Decisión nº PJ0132011000083 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 16 de Mayo de 2011

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SE MODIFICA la decisión de fecha 07 de Abril del 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en virtud de la evidente violación de normas de orden público.

De conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil, PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

De conformidad con el encabezado del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese de la presente decisión al Tribunal a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 12 días del mes de Mayo del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg.- O.J.M. SULBARÁN

La Secretaria;

Abg.- L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos y cuarenta y ocho minutos de la tarde (2:48 p-M.).

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

OJMS/L.M.G.

Exp: GP01-R–2011-000139

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 13 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO: GP02-R-2011-000031

PARTE DEMANDANTE: N.M.V.

PARTE DEMANDADAS: CONSORCIO G&O,

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada Sociedad Mercantil CONSORCIO G&O

contra la sentencia dictada en fecha 03 de Febrero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por enfermedad ocupacional incoare el ciudadano: N.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.364.874 y de este domicilio, representado judicialmente por el Abogado R.R. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro.134.916, respectivamente contra la empresa CONSORCIO G&O.” representada judicialmente por los abogados, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, y J.M.R. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro.69.324 y 74.148, respectivamente, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 Tomo 1-C.

I

TERMINOS DE LA APELACION

Apoderado judicial de la parte accionada – recurrente- CONSORCIO G&O.

Alega que esta en desacuerdo con la condenatoria de los conceptos de Daño moral, Lucro cesante, Daño emergente y cualquier otra condena que haya dictado la Juez A-quo.

Solicita al juez que ponga en práctica su potestad, que establece el artículo 92 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo concatenado con el artículo 1.407 del Código Civil, que impone que lo Jueces no están obligados a acatar el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello.

Manifiesta su inconformidad con la sentencia en cuanto a la improcedencia de la impugnación ejercida contra la certificación de Discapacidad del demandante.

Que en el supuesto negado de que se considere que debe aplicarse la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en lo adelante la Lopcymat, la aplicable sería la vigente para el año 1986, y no la vigente para el mes de Julio del año 2005, debido a que entre el escrito libelar y los medios probatorios que se encuentran insertos en el expediente, incluyendo la certificación de discapacidad, se aprecia la ocurrencia de dos accidentes durantes la relación laboral que vincula al actor y a la demandada, uno acontecido en fecha 07 de marzo de 2005 y otro en julio de 2005, la acción se encuentra prescrita.

Que un primer accidente ocurrió en fecha 07 de marzo del año 2005, que en el escrito libelar señala que fue incorporado a su trabajo nuevamente, que ese hecho ocurrido estaba ya subsanado desde el punto de vista de la salud del actor, por lo que, considera que no existe relación de causalidad entre ese accidente y lo que señala el certificado de fecha 15 de diciembre de 2009, cuya investigación se inició en fecha 15 de septiembre de 2008, siendo el 03 de julio cuando comparece por primera vez el 03 de Julio de 2007, después de que ocurre el accidente en octubre del año 2006, en virtud de un golpe con un esmeril en la cabeza.

Razones que le llevan a considerar que la certificación de discapacidad debe ser desechada porque el mismo no esta adecuado, de allí su inconformidad con la sentencia recurrida que declara improcedente la impugnación realizada contra la referida certificación.

Denuncia el vicio de incongruencia en la sentencia, que por una parte determina que no existe responsabilidad subjetiva, por otra parte, advierte al efectuar la escala de sufrimiento, específicamente en el grado de culpabilidad del demandado, que quedó demostrada al responsabilidad objetiva más no así la responsabilidad subjetiva.

Manifiesta su desacuerdo con el monto del daño moral.

Que la Sala de Casación Social ha establecido en su reiterada sentencia que para que sea procedente la responsabilidad subjetiva tiene que existir el hecho ilícito, de obligatorio acatamiento la doctrina casacional que si bien se ha desaplicado el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la referida sala ha reconocido la aplicación del artículo 321 del Código de procedimiento Civil en sustitución del citado artículo, para que se acate la doctrina casacional de la Sala Social, menciona entre estas sentencias, la Nro. 1.907 de fecha 16 de diciembre de 2009; sentencia Nro. 879 de fecha 29 de julio de 2010 y la sentencia Nro. 1.210 del 03 de noviembre de 2010.

Apoderada judicial de la parte actora

Que el actor inició su labor para la demandada en perfecto estado de salud y que específicamente el 07 de marzo 2005, siguiendo las precisas instrucciones que le dieron de realizar su labora, sufrió un aparatoso accidente que aun lo mantienen discapacitado para el trabajo.

Que la empresa tenía la obligación de notificar el accidente y no lo hizo en su oportunidad, como tampoco cumplió con su deber de cuidar de la salud y de la vida del trabajador.

Que cuando un trabajador trabaja en altura más aun cuando manipula maquinaria de tipo hidráulica, con la cual se le hizo trabajar al actor tiene que proveer de amarres, es decir que es algo que la empresa tiene que prever, que la empresa conocía los riesgos, que el accidente ocurrió durante la prestación de servicios, durante la labor realizada en horas extras, lo que ocasiona cansancio y muchas veces accidentes de trabajo, por lo que la demandada esta obligada a resarcir al trabajador por cuanto asi lo determina el organismo encargado por ley de declarar la discapacidad y accidentes de trabajo, por tanto no se puede venir e impugnar un documento emanado de un organismo público que por ley le viene dada la facultad de declarar la discapacidad.

Que la demandada tenía la facultad de pedir la nulidad ante el organismo competente de esta resolución de IPSASEL y no lo hizo por lo que dicha certificación tiene toda su fuerza para ser considerado como sustento para dictar cualquier tipo de sentencia.

Que las lesiones que el actor tiene son lesiones en la cervical, en el cráneo, que no van a mejorar más por el contrario se va a aminorar en su dolor por tanto solicita sea declarada la apelación propuesta por lo que solicita sea ratificada la sentencia en todo su contenido.

II

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la Parte Actora:

Escrito Libelar (Folios 0 1 al 14):

• Señala la parte actora, que inició la relación laboral el día 30 de Agosto del año 2004, con la demanda CONSORCIO G&O.

• Que antes de laborar en la empresa demandada se encontraba en perfecto estado de salud, pero que las condiciones inseguras e insalubres a las que estuvo expuesto en una franca violación por parte de su patrono de las normas de salud y seguridad laboral, le ocasionaron una serie de accidentes que fueron deteriorando su salud y le generaron una incapacidad parcial y permanente que disminuyó y sigue desminuyendo en gran manera su calidad de vida.

• Manifiesta que en el ejercicio del cargo de ayudante de la obra sistema ferroviario nacional ejecutó trabajos de vaciado de concreto en soportes de hormigón, manejo de herramientas hidroneumáticas, como martillos neumáticos, instrumentos que producen realizaba siempre cumplió a cabalidad las tareas encomendadas por su patrono, señaló que en el ejercicio de estas actividades, debía realizar movimientos tales como, halar empujar, movimientos a repetición, cargo peso a la altura de la cintura desde suelo, cargar por encima del nivel de los hombros.

• Que en fecha 07 de Marzo de 2005, al inicio de la relación laboral aproximadamente (8:30) a.m, sufrió un accidente de trabajo, al soportar una estrepitosa caída desde un pilote a unos 2,80 metros de altura, producto de la falta de previsión, violación de las normas de salud y seguridad laborales.

• Que Se le ordenó derribar un pilote con el uso de un martillo neumático para lo cual debía subirse al tope del pilote y comenzar a romper el concreto desde arriba, los cuales solo tienen un metro de diámetro.

• Aduce que se valió del uso de un tubo de agua de 2 pulgadas, para tratar de doblar la cabilla y continuar con su trabajo, pero que era muy fuerte y no cedía, que en un intento empleo gran fuerza y la cabilla se partió perdiendo el balance al encontrarse en una superficie tan reducida cayendo de cabeza al suelo terminando en la base de 20 cm de concreto que produjo en él un traumatismo, presentando trauma a nivel craneal, con herida, además de trauma cervical y hombro derecho con impotencia funcional, además de trauma generalizado en menor cuantía por lo que le fue diagnosticado por el médico radiólogo que lo asistió, al ser examinando su hombro y clavícula izquierda con impactación de la misma, mostrando estudio radiológico de hombros fractura de tercio distal de clavícula izquierda.

• Que luego de una recuperación física acudió de nuevo a reintegrarse a su puesto de trabajo y es asignado al área de almacén en carpintería metálica pero su dolor persistió y sus limitaciones para laborar continuaron por cuanto no puede hacer uso pleno de sus articulaciones superiores debido a su limitación producto de la fractura de su clavícula que no tuvo una evolución satisfactoria y dejó muy limitado su rango de movimiento y la fuerza que puede aplicar para levantar peso.

• Señala que acudió a la sede del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que le fueran practicados estudios profundos de exploración, debido al intenso dolor que presentaba en sus hombros y clavícula, y mediante este estudio se determinó y certificó ACCIDENTE DE TRABAJO, QUE PRODUCE UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

• Que finalizó la relación de trabajo en fecha 01 de Diciembre de 2006, por cuanto fue despedido de su cargo por el ciudadano G.J.G., en su condición de representante legal estatutario, sin haber incurrido en causal alguna.

• Que con ocasión de la demanda le sean cancelado, la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.147.614, 25), por los siguientes conceptos: Incapacidad Parcial y Permanente de conformidad con el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo; CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.147.614, 25).

• Daño moral, la suma de CIEN MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.100. 000,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil.

Escrito de Contestación

Alegatos de la Demandada (Excepciones). (Folio 126):

Hechos Negados:

• Que el actor haya estado en condiciones inseguras e insalubres durante la relación de trabajo.

• Que exponga a sus trabajadores a un alto riesgo.

• Que haya incurrido en violación de las normas de salud y seguridad laboral.

• Que se haya ocasionado al actor una serie de accidentes al demandante.

• Que se haya deteriorado su salud, y que se le haya generado una incapacidad parcial y permanente, que hay disminuido en gran manera su calidad de vida.

• Que haya sido despedido injustificadamente.

• Que del accidente sufrido en la empresa haya sido producto de la falta de previsión, que haya habido violación de las normas mínimas de salud y seguridad laborales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de trabajo y las normas técnicas de INPSASEL.

• Que se le haya ordenado derribar un pilote con el uso de un martillo neumático.

• Que los pilotes tengan un metro de altura.

• Que el accidente haya dejado graves daños al actor.

• Que persistieran los dolores y que tuviese limitaciones de movimiento y la fuerza que pueda aplicar para levantar peso.

• Que mediante estudio se le haya certificado accidente de trabajo, que produzca una incapacidad parcial y permanente.

• Que en el accidente se haya violado la normativa contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

• Que se haya incurrido en un Hecho Ilícito.

• Que nunca haya recibido notificación sobre los riesgos en el trabajo.

• Que tenga derecho a la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4°, de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a partir de Julio de 2005, que exista Daño moral.

• Que la demandada sea responsable penal y civilmente.

• Que el actor tenga derecho a la cantidad demandada de Bs.147.614, 25.

Hechos admitidos:

• Que siempre cumplió con su trabajo hasta el momento de finalizar la relación laboral.

• Se alega de manera perentoria y subsidiaria la prescripción de la acción.

Hechos alegados:

• Que la relación de trabajo terminó por renuncia del actor

• Que en materia de salud y seguridad laboral y la indemnización, es la vigente para marzo de 2005.

Establecido lo anterior, pasa esta alzada, a examinar si en el caso de autos la sentencia se adecuó a las circunstancias de hechos alegados y probados, por lo que de seguidas se analizan las pruebas.

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA (Folios 39 al 59).

1. - DOCUMENTALES.

2. - INFORMES.

3. - EXPERTICIA.

4. - EXHIBICIÒN.

5. - TESTIMONIALES.

   Acompañadas a la Demanda:

   Instrumento poder, folios del 15 al 19, marcado “A”, otorgado por el ciudadano N.M.V., a los profesionales del derecho: C.A.M., J.P.R. y R.R.. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto el mismo no es vinculante en la presente causa toda vez que no aporta elemento probatorio alguno sobre los hechos pretendidos.

   Del Certificado de Incapacidad Parcial Permanente, marcado “B”, folio 20 al 21, folio 109 al 110, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo.

   Este Tribunal se pronunciará en las consideraciones para decidir por cuanto es punto de apelación.

   Con el escrito de pruebas:

   Original de C. deT., marcada “A”, inserta al folio 44, membretada “CONSORCIO G& O” a nombre del ciudadano MEDINA VELASQUEZ NESTOR, titular de la cédula de identidad Nro. 6.364.874.

   Tal instrumento nada aporta a la litis al no estar referido a hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se estima su impertinencia a la resolución del presente juicio, y así se decide.

   Originales Recibos de pago, numerados”1 al 5”, insertos del folio 45 al 49; si bien no están suscritos por persona alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio visto su reconocimiento por parte de la accionada, tiene pleno efecto y valor probatorio. Del contenido de las mencionadas documentales se desprende las asignaciones salariales devengadas por el actor.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “B”; suscrito por el Dr. O.S., al folio 50; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la mismas no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “C”; suscrito por el Dr. J.D., al folio 51; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “D”; suscrito por el Dr. M.C.A., al folio 52; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “E”; suscrito por el Dr.W.A., al folio 53; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “F”; suscrito por la Dra. T.A.R., al folio 54; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “G”; suscrito por la Dra. T.A.R., al folio 55; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico procedente de la Organización 24 horas, marcado “H”; suscrito por la Dra. T.A.R., al folio 56; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Informe médico Oftalmológico procedente de la Organización 24 horas, marcado “I”; suscrito por la Dra.M.S.G., al folio 57; la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Y Así se Establece.

   Al folio 58, marcado “J”, Certificado de incapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 58, evidencia de su contenido, que el actor estuvo de reposo durante los días 10 de noviembre hasta el 12 de noviembre de 2006. Documento de carácter administrativo con fuerza de público, con valor probatorio hasta prueba en contrario.

   Estudio Radiológico marcado “K”, folio 59, emitido por el Centro Policlínico Valencia, de fecha 26/08/2008, suscrita por la Dra. K.A., corre inserto al folio 59, la cual ha sido impugnada por la parte accionada por emanar de un tercero, siendo que la misma no fue ratificada en contenido y firma; la parte contraria insistió en el medio probatorio. Este Tribunal constata de qué se trata de un documento que emana de un tercero y que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del proceso. Y Así se Establece.

   DE LA EXPERTICIA: De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requirió del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), se requirió practica de experticia médica ocupacional en la persona del actor, a los fines de verificar:

    Si el actor padece algún tipo de enfermedad ocupacional.

    Si el actor padece algún tipo de discapacidad, que indique cual y por qué.

   De sus resultas a los folios 105 al 106, se desprende que la misma no pudo ser practicada toda vez que la mencionada institución no realiza experticias médicas.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   Requerida, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al SERVICIO MEDICO LAS 24 HORAS, ubicada en la Av. Bolívar de los Guayos, calle / c Negro Primero, Centro Comercial Don Miguel, Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, a los fines de que informe sobre los particulares siguientes:

   Si el ciudadano N.M.V., fue atendido en la sede de ese centro médico en fecha 7 de marzo de 2005 y 9 de marzo de 2005.

   Que informe al Tribunal los motivos por los cuales ingresó el ciudadano N.M.V., a dicho centro médico y que tratamientos médicos le aplicaron.

   Que los médicos O.S.; J.D.G.; M.C.A.; W.A. obando; T.A.R. y M.S.G., informen al Tribunal acerca de las documentales marcadas “B”,”C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” y “I”, insertas al expediente.

   Que informe al Tribunal, sobre la documental marcada “K”, inserta al expediente.

   Constata del folio 119 al 120, sus resultas, de cuyo contenido se aprecia que en fecha 07 de marzo de 2005, fue atendido el actor siendo ingresado por emergencia con un diagnostico presuntivo de trauma craneal moderado, trauma cervical y trauma toracoabdominal cerrado, siendo dado de alta el día 09 de marzo de 2005 con diagnostico de egreso: traumatismo craneano y cervical, según historia médica.

   Así mismo que los motivos por los cuales ingresa es por caída de 2 metros y medio de cabeza, por lo que el médico de guardia solicita ínterconsultas a las siguientes especialistas: cirugía general, neurocirugía y traumatoogía, por lo que indican hospitalización (cirugía general), laboratorios de urgencias, siendo evaluado por oftalmología de manera ambulatoria, para el día 09 de marzo de 2005. Sobre las documentales marcadas B”,”C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” y “I”, no emitieron información alguna por cuanto estas no fueron anexadas al informe.

   Requerida, al CENTRO POLICLÍNICO VALENCIA, ubicada final de la Av, Carabobo, la Viña, Municipio Valencia, Estado Carabobo, a los fines de que informe sobre los particulares siguientes:

   Si el ciudadano N.M.V., fue atendido en la sede de ese centro médico en fecha 26 de agosto de 2008.

   Que informe al Tribunal los motivos por los cuales ingresó el ciudadano N.M.V. a dicho centro médico y que tratamientos médicos le aplicaron.

   Que los médicos O.S.; J.D.G.; M.C.A.; W.A. obando; T.A.R. y M.S.G., informen al Tribunal acerca de las documentales marcadas “B”,”C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” y “I”, insertas al expediente.

   Que informe acerca de su contenido y que indique si dichos informes, fueron suscritos por ellos.

   Consta a los autos sus resultas al folio 115, en el cual se indica que el ciudadano N.M.V., no aparece en los registros de ingreso del Centro Policlínico Valencia, C.A. (La Viña).

   DE LA EXHIBICIÓN: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere de la accionada la exhibición de:

   o Recibos de pago.

   o Planilla de inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (IVSS);

   o Recibos de nómina del actor.

   En cuanto a los Recibos de pago y de nómina, tales medios probatorios no fueron exhibidos en la oportunidad de su requerimiento, no fueron exhibidos por cuanto fueron reconocidos los recibos de pago presentados por la parte actora, en consecuencia, se reproduce su valor probatorio, los cuales constan a los folios 45 al 49.

   En cuanto al Registro de Asegurado del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de abril de 2005. En la oportunidad de su exhibión la misma no fue exhibida dando por reproducida la misma por cuanto fue promovida por la accionada la cual corre al folio 66.

   Tal instrumental evidencia que la demandada cumplió con su deber de asegurar al actor por ante dicha institución.

   PRUEBA DE TESTIGOS:

   CIUDADANOS: R.C. y P.R., el Tribunal no ha lugar a la valoración de los referidos ciudadanos como consecuencia de que el acto de rendir testimonio fue declarado desierto por efecto de su incomparecencia.

   Copia Certificada de Informe de Investigación de Origen de enfermedad: (Folio 140 al 169).

   De su contenido se evidencia que en fecha 15 de septiembre de 2008, siendo las 20:00 p.m, el T.S.U, Y.O., adscrita a la Diresat –Carabobo, la referida ciudadana se trasladó a las instalaciones de la empresa demandada, y que en presencia del ciudadano Barrios Gilberto, en su condición de Delegado de prevención, dio inició a dicha investigación con la revisión de la gestión en materia de Seguridad y Salud de la empresa, quien dejó sentado entre otras cosas, la capacitación en materia de Seguridad y Salud; que constató en el informe de gestión presentado, que se dictan charlas a los trabajadores con una frecuencia de una vez a la semana, aproximadamente, con una duración que oscila entre 15 minutos a 30 minutos aproximadamente.

   Igualmente se desprende del contenido del informe en comento, que en fecha 16 de septiembre 2008, la mencionada funcionaria se trasladó a la empresa a fin de realizar investigación del accidente ocurrido al ciudadano N.M., y que en presencia del Delegado de Prevención Barrios Gilberto, así mismo una investigación en echa 29 de agosto 2008, se entrevistó con el ciudadano J.R., quien le manifestó que el día 07/03/2005 el ciudadano N.M., se encontraba laborando sobre un “pilote” para descabezarlo el cual tenía una altura de 2,80 metros, con una superficie aproximada de 1,10 metros,; cuando alrededor de las 8:15 am, mientras se disponía a limpiar unos escombros que estaban en la base (a nivel del piso) vio caer al referido ciudadano, con una cabilla en la mano la cual se había roto, mientras intentaba doblar para una mejor penetración del martillo neumático. Así mismo dejó constancia el funcionario que según lo manifestado por el propio representante de al empresa para la fecha de la ocurrencia del accidente no se había colocado alguna protección contra caídas desde los pilotes (Estructuras tipos columnas formadas por cabillas con concreto).

   Que la empresa incumplió con los artículos 01,02 y 03 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el artículo 20 del Reglamento de la citada Ley, “por no proteger el piso de trabajo” de manera de evitar la caída del Trabajador, entre otras cosas.

   Documento de carácter administrativo con fuerza de público, con valor probatorio hasta prueba en contrario.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA (Folios 61 al 82).

1. - DOCUMENTALES.

   Respecto al Horario de trabajo, marcado “A”, inserto del folio 62 al 63, en copia fotostática; este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto el mismo no es vinculante en la presente causa toda vez que no aporta elemento probatorio que coadyuve a la demostración de los hechos controvertidos.

   De la Notificación de Riesgos de fecha 30 de agosto de 2004, en original, numerada “1”, inserta del folio 64 al 65. Se observa de las actas procesales, que tal instrumental ha sido objetada por la parte actora por ser genérica, ahora bien no siendo dicho medio de ataque el idóneo, quien decide, le otorga merito probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Demostrativa del cumplimiento por parte de la accionada que le atribuye la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en cuanto a la notificación de riesgos generales, a los cuales esta expuesto en la realización diaria de su labor, pero que en modo alguno lo exime del cumplimento de la notificación de los riesgos específicos a los que esta expuesto el actor en la ejecución de su labor diaria.

   De la Planilla forma 14-02, Registro de asegurado, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de abril de 2005, numerada “2”, folio 66. Este Tribunal reproduce su valor probatorio, la cual consta al folio 66.

   Del Control de asistencia a Adiestramiento, numeradas “3”,”4” y “5”, de fecha 02 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2006 y 10 de agosto de 2006, insertas a los folios 67,68 y 69, respectivamente, traída en copias fotostática; éste Tribunal la desestima de conformidad con lo previsto en el artículo 78, con vista a su impugnación por tratarse de copias fotostáticas.

   De la Carta de renuncia y Planilla de liquidación, numerada “6”, insertas a los folios 70 al 71, se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Demostrativos de que el actor recibió la cantidad de Bs. 10.155,39, por concepto de antigüedad, diferencia de prestaciones sociales, días adicionales por cada año de servicio, cláusula 24 y 25 de la Convención colectiva, referidas a vacaciones y utilidades, así mismo que la relación laboral terminó por voluntad unilateral del actor.

   Certificados de incapacidad, numerados “7”, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertos del folio 72 al 75. Documentos administrativos con carácter de público, a los cuales se les imprime valor probatorio toda vez que los mismos no fueron atacados por la parte actora, con valor probatorio hasta prueba en contrario.

   De tales documentales se observa que el actor estuvo de reposo durante los periodos: del 18 de abril al 24 de abril de 2007; del 11 de abril al 17 de abril de 2007; del 28 de marzo al 08 de abril de 2008; del 07 de marzo al 21 de marzo de 2005.

   Documento privado correspondiente a entrega de Equipo medico y medicinas para el tratamiento y medicinas, numerado “8”. La valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   De tales documentos se observa que la demandada entregó al actor, un movilizador de hombro, un collarín rígido y medicinas por tratamiento.

   Planilla para el Registro de Comités de Seguridad y S.L., y Cartas de designación de los representantes del patrono ante el Comité de seguridad y salud laboral, de fechas 21 de agosto de 2007, 12 de junio de 2009 y 26 de mayo de 2009, numeradas “9”, insertas del folio 79 al 82. Este Tribunal no le acuerda merito probatorio alguno toda vez que se corresponden a fechas posteriores a la ocurrencia del accidente de fecha 07 de marzo de 2005.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Quien decide aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto por la representación judicial de la demandada “CONSORCIO G&O, sobre los puntos particulares siguientes:

   Su desacuerdo con la condenatoria de los conceptos de Daño moral, Lucro cesante, Daño emergente y cualquier otra condena que haya dictado la Juez A-quo.

   Su inconformidad en cuanto a la improcedencia de impugnación realizada contra la certificación de Discapacidad, toda vez que ocurrieron dos accidentes uno el 07 de marzo de 2005, y otro en el mes de julio de 2005, y la certificación emitida por el instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es de fecha 15 de diciembre de 2009.

   En cuanto Al nexo de causalidad, señala que ocurrieron dos accidentes

   un primer accidente el 07 de marzo de 2005, el cual a su entender estaba “subsanado desde el punto de vista de salud”, por cuanto el actor se reincorporó a su labor y un segundo accidente sufrido por el actor en el mes de julio de 2005, debido a un golpe que sufrió el actor con un esmeril en la cabeza por tanto estima que no existe nexo de causalidad entre ese accidente y lo que indica el certificado de discapacidad de fecha 15 de diciembre de 2009.

   Denuncia el vicio de incongruencia en la sentencia, ya que por una parte determina que no existe responsabilidad subjetiva, por otra parte, asegura que quedó demostrada la responsabilidad objetiva.

   Manifiesta su desacuerdo con el monto del daño moral.

   Que la Sala de Casación Social ha establecido en su reiterada sentencia que para que sea procedente la responsabilidad subjetiva tiene que existir el hecho ilícito, de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social de obligatorio acatamiento en aplicación del artículo 321 del Código de procedimiento Civil en sustitución del artículo 177 de al ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo que el recurso de apelación se consumó sobre aspectos muy puntuales; en consecuencia, de seguidas se procederá a la revisión de los mencionados puntos o hechos denunciados como fundamento del recurso, en el entendido, de que origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R. BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

   ….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

   ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

   …. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

   PUNTO PREVIO

   DE LA PRESCRIPCIÓN

   El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, lo siguiente:

   “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

   La vigente ley Orgánica del Trabajo sostiene en el artículo 62; que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

   Al reformarse Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en fecha 26 de Julio de 2005 (Ley Vigente), el lapso para el reclamo de las indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales, fue modificado al fijarse un lapso de cinco años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la Unidad Técnico Administrativo de Inpsasel, lo que ocurra de último.

   De tal manera, que en relación a la acción que le pueda corresponder a un trabajador por razón de un accidente laboral o enfermedad profesional, que ocurra a partir de la vigencia de está última Ley, el lapso ya no es de dos años sino de cinco años.

   En merito de lo anterior, es necesario a los fines de delimitar y clarificar la oportunidad en que se inicia el lapso de prescripción, determinar la ley aplicable al caso de marras, a tales efectos debemos revisar las siguientes eventualidades.

   Alega el actor en su escrito de demanda; que en fecha 07 de marzo de 2005-, sufrió un accidente ocupacional en el sitio del trabajo, hecho admitido por la accionada y reflejado en la certificación de Discapacidad y en el Informe de investigación del accidente, adminiculado a la prueba de Informe, que como consecuencia de la lesiones padecidas le ocasionó una Discapacidad parcial y permanente, constatándose que los hechos se suscitaron estando en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, hoy vigente , por lo que el lapso no es de dos años sino de cinco años, como lo indica la norma enmarcado en los supuestos que la comprenden lo que ocurra de último; considerando como fundamento concurrente la vigencia inter temporal de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005.

   Al constatarse que la certificación del accidente ocurrió de último el 15 de Diciembre de 2009, se desprende que el lapso de prescripción para el reclamo de las indemnizaciones derivadas por enfermedad profesional comienza a computarse, desde la mencionada fecha, en razón de que la presente acción se rige bajo la vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; por lo que para la fecha de la interposición de la demanda (08/02/2010) es evidente que no se encontraba consumado el lapso de prescripción, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la Prescripción de la Acción en el presente caso.

   DE LA IMPUGNACION DEL DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CARÁCTER DE PÚBLICO “CERTIFICACION DE DISCAPACIDAD, MARCADO “B” EMANADO DE INPSASEL”

   La representación judicial de “CONSORCIO GHELLA” procedió ante esta instancia a impugnar dicho documento, el cual riela del folio 9 al 10, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo.

   La impugnación tiene su fundamento en que dicho informe contiene certificación sobre una enfermedad posterior, a su decir como de origen ocupacional,

   A la luz de éste alegato conviene realizar las siguientes consideraciones:

   Del Certificado de Incapacidad, folios del 20 al 21, marcado “B”, de fecha 15 de diciembre de 2009; expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo.

   Ahora bien, alega la accionada que dicha documental fue impugnado y que esta en desacuerdo con la improcedencia de la misma, en virtud del carácter de cosa juzgada que el mismo adquirió, este Tribunal tiene como cierto su contenido, y plenamente valido, por lo que se le otorga merito probatorio considerándose como acto conclusivo en el cual es conocido que a través de la metodología de observación, revisión de documentación consignada tanto por la empresa como por el actor y en conjunto con la historia medica Nro.22.656, y la investigación de origen de accidente, se obtiene dicho acto conclusivo, observándose que los hechos investigados por la funcionaria adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los trabajadores Carabobo-Diresat, ciudadana Y.O.T., actuando en su condición de Inspectora en Seguridad y Salud en el trabajo II, ocurrieron a las 8, 15 a.m, aproximadamente cuando el trabajador se encontraba laborando sobre un pilote cuya altura aproximada es de 2,80 metros, el cual perdió el equilibrio originando la caída del trabajador, y que una vez evaluado se determinó que presentó traumatismo generalizado: craneoencefálico, cervical, de hombros y Tobillo derecho, diagnosticándose fractura de clavícula izquierda y que al último examen físico por esa dependencia presentó: dolor a la digitopresión a nivel de clavícula izquierda con parestesia, limitación funcional para la flexión y la rotación interna y externa de miembro superior izquierdo, que en definitiva produjo en el actor una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANTENTE.

   DEL VICIO DE INCONGRUENCIA

   Alega la parte recurrente que la Juez incurrió en el vicio de incongruencia ya que por una parte establece la responsabilidad objetiva y por otra parte considera que no existe tal responsabilidad.

   De la sentencia se extrae sobre este punto lo siguiente:

   En lo atinente a la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que deriva de la simple ocurrencia del infortunio laboral, sin necesidad de determinar ningún otro extremo más allá que la certificación de tal hecho durante la efectiva prestación de servicios por parte del trabajador para con su patrono, ciertamente es de concluir que, en el presente juicio al quedar evidenciado que se trata de un accidente de trabajo el padecido por el demandante existe responsabilidad objetiva del empleador y así se declara. En este punto, debe precisar quien sentencia, que en el decurso de la audiencia oral y publica de juicio, la representación judicial de la parte accionante insistió está demostrado el pago de la operación a la cual fue sometido el actor; al respecto, el Tribunal y así se decide.

   En cuanto a la responsabilidad subjetiva, es decir, aquella en que el empleador debe indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios o contingencias se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normativas de prevención, siempre será preciso para que sea declarada procedente, tal como reiteradamente lo ha asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el trabajador demuestre que el patrono conocía de esas condiciones riesgosas y no las corrigió.

   Ahora bien, tenemos que en los casos inherentes a infortunios laborales es menester evaluar la relación causa-efecto, y si hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador para determinar la responsabilidad del daño alegado y establecer con ello sus consecuencias si tal fuere el caso, por lo que se debe distinguir dos tipos de responsabilidades:

   1. Objetiva y

   2. Subjetiva.

   Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional”, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo.

   El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

   En resumen, para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa,

   El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Social, en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente, cito:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   En tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono.

   Respecto a la Responsabilidad subjetiva a los fines de las indemnizaciones previstas en al Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se hace necesario que el actor pruebe los elementos del Hecho ilícito, a saber:

   La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa.

   Es decir deben darse los siguientes supuestos:

1. - El incumplimiento de una conducta preexistente.

2. - El carácter culposo del incumplimiento.

3. - Que el incumplimiento sea ilícito o viole el ordenamiento jurídico.

4. - Que produzca un daño, y,

5. - Que exista la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando este como causa y el daño figurando como efecto.

   Por lo que, observa quien decide que efectivamente la recurrida dejo sentado por una parte la responsabilidad objetiva en razón de tratarse de un accidente ocurrido durante la prestación de servicio, ahora bien a efectos de determinar la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Juez A-quo analizó los elementos del Hecho Ilícito, por lo que al haber comprobado la existencia del mismo, es decir al haber ocurrido el accidente ocupacional sin que se hubieran tomados las medidas, consideró procedente la mencionada indemnización por responsabilidad subjetiva, más no por responsabilidad objetiva todo lo cual conduce a desechar el argumento del recurrente en este sentido. Y Así se Establece.

   DE LA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE

   Comprobando de las actas procesales, que la lesión fue originada en al ejecución de las actividades diarias desarrolladas por el actor (Ayudante), dado la, negligencia, e imprudencia dado la omisión por parte del patrono al no cuidar de la vida del trabajador obviando instalar implementos de seguridad o protección contra caídas, a sabiendas de los riesgos a que estaba expuesto el actor, lo que significa una conducta ilícita que el patrono adopto frente al incumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, de manera de evitar tales accidentes, permitiendo que el actor laborar en condiciones no adecuadas, con alta exposición constante durante toda la jornada laboral en condiciones disergonómicas, en el transcurso del tiempo produciendo indubitablemente una incapacidad parcial y permanente para el desempeño de actividades de alta exigencia física.

   De acuerdo a la doctrina las Incapacidades Parciales, son aquellas que producen una disminución de la aptitud laboral de la víctima, cuando la disminución es incurable se reputa como permanente y se tiene la lesión como reducción de por vida de la capacidad de trabajo del laborante, por lo cual, dada una Incapacidad Parcial y Permanente, que se evidencia del Informe de investigación, como de la Certificación de la Enfermedad, para ejercer ese tipo de labor, es decir, aquella que implique actividades de exposición a ambientes con altos niveles de ruido, indubitablemente tal incapacidad le impide realizar labores que le generen beneficios económicos capaces de ser suficientes para mantenerse él y a su grupo familiar.

   En merito de lo anterior quien decide considera que la condena por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.47.400, 00) por concepto de DISCAPACIDAD PARICAL Y PERMANENTE establecida pro el juez A-quo a favor del actor y en contra de la demandada conforme lo establece el artículo130, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se encuentra ajustada a derecho, por lo que, se condena a la demandada a pagar al actor dicha cantidad.

   EL HECHO ILICITO

   Ha establecido la jurisprudencia y la doctrina especialista en la materia objeto de la pretensión, que el hecho ilícito es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la culpa del agente (intención, negligencia, mala fe, impericia), que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, y siendo el artículo 1.185 del Código Civil, la norma general, de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño, comprobado de las actas procesales, que la lesión fue originada con ocasión a las actividades desarrolladas por el actor dada la conducta ilícita que el patrono adopto frente al incumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, lo que evidencia en el caso de marras la existencia del Hecho ilícito.

   La Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades, ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, una de estas es la sentencia de fecha 09 de Diciembre del año 2005 proferida por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi, en la que se dejo sentado cito:

   …., del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

   ……A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

   …… Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido…..”

   ….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide…..

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   RESPECTO A LA DETERMINACION DEL DAÑO MORAL Y DEL MONTO DE TAL INDEMNIZACION

   Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente es requisito ineludible para la procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

   La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con pesos variables, subir y bajar escaleras inestables cargando pesos.

   Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum doloris que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

   De lo parcialmente trascrito se evidencia que la recurrida estableció pormenorizadamente los extremos tomados en consideración a los fines de la determinación del Daño Moral. Igualmente, se evidencia que dicho establecimiento correspondió a un análisis lógico y subjetivo del sentenciador de primera instancia, por lo que se corresponde a un análisis efectuado de manera particular por el Juzgador, en virtud de los parámetros establecidos jurisprudencialmente.

   En consecuencia, es forzoso para quien decide declarar improcedente lo alegado por la parte recurrente en éste sentido, en tal sentido se condena a la demandada en orden a lo expuesto, la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000, 00), por concepto de Daño Moral.

   Se condena a la empresa “CONSORCIO G & O,.” a pagar la cantidad total de SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 67.400,00), suma esta que comprende los siguientes montos y conceptos:

   CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.47.400, 00) por concepto de DISCAPACIDAD PARICAL Y PERMANENTE, conforme lo establece el artículo130, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   VEINTE MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000, 00), por concepto de Daño moral.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por la indemnización prevista en el numeral “4” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, la suma de Bs. 47.000,00, desde la fecha de notificación de la parte demandada (01/03/2010) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por Daño moral, Bs. 20.000,00, desde la publicación del presente fallo hasta la ejecución excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, esto es, calculadas desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad del pago efectivo, en caso de no cumplimiento voluntario.

   La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el Tribunal Ejecutor

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, CONSORCIO G & O.

   SEGUNDO: PARACIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano N.M.V. contra la sociedad de comercio “COSNORCIO G & O”.

SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 01 de Febrero del 2011, y su aclaratoria de fecha 03 de febrero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los trece (13) días del mes de Mayo del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M. SULBARÁN

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos y cuarenta y dos minutos de la tarde (2:45 P.-M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

OJMS/LM/lg-

Exp: GP02-R-2011-00031