtud de imposibilidad de elaboración de los fotocopias correspondientes para la conformación del cuaderno de apelación, debido a la inoperatividad de los equipos destinados para ello y existentes en esta sede judicial

DEL LAPSO PARA DECIDIR: De igual forma, previamente debe dejarse sentado si la decisión que recae en esta oportunidad debe ser reputada como dictada dentro del lapso a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal o fuera de dicho lapso.

Al respecto debe indicarse que desde la presente actividad recursiva se recibió ante este tribunal el día martes 25/08/2015 a las 2:33PM. La audiencia en la cual se interpuso la presente actividad recursiva, se celebró el 23/08/2015 y debidamente fundamentada en fecha 24/08/2015.

La anterior indicación, guarda relación con el lapso que estableció el legislador para la resolución de los recursos de apelaciones ejercidos bajo la modalidad del efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y teniendo en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, estableció que la corte de apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones, debe enfatizarse al justiciable el motivo por el cual la sentencia será dictada dentro del lapso de ley.

Para establecer la tempestividad de la presente decisión, es necesario referirse a la noción de días hábiles y días inhábiles en el proceso penal, para ello debe traerse a colación una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con carácter vinculante, bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 172 de aquel código y que de igual manera resulta aplicable bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma se encuentra actualmente regulado en el artículo 156 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en dicha sentencia, en relación al tema y siendo que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la Corte de Apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, la misma resulta aplicable, siendo que este tema (el cumplimiento de los lapsos procesales) guarda relación con el derecho a la defensa y para que las partes conozcan el fundamento y razonamiento del por que se dicta dicha sentencia en esta oportunidad sin que se haya menoscabado el referido derecho a la defensa por parte de este tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. (…). Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal deba computarse por días continuos, por cuanto para el conocimiento de los asuntos en esta fase todos los días será hábil, seria atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.

(…) De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: La realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de diligencias delimita así el propósito de la habilitación permanente de todos los días y de todas las horas en la fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los jueces de Control y las C.d.A. no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación.

(…)La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del proceso penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el juez de control en esta fase del proceso.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos de la investigación que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no puede contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal (…)

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Como una materialización de la antes referida sentencia, debe indicarse que las cuarenta y ocho horas que tiene este Tribunal de Alzada para decidir, es un lapso y no un término, lo que nos permite dictar la decisión en esta oportunidad. Lapso que empezó a transcurrir a partir del 25/08/2015 es decir que el lapso concluye el 27/08/2015 conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del Código Civil Venezolano, atendiendo a la fecha en la cual se recibieron las presentes actuaciones, quedando así establecido que la presente decisión se encuentra dentro del lapso de ley para decidir. Así se establece.

Establecido como ha quedado que la presente decisión, es dictada dentro el lapso de ley, deben considerarse los supuestos de admisibilidad del presente medio de impugnación y al efecto comenzamos por la revisión de:

LA LEGITIMACIÓN: En cuanto a la legitimación para ejercer el recurso de apelación (bajo la modalidad del efecto suspensivo) a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que sólo tendrá efecto suspensivo el recurso de apelación que interponga el titular de la acción penal, contra la decisión que acuerde la libertad o dicte una medida cautelar sustitutiva de la libertad.

En consecuencia el único legitimado para interponer dicho recurso e invocar la no ejecutabilidad inmediata de la decisión, es el Ministerio Público. Dicho lo anterior, y revisada las actas procesales se evidencia que quien ejerció el presente recurso fue el titular de la acción penal, quien efectivamente esta legitimado para ejercer el efecto suspensivo.

LA TEMPESTIVIDAD: Para establecer la tempestividad, en el caso que nos ocupa, es requisito que la fundamentación y contestación del recurso se haga de manera oral en la misma audiencia de presentación, una vez pronunciada la decisión del juez. Es así como de las actas se observa, que la representación fiscal una vez oída la decisión, ejerció la apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, el tribunal dio la oportunidad a la defensa para que diera contestación al recurso. En consecuencia, se encuentra satisfecho dicho requisito.

MOTIVOS DE APELACIÓN: Esta modalidad de efecto suspensivo es admisible en la audiencia dispuesta para la presentación de aprehendidos bajo los supuestos de delito flagrante, cuando el Tribunal acuerde la libertad del imputado o imponga una medida cautelar sustitutiva de la libertad al imputado.

Así vemos que en el caso de marras, nos encontramos ante el supuesto de una audiencia de presentación de imputados, en consecuencia se encuentra satisfecho el primer supuesto. Pero además para que este proceda, es necesario que el juez de la audiencia de presentación acuerde la libertad del imputado o imponga una medida cautelar sustitutiva.

De las actas se evidencia que el representante de la vindicta pública imputó los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y además solicitó la imposición de la medida judicial privativa de la libertad, petición que fue negada por el Tribunal y en su lugar le impuso la l.s.r. por considerar que no se generaron los supuestos de la flagrancia, desestimándose las calefacciones jurídicas señaladas por el Ministerio Público, en consecuencia se encuentra satisfecho dicho presupuesto.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, por cuanto los delitos imputados se encuentran dentro del catalogo de delitos allí incluidos. Así se decide.

CAPITULO VII

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que el tribunal que resuelve el recurso de impugnación, se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados. En consecuencia la competencia de este tribunal para la resolución del mismo, versará exclusivamente en relación a lo ajustado a derecho o no del decreto de las medidas cautelares y negativa del decreto de la medida judicial privativa de la libertad.

Al respecto, nos remitimos a lo que preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la libertad. Así tenemos que en la audiencia de presentación celebradas en el presente asunto, el Ministerio Público imputo a la ciudadanos SAYAGO R.J.G., y M.S.C.L., la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo.

Así mismo se constata que los delitos imputados, tienen establecida una pena privativa de libertad que excede de diez años, cuya acción penal no se encuentra prescrita, dado lo reciente de su presunta comisión.

En cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados SAYAGO R.J.G., y M.S.C.L., han sido autores, o partícipes en la comisión de los hechos punibles cuya comisión se les atribuyó en la audiencia de presentación; tenemos que del contenido acta policial que dio origen al presente procedimiento, se dejo constancia por parte de los funcionarios actuantes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Amazonas, en la ejecución del Operativo de Protección y Liberación del Pueblo, decretado por el Presidente de la República, se constituyeron en el sector denominado barrio brisas del Orinoco, calle principal, casa sin numero, de color verde, parroquia F.G.T., Puerto Ayacucho estado Amazonas, según se desprende de las actas que una vez realizado el llamado en reiteradas oportunidades fueron atendidos por la ciudadana M.C., quien según refieren los funcionarios les permitieron el acceso a la vivienda, en cuyo interior se encontraban el concubino de nombre JESÚS, señalando los funcionarios en el acta que proceden de conformidad al articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al ingresar a la vivienda logrando avistar en u a de las habitaciones un ciudadano, al cual se le realiza una inspección de personas, sin la presencia de testigos, no incautándosele algún elemento de interés criminalistico, procediendo los mismos a realizar una búsqueda de algún elemento de interés criminalistico en la residencia logrando incautar un vehiculo tipo moto, del cual según los funcionarios las personas que se encontraban dentrote la residencia le manifestaron que pare ese momento no lo tenían, vehiculo sobre el cual se le practico una inspección, así mismo se logra visualizar un Rin de vehiculo tipo moto con su caucho, una orquilla trasera de un vehiculo tipo moto, Una parrilla para vehiculo tipo moto, un disco de freno para vehiculo tipo moto, un volante para vehiculo tipo moto, una balanza, una computadora portátil, una computadora portátil canaima, y la cantidad de diez cajas de cerveza; señalándolo funcionarios actuantes que en virtud que las personas no pudieron dar respuesta de los objetos y por cuanto su residencia queda ubicada a las orillas del río, procedieron a la incautación de todo los señalado, indicándole a los ciudadanos que quedarían detenidos, procediendo a realizar la inspección del lugar, así como la verificación de los ciudadanos y objetos ante el sistema de investigación e información policial, donde se obtuvo que ni las personas ni los objetos presentan solicitud alguna.

Vemos así como bien lo señalo la recurrida, las actuaciones de donde el Ministerio Público pretende hacer que dimanen los elementos de convicción necesarios para presumir la autoría o participación en los hechos punibles que se le imputan a los ciudadanos SAYAGO R.J.G. y M.S.C.L., a cuyo favor fue decretada la l.s.r., consideramos que acertó la jueza de la recurrida cuando para decretar la l.s.r. señaló:

”…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, (Acta policial, Inspecciones Técnicas, Cadena de Custodia), así como la exposición de cada una de las partes, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a las solicitudes presentadas por el Ministerio Público, para lo cual observa:

…”Que no existen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos SAYAGO R.J.G., titular de la cedula de identidad Nº 13.964.797, y M.S.C.L., titular de la cedula de identidad Nº 19-353-540, en cuanto a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para que se de la configuración del referido delito, en razón a que los referidos ciudadanos fueron según el acta policial detenidos en el interior de su vivienda sin testigos que den fe, de lo plasmado por los funcionarios en el Acta Policial, en cuanto a la incautación en la sala de la referida vivienda de los imputados, de 10 cajas de cerveza polar ligh, así como de otros objetos entre ellos entre ellos dos computadoras portátil y una canaima, aunado a que no se configura el mencionado delito ya que si fuere cierto lo manifestado por los funcionarios en cuanto a la retención de los referidos objetos y para que se configure el delito de CONTRABANDO SIMPLE, se requiere que el sujeto activo del mismo, se encuentre introduciendo o extrayendo del Territorio Nacional mercancías o bienes públicos o Privados, por el contrario reflejan los funcionarios actuantes que la retención de las cervezas fue realizado dentro de la vivienda de los imputados, específicamente en la sala y en cuanto a lo plasmado por el acta de que la vivienda en su parte externa presuntamente hace conexión con el río Orinoco, lo cual no fue plasmado ni confirmado con fijación fotográfica por los funcionarios actuantes en la Inspección Técnica Nº 1160, realizada al sitio del suceso, siendo este uno de los elementos presentados por el Ministerio Público, así como el acta policial y una cadena de custodia sin fijación fotográfica que dejan en incertidumbre al Tribunal, en cuanto a la veracidad de los presuntos objetos incautados.

…”En relación al delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor, este Tribunal lo DESESTIMA, por no configurarse el mismo, en virtud de la revisión efectuada a los documentos consignados por la Representación de la Defensa se evidencia que ciertamente la moto incautada le pertenece al ciudadano J.S., según autorización otorgada por el titular de la Propiedad del vehículo F.J.N., otorgada en fecha 02 de Diciembre de 2013, aunado a que la misma según se desprende de la experticia no se encuentra solicitada, con lo cual no procede el delito precalificado por el Ministerio Público, en razón que la moto que presuntamente se encontraba desvalijada le pertenece o esta en posesión del ciudadano imputado J.S., y por ser un bien de su propiedad no le estaría prohibido desarmarla y volverla a armar con sus mismos repuestos, aunado a que no presentó el Ministerio Público, algún elemento que haga presumir que las partes de la moto presuntamente incautadas se encuentren solicitadas, por lo que a consideración de quien decide no se configura, por los razonamientos antes expuestos, el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor.

En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, este Tribunal lo DESESTIMA, por cuanto no se dan los supuestos para su consumación, es decir, no se encuentran involucradas en este hecho más de tres personas y no aporta el Ministerio Público fundamento alguno para la perpetración del delito. La doctrina considera como delito de Asociación. Entendiéndose por tal, el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, En consecuencia, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

…”A la luz de lo señalado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, como lo ha desarrollado la doctrina, se requiere que se ofrezcan elementos de convicción que la sustentan, debe establecerse que los acusados se encuentran asociados para cometer delitos, toda vez que el legislador castiga de manera autónoma este comportamiento muy aparte de la punibilidad del hecho delictual perpetrado, en consecuencia, no podría afirmarse que en todo acto delictivo en el cual participen tres o mas personas existe la asociación para el delito como Delincuencia Organizada, ya que la comisión de un acto delictivo en concierto con otros pares puede ser factible sin que se trate de una empresa criminal organizada y determinada a la delincuencia, en tal caso las conductas serán punibles conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en el Código Penal (coautoría, cooperación inmediata, complicidad). Y por cuanto en el presente caso, no se encuentran llenos los supuestos para el referido delito se procede a DESESTIMAR, la ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, imputada por el Ministerio Público a los imputados de marras. Y ASI SE DECIDE. …omissis…

DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL:

El Ministerio Público, solicita a este Juzgado, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal la declara SIN LUGAR y en consecuencia de haberse DESESTIMADO los delitos por los cuales fueron imputados los ciudadanos SAYAGO R.J.G., titular de la cedula de identidad Nº 13.964.797, y M.S.C.L., titular de la cedula de identidad Nº 19-353-540, es por lo que se decreta L.S.R.. Y ASI SE DECIDE…”

Ahora bien, en atención a los exiguos fundamento fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de las actas que conforman el presente recurso, ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

.

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada sólo en lo dispuesto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, extrae esta Alzada de lo alegado en la audiencia por la representación fiscal, que impugna la decisión en la cual el juez de control declaró sin lugar la medida solicitada por esa representación fiscal, acordando el Juzgado a favor de los imputados de autos la L.S.R., toda vez que considera que de acuerdo a los elementos de convicción existentes en autos, tales como: Acta de investigación penal levanta y suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas Penales y Criminalísticas del estado Amazonas, inspección técnica N° 1160, registro de cadena de custodia, reconocimiento técnico de los objetos incautados y experticia de inspección del vehiculo, no son sufrientes para encuadrar la conducta de los imputados en los tipos penales atribuidos por la vindicta pública, por lo que, para la resolución del presente recurso debe observarse lo dispuesto el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

……

4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el juez de la recurrida, en audiencia de presentación de imputados, decretó SIN LUGAR la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos: SAYAGO R.J.G. y M.S.C.L., en virtud que de los elementos aportados por la representación Fiscal en esta etapa del proceso considera el Juzgador que no se dan los extremos exigidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, desestimó la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como es la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. por considerar que con los elementos aportados por la Representación Fiscal en esta etapa del proceso, no se podrían sustentar los mismos y declara así mismo CON LUGAR la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal vigente con el fin e no liminar a la vindicta publica a seguir investigado.

Dicho lo anterior, este Órgano Colegiado, estima necesario realizar algunas consideraciones, relevantes para la resolución del presente asunto, previas a la decisión que habrá de recaer sobre el decreto de l.s.r. acordada a los imputados de autos, la cual dio origen a la presente incidencia.

Constata esta Alzada, que la Representación Fiscal, imputó inicialmente los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, al respecto las citadas normas prevén:

…Articulo 07 de la Ley Sobre el D.d.C.:

Contrabando simple:

Quien por cualquier vía, introduzca al territorio y demás espacios geográficos, de la Republica Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancía o bienes públicos o privados, o haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por la autoridades del estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años…

Así mismo, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su artículo 37 consagra:

…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…

Y el artículo 03 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, consagra:

Desvalijamiento e vehículos Automotores:

…

Quienes sustraigan partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para si o para otro, serán sancionados con pena de prisión de cuatro a ocho años. Igual pena se impondrá a quien detente, esconda o comercialice las partes o piezas sustraídas aun cuando no haya tomado parte en el delito…”

Ahora bien, la finalidad de la audiencia de presentación es determinar la procedencia de los supuestos de la flagrancia, la legitimación de la aprehensión, la procedencia de la medida privativa de libertad, así como la determinación del procedimiento a seguir; ahora bien, dado la multiplicidad de delitos que pretende imputar la representación fiscal, considera esta Alzada, que si bien, nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, el Juez de Control debe asentarse para poder tomar una decisión, sobre las funciones que le corresponden antes señaladas; por cuanto son los elementos aportados por el Ministerio Público con los cuales previo análisis y estudio debe considerar si los mismos son sufrientes o no, para determinar la aprehensión como flagrante, y silos mismos vinculan de alguna manera a los imputados con el hecho, para imponer cualquier medida apropiada al hecho especifico, con el fin de garantizar el Derecho a la tutela judicial efectiva tanto a la representación fiscal como al justiciable. En este sentido se observa en el presente asunto que la juez A quo al momento de emitir el fallo determinó que con los elementos aportados por la representación fiscal no eran suficientes para encuadrar la conducta supuestamente ejercida por los imputados de autos en los tipos penales calificados por la representación de la vindicta pública.

Este Tribunal superior, en el ejercicio de la labor revisora con el objeto de verificar si existen o no vicio en el fallo apelado, pude apreciar en primer lugar, que el Ministerio Público publico, en el desarrollo de la audiencia de presentación imputa en primer lugar el delito de Contrabando simple previsto y sancionado en al articulo 7 del Ley Sobre el delito de Contrabando a los imputados de autos, limitándose en su fundamentos solo a describir lo señalado en el acta policial, sin precisar cuales elementos o circunstancias surgen de esa actuación policial que generara certidumbre en la posible conducta ejercida por los imputados de autos, no indica si la posible acción de estos encuadraba en los supuestos de introducción o la extracción de mercancía del Territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela como lo establece la norma; resulta mas inverosímil que los fundamentos de la representación fiscal esgrimidos en el acto de interponer el recurso de apelación con efecto suspensivo, la motivación fue que la zona en la cual se practica el allanamiento es de alta peligrosidad, y que dicho sector es usado para realizar un sin numero de delitos y por cuanto la residencia objeto del procedimiento en su parte externa hace conexión con el Río Orinoco, presumiendo la representación fiscal que los objetos que se encontraban en la misma y en base a dicha conexión que tiene con el río se pudiera pasar esa mercancía a dicho país, señala de igual forma que es del conocimiento de la población en general que desde esa casa se pasa mercancía hacia Colombia; ahora bien, se aprecia por esta Alzada que dicho argumentos para pretender relacionar a una persona con un hecho desde todo punto de vista se encuentra sin fundamento, ya que los mismos están basados en una suposiciones como lo señala la misma representación fiscal, de igual forma se consideran señalamientos infundados, ya que el Ministerio Público indica que es del conocimiento de la población en general que en la vivienda se pasan mercancía al otro país, pero no trae a los autos algún acta de entrevista o denuncia donde se pudiera apreciar tal aseveración dada por la vindicta publica; mas preocupante es el hecho de que la representación fiscal hace referencia al criterio tomado en otras causas en procedimiento realizados en dicho sector, considerando este Tribunal el desacierto en dicho argumento ya que la responsabilidades son personales y no colectivas; ahora bien, en el particular de que la residencia de los imputados se encuentre ubicada a la orillas del río Orinoco, considera esta Alzada que no podría tomarse como una situación que lo relacione con el delito referido, ya que tenemos que tomar en cuenta que vivimos en un estado fronterizo, y en una ciudad donde se encuentran barriadas enteras en los costados del río Orinoco, donde viven familias honestas y forjadores del desarrollo de esta población, como lo son los ciudadanos que se dedican a la pesca para proveer a esta ciudad, motivos estos por los cuales se considera que la decisión en cuanto a la desestimación de esta calificación jurídica por parte del Juez A quo es acertada.

En este mismo orden, se aprecia que la representación del Ministerio Público imputo la calificación del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor, pudiéndose observar que de igual manera en la audiencia de presentación no señalo cuales fueron los elementos o circunstancias tomadas del acta policial que la llevaron a establecer la posible conducta de los imputados en este tipo penal, se observa que al momento de la intervención para exponer el recurso de apelación, manifiesta que, los elementos que considera para relacionar a los imputados es el motivo que según el acta policial se encontraban varias partes de moto en el sitio, dejándola como moto en estado de desvalijamiento; se observa por esta Alzada, lo exiguo de los argumentos señalados por la Vindicta publica, lo que deja en un estado de indefensión al imputado y su defensa, ya que no tendrían la oportunidad de atacar cuales son los verdaderos motivos o elementos alegados por la vindicta pública que relacionan al los imputados con tal calificación jurídica; lo que si puede apreciar este tribunal de la revisión de los autos que conforman la presenta causa, es que los funcionarios actuantes si bien es cierto, incautan algunos elementos que consideran ellos de interés criminalisticos como lo son un vehiculo tipo moto, del cual según los funcionarios las personas que se encontraban dentro de la residencia le manifestaron que para ese momento no lo tenían, vehículo sobre el cual se le practico una inspección, así mismo se logra visualizar un Rin de vehículo tipo moto con su caucho, una orquilla trasera de un vehiculo tipo moto, Una parrilla para vehículo tipo moto, un disco de freno para vehiculo tipo moto, un volante para vehiculo tipo moto, una balanza, una computadora portátil, una computadora portátil canaima, y la cantidad de diez cajas de cerveza; pero una vez que son verificados en el sistema de información policial, arroja que ninguno tiene solicitud, por lo que se considera que los mismos no pueden ser tomados como suficientes para poder establecer que los imputados se encontraban sustrayendo, escondiendo o comercializando partes o piezas de un vehiculo, para obtener un provecho propio.

En este punto, se aprecia en los autos que el ciudadano imputado presentó en la oportunidad de la audiencia de presentación la documentación que lo autorizaba para poseer del vehículo moto incautado, y en consideración y por la aplicación de las máximas de experiencias consideran estos juzgadores que los elementos o piezas de vehiculo tipo moto, incautadas en el lugar las mismas pudieran haber sido usadas por el propietario del vehiculo encontrado en el lugar como lo es el ciudadano imputado J.G.S.R., ya que no existe para esta etapa del proceso alguna denuncia de haber estado requeridos por algún órgano de policial o la existencia de entrevista o denuncia en la cual se señale que dicho ciudadano se dedique a la acción antes referida. En este sentido se considera igual mente, que le asiste la razón a la recurrida al desestimar este tipo penal, por no encontrase hasta la presente etapa del proceso algún elemento del cual se haga presumir la participación de los imputados de autos.

Ahora bien, en último lugar en cuanto a la desestimación decretada por el aquo, de delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe observarse lo siguiente:

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tal y como lo ha expresado este Tribunal Colegiado en otras resoluciones, el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso resultaron aprehendidos dos ciudadanos, y no se establece con certeza el vinculo para delinquir entre los mismos, igualmente la conducta de los imputados no encuadra en lo que se denomina “Delincuencia Organizada”, según se evidencia de las disposiciones generales de la ley, ya que el mismo artículo exige que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir; establece un número mínimo de tres personas; igualmente el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal.

De igual forma, establece la norma señalada el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o el que tiene operando la organización delictiva. El Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de los procesados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es por esto, que la decisión del Tribunal A-quo es acertada, en virtud de que ciertamente para que se configure el delito, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de ésta se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además, que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, y al no estar evidenciado los antes referidos extremos, acertó el A-quo en la decisión mediante la que decreta la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, imputado inicialmente por el Ministerio Público.

De lo antes expuesto se evidencia, que no se configura la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos imputados de autos, por los argumentos ya expuesto en virtud que si no existen elementos que determinen la existencia de un hecho punible, como ha quedado establecido, mucho menos existen los que vinculen a los imputados con alguno, motivos estos por los que se confirma la recurrida, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la calificación de aprehensión en flagrancia de los imputado SAYAGO R.J.G. y M.S.C.L.. Así se decide.

En base a lo expuesto, esta Alzada considera que no se cumplen los requisitos de ley para atribuir a los imputados de autos la calificación jurídica de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley de Contrabando, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 DE LA Ley sobre el delito de Robo y Hurto de Vehiculo automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, razón por la cual SE CONFIRMA la decisión emitida por el Tribunal A quo, en cuanto a la desestimación de estos tipos penales. Así se decide.

Dilucidados los anteriores aspectos, se indica, que no operan los elementos para la imposición de la extrema medida de coerción personal, establecido en la articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para el decreto de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de los actos procesales y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de Diez años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso. si bien es cierto que no se exige la plena prueba de la autoría y/ o participación en los hechos punibles, pero si la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de las personas individualizadas como imputados; situación esta que no se genera en la presenta causa, precisamente debido a lo incipiente de la etapa procesal en la cual se produce la sentencia impugnada, como consecuencia de esto es que ratifica el pronunciamiento del Aquo en cuanto a proseguir la investigación por las reglas del procedimiento ordinario a fin de establecer la verdad de lo sucedido, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido consideramos no se encuentran satisfechos los extremos para el mantenimiento de las calificaciones jurídicas señaladas por la representación Fiscal, la imposición de la medida judicial privativa de la libertad por no existir forma posible de vincular a los imputados referidos en la comisión de algún hecho punible, en este sentido manifestó el ciudadano SAYAGO R.J.G., que se encontraba en su residencia y que no estaba realizando ninguna actividad ilícita, lo cual resulta creíble toda vez que los funcionarios actuantes en las actas que soportan y d.v. al procedimiento dejaron constancia que dicho ciudadano al momento de procedimiento de encontraba en una de las habitaciones y no realizando alguna actividad. Cómo entonces justificar si quiera la imposición de una medida cautelar, consideramos que la juez decidió conforme a derecho al declara la l.s.r. de los mismos, por considerar que no existen elementos de convicción que los vincule con los hechos imputados en la audiencia de presentación. Es por ello si el Ministerio Público pretende ejercer la acción penal en contra de los referidos ciudadanos, deberá durante la fase de investigación realizar todas las diligencias necesarias y capaces de llevar a la convicción de los juzgadores la presencia y participación de los imputados en los hechos a través de las actuaciones que el legislador adjetivo estableció y por lo cual se ordenó la aplicación del procedimiento ordinario.

Ahora bien, considera esta Alzada, una vez realizados los alegatos ya señalados con las consecuencias jurídicas ya planteadas, no pude pasar por alto la situación que se ha presentado en los últimos procedimientos practicado por los Organismos de Policía del Estado Venezolano, con fundamento en la ejecución del Operativo de Protección y Liberación del Pueblo, decretado por el Presidente de la República, se ha podido apreciar que los funcionarios que ejecutan dichos procedimientos, en primer lugar no se hacen acompañar de testigos que pudieran dar fe de las actuaciones de los mismos, y así establecer que el proceso emerja con mas fundamentos en cuanto a los medios probatorios que van a ser ofrecidos en etapas posteriores, aun mas con el fin de asegurar el fin ultimo del proceso como lo es la búsqueda de la verdad; se observa que en el presente caso los funcionarios fundamentan su actuación para entra a la residencia en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pero los mismo no se hacen acompañar de testigos que presencien sus actuaciones, resultando inverosímil, el señalamiento de los organismos aprehensores de que se les dificultó la ubicación de testigos en el sector por la hora y el lugar; observándose que la acción ejecutada por los organismos de policía como se pretende hacer ver nace de una serie de investigaciones previa, lo que supone que ya han determinado que lugar va a ser objeto del allanamiento, pudiendo tomar las previsiones de solicitar la orden de visita domiciliaria ante un Juzgado de la Republica, así como de llevar a ese lugar los testigos que van a presenciar dichas actuaciones, y de este modo darle mas convicción a lo actuado por los funcionarios; de igual forma, se observa del estudio del acta policial en este caso especifico, que refieren los órganos de policía que se le permitió la entrada a la residencia por parte de los imputados como fue la ciudadana M.c., situación esta que es desmentida por el ciudadano imputado J.G.S.R., cuando manifiesta que los funcionarios tumban la puerta de su casa con una mandaría sin decirle nada, y entran sin ninguna autorización, así mismo manifiesta este ciudadano que fue espejado por parte de los funcionarios actuantes de la cantidad de treinta mil bolívares, dos harina pan y la mayonesa de su residencia, elementos estos que no constan en los registros de cadena de custodia presente en los autos.

Ciertamente, el Estado Venezolano ha tomado medidas con el fin de minimizar el auge delictivo que presenta en estos tiempos nuestra Nación, y de la cual no escapan otros países, pero dichas acciones deben ser practicas bajo el apego irrestricto de la normativas que lo rigen, sin que esto acredite a los Órganos de Policía del Estado a generar acciones que vallan en detrimento de los derechos Constitucionales y legales de los Conciudadanos, lo que lleva a realizarle el exhorto a los Organismos competentes como lo es el Ministerio Público, para que en lo sucesivo las actuaciones pudieran realizarse con una orientación al respecto de la dignidad humana, y al apego a la normativa jurídica existente, así como al derecho a la inviolabilidad del hogar domestico que tiene cada ciudadano venezolano o extranjero sujeto de derecho; actuaciones que deben estar apegadas a derechos, ya que se considera que dejar que los órganos de policía actúen de la manera que mejor les parezca traería como consecuencia la anarquía y el cambio de rol, por considerar que los hechos delitos empezarían a ser ejecutados por estos. Por tal motivo y a fin de evitar la impunidad se exhorta al Ministerio Público para que instruya a los funcionarios que practiquen cualquier procedimiento la necesidad de actuar apegado a Derecho.

Considera este Alzada como garante de la correcta aplicación de la normativa jurídica y el resguardo de los derechos de los ciudadanos Venezolanos y extranjeros sujetos de Derechos, que todo Estado social o Constitucional de derechos en su labor de respetar los derechos no sólo debe declararlos vía Constitución o ley, sino que debe establecer Garantías para que éstos derechos no sean conculcados o desconocidos, esto es lo que se conoce como Garantías Constitucionales, que no son otra cosa que herramientas jurídicas mediante las cuales exigimos al Estado un comportamiento de respeto o garantía de los derechos humanos, éstas Garantías deben ser adecuadas y eficaces, de tal forma que su utilización tenga un resultado positivo a favor de quien demanda su aplicación o reparación. Esta labor implica que todos los órganos de policial practiquen sus actuaciones apegados a los instrumentos jurídicos acordados para ello.

Ahora bien, por cuanto el ciudadano J.G.S.R., quien resulto aprehendido manifestó que fue despojado de una cantidad de dinero y otros enceres de su residencia por parte de los funcionarios aprehensores, se acuerda oficiar a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, para que en el ejercicio de su autonomía inicien la correspondiente investigación y a la Defensoría del Pueblo para que garantice el derecho a los ciudadanos que se vean involucrados en procedimientos como los que motivan la presente causa, toda vez que la lucha contra la delincuencia debe ir perfectamente engranada del respeto a los derechos humanos de las personas.

Razones las antes indicadas que nos llevan a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la fiscal del Ministerio Público M.C. en el asunto XP01-R-2015-000141 en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual decreto la l.s.r. de los ciudadanos SAYAGO R.J.G. y M.S.C.L.. Con fundamento a los razonamientos que antecedieron, se ratifica la decisión que DECLARA LA L.S.R. DE LOS REFERIDOS CIUDADANOS.

Por cuanto los referidos ciudadanos se encuentran privados de libertad en virtud del efecto suspensivo interpuesto en la audiencia de presentación, se ordena su libertad, se acuerda el traslado de los ciudadanos a fin de imponerlos de la presente decisión. Líbrese Boleta de Libertad. Se ordena Oficiar al Fiscal Cuarto en virtud de que el imputado manifestó que fue despojado de una cantidad de dinero y otros enceres de su residencia por parte de los funcionarios aprehensores con el fin de que considere la apertura de una investigación, a quien se le remitirá copa del acta de audiencia de presentación, ofíciese al Defensor del Pueblo. Así se decide.

CAPITULO VIII

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara procedente el efecto suspensivo invocado por la representación Fiscal M.C., a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación celebrada el 23/08/2015 por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión antes indicada mediante la cual decreto la l.s.r. a los imputados SAYAGO R.J.G. y M.S.C.L., ratificándose dicho fallo. TERCERO: Por cuanto los referidos ciudadanos se encuentran privados de libertad en virtud del efecto suspensivo interpuesto en la audiencia de presentación, se ordena su libertad, se acuerda el traslado de los ciudadanos a fin de imponerlos de la presente decisión. Líbrese Boleta de Libertad. CUARTO: Ofíciese al Fiscal Cuarto del Ministerio Público con al fin de que considera la apertura de una investigación en virtud de que ciudadano J.G.s.R. manifestó que fue despojado de una cantidad de dinero y otros enceres de su residencia por parte de los funcionarios aprehensores, a quien se le remitirá copia del acta de audiencia de presentación. Así se decide.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintisiete (27) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Quince (2015).

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza, El Juez y Ponente,

M.D.J.C.F.R.O.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/ MJC/FRO /MAM/ lymp.

N° XP01-R-2015-000141.-