Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 21 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 21 de noviembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2004-000479

ASUNTO : BP01-R-2008-000217

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2008-000217

PONENTE: Dra. L.R.M.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M.M.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de junio de 2008, mediante la cual decretó la suspensión condicional del proceso seguido a los ciudadanos C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R..

Dándosele entrada en fecha 22 de octubre de 2008, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien se encuentra de permiso, designándose en su lugar a la Dra. L.R.M., quien en esta misma fecha se avoca al conocimiento de la presente causa y con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Quien suscribe, J.M.M.S., actuando en mi condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo del Ministerio Público… acudo ante su competente autoridad con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, de la DECISIÓN, dictada en fecha 30 de Junio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui… en la causa penal distinguida con el Número de Asunto Principal (BP01-S-2002-000235), referida a acordar la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, seguido a los ciudadanos, C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., por un lapso de dos (02) años…

… CAPÍTULO III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Al hacer un estudio pormenorizado de la decisión objeto de este Apelación, observan estos Representantes Fiscales los siguientes vicios;

En primer lugar, el A-quo, procede a darle inicio a la Audiencia Preliminar previamente convocada por ese Juzgado, por lo que darle el derecho de palabra al Ministerio Público, se procedió a explanar el escrito acusatorio en contra de los ciudadanos, C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., y en consecuencia solicitar el respectivo pese a juicio Oral y Público, por lo que al culminar dicha intervención se le dio el derecho de palabra a los representantes de la Procuraduría General de la República, quienes hicieron sus alegados y posteriormente previa imposición del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole también de los medios alternativos a la prosecución del proceso, los imputados se acogieron al precepto constitucional, acto seguido se le dio el derecho de palabra a los defensores, quienes solicitaron la aplicación de la suspensión Condicional del Proceso, una vez culminadas sus respectivas intervenciones, el juez de la causa procedió a emitir el supra mencionado dictamen, acogiendo en consecuencia la SUSPENSIÓN CONDICONAL DEL PROCESO…

… se puede apreciar claramente que no se cumplió con lo establecido en la norma procesal penal vigente para la fecha del hecho, ya que no se oyó al Ministerio Público ni tampoco a los representantes de la Procuraduría General de la República…

… En segundo lugar, se puede observar en la recurrida que el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Anzoátegui, fundamenta el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, en lo establecido en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos…

... Observando de este modo que entre dichos requisitos, está en que la penal objeto del proceso no exceda de Ocho (08) Años, más sin embargo quienes aquí recurren consideran que el A-quo, se apartó de lo establecido en el artículo 22 de la misma Ley de Beneficios en el P.P.…

… Por lo que visto ello, se puede observar que el Juez de Primera Instancia no observó lo estipulado en el artículo 22 de la Ley de Beneficios Procesales, lo cual tomando en consideración el concurso real de delitos hace improcedente la aplicación del cálculo efectuado anteriormente.

En tercer lugar, y visto el punto anterior nos podemos percatar que en el presente caso, existe un concurso real de Delitos, por cuanto los ciudadanos, podemos señalar que visto el punto anterior, lo cual haría improcedente la suspensión condicional del proceso en virtud de que los ciudadanos C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., estaban siendo procesados por la presunta comisión de los Delitos de Malversación de Fondos Públicos y Concertación Ilícita en grado de Continuidad, todo ello en perjuicio del Estado Venezolano, por lo cual hubo una afectación al patrimonio público tal como se demostró durante el transcurso de la investigación.

Por lo que como se pudo observar, en la recurrida la solicitud de suspensión condicional del proceso se sustenta, entre otros aspectos, en un cómputo de la pena aplicable, por lo que se ve que existen errores sustanciales, pues los delitos como se dijo antes son; CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTA y MALVERSACIÓN, los fueron imputados por el Ministerio Público como perpetrados AMBOS EN FORMA CONTINUADA…

… PETITORIO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, estos Representantes Fiscales, rechazamos la decisión la decisión dictada en fecha 30 de Junio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui con sede en la ciudad de Barcelona, en la causa penal distinguida con el Número de Asunto Principal (BP01-S-2002-000235), referida a acordar la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, seguido a los ciudadanos, C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., por un lapso de dos (02) años de conformidad con los artículos 38 y 39 del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos), en el proceso seguido a estos por la presunta comisión de los Delitos de Concertación Ilícita de Contratistas y Malversación de Fondos Públicos, previstos y sancionados en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en grado de Continuidad, en sus artículos 70 y 60 en relación con el artículo 99 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos respectivamente, y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación, SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, anulando en consecuencia el fallo que aquí se recurre, a los fines de que se realice una Nueva Audiencia Preliminar en el presente caso, por ante un Tribunal distinto al que emitió dicho pronunciamiento…

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado los defensores de confianza, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, los mismos no dieron contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada de fecha 30 de junio de 2008, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…AUDIENCIA PRELIMINAR

En el día de hoy, Lunes Treinta (30) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), siendo el día, fecha y hora fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano: C.L.B. MODERA, J.J.M. SERRANO Y J.G.R.R., por la presunta comisión del delito de CONCERTACION ILICITA CON CONTRATISTAS Y MALVERSACION, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se constituye el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dr. J.T. BELLO MEDINA, acompañado de la Secretaria de Sala ABG. J.G., quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: Los Defensores de Confianza DRES. RAFAEL SOLORZANO, T.J.L., Y J.L., los imputados; J.J.M. SERRANO, J.G.R.R. y C.B. Y la 5º (A) del Ministerio Público, Dra. M.M.B.F. Nacional 17º, J.M.M. (30) en colaboración con la 17º Nacional y las representantes de la Procuraduría General de la Republica WASSIM AZAN ZAYED y L.C.. Asimismo, este Tribunal pasa a juramentarse como defensor de confianza del ciudadano; C.B., al DR. T.J.L., quien estando presente expuso: " Acepto el cargo recaído en mi persona y juro cumplir con los deberes inherentes al caso, es todo". Seguidamente fue impuesto del deber en que se encuentran de guardar las reservas de las Actas, tal como lo dispone la parte final del primer aparte del Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el tribunal una vez juramentado al ciudadano defensor. El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo. Acto seguido se le concede la palabra el Fiscal del Ministerio Público Dr. J.M.M.., quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra de los imputados: C.L.B. MODERA, J.J.M. SERRANO Y J.G.R.R., por la presunta comisión del delito de CONCERTACION ILICITA CON CONTRATISTAS Y MALVERSACION, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera ratifico la acusación presentada y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto todos los medios de pruebas, promovidos en su escrito de acusación fiscal por considerar que los mismos son lícitos, pertinentes y necesarios en cada una de sus partes. Así mismo solicito el enjuiciamiento de los imputados e igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Publico, así como también que se le mantenga la cautelar sustitutiva de libertad, asimismo solicito el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano; J.G.R.R., únicamente en lo que respecta al delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, establecido en el artículo 60 eiusdem, en estrecha relación con el articulo 99 parte in fine del Código Penal, se expida copias simples de la presente acta,. Es todo” posteriormente se le cede la palabra al representante de la Procurador General “Esta representación de la Procuraduría General de la Republica, procedió seguidamente a narrar los hechos de fecha 14 de enero del 2005, en razón a la acusación particular propia presentada por la Procuraduría General de la República. la cual se encuentra contenida en la pieza Nº 06 de la presente causa, en cuanto a los medios de pruebas ratificamos todos y cada uno de ellos, asimismo solicitamos sea admitida la acusación conforme a derecho, así como los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Publico, y de los cuales nos adherimos, por el Principio de la Comunidad de la Prueba, asimismo consignamos a este tribunal quinto de control el respectivo poder para que sea agregado en la presente causa. Es todo. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado: C.L.B., Venezolano, natural de Caracas, titular de la cedula de Identidad N° 3.300515, estado civil casado, de profesión u oficio, oficial retirado, hijo de los ciudadanos; JOSEFBAZZANELLA,(V) Y GUILLERMINA MODERA DE BAZZANELLA (V), residenciado en; Avenida Ávila, Edificio la Fe, Piso, 01 Apartamento 05, San Bernardino, Caracas, a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que le fue informado de los medios Alternativos de Prosecución de Proceso como es el caso del procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el articulo 376, del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia expone el imputado: “ Me acojo al Precepto Constitucional”, y le cedo la palabra a mi defensa para que haga los alegatos correspondientes”. Es todo. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado: J.J.M., Venezolano, natural de, Boca de Rio, Estado Nueva Esparta titular de la cedula de Identidad N° 4.652.337, estado civil casado, de profesión u oficio., militar en servicio activo , con el grado de Coronel de la Guardia Nacional, hijo de los ciudadanos; S.M. (F) Y JUSTINA SERRANO (V), residenciado en; Calle Venecia, s/n, Boca de Rio, Estado Nueva Esparta, a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que le fue informado de los medios Alternativos de Prosecución de Proceso como es el caso del procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el articulo 376, del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia expone el imputado: “Me acojo al Precepto Constitucional” y le cedo la palabra a mi defensa para que haga los alegatos correspondientes. Es todo. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado J.G.R., Venezolano, natural San F. deT., Estado Guarico, titular de la cedula de Identidad N° 8.782.932, estado civil casado, de profesión u oficio, militar retirado , hijo de los ciudadanos; ROSA RETACO (V) Y S.R. (V), residenciado en; Conjunto residencial, Alto Guaica, avenida Principal de la Fundición Mendoza, torre 08, piso 03, apartamento, 832, a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que le fue informado de los medios Alternativos de Prosecución de Proceso como es el caso del procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el articulo 376, del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia expone el imputado: “Me acojo al precepto Constitucional”, y se le cedo la palabra a mi defensa para que haga los alegatos correspondientes. Es todo.”Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada DR. J.L. quien expuso: “como punto previo: tal y como lo menciono el ciudadano Juez, al momento de imponer del Precepto Constitucional a los imputados, el debido Proceso abarca todas las actuaciones, administrativas igual que las investigaciones en el campo judicial y penal específicamente, en tal sentido hubiese resultado importante que la institución de la Procuraduría de la Republica, se hubiese hecho parte en este proceso, toda vez que para la fecha del 16-11-99, mediante oficio 010000168, remitió un informe con el carácter de preliminar, y hasta ahí pareciera que culmino su trabajo, y digo esto porque no fue si no hasta el año 2004 el 5 de Agosto, que se le brindo el derecho al coronel M.S., de formular alegatos en sede administrativa, es decir transcurrieron 05 años de de ese informe preliminar para que por solicitud del interesado se le otorgara 05 años después, el derecho a la defensa en se de administrativa ni el general han formulado ningún tipo de alegatos en sede administrativa y lo que es peor aun que luego del coronel Marín, presentar sus alegatos, y además de alegatos presento toda la documentación requerida todos los soportes y justificativos, la contraloría con una especie de precalificación concluyo diciendo que luego de haberse justificado en su totalidad los egresos evidenciados es posible, que todo se halla debido al desconocimiento o ausencia de mecanismos o procedimientos para los efectos de la ejecución del presupuesto destinado al proyecto 2000, digo esto para remarcar la verdadera importancia que tiene el debido proceso de aplicarse tanto en sede administrativa como en sede judicial, voy a describir los hechos y actos procesales que en mi criterio individualizaron de manera inequívoca a mis representados; en primer lugar el 24 de noviembre de 99, de ministerio Publico inicio la investigación en la presente causa, posteriormente en fecha 10 de Marzo del 2001, se realzo prueba anticipada al ciudadano F.R. el relación al delito de concertación ilícita de contratista, luego el 15 de Agosto que sin lugar a duda es determinante el coronel serrano, le fue practicado prueba grafotecnica en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, antigua P.T.J, tenemos que se apertura la investigación el 24 de Noviembre con sujetos procesales determinados posteriormente se practica prueba anticipada el 10 de Marzo al testigo clave que fue nombrado por el fiscal y se realizo prueba grafo técnica en virtud de esto, desde esa fecha hasta ahora han trascurrido 8 años, y luego de haber hecho un estudio y en aras de perseguir justicia, esta defensa considera que por aplicación de nuestra norma constitucional, la cual establece que las leyes reprocedimiento se aplicaran del mismo momento de entrar en vigencia y que en los proceso penales se aplicaran en cuanto beneficien al re si lo concatenamos del código procesal penal lo que se la ultra actividad de la ley procesal es por lo que me motiva a solicitar que en virtud de que todos los hecho investigados y los hechos individualizantes ocurrieron bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal originario es decir en que entro en vigencia solicito que en aplicación del articulo antes mencionado, concatenado con el 553 del Código Orgánico Procesal y conectados con el 37 y 38 solcito a este tribunal la Suspensión Condicional del Proceso a mi defendido y en todo caso solicito que en aras de la justicia y de dar cada quien se valore dicho pedimento al momento de fundar dicha decisión es todo” Es Todo” En este Estado se le cede el derecho de palabra al Defensor de Confianza DR. TERY LEON quien expone” Esta Defensa ratifica en cada una de sus partes, el escrito presentado en fecha 30 de Mayo del año 2008, el cual consagraba entre otras cosas lo siguientes esta defensa solicita al tribunal la Suspensión Condicional del Proceso, argumentándolo en lo siguiente; al momento en que ocurrieron los hechos en el año 1999, tiempo en la comisión del delito el articulo 37, del Código orgánico vigente para aquella fecha, establecía en los casos en que por la pena establecido para el delito objeto del proceso, sea procedente la Suspensión Condicional de pena, el imputado podrá solicitar al tribunal siempre de que admita el hecho de que se le atribuye paralelamente a este y para aquella fecha se encontraba en vigencia la ley de beneficio den el proceso penal, la cual regia en su articulo 14, como eran los requisitos que se necesitaban para que el tribunal decretara la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena, por cuanto ya hemos visto el siguiente proceso han trascurrido mas de 08 años, y si tomamos en consideración la pena a imponer a cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Publico, y haciendo el análisis sobre el calculo de la pena, sumándolas y sacamos la media de cada una, estaríamos en presencia de una pena menor para la que establecía en el año 1999, es por lo que es necesario que este tribunal como garante de las garantías procesales y constitucionales, tome en consideración el principio de extractividad, el cual establece que se podrá aplicar una ley derogada siempre y cuando esta benefie o le sea favorable al reo, este principio contenido el articulo 553, del código penal vigente, va en consonancia con el articulo 24, que señala la extractividad de la ley, es por tal razón considera esta defensa el presente caso le es favorable a mi defendido la aplicación de la norma contenida en el articulo 37 de la norma penal adjetiva, y así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diferentes decisiones y señalo la establece la del 3 de Julio de la año 2003, donde dejo sentado de una manera especifica las condiciones y modos aplicables del principio de extractividad de la ley, es por tal razón que aquí acojo la ley que beneficie al general C.B., por cuanto la Suspensión Condicional, es un derecho otorgado por nuestra ley al imputado y siempre que se analice y así solicitamos que sea declara con lugar dicha solicitud. Acto seguido Toma la palabra al defensor de confianza DR. J.L., quien expone “ratifico la solicitud de suspensión Condicional del Proceso según lo establecido en el articulo 37 y 38 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos y actos procesales que dieron inicio a la presente causa, es decir en el año 1999, es todo”.En consecuencia este Tribunal QUINTO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 327 del CODIGO ORGANICO PROCESAL, PASA DE SEGUIDAS ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, A CARGO DEL DR. J.T. BELLO MEDINA, UNA VEZ OIDO LO MANIFESTADO POR LAS PARTES EN ESTE ACTO A EMITIR LOS SIGUINETES PRONUNICIMIENTOS: PUNTO PREVIO: Con respecto al Código de Procedimiento aplicable al caso de marras, dada la solicitud efectuada en este acto por la defensa de confianza de los imputados pasa este tribunal en función de control a realizar las siguientes consideraciones: En razón de que efectivamente y así se constata de actas procesales, los hechos que fundamentaron la imputación penal contra los imputados de autos, se cometieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 14 de noviembre del 2001, vale decir, fueron cometidos en el año 1999; concluye este tribunal del análisis comparativo de ambos textos legales, que el anterior código orgánico contiene disposiciones más favorables que el que ahora rige, fundamentado este juzgado la aplicación de la ley adjetiva penal derogada, con base a lo establecido en el artículo 553 del Código Adjetivo Penal Vigente, el cual establece lo siguiente: “ Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior. Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirá por este último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables”. En este sentido, la extratividad de ley en sus dos formas, es decir, tanto retroactiva como ultrativa delimitan la validez de la ley penal en el tiempo, rigiendo su aplicación por el principio supremo del tempus regit actum, en fuerza del cual la norma queda circunscrita al tiempo de duración de la cual está vigente. Dicha norma mencionada debe ser interpretada en armonía al artículo 24 de la Carta Magna el cual establece: “ Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.” La aplicación de las leyes en el tiempo, tiene lugar, en principio, desde su entrada en vigencia hasta su derogación; no obstante, y en algunos casos, las leyes derogadas pueden aplicarse a casos cometidos bajo su vigencia y a esto se le denomina ultra-actividad. De acuerdo con esto, las mencionadas normas establecen la aplicación inmediata de las leyes procesales, aún en los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, exceptuándose los casos que la ley anterior resulte más favorable. De igual forma contempla la Carta Magna la irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de las leyes procesales salvo en los casos que la anterior beneficie al reo, pero en cuanto se trate del quantum de la pena y de pruebas. De todo lo cual puede concluirse, que las normas que beneficien al reo son aquellas atinentes sólo a él como imputado, en los casos por ejemplo de las normas referentes a los beneficios procesales o cualquier otra conexa con el quantum de la pena. En este sentido nuestro tribunal supremo de justicia, como órgano unificador de criterios jurisdiccionales de los tribunales de la república, en innumerables casos ha admitido la aplicación de normas ya derogadas a favor del imputado, por resultar en comparación con la ley vigente más beneficiosa, razón por la cual este tribunal asume dicho criterio. Establecido ello, los hechos del presente caso, fueron cometidos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal derogado, quedando así determinado que EL REGIMEN PROCESAL APLICABLE es el del Código Orgánico Procesal Penal DEROGADO, esto es, el de vigencia anterior al 14 de noviembre de 2001, por establecer normas de tratamiento más favorable al reo. Como ya se dijo, así lo ha establecido y mantenido el Tribunal Supremo de Justicia en casos similares en Sala Constitucional en sentecia del 3 de julio de 2003, ratificada en decisión número 232 del 10 de marzo de 2005 (Caso: M.T.D.C.) y 17-02-06, Exp. 05-2328, ponencia M.T.D.P., en el cual estableció Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior” . Asimismo con respecto al pedimento de la fiscalía de que se decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano J.G.R.R., únicamente en lo que respecta al delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, establecido en el artículo 60 eiusdem, en estrecha relación con el articulo 99 parte in fine del Código Penal, este tribunal así lo acuerda en razon de que de acuerdo con la investigación el Ministerio Publico, determino que dicho funcionario no manejaba dichas cantidades de dinero, razon por la cual es procedente y ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento al ciudadano: J.G.R.R. en cuanto al delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, establecido en el artículo 60 eiusdem, en estrecha relación con el articulo 99 parte in fine del Código Penal, tal cual lo a solicitado el fiscal del Ministerio Publico. PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por los Dres. F.J.A.M., R.J.P.F. y NELLY MENESES ORTIZ, Fiscales del Ministerio Público 9º y 17º con Competencia Plena a nivel Nacional, y 5º del Estado Anzoátegui, en contra de los imputados: C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R. por la comisión de los delitos de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTAS, previstos y sancionados en los artículos 70 de la vigente para el momento Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público el cual establece una pena y adicionalmente para los ciudadanos, J.J.M.S. y C.L.B. el delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, y establecido en el artículo 60 eiusdem, en estrecha relación con el articulo 99 parte in fine del Código Penal. Asimismo se admite en su totalidad acusación particular propia presentada por la Procuraduría General de la República en fecha 14 de enero del 2005, por llenar a cabalidad los extremos exigidos en el texto adjetivo penal, `por considerar que las mismas reúnen los requisitos establecidos en el articulo 326 del COPP. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública y por la Procuraduría General de la República, en sus escritos acusatorios. Seguidamente una vez admitida las acusaciones y sus pruebas procede este tribunal a imponer a los imputados sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos y sobre las medidas alternativas a la prosecución del mismo establecidos en los artículos 376 y 31 y siguientes del COPP derogado, siendo ello así , impuestos como han sido los hoy imputados del precepto constitucional establecido en el articulo 49.5 del COPP, y libres de todo apremio procede este tribunal a interrogarlos sobre el uso del procedimiento especial por admisión de hechos o sobre las medidas alternativas a la prosecución del mismo siendo admisible para este caso solo la contemplada en el articulo 37 relativa a la suspensión condicional del proceso. Asimismo se mantiene las Medidas Cautelares impuestas a los referidos ciudadanos. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a al acusado: C.L.B. quien Expone. Admito los hechos y solicito la Suspensión Condicional del Proceso. Acto seguido de le cede el derecho de palabra al acusado J.J.M.S. quien manifiesta: Admito los hechos y solicito la Suspensión Condicional del Proceso y por ultimo se le concede la palabra al acusado:_ J.G.R.R., quien expone: Admito los hechos y solicito la suspensión condicional del proceso. TERCERO: Oído lo manifestado por los imputados en el presente proceso de admitir los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del Código Procesal vigente para el momento, observa este tribunal que fueron admitidas las presentes acusaciones en contra de los ciudadanos C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R. por la comisión de los delitos de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTAS, previstos y sancionados en los artículos 70 de la vigente para el momento Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público el cual establece una pena; y adicionalmente para los ciudadanos C.L.B., J.J.M.S. el delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, y establecido en el artículo 60 eiusdem, en estrecha relación con el articulo 99 parte in fine del Código Penal. En este sentido a los fines de verificar la procedencia o no de la suspensión condicional del proceso solicitado, y tomando en consideración que tal forma alternativa a la prosecución del proceso es un derecho del imputado, se hace necesario previamente realizar el siguiente análisis de los tipos penales atribuidos a los imputado de autos, así establecen los preceptos jurídicos: “….Artículo 60.-El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aun en beneficio público, será penado con prisión de seis meses a tres años, pudiendo elevarse la pena en una tercera parte si como consecuencia del hecho resultare algún daño o se entorpeciere algún servicio público…” “…..Artículo 70.- Cualquier funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato, concesión, licitación pública o privada, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio público o en el suministro de los mismos, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducentes a ese fin, será penado con prisión de dos a cinco años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento del beneficio dado o prometido….Con las mismas penas será castigado quien se acuerde con los funcionarios y quien diere o prometiere el dinero, ganancia o dádivas indebidos a que se refiere este artículo….” Frente a lo anterior, es conveniente precisar la referencia normativa de un principio de primer orden en el Derecho Penal, la dosimetría penal que regulada en el Artículo 37 del Código Penal, parte del mismo impone que… “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”…

No obstante, se aplicará la pena en su limite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal

… Específicamente para el caso de al acusado J.G.R.R., solo se le atribuye la comisión del delito CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTAS, previstos y sancionados en los artículos 70 de la vigente para el momento Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual prevé una sanción de 2 a 5 años, resultando como pena correspondiente o aplicable (término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal) TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. En lo que respecta a los imputados C.L.B. y J.J.M.S., tenemos que el primero de los delitos atribuidos, CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTAS prevé una pena de prisión de 2 a 5 años, resultando como pena correspondiente o aplicable (término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal) 3 años y 6 meses de prisión, por su parte, el segundo de los delitos como lo es MALVERSACIÓN establece una pena de prisión de 6 meses a 3 años de prisión , resultando como pena correspondiente o aplicable (término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal) 1 año y 9 meses de prisión. Ahora bien, admitido por este tribunal que el tipo penal de MALVERSACION atribuido a estos últimos se realizo de manera continuada, procede la aplicación del artículo 99 del Código Penal que establece que se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad. Es decir, es una norma que conforme al artículo 37 ejusdem, comporta igualmente una pena comprendida entre dos límite, siendo el término medio aplicable para dicho delito de 10 meses y 15 días de prisión , cuya sexta parte (límite inferior) es de 3 meses y 15 días de prisión , con lo cual, conforme al artículo 37 ibidem da como resultado “el término medio” de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de 14 meses de prisión lo que es igual a 1 año y 2 meses de prisión, que sumado a la pena aplicable al delito de MALVERSACION da como resultado definitivo e inequívoco de DOS AÑOS (02) Y ONCE (11) MESES DE PRISION, en razón de la continuidad del tipo penal. Así las cosas en el caso que nos ocupa, por tratarse de un concurso real de delitos para los imputados C.L.B. y J.J.M.S. debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Penal Sustantiva Venezolana para lo cual tenemos que la sumatoria de la pena aplicable del mayor delito de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTAS es de 3 años y 6 meses de prisión y la pena aplicable al menor delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, pero solo en su mitad, es la mitad de DOS AÑOS (02) Y ONCE (11) MESES DE PRISION, que seria UN (01) AÑO, CINCO (05) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, siendo la sumatoria total CINCO (05) AÑOS, ONCE MESES (11) MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISION. Determinado lo anterior y calculada la pena aplicable a los imputados, a efectos de verificar si es procedente la Suspensión Condicional del Proceso, el artículo 37 del Código Orgánico Procesal, en lo atinente a la Suspensión Condicional del Proceso establece lo siguiente “…Requisitos. En los casos en que, por la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el imputado podrá solicitar al juez de control la suspensión condicional del proceso, siempre que admita el hecho que se le atribuye…” En este mismo orden de ideas el artículo 14 de la Ley de Beneficios en el P.P., vigente para el momento en que se cometieron los hechos señala: “… Para que el tribunal acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena se requerirá: 1) Que el penado no sea reincidente´...

2) Que la pena correspondiente no exceda de ocho (8) años;

3) Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal´...

4) Que no hubiere sido condenado por la comisión de los delitos de violación, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro´...

...Por ser sin lugar a dudas, el anterior Código Orgánico Procesal Penal más benigno o más favorables (sic), en cuanto a la posibilidad de solicitar la suspensión condicional del proceso. En consecuencia, al no exceder la pena aplicable de ocho años de prisión, procede este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, a decretar la SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO por un lapso de DOS (02) AÑOS a favor de los imputados: C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., los cuales quedaran sometidos de conformidad con lo establecido en el articulo 39 de la ley adjetiva penal aplicable al caso a las siguientes condiciones: 1º. Residir en un lugar determinado; 2- Prestar servicio o labor en favor del Estado o instituciones de beneficio público, o escuelas Nacionales o Estadales a través de charlas, o conferencias relacionadas con el consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, así como la prevención del delito, en un numero no menor de cinco actividades, debiendo consignar ante este tribunal constancia donde se acredite el cumplimiento de dicha condición debidamente avalada por el beneficiario. CUARTO: Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes, por no ser contrario a derecho sus pedimentos. Quedan los presentes debidamente notificados de los pronunciamientos dictados en este acto. La presente resolución se publicara al quinto día siguiente. QUINTO: Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se dio cabal cumplimiento a los principios rectores que rigen el proceso penal, como son la oralidad, concentración, inmediación y contradicción establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que se cometieron los hechos…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Fue recibido ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien se encuentra de permiso, designándose en su lugar a la Dra. L.R.M., quien en esta misma fecha se avoca al conocimiento de la presente causa y con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 27 de octubre de 2008, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, con ponencia de la Dra. G.C.M.C..

Por cuanto se hacía necesaria la causa principal signada con el N° BP01-P-2004-000479, se acordó solicitarla al Tribunal de origen, siendo recibida por esta Superioridad en fecha 19/11/2008.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

En el caso que nos ocupa, se está apelando de una decisión mediante la cual el Juez de Control acordó la suspensión condicional del proceso, previa admisión de los hechos por parte de los acusados de autos, en la celebración de la Audiencia Preliminar, lo que, a juicio de los recurrentes, se produce un gravamen irreparable al Ministerio Público, puesto que impide el correspondiente pase a Juicio Oral y Público y el respectivo enjuiciamiento de estos y la eventual condena de los mismos.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 5° de la Ley Adjetiva Penal. Además el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

Esta Alzada destaca que la figura del gravamen irreparable en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

Ahora bien, a fin de dar respuesta a las denuncias elevadas ante esta Superioridad, se hacen las siguientes consideraciones:

El recurrente de autos delata su disconformidad con la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2008 por el Juez de Control Nº 05, en la que acordó la suspensión condicional del proceso, previa admisión de los hechos por parte de los acusados de autos, en la celebración de la Audiencia Preliminar, lo que, a juicio de los recurrentes, se produce un gravamen irreparable al Ministerio Público, puesto que impide el correspondiente pase a Juicio Oral y Público y el respectivo enjuiciamiento de estos y la eventual condena de los mismos.

Señalan los recurrentes como primera denuncia que el Juez de Control ha debido, antes de conceder la suspensión condicional del proceso a los acusados de autos, oír al Ministerio Público y a los representantes de la Procuraduría General de la República, tal como lo dispone el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y como no se efectuó, violentando flagrantemente, en criterio de los recurrentes, los principios de igualdad entre las partes y el debido proceso.

Como segunda denuncia manifiestan los quejosos que el Juez a quo no observó lo estipulado en el artículo 22 de la Ley de Beneficios Procesales, lo cual tomando en consideración el concurso real de delitos hace improcedente la aplicación del cálculo efectuado por el Tribunal de Primera Instancia.

Denuncian, en tercer lugar los representantes del Ministerio Público, que el Juzgado de Primera Instancia obvió lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, y realizó el cálculo para estos delitos continuados, a partir del término medio, cuando lo procedente es una apreciación de “según la mayor o menor gravedad del hecho”, correspondiendo, en criterio de los denunciantes, la aplicación del aumento de la mitad de la pena a aplicarse, en virtud de las graves irregularidades cometidas por los imputados de autos.

Los recurrentes señalan en la primera denuncia que el Juez de Control ha debido, antes de conceder la suspensión condicional del proceso a los acusados de autos, oír al Ministerio Público y a los representantes de la Procuraduría General de la República, tal como lo dispone el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y como o se efectuó, violentando flagrantemente, en criterio de los recurrentes, los principios de igualdad entre las partes y el debido proceso. Al respecto, considera importante este Tribunal Colegiado, destacar el contenido del artículo 38 in comento, el cual establece lo siguiente:

A los efectos del otorgamiento de la medida, el juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima, que haya participado de cualquier manera en el proceso, y resolverá en la misma audiencia. La resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso.

Si la solicitud es denegada, la admisión de los hechos por parte del imputado no podrá considerarse como reconocimiento de su responsabilidad.

De lo anterior se desprende que al momento del imputado admitir los hechos y el juez acordar tal medida alternativa a la prosecución del proceso, se ha debido conceder el derecho de palabra tanto al Ministerio Público como a los representantes de la víctima, ya que su opinión debe ser tomada en cuenta por el Juzgador para el otorgamiento o no de la suspensión condicional del proceso.

De la revisión del asunto principal signado con el número BP01-P-2004-00479, en su pieza 8, folio 114, se constató que efectivamente después que el Juez Quinto de Control decretó la suspensión condicional del proceso, no concedió el derecho de palabra ni a los Representantes del Ministerio Público ni a los representantes de la víctima, violentando unos de los principios fundamentales en el derecho penal como lo son la igualdad entre las partes y el debido proceso.

Esta situación implica que el Tribunal de Control omitió un requisito sustancial del proceso, lo cual conlleva indefectiblemente a declarar la nulidad de dicho acto, toda vez, que era impretermitible que el Juez de Control concediera la palabra tanto al Ministerio Público como a la víctima, en la celebración de la Audiencia Preliminar, una vez decretada la suspensión condicional del proceso y cumpliera los parámetros exigidos en el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país.

Dicho lo anterior, se concluye con que en el aludido acto procesal de fecha 30 de junio de 2008 el Juez de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en acta de Audiencia Preliminar, violó garantías, principios constitucionales y legales, de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva por no cumplir con los presupuestos legales del articulo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, violentando principios fundamentales como lo son la igualdad entre las partes y el debido proceso, principios éstos obviados por el Juez de control una vez decretada la suspensión condicional del proceso. En consecuencia, vista la violación ut supra indicada se decreta la NULIDAD del referido acto habido a los folios 103 al 116, de la octava pieza de la causa principal en relación al Acta de Audiencia Preliminar, realizada a los imputados C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. En tal sentido los vicios en los que incurrió el Juzgado de Control, vulneró principios fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26, 49 encabezamiento y numerales 1° y 5° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 257 y las garantías procesales contenidas en los artículos 1, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, se ordena la reposición de la causa al estado que un Tribunal de Control distinto al que dictó la decisión celebre nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. De igual forma se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal a quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada considera inoficioso pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M.M.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de junio de 2008, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso los cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal de Control Nº 05 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de junio de 2008, en la causa signada con el número BP01-P-2004-000479, seguida a los imputados C.L.B., J.J.M.S. y J.G.R.R., de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo dependieren. En consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un juez de control distinto al que pronunció el fallo apelado, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad. De igual forma se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal aquo. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE (T)

Dra. L.R.M.

LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR (T)

Dra. CRISTELL ERLER N.D.. E.R. LUNAR

LA SECRETARIA

Abg. ESNERLAIDA REYES.-