Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Agosto de 2013

PARTE ACTORA: SAVERIO LEGGIO CASSARA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.083.122.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados A.A.G., D.C.G., F.G.L. y GUALFREDO B.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 13.895, 117.758, 62.223 y 53.773, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GIOVINA DI MATTEO, natural de Toronto, Canadá y venezolana por naturalización, mayor de edad, domiciliada en Miami, Estados Unidos de Norteamérica, y titular de la cédula de identidad Nº V-11.928.675.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado V.J.B.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.672.

MOTIVO: Apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21.02.2013, que declaró SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO.

CAUSA: DIVORCIO.

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000397

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa por libelo de demanda interpuesto en fecha 02.04.2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando para conocer de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 07.04.2009, mediante el procedimiento previsto en el artículo 754 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, emplazándose a las partes para que comparecieran ante el Tribunal de Cognición a la celebración de los actos conciliatorios, una vez verificada en autos la citación de la parte demandada.

Agotada sin éxito la citación de la parte demandada, se designó defensora judicial a la abogada A.L. D’ANGELO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 33.510.

En fecha 30.11.2010, tuvo lugar el primer acto conciliatorio, en el cual compareció la parte actora, la cual insistió en la demanda. El Tribunal de Cognición dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno.

En fecha 31.01.2011, tuvo lugar el Segundo Acto Conciliatorio, en el cual compareció la parte actora, e insistió en la demanda. El Tribunal de Cognición dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno.

En fecha 07.02.2011, la defensora judicial presentó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 23.02.2011, la parte actora presentó escrito de pruebas.

En fecha 15.11.2011, el abogado V.J.B.N. consignó copia certificada de poder especial otorgado por la parte demandada ante el Consulado General de Venezuela en Miami, Estados Unidos de Norteamérica y consignó escrito de pruebas.

En fecha 02.11.2011, la parte demandada consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 06.02.2012, la parte actora consignó copia certificada de sentencia dictada por el Tribunal de Circuito del Undécimo Circuito con sede y jurisdicción en el Condado de Miami-Dade, Florida, Estados Unidos de Norteamérica y solicitó pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por las partes.

Por sentencia interlocutoria de fecha 18.07.2012, el Tribunal de Cognición admitió las pruebas de las partes.

En fecha 29.01.2013, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de informes.

Mediante sentencia definitiva dictada por el Juzgado A-quo en fecha 21.02.2013, declaró sin lugar la demanda de divorcio.

En fecha 27.02.2013, la parte actora apeló del fallo proferido en fecha 21.02.2013. En virtud de ello, el Tribunal de cognición oye dicha apelación en ambos efectos.

A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando para conocer de la causa a este Tribunal.

Mediante auto de fecha 06.05.2013, se fijó al vigésimo (20) día de despacho siguiente a los fines de presentar informes.

En fecha 12 de julio de 2013, ambas partes presentaron escrito de informes.

En fecha 17 de julio de 2013, la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes.

Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte actora en su escrito libelar expuso lo siguiente:

Alega que en fecha 15.12.1983 contrajo matrimonio civil con la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, tal como se evidencia de acta Nº 30 expedida por la primera autoridad civil de la Parroquia El Recreo del Departamento Libertador del Distrito Federal, Caracas.

Argumenta que una vez casados fijaron el domicilio conyugal en el apartamento D-2, de las Residencias Altozano II, ubicada en el cruce de las calles A y C de la Urbanización S.R.d.L., en el Municipio Baruta del Estado Miranda.

Que de la unión matrimonial fueron procreados 2 hijos, F.S. y A.J.L.D.M..

Arguye que desde el mes de agosto del año 2000 la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, en compañía de sus hijos, procedió a residenciarse en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica y pese a su insistencia de que regresara, ésta le informó que debido al clima político y la inseguridad personal que la amenazaba no tenía intenciones de regresar a Venezuela.

Manifiesta que la conducta desplegada por la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, infringe los deberes de convivencia, asistencia y socorro mutuo que impone el matrimonio, lo cual constituye, a su decir, un abandono voluntario injustificado.

Fundamenta su pretensión en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

La defensora judicial de la parte demandada contestó de forma genérica la demanda, rechazando y contradiciendo la demanda tanto en los hechos como en el derecho.

INFORMES EN EL AQUO

El apoderado judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal para presentar informes en el Juzgado aquo, expuso lo siguiente:

La doctrina patria define el Abandono Voluntario como el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de un cónyuge, de los deberes fundamentales que, conforme a la ley, le impone el matrimonio con respecto del otro.

Que el abandono voluntario que alega la parte actora como causal de divorcio no es tal, en virtud de que tantos de las pruebas testimoniales, como de las documentales, se comprueba que el traslado de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO y sus hijos se hizo de manera planificada, concertada y de común acuerdo entre los cónyuges.

Que aún cuando el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA permaneció en Venezuela, no es menos cierto que sus viajes frecuentes a la ciudad de Miami y de su esposa e hijos a Venezuela, denotan convivencia, asistencia y socorro mutuos.

INFORMES EN ESTA ALZADA

Actora:

Sostiene la parte actora, que la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21.02.2013, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA DEMANDA por DIVORCIO que intentara el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA en contra de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, no cumple con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Que el Tribunal de Cognición silenció totalmente distintas pruebas documentales promovidas. Que quedó plenamente probado, que se encuentran llenos los extremos de ley para que se considere que existe abandono voluntario de hogar por parte de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO.

En razón de lo anterior, pidió que se declarara con lugar la apelación ejercida, se anule la sentencia recurrida y se declare con lugar la demanda de Divorcio.

Por su parte, la representación judicial de la demandada en informes, señaló:

Inicialmente hace una relación de los hechos acaecidos en el proceso, señalando entre otras cosas que la actora apeló de la sentencia que en su decir, fue dictada extemporáneamente antes de fijar el lapso para los informes, lo cual niegan por considerar que la demandada se dio por notificada en fecha 15 de octubre de 2012 y la actora el 6 de noviembre del mismo año, con lo que en su criterio las partes estaban a derecho.

Considera que el lapso ultramarino acordado para la evacuación de las pruebas promovidas por la demandada en el exterior, al haber sido desistido dentro del lapso ordinario de evacuación no producía la necesidad de su verificación (noventa días), toda vez que las partes estaban a derecho y por tanto, finalizado dicho lapso, comenzaba a correr de pleno derecho el lapso para los informes ante el aquo.

En razón de ello, considera que la sentencia recurrida fue en efecto dictada dentro del lapso establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, por otra parte, considera que tenía plena facultad para desistir de las mismas y que ello no alteraba los lapso procesales por haber sido efectuada dentro del lapso de evacuación ordinario, por lo que no se subvirtió en su criterio el orden procesal ya que la partes al ser notificadas del auto de admisión de las pruebas, estaban a derecho para todas las actuaciones subsiguientes del juicio.

De las observaciones a los informes ante esta Alzada:

En la oportunidad de presentar las observaciones a los informes, sólo la demandada ejerció tal derecho, exponiendo lo que sigue:

Que obvió mencionar que en el libelo el supuesto abandono se produjo en agosto del año 2000; por otra parte señala que no es cierto que el aquo haya fijado en lapso de noventa días para la evacuación de las pruebas, ya que el mismo fue fijado en su decir, únicamente para la prueba ultramarina.

Respecto a las pruebas documentales promovidas, y que la actora señala como irrelevantes, señala que la actora no se opuso a su admisión en la oportunidad procesal pertinente por lo que considera que su alegato no debe prosperar.

Finalmente niega la veracidad de los alegatos esgrimidos por la actora, pues afirma que el traslado de la demandada y sus hijos al exterior se hizo de forma concertada y que el aquí actor viajaba frecuentemente a la ciudad de Miami, USA, donde permanecía largas temporadas en compañía de su esposa e hijos, por lo que solicita que la presente apelación sea declarada sin lugar y sea confirmada la sentencia apelada.

Así las cosas, se puede colegir que el punto controvertido en el presente caso versa en la configuración o no de la causal de divorcio, establecida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, abandono voluntario, por parte de la demandada, por lo que este Juzgador pasa a pronunciarse sobre las pruebas traídas al proceso conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto pasa esta Alzada a realizar el examen valorativo de las pruebas.

DE LAS PRUEBAS

La parte actora junto al libelo de la demanda presentó:

• Marcado con la letra “A”, instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda el día 24.03.2009, anotado bajo el Nº 46, Tomo 27, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (f. 5 al 6). Dicha documental es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Es pertinente por cuanto se desprende del mismo la cualidad de los abogados A.A.G., D.C.G., F.G.L. y GUALFREDO B.P., antes identificados, de representar judicialmente al ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece.

• Marcado con la letra “B”, Copia Certificada de Partida de Matrimonio (f. 7). Dicho instrumento es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Adicionalmente, ni la defensora judicial ni la representación judicial de la parte demandada, contravinieron el hecho tendente a la existencia del matrimonio, razón por la cual es un hecho admitido por las partes por lo que queda demostrada la existencia del mismo, así se establece.

• Marcados con las letras “C” y “D”, (f. 8 al 9), Copia Simple de Partidas de Nacimiento y Cédulas de Identidad de los hijos del matrimonio cuya disolución es objeto del juicio, F.S. y A.J.L.D.M.. Dichos instrumentos no fueron impugnados por la parte demandada en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, se evidencia con estas documentales la competencia de esta jurisdicción civil para conocer y decidir el presente asunto, pues para la fecha de interposición de la demanda ambos hijos eran mayores de edad, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

En el lapso probatorio promovió:

• Prueba documental contentiva de Original de Reporte de Movimientos Migratorios de fecha 08.02.2010, emitido por el Servicio de Administración, Migración y Extranjería (SAIME) (f. 50 al 52). Dicha documental es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Es pertinente por cuanto se desprende de la misma que desde el día 10.06.2008 la ciudadana GIOVINA DI MATTEO no se encuentra dentro del territorio nacional, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece.

• Prueba documental contentiva de Copia Simple de instrumento poder otorgado por la ciudadana GIOVINA DI MATTEO en fecha 21.10.2008 por ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela ubicado en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica (f. 138 al 140). Dicho instrumento no fue impugnado por la parte demandada en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es pertinente por cuanto se desprende del mismo el domicilio de la parte demandada para la fecha de otorgamiento del documento, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece.

• Marcada con la letra “Q”, (f. 141 al 142), Copia Simple de Comunicación Privada redactada por STACK – FERNANDEZ – ANDERSON & HARRIS, a G.J.. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada y por cuanto no formalizó si lo reconoció y tampoco lo negó, pero por tratarse de un copia simple de instrumento privado, este Tribunal le otorga, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, valor indiciario en cuanto a su contenido, así mismo los documentos anexos en copia simple (f.143, 144), por tratarse de copia de instrumentos públicos, tienen por reconocidos, teniéndose por legal de conformidad con lo pautado en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo estipulado en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil. Asimismo, es pertinente por cuanto dentro del contenido del mismo se evidencia el domicilio de la parte demandada para la fecha de revocación del instrumento poder a que se hace mención en la comunicación, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece.

Mediante escrito de fecha 06.02.2012 promovió:

• Prueba documental contentiva de Copia Certificada traducida al castellano y apostillada de sentencia dictada por el Tribunal de Circuito del Undécimo Circuito con sede y jurisdicción en el Condado de Miami-Dade, Florida, Estados Unidos de Norteamérica (f. 479 al 500). Dicha documental es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Es pertinente por cuanto se desprende de la misma que en fecha 06.03.2009 la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, parte demandada en este juicio, demandó al ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA, parte actora en este juicio, por Disolución de Matrimonio y otros conceptos ante la jurisdicción extranjera, siendo desestimada dicha petición por establecer el juez extranjero su falta de jurisdicción para conocer del presente asunto, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece.

Por su parte la demandada en el lapso probatorio promovió:

• En el título segundo, capítulo primero, promovió para ser evacuadas en Venezuela las testimoniales de los ciudadanos A.M.G., M.A., M.C., N.R., M.S., M.S.E., C.A.S.E., I.E.D.S., F.J.B., S.S.E. y H.G.. En el Tribunal de cognición declararon los ciudadanos M.A., M.C., N.R., M.S., M.S.E., I.E.D.S., F.J.B., S.S.E.. El acto de comparecencia de los ciudadanos A.M.G., C.A.S.E. y H.G. fue declarado desierto.

Dicho medio de prueba es legal conforme a lo establecido en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil.

La testigo M.D.A.D.M. declaró (f. 9 al 10. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA y GIOVINA DI MATTEO, quienes son amigos de la familia para la cual ella trabaja desde hace veinte (20) años. Que en el año 2000 la familia LEGGIO se fue a Miami, porque los hijos se fueron a estudiar y por razones de inseguridad. Repreguntada sobre si sabe y le consta el lugar de residencia de los esposos LEGGIO - DI MATTEO declaró que la ciudadana GIOVINA DI MATTEO vive en Miami desde el año 2000 y que no sabe donde vive el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASARA. Esta testimonial no le merece fe a este sentenciador, pues es evidente la contradicción en la que incurre la testigo al declarar, con ocasión a la sexta pregunta, que tenía conocimiento que la familia LEGGIO – DI MATTEO se había residenciado en la ciudad de Miami desde el año 2000, para luego indicar, repreguntas sexta y séptima, que la ciudadana GIOVINA DI MATTEO vive en la ciudad de Miami desde el año 2000 pero no sabe nada sobre el lugar de residencia del ciudadano SAVERIO LEGGIO CASARA. En razón de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se abstiene de apreciar la testimonial de M.D.A.D.M..

El testigo M.C. declaró (f. 11 al 12. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA y GIOVINA DI MATTEO, quienes son amigos de la familia para la cual él trabaja desde hace quince (15) años, como chofer y encargado de la seguridad de los hijos. Que en el año 2000 la familia LEGGIO se fue a Miami, porque los hijos se fueron a estudiar y por razones de inseguridad. Repreguntado sobre si sabe y le consta el lugar de residencia de los esposos LEGGIO - DI MATTEO declaró que actualmente desconoce donde están residenciados. Esta testimonial no le merece fe a este sentenciador, pues es evidente la contradicción en la que incurre el testigo al declarar, con ocasión a la sexta pregunta, que tenía conocimiento que la familia LEGGIO – DI MATTEO se había residenciado en la ciudad de Miami desde el año 2000, para luego indicar, repreguntas tercera y cuarta, que actualmente no conoce el lugar de residencia de los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA y GIOVINA DI MATTEO. Adicionalmente, considera este sentenciador que dicho testigo es referencial, ya que al dar respuesta a la sexta pregunta manifestó que tenía “entendido” que los esposos LEGGIO - DI MATTEO se residenciaron en la ciudad de Miami, más no aseguró dicho hecho como un conocimiento propio. En razón de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se abstiene de apreciar la testimonial de M.C..

La testigo N.R. declaró (f. 13 al 14. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA y GIOVINA DI MATTEO, desde hace quince (15) años, ya que ella trabaja en el edificio donde vive la familia Schoffel; familia que es amiga de los esposos LEGGIO - DI MATTEO. Que en el año 2000 la familia LEGGIO se fue a Miami por motivos de inseguridad. Repreguntada sobre el cargo u oficio que ejerce en el edificio donde vive señaló ser la conserje; que su patrono principal es el señor Schoffel; que el domicilio conyugal en Venezuela de los esposos LEGGIO - DI MATTEO es Residencias Altozano en la Urbanización San Román, Apartamento D2, Planta Baja, y que la ciudadana GIOVINA DI MATTEO vive en Miami, “no sabe desde cuanto tiempo” y el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASARA tiene “entendido” que vive en Venezuela. Esta testimonial no le merece fe a este sentenciador, pues es evidente la contradicción en la que incurre la testigo al declarar, con ocasión a la sexta pregunta, que tenía conocimiento que la familia LEGGIO – DI MATTEO se había residenciado en la ciudad de Miami desde el año 2000, para luego indicar, repregunta sexta, que la ciudadana GIOVINA DI MATTEO reside en Miami, pero no sabe desde cuanto tiempo. Adicionalmente, considera este sentenciador que dicho testigo es referencial, ya que más que conocer de vista, trato y comunicación a los esposos LEGGIO - DI MATTEO, a quién verdaderamente conoce es a los amigos de dichos esposos, pues dicha ciudadana es conserje en el edificio donde reside la familia Schoffel. En razón de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se abstiene de apreciar la testimonial de N.R..

El testigo M.S. declaró (f. 15 al 16. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA y GIOVINA DI MATTEO, desde hace veinticinco (25) años, ya que ambos son miembros del Valle Arriba Golf Club y sus hijos son íntimos amigos de los hijos de los esposos LEGGIO - DI MATTEO. Que en el año 2000 la familia LEGGIO se fue a Miami por razones de inseguridad. Repreguntado sobre si sabe y le consta donde vive actualmente la ciudadana GIOVINA DI MATTEO señalo que en la ciudad de Miami, en un edificio en la avenida Brickell porque el esposo pidió el desalojo del apartamento ubicado en Fisher – Island; que además de la amistad que por veinticinco (25) años ha sostenido, no tiene ningún otro vinculo con la familia LEGGIO – DI MATTEO ni con la señora GIOVINA y que entiende que el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASARA vive en el mismo apartamento que vive desde que lo conoce, Altozanos. Esta testimonial se destruye a sí misma puesto que el testigo al declarar que lo une una amistad desde hace veinticinco (25) años con las partes, queda inhabilitado a tenor de lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. En razón de lo expuesto, el Tribunal se abstiene de darle valor probatorio a la testimonial de M.S..

El testigo M.S.E. declaró (f. 17 al 18. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA, GIOVINA DI MATTEO, ALESSANDRA y F.L., desde hace veinticinco (25) años, pues es muy amigo de los hijos de los esposos LEGGIO - DI MATTEO; que no tiene conocimiento que en el año 2000 la familia LEGGIO se fue a Miami; que en los años 2004, 2005 y 2006 vio a F.L. con su familia en la ciudad de Miami. Repreguntado sobre si sabe y le consta el tiempo de casados de los esposos LEGGIO - DI MATTEO manifestó no tener idea; que no se acuerda cuanto tiempo tiene viviendo la ciudadana GIOVINA DI MATTEO en Miami; que no tiene idea donde vive el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASARA y que espera que en este juicio se le de lo que le corresponda a la ciudadana Johanna (que es la mamá de Francesco). Esta testimonial se destruye a sí misma puesto que el testigo al declarar que espera que en este juicio se le de lo que le corresponda a la parte demandada, mostró parcialidad hacia una de las partes además de lo impreciso de sus respuestas, por lo que queda inhabilitado a tenor de lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. En razón de lo expuesto, el Tribunal se abstiene de darle valor probatorio a la testimonial de M.S.E..

La testigo I.E.D.S. declaró (f. 20 al 21. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA, GIOVINA DI MATTEO, ALESSANDRA y F.L., desde hace veinticinco (25) años, del Club Valle Arriba y del colegio de los niños. Que en el año 2000 la familia LEGGIO se fue a Miami. Que la familia LEGGIO está residenciada en Miami en aventura Williams – Island. Repreguntada sobre la relación que mantiene con la ciudadana GIOVINA DI MATTEO señalo que eran amigas. Esta testimonial se destruye a sí misma puesto que la testigo al declarar que es amiga de la parte demandada compromete su imparcialidad y queda inhabilitada a tenor de lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. En razón de lo expuesto, el Tribunal se abstiene de darle valor probatorio a la testimonial de I.E.D.S..

El testigo F.J.B. declaró (f. 22 al 23. Pieza II), que conoce de vista a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA y GIOVINA DI MATTEO y que los vio por última vez en el año 2006 en casa de su jefe, M.S.. Repreguntado sobre si sabe cuánto tiempo tienen de casados los esposos LEGGIO - DI MATTEO respondió que no sabía y también respondió que no sabía donde viven actualmente dichos ciudadanos. Esta testimonial no le merece fe a este sentenciador, por considerar que el testigo es referencial, quién únicamente dice conocer de vista a los esposos LEGGIO - DI MATTEO. En razón de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se abstiene de apreciar la testimonial de F.J.B..

La testigo S.S.E. declaró (f. 27 al 28. Pieza II), que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASARA, GIOVINA DI MATTEO, ALESSANDRA y F.L., desde hace veinticinco (25) años, cuando sus hermanos eran pequeños. Que entre los años 2000 y 2009 cada vez que iba a Miami se quedaba varios días en el lugar de habitación de la familia LEGGIO. Repreguntada sobre por qué si tenía casa en Miami se quedaba en casa de los LEGGIO respondió que se quedaba porque se hacía tarde cada vez que salían a rumbear o hacían parrillas. Esta testimonial no le merece fe a este sentenciador, por considerar que la testigo no es convincente en sus dichos. En razón de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se abstiene de apreciar la testimonial de S.S.E..

• En el título segundo, capítulo segundo, promovió para ser evacuadas en el Extranjero las testimoniales de los ciudadanos C.B., L.B., VIVIAN MARIOTTI, SEBASTIEN MARIOTTI, C.M., V.F., L.F., R.C., E.A., SIA AFRA, DR. C.G., C.B., E.M., A.D.S.A., K.A., R.E., M.M.F., L.C., DR. H.R., R.P., P.P., A.C., DOMINIC CIPRIANI, ASUNTA LETTIERI, S.L., ANTONIETTA DE FULVIS y ORAZIO DE FULVIS. Mediante diligencia de fecha 27.11.2012 el promovente de estas testimoniales desistió de la evacuación de las mismas, razón por la cual, al no haberse evacuado ninguna de ellas, carecen de valor probatorio.

• En el título tercero, capítulo primero, promovió las siguientes documentales:

• Copia Simple de Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil Distribución de Electricidad Distrelca, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07.02.2002, bajo el Nº 81, Tomo 635 Qto, y de las Actas de Asamblea de fechas: 18.02.2003; 22.01.2004; 29.03.2004; 24.02.2005; 21.02.2006; 23.10.2005; 31.10.2005 y 06.02.2006 (f. 243 al 383). Dicho instrumento no fue impugnado por la parte actora en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es impertinente por cuanto la existencia de una relación societaria entre los ciudadanos SAVERIO LEGGIO CASSARA y GIOVINA DI MATTEO no aporta elemento de juicio alguno respecto al objeto de la pretensión, Divorcio por Abandono Voluntario, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Testamentos de CAMRY RESOURCES LIMITED y de ESMERALD DEVELOPMET PROPERTIES LIMITED (f. 390 al 394). Dichos instrumentos no fueron impugnados por la parte actora en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Son impertinentes por cuanto el reconocimiento del ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA respecto a la relación matrimonial que mantiene con la ciudadana GIOVINA DI MATTEO no es un hecho controvertido, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Contrato de Compra Venta de fecha 31.05.2005, de la Unidad 51A de las Residencias Torre Millenium, Propiedad Horizontal (f. 395 al 407). Dicho instrumento no fue impugnado por la parte actora en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es impertinente por cuanto no aporta elemento de juicio alguno respecto al objeto de la pretensión, Divorcio por Abandono Voluntario. Considera este sentenciador que la adquisición de un inmueble por las partes controvertidas no es el medio de prueba idóneo para demostrar si es justificado o no la residencia, por separado, de los cónyuges, menos aún cuando ambos tienen dos (2) hijos en común, que según se aprecia de otras documentales habitan este inmueble; razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Correo Electrónico de fecha 25.06.2005 (f. 408 al 409). Dicho instrumento no fue impugnado por la parte actora en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es impertinente por cuanto no aporta elemento de juicio alguno respecto al objeto de la pretensión, Divorcio por Abandono Voluntario, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Título de Propiedad de Vehículo (f. 410 al 415). Dicho instrumento no fue impugnado por la parte actora en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es impertinente por cuanto el hecho de que la dirección indicada en el Título de Propiedad del Vehículo propiedad del actor coincida con la de la parte demandada y sus hijos no aporta elemento de juicio alguno respecto al objeto de la pretensión, Divorcio por Abandono Voluntario. Aunado a ello, fue reconocido expresamente por el apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes, que los cónyuges tienen residencia separada; razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Constancia expedida por MIAMI Country D.S. en fecha 18.02.2011 (f. 416 al 432). Dicho instrumento no fue impugnado por la parte actora en su oportunidad correspondiente, razón por la cual es un medio de prueba legal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es impertinente por cuanto no aporta elemento de juicio alguno respecto al objeto de la pretensión, Divorcio por Abandono Voluntario. Este sentenciador considera que esta documental sólo es capaz de probar que los cónyuges han proveído a sus hijos una educación privada y están económicamente solventes con esa obligación; razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Estado de Cuenta de la Asociación de Propietarios de W.I., correspondiente a los meses de julio de 2007, agosto de 2007 y septiembre de 2007 (f. 433 al 438). Dichos instrumentos no pueden ser apreciados por este Tribunal pues no obstante haber sido debidamente traducidos por intérprete público, los mismos son instrumentos privados emanados de terceros que debieron haberse promovido de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Estado de Cuenta expedido por Bank of América, elaborado para la ciudadana GIOVINA DI MATTEO (f. 439 al 440). ). Dichos instrumentos no pueden ser apreciados por este Tribunal pues no obstante haber sido debidamente traducidos por intérprete público, los mismos son instrumentos privados emanados de terceros que debieron haberse promovido de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Póliza de Seguro expedida por Compañía General de Seguros Geico, vigente del 23.05.2007 al 23.11.2007, cuyos asegurados son las partes de este juicio (f. 441 al 442). ). Dichos instrumentos no pueden ser apreciados por este Tribunal pues no obstante haber sido debidamente traducidos por intérprete público, los mismos son instrumentos privados emanados de terceros que debieron haberse promovido de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• Copia Simple de Estados de Cuenta expedidos por Bank of América y Bank United, a favor del ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA, enviados a la dirección de su cónyuge en Miami (f. 443 al 446). ). Dichos instrumentos no pueden ser apreciados por este Tribunal pues no obstante haber sido debidamente traducidos por intérprete público, los mismos son instrumentos privados emanados de terceros que debieron haberse promovido de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se le niega valor probatorio y así se declara.

• En el título tercero, capítulo segundo, promovió las siguientes pruebas de informe:

• Solicitó se oficiara al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), requiriéndole movimiento migratorio, desde el 01.01.2000 hasta el 02.04.2009, de los ciudadanos GIOVINA DI MATTEO, SAVERIO LEGGIO CASSARA, F.L.D.M. y A.L.D.M.. Se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece

• Solicitó se oficiara a la Gerencia General de Transporte Aéreo del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), requiriéndole información sobre los viajes al exterior realizados por la avioneta Cesna, Turbo Commander 840-1980, Siglas YV212, propiedad de SAVERIO LEGGIO CASSARA, desde el 01.01.2000 hasta el 02.04.2009, con indicación de los países visitados. Se evidencia que fue imposible su evacuación, razón por la cual no se otorga valor probatorio.

• Solicitó se oficiara a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), requiriéndole la relación de llamadas telefónicas, desde el 01.01.2000 hasta el 02.04.2009, efectuadas desde los números telefónicos 0212-952.56.62 y 0212-991.05.82, pertenecientes a la oficina y residencia del ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA. Se evidencia que fue imposible su evacuación, razón por la cual no se otorga valor probatorio.

• Solicitó se oficiara a la compañía DIGITEL, requiriéndole la relación de llamadas telefónicas, desde el 01.01.2000 hasta el 02.04.2009, efectuadas desde el número telefónico 0412-311.41.41. Se evidencia que fue imposible su evacuación, razón por la cual no se otorga valor probatorio.

CAPITULO II

MOTIVA

Consideraciones para decidir:

Consta a los folios 94 al 102 de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21.02.2013, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA DEMANDA por DIVORCIO que intentara el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA en contra de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, bajo los siguientes términos:

….en fecha 18 de Julio, este Juzgado procedió a Admitir las pruebas traídas a los autos por las partes en el presente juicio en los siguientes términos: ‘…En fecha 23 de Febrero 2.011, los ciudadanos A.A.G. y D.C.G. (…) Apoderados Judiciales de la parte actora (…) consignaron escrito de promoción de pruebas, donde se puede observar que en todos sus capítulos, se promueven pruebas estrictamente documentales, a las cuales la parte demandada, en su escrito de promoción de pruebas se opuso, por considerarlas inapropiadas y por cuanto las mismas no aportan nada a lo controvertido; en tal sentido este Tribunal declara sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada por cuanto las documentales aportadas al presente juicio no se consideran impertinentes, en consecuencia y observando que las mismas no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, este Tribunal las Admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Y ASÍ SE DECLARA.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas en fecha 15 de Noviembre de 2.011, a lo cual este Tribunal observa que las mismas no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, por lo tanto este Juzgado las ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva; asimismo y a los fines de la evacuación de las mismas y con referencia a las testimoniales promovidas en dicho escrito, este Tribunal fijo el TERCER día de despacho siguiente a la última de las notificaciones que se haga en el presente juicio, a las 9:00 a.m., 10:00 a.m. y 11:00 a.m. para que tenga lugar la declaración de los ciudadanos A.M.G., M.A. y M.C., respectivamente, asimismo se fijo el CUARTO día de despacho siguiente a la última de las notificaciones que se haga en el presente juicio, a las 9:00 a.m., 10:00 a.m. y 11:00 a.m. para que tenga lugar la declaración de los ciudadanos C.A.S.E., I.E.d.S., y F.J.B. respectivamente y por último se fijo el SEXTO día de despacho siguiente a la última de las notificaciones que se haga en el presente juicio, a las 10:00 a.m. y 11:00 a.m., para que tenga lugar la declaración de los ciudadanos S.S.E. y H.G., respectivamente.

Por otro lado y con respecto a las testimoniales de los ciudadanos C.B., L.B., V.N., C.M., V.F., L.F., R.C., E.A., Dr. C.G., C.B., E.M., A.D.S.A., K.A., R.E., M.M.F., L.C., H.R., R.P., P.P., A.C., DOMINIC CIPRIANI, ASUNTA LETTIERI, S.L., ANTONIETA DE FULVIS Y ORAZIO DE FULVIS, se evidencia del mismo escrito que los ciudadanos antes mencionados, no están residenciados en la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo quien aquí decide, admite dicha prueba en cuanto ha lugar en derecho, por no ser la misma manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia y a los fines de la evacuación de la misma, se ordenó oficiar lo conducente al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, para que este órgano oficie a su vez al Ministerio de Relaciones exteriores y se tramite la rogatoria correspondiente, para lo cual se otorga un lapso de noventa (90) días continuos, para que tenga lugar la evacuación de dicha prueba. Líbrese Oficio, anexo al mismo, copia certificada del escrito de pruebas. Asimismo en el mismo escrito de promoción de pruebas, se observa que en el capítulo III, la representación judicial de la parte demandada consignó trece (13) documentos probatorios, llamados pruebas instrumentales, en consecuencia y por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, este Tribunal las Admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Por último, se observa que el demandado promovió la prueba de informe contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a tal efecto se Admite la misma, y se ordena librar oficio a los diferentes entes mencionados en el escrito de pruebas objeto de estudio. CUMPLASE, notifíquese a las partes, líbrese oficios, boletas de notificación y rogatoria correspondiente.

…Omissis…

Del examen de las pruebas aportadas por la actora se evidencia que en el presente expediente corre inserta copia certificada del Acta contentiva del Matrimonio Civil convenido entre los ciudadanos SAVERIO LEGGIO y GIOVINA DI MATTEO DE ESTOBICOKE, de fecha 26 de Enero de 1.984, acto efectuado por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Libertador; Jefatura Civil de la Parroquia el Recreo, Departamento Libertador Distrito Federal; así mismo, la representación judicial de la parte actora, consignó las partidas de nacimiento de sus dos hijos mayores de edad. En cuanto a éste tipo de documentos, quién aquí decide considera que son de los denominados instrumentos públicos por reunir las características necesarias para ello, cuyo instrumento al no haber sido impugnado dentro del lapso legal previsto para ello por la parte contraria, este juzgador le otorga pleno valor probatorio del contenido que de ellos se desprende, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada consignó como pruebas instrumentales los siguientes documentos: (…).

(…) la redacción de la causal segunda del Artículo 185 del Código Civil de 1.942, no derogado expresamente, sino en forma parcial, por el promulgado el 6 de julio de 1.982, y mandado a cumplir el 26 de ese mismo mes y año, conforme a las previsiones de sus artículos 1.994 y 1.995, permite establecer la procedencia de esa causal no solamente circunscribiéndola al hecho material de abandono o separación física, sino también al caso de que la actitud de alguno de los cónyuges sea contraria a los principios del respeto mutuo, fidelidad y armónica convivencia porque actitudes de amenazas a la integridad física, agresiones de palabras o de hechos y otras manifestaciones de clara hostilidad e irrespetos son evidentemente contrarios a los principios de convivencia y de socorro mutuo inherentes a la esencia y naturaleza de la institución conyugal, que a su vez es la fundamental de la sociedad; así pues en el caso de marras se observa que la actitud de la ciudadana demandada en el presente juicio no fue contraria a las buenas costumbres y mucho menos a los principios de los cónyuges, en vista que de conformidad con las pruebas aportadas a los autos, la parte actora no logró demostrar el abandono del hogar. Y ASÍ SE DECIDE.

Siguiendo con el tema, tenemos que los términos claros y precisos de la disposición transcrita imponen a los cónyuges la convivencia bajo los principios del recíproco respeto, que en la práctica se traduce con la observación de la fidelidad, del trabajo respetuoso y cordial y de prestarse auxilios mutuos en todas las ocasiones que se precisen. Cabe preguntar: ¿La inobservancia de cualesquiera de esos principios, constitutivos de los deberes y derechos de los cónyuges, por parte de alguno de los miembros de la pareja conyugal, configuraría o no la causal de abandono voluntario establecida en el ordinal 2º del Artículo 185 del Código Civil? Una profunda reflexión que quien aquí decide ha hecho sobre el caso, lo determina a pronunciarse por una respuesta afirmativa a la interrogante planteada, precisamente por las mismas razones sustentadas en la motivación de la presente decisión, donde se dejó sentado, que la ciudadana GIOVINA DI MATEO (sic), antes identificada, nunca faltó a los deberes para con su cónyuge y su hogar, lo que permite establecer la improcedencia de esa causal en caso que nos ocupa. Y ASI SE DECLARA.

Siendo así, considera este juzgador que de las argumentaciones y probanzas examinadas promovidas por la parte actora, no demuestran la configuración de la causal demandada, es decir que al no configurarse la causal de abandono voluntario, es sencillo concluir que la presente acción no debe prosperar en derecho, tal y como se dejará asentado en lo dispositivo de la presente decisión. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE…

, (resaltado de la recurrida).

Ahora bien, vistos los términos en los cuales el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario declaró sin lugar la demanda de DIVORCIO, y alegado como ha sido por la parte actora recurrente, en escrito de informes presentado ante esta Alzada, que la recurrida está viciada de nulidad por evidenciarse en ella el vicio de silencio de pruebas, pasa este sentenciador, con preferencia a cualquier otro pronunciamiento, a analizar y decidir dicha denuncia.

Sostienen A.A.B. (+) y L.A.M.A. (La Casación Civil, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 2000. P 284-285), que para “…que una sentencia se considere fundada en los hechos del expediente, el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto. El juez no puede escoger algunos elementos probatorios para sustentar su determinación y silenciar otros; está obligado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, a analizar y juzgar todas las pruebas…”.

Respecto al silencio de prueba, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. RC-648, de fecha 10.10.2012, estableció: “…que éste se pone de manifiesto cuando el sentenciador omite o soslaya total o parcialmente el análisis de las pruebas, o cuando a pesar de mencionarlas, no expresa su mérito probatorio, ni los hechos que pudieran ser demostrados. Asimismo, se ha sostenido que el referido vicio procede ‘…sólo cuando el juez omite dar criterio o mención alguna sobre la prueba o se limita a referirla sin dar alguna valoración de ésta…’, y agrega además, conforme a su doctrina pacífica y reiterada: siempre que tal vicio sea determinante o definitivo en el dispositivo del fallo. (Ver sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010). De manera que, si el vicio no resulta trascendental en la suerte de la controversia no podría prosperar…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1489, de fecha 28.06.2002, relaciona el silencio de prueba con las garantías constitucionales del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos: “…esta Sala ha establecido que cuando un Juez no valora o no aprecia pruebas fundamentales que se aportaron oportuna y apropiadamente al juicio, tal omisión produce una indefensión, además de que configura el vicio de nulidad de la sentencia por silencio de pruebas que preceptúa el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, esta Sala se ha pronunciado de la siguiente manera: ‘La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual está relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso. Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra...”.

Del análisis de la recurrida, aprecia este sentenciador que pese haber promovido la parte actora distintas documentales en diferentes etapas del procedimiento jurisdiccional de primera instancia (con la demanda, en el lapso de promoción de pruebas y antes de informes), sólo fue valorada por el Tribunal de Cognición la prueba documental contentiva del Acta de Matrimonio, omitiendo totalmente la valoración del resto de las documentales promovidas por la referida parte actora.

Siendo así, y por considerar este sentenciador que las documentales omitidas son determinantes para la decisión, es forzoso revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21.02.2013, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA DEMANDA por DIVORCIO que intentara el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA en contra de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, por estar incursa esta en el vicio de silencio de prueba, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 243 eiusdem.. ASÍ SE DECLARA.

Revocada la sentencia dictada por el Tribunal de Cognición pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones para resolver el fondo de la presente controversia de la siguiente manera:

De las actas procesales que conforman el expediente se desprende que el presente juicio se inició mediante demanda de divorcio incoada el 02.04.2009 por el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA en contra de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO. La representación judicial de la parte accionante fundamentó la presente acción en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, a saber: El abandono voluntario.

Resulta oportuno observar que según el Dr. R.S.B. en su obra titulada “Apuntes de derecho de familia y sucesiones”, por abandono voluntario debe entenderse el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.

Así pues, para que se configure la causal de abandono voluntario es necesario demostrar tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificado.

El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer, pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos.

Debe ser intencional porque aunque el abandono sea grave, no constituye causal de Divorcio si no es “voluntario”, como lo señala el artículo 185 del Código Civil. El abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consciente.

A fin de que el incumplimiento de los deberes por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

En este sentido, también considera el mencionado autor, que: “…El abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ese podría ser un caso de abandono, mas no el único. Puede haber abandono voluntario sin que uno de los conyugues se desplace fuera del hogar y fue eso lo que quisieron decir los legisladores en 1942, al eliminar la expresión hogar...”.

Aunado a ello, en sentencia emanada del M.T., de fecha 25.02.1987, con ponencia del Magistrado Dr. R.P.B. lo siguiente: “…Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla…”.

Así pues, como ha quedado manifiesto de lo narrado, el abandono voluntario se entiende como el incumplimiento en el que puede incurrir alguno de los cónyuges con respecto a las obligaciones matrimoniales asumidas de manera recíproca, sin importar la forma, ya sea física o moral en que se manifieste tal incumplimiento.

En el caso que se analiza, el demandante alegó en escrito libelar, que desde el mes de agosto del año 2000 la ciudadana GIOVINA DI MATTEO, en compañía de sus hijos, procedió a residenciarse en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica y pese a su insistencia de que regresara, ésta le informó que debido al clima político y la inseguridad personal que la amenazaba no tenía intenciones de regresar a Venezuela, lo cual configura, a decir de la parte actora, un abandono voluntario injustificado, razón por la cual procedió a demandar el Divorcio.

Ahora bien, nuestra legislación establece que el actor debe, en principio, probar los hechos por él alegados, siempre que el demandado no alegue algo que le favorezca, pues en este último caso la prueba debe ser hecha por éste, conforme lo prevenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

Lo antes trascrito induce a pensar, como ocurre en el presente caso, que teniéndose por contradicha la demanda, habida cuenta de la contestación genérica realizada por la defensora judicial de la parte demandada, correspondía a la parte actora la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión, pues el peso de la prueba no puede depender de las circunstancias de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar sino se demuestra.

Consta de autos, que abierto el lapso probatorio la parte actora promovió Reporte de Movimientos Migratorios de la ciudadana GIOVINA DI MATTEO; poder otorgado por dicha ciudadana en el extranjero; misiva dirigida a la parte demandada y sentencia dictada por un Tribunal Extranjero. Se evidencia de todas y cada una de estas documentales, que la ciudadana GIOVINA DI MATTEO está residenciada permanentemente en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica, y no ha regresado al país.

Llama la atención de este sentenciador la documental promovida por la parte actora antes del acto de informes, esta es, la Copia Certificada traducida al Castellano y apostillada, de Sentencia dictada por el Tribunal de Circuito del Undécimo Circuito con sede y jurisdicción en el Condado de Miami-Dade, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, de la que se evidencia que la parte demandada en este juicio por abandono voluntario, ciudadana GIOVINA DI MATTEO, demandó al ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA, parte actora en este juicio, por Disolución de Matrimonio y otros conceptos ante la jurisdicción extranjera, ya que el principal argumento esgrimido por la representación judicial de la parte demandada, una vez revocada la intervención de la defensora judicial designada, fue que era inexistente el abandono voluntario, y que la residencia separada de los cónyuges era una decisión compartida.

Así pues, luego del análisis de las mencionadas documentales considera este sentenciador, que la conducta de la demandada encuadra en la causal de abandono voluntario de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección de su cónyuge, por ser evidente la concurrencia de las tres condiciones que configuran esta causal.

Así, es grave al abandono, pues el mismo se produjo, en el presente caso, no con ocasión a una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos LEGGIO – DI MATTEO. Antes bien, quedó probado en autos que la ciudadana GIOVINA DI MATTEO tiene trece (13) años que abandonó el domicilio conyugal para residenciarse permanentemente en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica.

Es intencional, voluntario y consciente, y así quedó reconocido por la representación judicial de la parte demandada, que en la primera oportunidad en que intervino en autos, en fecha 15.11.2011, señaló en su escrito de promoción de pruebas, que el traslado de su representada a la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica, desde el año 2000, se debió a la situación de inseguridad que vive Venezuela.

Es injustificado, porque independientemente de las razones alegadas por la demandada para separarse del hogar (inseguridad), es lo cierto que su cónyuge, SAVERIO LEGGIO CASSARA, siguió y sigue residenciado en el domicilio conyugal.

Aunado a lo anterior, no se evidencia, de ninguno de los medios probatorios promovidos por la demandada, que de común acuerdo hayan pactado los cónyuges habitar en residencias separadas, menos aún cuando adicionalmente a la existencia de esta demanda, existe o existió también una demanda de divorcio interpuesta por quién en esta causa es parte demandada; razón por la cual considera este sentenciador que efectivamente prospera el abandono voluntario demandado. Y así se establece.

En este punto estima este sentenciador pertinente acotar, que la jurisprudencia patria en sentencia número 107, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 10.02.2009, ha establecido respecto al divorcio como una solución:

…La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. F.L.H.: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, pp. 180-181; I.G.A. de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).

La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), al sostener que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. L.H., op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que ‘(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)’.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código–.

En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio…

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En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, considera este sentenciador que adicionalmente al hecho de que la parte actora logró demostrar la causal contenida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, emana de las actas que conforman el expediente, especialmente de la prueba documental que evidencia la demanda de divorcio intentada por la ciudadana GIOVINA DI MATTEO contra el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA “lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común”, lo que abona la aplicación en el presente caso de la tesis jurisprudencial de divorcio solución.

En consecuencia, juzga este sentenciador que tanto el recurso procesal de apelación cono la demanda intentada deben ser declarados con lugar y así se resolverá en el dispositivo de esta sentencia. Y así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SAVERIO LEGGIO CASSARA, en contra de la sentencia de fecha 21.02.2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

REVOCA la sentencia dictada en fecha 21.02.2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

CON LUGAR la demanda de DIVORCIO, intentada por el ciudadano SAVERIO LEGGIO CASSARA contra la ciudadana GIOVINA DI MATTEO.

CUARTO

Se CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en el presente juicio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Año 203° y 154°.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las 10.00 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AP71-R-2013-000397, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..