Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 8 de Abril de 2010

Adicionalmente, es rotundamente falso que en el presente caso no fuese procedente el principio de oportunidad como alternativa a la prosecución del proceso. Muy por el contrario: el Código Orgánico Procesal Penal VIGENTE en su artículo 37, numeral 1°, al tratar lo relativo al Principio de Oportunidad, expresamente dispone lo siguiente:

"…”

En el caso presente, al tratarse de un juicio por la supuesta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, cuyo límite abstracto de penalidad es de cinco (5) años, el principio de oportunidad también podría ser aplicado como medio alternativo a la prosecución del proceso. Por ello no es cierto, como lo aduce el apelante, que los acuerdos reparatorios fuesen el único medio procedente para la terminación anticipada del proceso y de allí que la denuncia esté destinada a fracasar.

Amén de todo lo anterior, la denuncia es igualmente inviable, puesto que SIEMPRE Y EN TODO CASO, independientemente de la naturaleza del delito imputado, es obligatorio imponer al acusado sobre TODOS los medios alternativos a la prosecución del proceso (principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y admisión de hechos), sin que puedan segregarse unos u otros como ilegalmente lo pretende el apelante, y por tal motivo es que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 147 de fecha tres (03) de mayo de 2005, y en el curso de un juicio por la supuesta comisión del delito de homicidio calificado, expresamente dictaminó que:

"(...)”

Como se observa de la anterior decisión, en buen Derecho, la Sala de Casación Penal le ha concedido exactamente el mismo tratamiento a todas las diferentes alternativas a la prosecución del proceso: todas son medios para la defensa del imputado y, por consiguiente, deben ser impuestos a la hora de la celebración de la audiencia preliminar por mandato constitucional.

Poco importa que la ley estipule que los acuerdos reparatorios puedan ser planteados con anterioridad a la audiencia preliminar. Mucho menos importa que el imputado sea Abogado, o su defensa litigante en el Derecho Penal; lo cierto es que constituía una obligación legal y constitucional para la Juez 43° de Control el imponer al ciudadano imputado sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso, cosa que manifiestamente no ocurrió.

Tomando en cuenta los argumentos anteriormente explanados, solicitamos a este Sala de Apelaciones que declare IMPROCEDENTE por manifiestamente infundada la primera denuncia realizada por la supuesta víctima en su escrito de apelación y, por consiguiente, CONFIRME la sentencia recurrida. Así expresamente lo solicitamos.

CONTESTACIÓN A LA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DE LEY POR LA FALTA DE APLICACIÓN DE lOS ARTICULOS 173 Y 195 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

…

Esta denuncia es manifiestamente improcedente por lo siguiente:

El sólo texto de la denuncia deja en evidencia que el juez sí expresó los motivos por los cuales consideró que la audiencia preliminar -¬como un todo indivisible- debía ser anulada, valga decir, porque no se le impusieron al imputado los medios alternativos a prosecución del proceso. Lo que ocurre es que EL APELANTE NO ESTÁ DE ACUERDO CON DICHOS MOTIVOS, y por ello es que aduce que la nulidad debió haberse decretado "únicamente respecto al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, al efecto de que el imputado sea debidamente instruido sobre las alternativas a la prosecución del proceso" (página 14 del recurso de apelación).

Naturalmente, si el apelante no está conforme con ese pronunciamiento de la recurrida, debió plantear la correspondiente denuncia de fondo para combatirlo, en lugar de inventar una supuesta inmotivación que, a todas luces, no existe, por lo que pedimos se desestime el cargo.

En todo caso, es rotundamente falso que la recurrida estuviese obligada, para cumplir con el requisito de la motivación, a expresar las razones por las cuales estimó que la reposición decretada abarcaba la totalidad de la audiencia preliminar y no solamente una parte de ella, como absurdamente lo pretende la contraparte.

Muy por el contrario: para cumplir con el deber de motivar un fallo repositorio como el que aquí se ha dictado, basta con que el sentenciador indique, tal como aquí se hizo, (i) cuáles son las razones que aparejan la nulidad, (ii) cuál es el acto viciado u omitido, (iii) cuáles son los actos a los cuales la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, y (iv) cuáles derechos y garantías del interesado afecta y de qué manera.

…

Del extracto copiado, se evidencia que el Tribunal 16° de Juicio cumplió cabal y profusamente los parámetros exigidos por el artículo 195 antes citado, pues (i) explicó claramente que el acto viciado lo constituyó la audiencia preliminar -como un todo indivisible-, (ii) precisó que la violación observada afecta directamente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de nuestro mandante, y (iii) que todo ello acarrea la nulidad absoluta de dicha audiencia y, como consecuencia natural, la nulidad de todos los actos procesales subsiguientes.

…

Insistimos en que la decisión apelada (i) ofrece un razonamiento claro y preciso del por qué se declaro la nulidad absoluta de la audiencia preliminar; (ii) individualiza con todos los detalles necesarios el acto viciado y cuál fue la omisión en la que incurrió el Tribunal de Control; (iii) indica claramente todas y cada una de las violaciones a derechos y garantías del imputado; y (iv) precisa el alcance de la nulidad decretada.

En conclusión, como las únicas exigencias legales para acordar la reposición fueron cabalmente cumplidas por la recurrida, y en especial, el sentenciador ofreció las razones que lo condujeron a anular la audiencia preliminar, es claro que la presente denuncia de in motivación no puede prosperar y así pedimos que se declare.

La denuncia es igualmente inviable, por cuanto parte de la absurda premisa de que la audiencia preliminar que marca el inicio de la fase intermedia del p.p., puede "separarse" o "dividirse" según los diversos acontecimientos que ocurren durante ella.

En nuestro criterio, la audiencia preliminar configura en sí misma un único acto procesal. En ella confluyen en su aplicación los principios básicos del p.p. como la Oralidad, la Inmediación, la Contradicción y la Concentración: teniendo como posibles puntos finales la apertura a juicio, el sobreseimiento, o la sentencia conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

Tomando en cuenta lo anterior, es decir, teniendo en consideración que la audiencia preliminar es un único e indivisible acto procesal, cuando se decreta su nulidad absoluta es evidente que dicho acto debe realizarse nuevamente (en su totalidad) por un nuevo Juez de Control. Carece de toda lógica pensar -como lo pretende el apelante- que la nulidad de la audiencia preliminar pueda decretarse sólo de manera parcial, o circunscribirse a sólo algunos de los diversos acontecimientos que durante ella discurren.

En abono de esta tesis, invocamos la jurisprudencia p.d.T.S.d.J., en la cual encontramos que, cada vez que se encuentra viciada la audiencia preliminar -específicamente por la no imposición de los medios alternativos a la prosecución del proceso-, se ordena realizar nuevamente la señalada audiencia (como un todo). En este sentido, pueden verse las siguientes decisiones:

Sentencia de fecha 25 de julio de 2008 proferida por la Sala Constitucional, expediente 06-0993…

Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de mayo de 2006, Expediente N° 05-409…

Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, número 147 de fecha 3 de mayo de 2005…

Con base en estos demoledores precedentes, es muy claro que el sentenciador obró correctamente al haber anulado la audiencia preliminar ¬que constituye un único e indivisible acto procesal-, acordando la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente; de allí que la presente denuncia, que parte de la absurda y temeraria tesis de que la audiencia puede fragmentarse para que la nulidad decretada tuviese un carácter parcial, debe ser desestimada.

Finalmente, por lo que respecta al alegato del apelante según el cual la Juzgadora "tampoco observa, u omitió deliberadamente informar que también anula la decisión dictada por la Sala 9 de la Corte de apelaciones del Área Metropolitana de Caracas", y consecuentemente, "no se explica cómo arribó a la convicción de que un Tribunal de Primera Instancia podía anular pronunciamientos de la corte de apelaciones", exponemos lo siguiente:

No se trata de que la recurrida "le pasó por encima" a la sentencia dictada por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, simplemente se trata de que, por efecto de la reposición, todos los actos procesales, subsiguientes al acto nulo (que en este caso lo es la audiencia preliminar), resultan igualmente anulados.

En efecto: la referida Sala 9 de la Corte de Apelaciones decidió el recurso de apelación ejercido por esta representación en contra de lo decidido en la audiencia preliminar de fecha 7 de mayo de 2009. Como fundamento de dicho recurso de apelación, se denunciaron las severas violaciones a los derechos constitucionales del imputado, pues, entre otras cosas, en aquélla inconstitucional audiencia preliminar se omitió emitir pronunciamiento alguno sobre las excepciones planteadas oralmente por la defensa durante el desarrollo de la misma.

Sin embargo, más allá de lo ocurrido en esa incidencia, lo cierto es que esa decisión, POR SER UN ACTO POSTERIOR A LA AUDIENCIA PRELIMINAR VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, quedó lógicamente englobada dentro de las actuaciones que quedaron anuladas.

No existe relación alguna entre la imposibilidad (por razones de competencia) que tiene un Tribunal de Primera Instancia de anular una decisión proferida por un Tribunal Superior y lo sucedido en esta causa. Simplemente, como se ha repetido hasta la saciedad, la decisión quedó anulada por ser un acto posterior a la audiencia declarada nula.

Ahora bien, de lo que no existe duda alguna es que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio sí TIENE COMPETENCIA PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR COMO ACTO PROCESAL. Por esto, al quedar englobada la decisión de la Corte de Apelaciones dentro de los actos anulados por la sentencia de nulidad, no se incurrió en violación alguna a la jerarquía que existe entre ambos Tribunales.

Pedimos por consecuencia que se desestime la denuncia.

…

PETITORIO

Por todas las razones explanadas a lo largo del presente escrito, respetuosamente solicitamos:

…2. Se declare SIN LUGAR la primera denuncia, relativa a la indebida aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y falta de aplicación de los artículos 193 y 194 del mismo Código.

3. Se declare IMPROCEDENTE la segunda denuncia, referente a la infracción, por la falta de aplicación, de los artículos 173 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Se CONFIRME la decisión emitida por el Tribunal 16° de Juicio de fecha 27 de enero de 2010, donde se declaró la nulidad de la audiencia preliminar y la consecuente reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente”. (SIC)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de enero del año en curso, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en virtud de la solicitud que presentara la Defensa del acusado, cuyo auto cursa a los folios 68 al 77 de esta segunda pieza, en el cual entre otras cosas se puede distinguir lo siguiente:

(…)

DE LA MOTIVA

Venezuela se constituye como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos (...). Y ese estado de derecho sirve precisamente para poner orden en el grupo social, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece en su encabezamiento lo siguiente:

…

El debido proceso es la garantía procesal que protege a los imputados o acusados del exceso que pueda cometer el Estado en los juicios que se les sigue.

Así tenemos que el artículo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece:

…

Así las cosas, el proceso como conjunto de actos, esta sometido a ciertas formalidades. Según estas, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea de acuerdo formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Es igualmente importante establecer que para que una causa llegue a la etapa del Juicio oral y Publico, debe pasar por una etapa de filtro y este filtro lo realiza de manera funcional, los Juzgados de Primera Instancia en Funciones de Control de los Circuitos Judiciales Penales, los cuales dependiendo de la naturaleza del hecho, procederán a establecer una etapa preparatoria o investigativa en el procedimiento o simplemente indicaran la necesidad de pasar la causa inmediatamente a la fase de juicio, pero para ello se deben cumplir con formalidades y formas esenciales.

Esta Juzgadora procede a dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, realizando las consideraciones siguientes:

El M.T.J.V., ha expresado respecto al derecho al debido proceso, en Sala Constitucional en sentencia NO 018 de fecha 19-01-2007 con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, y reiterado en las sentencias NO 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con Ponencias de los Magistrados LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO y PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente: “…”

Por otra parte, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

"…

Y, conforme al artículo 329 Ejusdem, el Juez debe cumplir con las formalidades previstas en dicha norma procesal, entre ellas, informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En este orden de ideas, entiende esta Juzgadora que el imputado durante la audiencia preliminar celebrada conforme a las formalidades del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene derecho de estar informado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, dispuestas en la referida norma adjetiva penal (principio de oportunidad, acuerdo reparatorio, suspensión condicional del proceso y admisión de los hechos); asimismo, una vez expuestos los argumentos orales de las partes, el Juez debe dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° Ejusdem, referido a la admisión o no del escrito de acusación, siendo que, en el caso de admitir la acusación, el Juez tiene el deber en este momento de imponerlo de las medidas alternativas a la prosecución del proceso que le serían aplicables, es decir, explicándole las consecuencias jurídicas de acogerse alguna de ellas, dejando constancia expresa en el acta que al efecto se está levantando de que efectivamente el acusado ha manifestado a viva voz, su voluntad o no de acogerse a alguna de las mencionadas medidas alternativas, todo con la finalidad de garantizar que el acusado haga uso de su derecho constitucional de defensa, inmerso en el derecho del debido proceso.-

De igual manera, en sentencia de fecha 04-05-2006 de la Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrado MIRIAN MORANDY MIJARES, ha opinado así:

"...”

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ha celebrado la audiencia preliminar conforme a las formalidades que requiere el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 110 al 138, pieza 1), sin embargo, se comprueba que la Juez al dictar su decisión de admitir la acusación fiscal, impuso al imputado en relación única y exclusivamente del articulo 376 de la medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo es la Admisión de los Hechos; no así de las contenidas en los artículos 37, 40 y 42, figuras estas consagradas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico P.P., comprendidas por el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso; todo con el objeto que se plasmara en el acta correspondiente, la declaración a viva voz del mencionado acusado, en el sentido de manifestar su voluntad o no de acogerse a alguna de las referidas medidas alternativas que le fueran aplicables y siendo esto así considero que se ha vulnerado el derecho de defensa, inmerso en el derecho al debido proceso dispuesto en el artículo 49 numeral 1 Constitucional.

En este sentido, reflexiono que los Tribunales de la República deben garantizar los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y debido proceso, dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, y siendo así estimo que tales principios fundamentales, han sido vulnerados en la Audiencia Preliminar celebrada ante la señalada Instancia Judicial en fecha 07-05-2009, por lo que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha sido inobservado el derecho de una de las partes procesales, ya que ciertamente en la presente causa el acusado de autos no fue impuesto de las ya referidas medidas alternativas a la prosecución del proceso establecidas en los artículos 37, 40 y 42, una vez que fuera admitida la acusación fiscal interpuesta en su contra, todo lo cual no consta haberse efectuado en la fase intermedia, denominada audiencia preliminar, específicamente luego de haber dictado decisión el Juez donde declaró la admisión de la acusación fiscal.

Es por ello, que esta Juzgadora a los fines de garantizar que sean respetados los derechos de todas las partes procesales, y verificado que en la presente causa ha sido vulnerado el derecho de una de las partes, particularmente el derecho que asiste al acusado de auto, de ser impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso que le son aplicables, una vez dictada decisión referida a la admisión de la acusación fiscal, lo cual afectó al principio de la tutela judicial efectiva y al principio del debido proceso, limitando sus derechos dentro del presente p.p., y para lograr la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hasta la fecha no ha sido desarrollado a plenitud, es por lo que procedo a DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 07-05-2009 ante el Juzgado 43° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debiendo celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, prescindiendo del vicio aquí señalado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en los artículos 26 y 49 Constitucional. Y ASI SE DECIDE”. (SIC)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Han argumentado los recurrentes, procediendo en su condición de representantes judiciales del ciudadano R.G.T.L., que el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, aplicó indebidamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y no empleó la aplicación de los artículos 193 y 194 numerales 1° y 2° ejusdem, al momento de decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de mayo de 2009, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control, por haber omitido informarle al imputado S.V.J.P., sobre la posibilidad de hacer uso del principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y/o el acuerdo reparatorio, previstos en los artículos 37, 40 y 42 Ibídem; al considerar los apelantes de que se trataba de un vicio de nulidad relativa previamente convalidado por la defensa, que lo conlleva a la falta de aplicación de los artículos 173 y 195 del texto adjetivo penal, en razón de ser patente la falta de motivación de los actos conexos derivados de la nulidad decretada.

En razón de lo antes expuesto, es pertinente traer a colación lo siguiente:

En fecha 25 de marzo de 2009, la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ACUSÓ formalmente al ciudadano S.V.J.P., por considerarlo responsable de la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de abril de 2009, procedió a fijar el acto de la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el 07 de mayo de 2009.

El día 07/05/2009, se celebró la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control, en cuya acta levantada para tal efecto, que cursa a los folios 110 al 130 de la Primera pieza de estas actuaciones, específicamente al folio 120, se puede apreciar:

“Seguidamente, se le impuso al imputado del contenido del artículo 49, numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal; y se procedió a identificarla como queda escrito: RIERA S.V.J.P., titular de la cédula de identidad N° V- 5.539.666, de nacionalidad venezolana, natural del Estado Táchira, fecha de nacimiento 24-05-1957, de 52 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio: Abogado, residenciado en: Av. Principal de los Naranjos, Res. Los Ríos, Edificio Carona, Piso 12, Apartamento 12-A, Teléfono: 0414-2494664; quien al ser interrogada sobre si desea declarar respecto de los hechos atribuidos por el Ministerio Público manifestó: “No deseo declarar y le cedo la palabra a mis defensores. Es todo”. Seguidamente se les concede el derecho de palabra a los ciudadanos Defensores Privados ABG. R.M.M. y ABG. TRIVELLA MARIO…”.

Igualmente, en la misma acta, específicamente al folio 119, correspondiente al punto Tercero de los pronunciamientos por parte del Juzgado de Control, queda evidenciado:

“TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo admitida totalmente la acusación Fiscal el Tribunal procede a interrogar al ciudadano S.V.J.P., si admite los hechos imputados por el Ministerio Público, quien respondió: “No admito los hechos por la cual la vindicta pública me acusa. Es todo”. Seguidamente el Tribunal deja constancia que el mencionado ciudadano respondió de manera categórica su voluntad de NO admite los hechos.”.

Para la fecha 21 de enero del año en curso, el Abogado M.E.T., en su carácter de Defensor del acusado J.P.S., le solicitó al ciudadano Juez Décimo Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el 07/05/2009, pues no se instruyó correctamente al imputado sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso. Por lo que el a-quo el día 27/01/10, declaró:

UNICO: NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 07-05-2009 ante el Juzgado 43° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debiendo celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en los artículos 26 y 49 Constitucional, trayendo como efecto, la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se lleve a cabo la Audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador, así como los derechos constitucionales de todas las partes…

.

Ahora bien, conforme a las transcripciones antes expuestas, se desprende que efectivamente al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar por parte del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fue omitido no solo informar al acusado S.V.J.P., sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso, que estipulan los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, sino el alcance de cada uno de estos medios alternativos y que evidentemente condensan el derecho a la defensa y por ende la tutela judicial efectiva.

Por lo que de esta manera, existe una inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que establece el artículo 329 del texto adjetivo penal:

Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

.

De manera que, es obligatorio que el acusado durante la audiencia preliminar celebrada, tenga el derecho de estar informado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como son: Principio de oportunidad, acuerdo reparatorio, suspensión condicional del proceso y admisión de los hechos; por lo que al omitir estas circunstancias, es muy claro que estamos frente a un problema de orden público procesal y consecuentemente, ante una nulidad absoluta, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

De este artículo se desprende que estarán viciados de nulidad absoluta los actos cuyo vicio esté relacionado con la intervención, asistencia y representación del imputado, así como los actos cuyo vicio impliquen la inobservancia de Derechos y Garantías Fundamentales establecidas legal o constitucionalmente.

En este caso sub-judice, la no imposición de los medios alternativos consagrados en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, durante la audiencia preliminar, efectivamente configura un vicio que naturalmente conlleva a la nulidad absoluta del acto, pues contraviene directamente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, independientemente de la naturaleza del delito imputado.

En cuanto a lo alegado por los recurrentes sobre la falta de motivación, este Colegiado advierte que del análisis de la decisión recurrida, en la misma se expresó los motivos por los cuales la audiencia preliminar debía ser anulada, pues explicó claramente cual fue el acto omitido y del porque se debió de anular la señalada audiencia preliminar que es un todo indivisible, que trajo como consecuencia la nulidad de los demás actos subsiguientes a ese acto, entre ellos la decisión de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien conoció el recurso de apelación ejercido por la Defensa en contra de lo decidido en tal audiencia de fecha 07/05/2009, que por lógico engloba dentro de las actuaciones que quedaron anuladas.

Por lo que en consecuencia, la razón no asiste a los recurrentes, siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y por ende se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados P.A.V.Z. y F.S.N., actuando como representantes judiciales del ciudadano R.G.T.L., en contra de la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07-05-09 ante el Juzgado 43° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda CONFIRMADA.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

BELKYS A.G.

(Ponente)

LAS JUECES INTEGRANTES

M.D.P. PUERTA F. O.R.C.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-2896

BAG/MPP/ORC/LA/rch