Decisión nº 2242 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Junio de 2015

En fecha 25 de septiembre de 2009, arribó al Aeropuerto Internacional S.B.d.M., el vuelo Nº 460, procedente de Alemania, en el cual se transportó en 8 Pallets, un cargamento contentivo de mercancía descrita como: LANTUS 1KIU/10ML INJ VL1 S3 M24 (que contenga insulina), peso bruto de 1528 Kilos, Documento de Transporte Guía Aérea Nº FRA199197, conforme al manifiesto de carga Nº 9944 y consignada a SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., declarada y transmitida en la DUA C-104396 de fecha 28 septiembre 2009, con un Valor CIF declarado de USD 2.061.696,00 el cual calculado a la tasa oficial de cambio de Bs. 2,15 USD (vigente para la fecha) resultó un valor de Bs. 4.432.646,40 .

En fecha 16 de octubre de 2009, funcionaria reconocedora R.C., adscrita a la Aduana Aérea de Maiquetía, procedió a efectuar el reconocimiento físico y documental de las mercancías, resultando satisfactorio en cuanto a clasificación arancelaria, peso y cantidad, en cuanto a la comprobación del valor, surgieron dudas razonables respecto a la realidad del valor a declarado, considerando como indicador de riesgo de sobrevaloración el hecho que el precio unitario declarado alarmantemente superada en un 65% al indicado, en el Certificado de No Producción Nro. 80700-8481-46111 de fecha 03 de Abril de 2009.

En fecha 20 de octubre de 2009, la Aduana Aérea de Maiquetía, dictó la Resolución de Multa Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 S/N, mediante la cual impuso a la empresa SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, la sanción establecida en el literal b, segunda parte del artículo 120 la Ley Orgánica de Aduana, por cuanto se determinó un incorrecta declaración de valor de las Mercancías.

En fecha 24 noviembre 2009, la referida contribuyente interpuso recurso jerárquico, ante la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicio Jurídico del SENIAT.

En fecha 07 de febrero de 2013, los apoderados de SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. interpusieron recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., manifestó en el escrito recursorio lo siguiente:

1. Nulidad absoluta de acta de reconocimiento Nº SNAT/INA/APAMAI/2009 y de la Resolución de Multa que de ella se deriva, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa aduanera relativa a la metodología de valoración contenida en el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del acuerdo sobre aranceles aduanero y comercio de 1994.

   Que “El Acta de Reconocimiento impugnada, así como la Resolución de imposición de multa que ella se deriva, resultan absolutamente nulas, por cuanto su causa está afectada de un falso supuesto de derecho, toda vez que el rechazo del valor de transacción declarado por nuestra representada fue realizado por la Administración Aduanera en desconocimiento de la normativa que en materia de valoración resulta necesariamente aplicable, y la cual se encuentra contenida en el Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 adoptado en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC)- en adelante “el Acuerdo sobre Valoración de la OMC”-, lo que derivó que el mencionado rechazo se realizara sin ninguna justificación seria, concreta y específica por parte de la mencionada Administración Aduanera, representada por la Aduana Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

   Que “De acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la metodología que tiene primacía sobre todas las demás para determinar el valor de asuana de una mercancía es el “valor de transacción”, es decir, el preciso realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al pais de importación (ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo), lo cual implica que en nuestro país deja de aplicarse una noción teórica del valor para adoptarse una noción positiva del valor de la mercancía”.

   Que “en el caso que nos ocupa, la Aduana Aérea de Maiquetía no dio cumplimiento a la metodología establecida en el artículo 1º del Acuerdo de la OMC, ya que : (i) se limitó a indicar que “…se presentaron dudas razonables y justificadas acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado”, motivación ésta que no se encuentra amparada en el artículo 1º del Acuerdo de la OMC, (ii) en ninguna momento señaló en forma clara y expresa si se presentaban algunas de las causales previstas en los literales a, b, c y d del numeral 1 del artículo 1º del Acuerdo de la OMC para proceder al cuestionamiento del valor de transacción, (iii) si en algún momento se consideró que existía vinculación entre el comprador y el proveedor dicha circunstancia jamás fue comunicada por escrito a nuestra representada, ni fue adecuadamente motivada, y tampoco se inició el procedimiento de consultas que establece el Acuerdo de la OMC, de seguimiento ineludible, ya que hay que insistir en que la vinculación entre en las partes no es motivo suficiente para rechazar el valor de transacción, por lo que era necesario dar oportunidad a nuestra representada para establecer –si fuere el caso- que la existencia de vinculación no influyó en la fijación del precio”.

2. Nulidad del Acta de reconocimiento impugnada y de la resolución de multa que de ella se deriva, por errónea aplicación del método del valor de transacción de mercancías idénticas previsto en el artículo 2, numeral 1.A) del acuerdo sobre valoración de la OMC para el supuesto establecimiento del verdadero valor en aduanas de la mercancía importada por nuestra representada.

   Que “la Administración Aduanera pretende establecer como valor de la mercancía la cantidad de 27,93 USD (precio unitario), basándose para ello en las declaraciones que de mercancías idénticas hiciera nuestra representada en el mes de noviembre de 2008, es decir, casi un año antes de la declaración de la mercancía controvertida en esta oportunidad, desestimando además, sin justificación, el argumento que se aportara en cuanto a las incidencias de la paridad cambiaria EUR/USD experimentadas en dicho lapso de tiempo y que afectaron innegablemente el precio de compra de la mercancía importada y fijado bajo las condiciones que regía en el país de origen, siendo el exportador (SANOFI WINTHROP INDUSTRIE, S.A.) y el producto importado (LANTUS) de origen y fabricación francesa y, por ende, que el Euro era la moneda que privaba en la relación comercial importador-exportador”.

   Que “es evidente que tomar en cuenta el valor declarado de mercancía idénticas en el mes de noviembre de 2008 para valorar un producto importado diez (10) meses después, resulta a todas luces inapropiado conforme las directrices del Acuerdo de Valoración de la OMC, especialmente si tomamos en cuenta el principio general que se desprende de su artículo 5, numeral 1.b), según el cual “…si en el momento de la importación de las mercancías a valor o en un momento aproximado, no se venden las mercancías importadas ni mercancías idénticas o similares importadas, el valor se determinará, con sujeción por lo demás a lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 1 de este artículo, sobre la base del precio unitario a que se vendan en el país de importación las mercancías importadas o mercancía idénticas o similares importadas, en el mismo estado en que son importadas, en las fecha mas próxima después de la importación de las mercancías objeto de valoración pero antes de pasados 90 días desde dicha importación”.

3. De la improcedencia de la resolución de multa Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 S/N como consecuencia de la nulidad insubsanable que afecta al acta de reconocimiento en la cual se fundamenta. Aplicación indebida de la multa contenida en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que “nuestra representada debe expresar que en consideración de lo delicado del producto importado (LANTUS QUE CONTIENE INSULINA), y en aras de proceder a su pronta nacionalización y desaduanamiento definitivo, constituyó en fecha 23 de octubre de 2009 depósito previo a favor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la sede de CITIBANK, a los fines de garantizar el importe de multa ilegítimamente pretendida por la cantidad de Bs. 1.742.428,80, durante toda la sustanciación a nivel administrativo y judicial del presente caso, tal y como se evidencia de la planilla de deposito Nº 0994348633, anexa marcada con la letra “D”, importe que ingresó a las Arcas del T.N.. Vale decir, mediante dicha operación se configuró de manera definitiva el pago de la referida multa, por parte de SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A. al Fisco Nacional”.

   Que “visto que la Aduana Aérea de Maiquetía –como ha quedado evidenciado erró al determinar una diferencia entre el valor declarado por nuestra representada y el supuesto valor positivo de la mercancía importada, y en consecuencia que no hay lugar en la aplicación de la multa establecida en el artículo 120, literal b), de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad pagada indebidamente a tenor de lo dispuesto en los artículo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo cual procede hacer en los siguientes términos”.

4. Procedencia del reintegro de la cantidad pagada por Sanofi Aventis de Venezuela, S.A. como consecuencia de la aplicación indebida de la multa contenida en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que “En el caso de SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A. se verificó efectivamente un pago indebido a favor de la Administración Aduanera, representada por la Aduana Aérea de Maiquetía, toda vez que la compañía pagó indebidamente la cantidad de Bs. 1.742.428,89 correspondiente al deposito previo efectuado por nuestra representada el pasado 23 de octubre de 2009 conforme la Planilla de Pago Forma 99081 Nº 0994348633 (anexa marcada “D”), como consecuencia de la aplicación ilegítima de la multa establecida en el artículo 120, literal b), de la Ley Orgánica de Aduanas derivado del error de la mencionada Aduana Aérea de Maiquetía la determinar una diferencia entre el valor declarado por nuestra representada y el supuesto valor positivo de la mercancía importada inexistente, incumpliendo la metodología establecida en el artículo 1º del Acuerdo de la OMC para rechazar el valor de transacción declarado. Lo anterior evidencia el derecho que asiste a SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. a percibir el reintegro de la referida cantidad, tal y como solicitamos a esta instancia judicial se sirva declararlo”.

   Que “ejercemos formalmente en nombre de nuestra representada el derecho a solicitar la repetición de la cantidad indebidamente cobrada a los fines de obtener su reembolso a través de un pronunciamiento judicial expreso, con base en los artículo 194 y siguiente del Código Orgánico Tributario, tal como solicitamos sea acordado por este Honorable Tribunal al momento de dictar su sentencia en el presente caso”.

   De la oportunidad para solicitar la repetición de la cantidad pagada indebidamente. Ausencia de prescripción del derecho que asiste a SANOFO AVENTIS DE VENEZUELA, S.A.

   Que “Destacamos que en el presente caso no existe un lapso legal específico para solicitar la restitución de las cantidades pagadas por concepto de tributos, sino que el derecho del particular para exigir el reembolso está sujeto a lapso general de prescripción de las obligaciones en materia tributaria”.

   IV

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

   En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la abogada sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos:

1. Vicio de Falso Supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa aduanera relativa a la metodología de valoración contenida en el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

   Que “En el caso de autos como se señaló anteriormente los apoderados de la impugnante, esgrimen que los actos recurrido adolecen del vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Normativa Aduanera, relativa a la Metodología de Valoración contenida en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”.

   Que “En virtud de lo anterior, debe señalarse que para que se verifique la nacionalización de las mercancías, tal como lo señala el artículo 9 trascrito ut supra, debe cancelarse los distintos gravámenes generados en ocasión de la operación aduanera de importación, que constituye el hecho generador de la obligación tributaria”.

   Que “debe señalarse que la base, sobre la cual se liquida el gravamen arancelario, está constituido por el valor de la mercancía, cuando la base imponible sea ad-valorem, como el caso de autos, y está determinado por las normas que establecen la valoración aduanera.”.

   Que “Sobre el particular, nuestro país se rige por las Normas sobre Valoración Aduanera y la Declaración A.d.V., las cuales fueron publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.436 Extraordinario, de fecha 4 de febrero de 2000; y por lo dispuesto en el texto del “Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994” (Acuerdo de Valor GATT de 1994), contemplado en el texto de la Decisión 571, publicada de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1.023, de fecha 15-12-2003”.

   Que “En el caso sub examine, del Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 de fecha 16 de octubre de 2009, la cual corre inserta en el folio 24 del expediente, se constató una vez practicado el reconocimiento físico y documental de las mercancías de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas y 160 del Reglamento Parcial de la Ley relativo al Sistema Aduanero Automatizados (SIDUNEA++) en la Declaración Única de Aduanas (DUA), identificada con el número C-104396 de fecha 28/09/2009, declaración registrada bajo el sistema SIDUNEA++, transmitida electrónicamente por el Agente de Aduanas PANALPINA, C.A., registro de Agente de Aduanas número 311 actuando en representación de la empresa SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., que se trataba de mercancías contenida en 08 PALLETS y con un peso de 1528 kilos, documentos de transporte guía aérea Nº FRA199197, conforme manifiesto de carga Nº 9944, arribada en el vuelo 460 procedente de Alemania. Declarada y transmitida en la DUA C-104396 de fecha 28-09-2009, el cual fue seleccionado por el Sistema Aduanero Automatizado en el canal de selectividad rojo, de acuerdo a los artículos 60, 61, 62 y 68 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema de Aduanero Automatizado”.

   Que “En la Declaración Única de Aduanas sólo se encontró (01) ítem arancelario, descrito como LANTUS 1KIU/10ML INJ VL1 S3 M24 (QUE CONTIENE INSULINA), clasificado con el numeral arancelario: 3004.3100, y con tarifa arancelaria del 0%, Ad-valorem de conformidad con lo establecido en el Decreto 3679 de fecha 30/05/2015, publicado en Gaceta Oficial 5774 Extraordinario del 22/06/2005 que dicta el Arancel de Aduanas vigente, concatenado con la Regla General para la Interpretación de la Nomenclatura Nº 1 por texto de partida una base imponible CIF declarada de (Bs. F. 4.432.646,40)”.

   Que “Dicha mercancía resultó satisfactoria en cuanto a clasificación arancelaria, peso y cantidad, pero en cuanto a la comprobación del valor, surgieron dudas razonables respeto a la realidad del valor declarado, considerando como indicador de riesgo de sobrevaloración el hecho que el precio unitario declarado alarmantemente superaba en un 65% al que fue indicado en el Certificado de No Producción Nro. 80700-8481- 46111 de fecha 03 de Abril de 2009, y por ende, de la orden de compra que con ocasión de la solicitud de dicho certificado debió consignar el interesado en su momento”.

   Que “Razones por las cuales mediante Acta de Requerimiento Nro. 104396/2009, la funcionaria reconocedora procedió a solicitar a la recurrente, entre otros: Justificación razonada de los elevados precios a que el consignatario adquirió y en consecuencia declaró las mercancías controvertidas, ya que atendiendo a la regla del comprador prudente, en una primera aproximación no se hallaba explicación del por qué pagar un precio por encima de los precios a que se venían importado dichos productos”.

   Que “Asimismo, se señaló en el Acta de Reconocimiento que el declarante en fecha 05/10/2009 se limitó a presentar de manera muy superficial orden de compra, lista de precios, niveles de inventario a la fecha, y tabla de diferencial cambiario EUR vs USD., atribuyendo únicamente a justificar el incremento de precio ante una supuesta fluctuación desmesurada del tipo de cambio. Argumento que se descartó en razón a que desde de la fecha noviembre 2008 hasta la actualidad, el incremento fue de un 65% con respecto al aumento de los precios de transferencia según los cuales se valoraron por el declarante las mercancías controvertidas, en consecuencia, por cuanto no se presentaron las pruebas idóneas y suficientes y no haber sido justificado debidamente el valor utilizado por el declarante, la funcionaria reconocedora RECHAZÓ EL VALOR DE TRANSACCIÓN, conforme los previsto en el literal e) numeral 10) del Instructivo Anexo de la Circular INA/DV/05/I-032 de fecha 25/08/ 2005, procediendo la Administración Aduanera a valorar el embarque según el método del VALOR DE TRANSACCIÓN DE MERCANCÍAS IDÉNTICAS, según el Artículo 2 del Acuerdo sobre Valoración de la O.M.C.”.

2. De la supuesto nulidad del acto de reconocimiento impugnada y de la resolución de multa, por errónea aplicación del método del valor de transacción de mercancías idénticas previsto en el artículo 2, numeral 1.A) del acuerdo sobre valoración de la OMC para el supuesto establecimiento del verdadero valor en aduanas de la mercancía importada por su representada.

   Que “En este caso en particular debemos hacer notar que la funcionaria reconocedora, al observar tal situación procedió a practicar el procedimiento del valor Reclamado utilizando como antecedentes con fines sustitutivos el valor de las Duas C- 139154 y C-141787 de fechas 24/11/2008 y 28/11/2008, respectivamente, declaradas en embarques anteriores y registradas ante la Gerencia de Aduanas, las cuales manifiestan que el producto “Lantus U 100 solution for injeccion 1 x 10ml, vial” se encuentra a un precio unitario de Veintisiete con Veintitrés Céntimos de Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (27,93 USD), (según facturas comerciales anexas Nº 90254221 y 90254719, de fechas 19/11/2008 y 24/11/2008, y C-104396 de fecha 28/09/2009, con un precio unitario de 46,02 USD”.

   Que “Visto que el declarante no soportó las pruebas suficientes ni justificó el elevado incremento del precio declarado de la mercancía LANTUS 1KIU/10 ML INJ VL1 S3 M24 (QUE CONTENGA INSULINA) objeto de este recurso y de conformidad con las múltiples premisas expuestas anteriormente con fundamento en la normativa que regula la Valoración de las Mercancías en Aduanas, esta representación de la República considera que en el presente caso no se aplicó erróneamente la Normativa Aduanera, por cuanto le funciona Reconocedora aplicó correctamente en Método de Valor de Transacción de las Mercancías Idénticas previsto en el Artículo 2, numeral 1.A) del Acuerdo Sobre Valoración de la OMC, tal y como se demuestra en el contenido de los actos impugnados”.

3. De la supuesta improcedencia de la resolución de multas Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 S/N como consecuencia de nulidad insubsanable que afecta al acta de reconocimiento en la cual se fundamenta. Aplicación indebida de la multa contenido en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que “del Acta de Reconocimiento Nº SNAT/INA/APAMAI/2009 de fecha 16 de octubre de 2009 se desprende claramente la existencia de una desmesurada sobrevaloración del precio unitario declarado, lo que resultó en una incorrecta declaración del valor de la mercancía, y trajo como consecuencia la aplicación de la multa, establecida en el Artículo 120 literal d), de la Ley Orgánica de Aduanas por la cantidad de Bs.F. 1.742.428,80”.

   Que “En virtud de ello, es procedente la aplicación y cálculo de la sanción de acuerdo al valor de la factura comercial consigna por el contribuyente”.

4. Del supuesto reintegro de la cantidad pagada por Sanofi Aventis de Venezuela, S.A. como consecuencia de la aplicación indebida de la multa contenido en el artículo 120, literal b, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que “En el presente caso, quedó plenamente demostrado la incorrecta declaración del Valor de la Mercancía, efectuada por el Agente Aduanal de SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. motivo por el cual se procedió a la aplicación legítima de la Multa prevista en el artículo 120, literal b de la Ley Orgánica de Aduanas, derivada de la diferencia determinada por la Administración Aduanera entre el valor declarado y el valor real de la mercancía importadas, por lo que resulta totalmente infundada la solicitud de reintegro por pago de lo indebido y así solicitamos respetuosamente se declare en la definitiva”.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente Sanofi Aventis de Venezuela, S.A. en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por el representante del Fisco Nacional, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente:

   1. Si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa aduanera relativa a la metodología del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduanero y Comercio de 1994.

   2. Si procede o no la nulidad del acta de reconocimiento impugnada y de la Resolución de Multa, por errónea aplicación del Método del Valor de Transacción de Mercancías idénticas.

   3. Si resulta aplicable o no la multa contenida en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   4. Si resulta procedente o no el reintegro de la cantidad pagada como consecuencia de la aplicación indebida de la multa contenida en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer punto controvertido referente al vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa aduanera relativa a la metodología del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduanero y Comercio de 1994, por cuanto manifestó al respecto el contribuyente que: “El Acta de Reconocimiento impugnada, así como la Resolución de imposición de multa que ella se deriva, resultan absolutamente nulas, por cuanto su causa está afectada de un falso supuesto de derecho, toda vez que el rechazo del valor de transacción declarado por nuestra representada fue realizado por la Administración Aduanera en desconocimiento de la normativa que en materia de valoración resulta necesariamente aplicable, y la cual se encuentra contenida en el Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 adoptado en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC)- en adelante “el Acuerdo sobre Valoración de la OMC”-, lo que derivó que el mencionado rechazo se realizara sin ninguna justificación seria, concreta y específica por parte de la mencionada Administración Aduanera, representada por la Aduana Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”…“De acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la metodología que tiene primacía sobre todas las demás para determinar el valor de aduana de una mercancía es el “valor de transacción”, es decir, el preciso realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación (ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo), lo cual implica que en nuestro país deja de aplicarse una noción teórica del valor para adoptarse una noción positiva del valor de la mercancía”…“en el caso que nos ocupa, la Aduana Aérea de Maiquetía no dio cumplimiento a la metodología establecida en el artículo 1º del Acuerdo de la OMC, ya que : (i) se limitó a indicar que “…se presentaron dudas razonables y justificadas acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado”, motivación ésta que no se encuentra amparada en el artículo 1º del Acuerdo de la OMC, (ii) en ninguna momento señaló en forma clara y expresa si se presentaban algunas de las causales previstas en los literales a, b, c y d del numeral 1 del artículo 1º del Acuerdo de la OMC para proceder al cuestionamiento del valor de transacción, (iii) si en algún momento se consideró que existía vinculación entre el comprador y el proveedor dicha circunstancia jamás fue comunicada por escrito a nuestra representada, ni fue adecuadamente motivada, y tampoco se inició el procedimiento de consultas que establece el Acuerdo de la OMC, de seguimiento ineludible, ya que hay que insistir en que la vinculación entre en las partes no es motivo suficiente para rechazar el valor de transacción, por lo que era necesario dar oportunidad a nuestra representada para establecer –si fuere el caso- que la existencia de vinculación no influyó en la fijación del precio”.

   Al respecto, este Tribunal considera que en materia de valoración aduanera rige en Venezuela, a partir del veintinueve (29) de Diciembre de 1994, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado como derecho interno mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, el que establece en su artículo 8 el procedimiento para efectuar ajustes al valor de la mercancía importada, por remisión expresa del artículo 1° eiusdem, según el cual el importe en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercaderías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 8 del Acuerdo. (sentencia N° 00650 del 20 de Mayo de 2009, caso: Inversiones Ocean City, C.A.).

   Observa este Tribunal que se desprende de la Resolución de Multa Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 S/N de fecha 25 de septiembre de 2009, lo siguiente:

   …en fecha 25-09-2009, arribó al país un embarque a la consignación SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., con número de R.I.F. J-303088481, en el vuelo 460, amparado con la Guía Aérea Nº FRA199197, contenida en 08 PALLETS con peso bruto de 1528 Kilos y valor CIF de Bs.F. 4.432.646,40 representado legalmente por el Agente de Aduanas PANALPINA, C.A. Motivado al acto de reconocimiento físico y documental efectuado el 16-10-2009, según consta en el Acta respectiva, la mercancía resultó: “…Mercancía con incorrecta declaración de valor.

   Procediendo en consecuencia la Aplicación de Multa consagrada en el literal (b) segunda parte del Artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas y la multa del Código Orgánico Tributario por la diferencia entre el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior y el declarado, si el valor declarado fuere superior a aquel. Quien suscribe en uso de las atribuciones legales conferidas, decide: aplicar la multa por un monto de Mil Millones Setecientos Cuarenta y Dos Millones Cuatrocientos Veintiocho Mil con Ochenta Céntimos (Bs.F 1.742.428,80) conforme al artículo anteriormente descrito

   .

   De lo anterior se evidencia que la Administración Tributaria Aduanera constato que la mercancía importada habían dudas razonables y justificadas de la veracidad o exactitud del valor declarado a todas estas por cuanto consideraron que dicho valor se encontraba exageradamente por encima del índice superior de los precios de referencia consultados, por lo que procedió a solicitar a través de Acta de Requerimiento Nº 104396/2009 justificación razonada de los elevados precios a que el consignatario adquirió, contrato de compra-venta, órdenes de compra y lista de precios de exportación a Venezuela, con especificación de las diferencias atribuibles a nivel comercial y cantidades.

   Al respecto se observa que del Acta de Reconocimiento Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 de fecha 16 de octubre de 2009, consignada en el expediente en el folio (24 y 25, primera pieza) se desprende lo siguiente:

   Dicha mercadería resultó satisfactoria en cuanto a clasificación arancelaria, peso y cantidad, en cuanto a la comprobación del valor, surgieron dudas razonables respeto a la realidad del valor declarado, considerando como indicador de riesgo de sobrevaloración el hecho que el precio unitario declarado alarmantemente superaba en un 65% al que fue indicado, en el Certificado de No Producción Nro. 80700-8481- 46111 de fecha 03 de Abril de 2009, y por ende, de la orden de compra que con ocasión de la solicitud de dicho certificado debió consignar el interesado en su momento, razones por las cuales mediante Acta de Requerimiento Nro. 104396/2009 solicitar a la recurrente, entre otros: Justificación razonada de los elevados precios a que el consignatario adquirió y en consecuencia declaro las mercancías controvertidas, ya que atendiendo la regla del comprador prudente, en una primera aproximación no se hallaba explicación del por qué pagar un precio alarmantemente por encima de los precios a que se venían importado dichos productos.

   Es importante advertir que el declarante en fecha 05/10/2009 se limitó a presentar de manera muy superficial Orden de Compra, Lista de Precios, Niveles de Inventario a la Fecha, y Tabla de diferencial cambiario EUR vs USD., y atribuyendo únicamente a justificar el incremento de precio ante una supuesta fluctuación desmesurada del tipo de cambio. Argumento que se descarta en razón a que desde de la fecha Noviembre 2008 hasta la actualidad, el incremento fue de un 65% con respecto al aumento de los precios de transferencia según los cuales se valoraron por el declarante las mercancías controvertidas, en consecuencia que por cuanto no se presentaron las pruebas idóneas y suficientes y no ende no haber sido justificado debidamente por el declarante SE RECHAZA EL VALOR DE TRANSACCIÓN conforme los previsto en el literal e) numeral 10) del Instructivo Anexo de la Circular INA/DV/05/I-032 de fecha 25/08/2005, procediendo a valorar el embarque según el método del VALOR DE TRANSACCIÓN DE MERCANCÍAS IDÉNTICAS según el Artículo 2 del Acuerdo sobre Valoración de la O.M.C.

   .

   Tal como se puede apreciar el funcionario reconocedor procedió a solicitar al importador los recaudos necesarios que demuestren que el valor declarado representa la cantidad efectivamente pagada o por pagar por la mercancía importada, ello en virtud de que constató que el importador utilizando el Método del Valor de Transacción, estaba exageradamente por encima del índice superior de los precios de referencia. De la verificación de los documentos consignados por el importador, el funcionario reconocedor dejó constancia que “…se limitó a presentar de manera muy superficial Orden de Compra, Lista de Precios, Niveles de Inventario a la Fecha, y Tabla de diferencial cambiario EUR vs USD., y atribuyendo únicamente a justificar el incremento de precio ante una supuesta fluctuación desmesurada del tipo de cambio…”. Por tales motivos generaron dudas fundamentadas y razonables a la Administración Aduanera que no les permitió aceptar el valor declarado, en consecuencia fue rechazado el Método del Valor de Transacción.

   A todas estas, en el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, contemplan seis (6) métodos para valorar las mercancías importadas:

1. El método del valor de transacción de la mercancía importada (artículos 1 al 8)

2. El método del valor de transacción de mercancías idénticas (artículo2)

3. El método del valor de transacción de mercancías similares (artículo 3)

4. El método deductivo (artículo 5)

5. El método del valor reconstruido (artículo 6)

6. El método del último recurso (artículo 7)

   Estos métodos, por disposición de la misma normativa, deberán aplicarse en estricto orden sucesivo. También observa el Tribunal que la recurrente declaró como valor de la mercancía el valor de transacción, con el cual no estuvo de acuerdo la funcionaria actuante en el reconocimiento y procedió a determinar el valor aplicando el método del valor de transacción de mercancías idénticas, previstas en el artículo 2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. A todas estas, resulta efectivamente aplicable el valor de la mercancía según el método de mercancías idénticas a toda vez que fue descartado el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías. En consecuencia resulta improcedente el alegato de vicio de falso supuesto por cuanto la Administración Aduanera actuó ajusta al acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994. Así se Declara

   En relación al segundo punto controvertido referente a la nulidad del Acta de reconocimiento impugnada y de la resolución de multa, por errónea aplicación del método del valor de transacción de mercancías idénticas previsto en el artículo 2, numeral 1.A) del acuerdo sobre valoración de la OMC, por cuanto señaló que “la Administración Aduanera pretende establecer como valor de la mercancía la cantidad de 27,93 USD (precio unitario), basándose para ello en las declaraciones que de mercancías idénticas hiciera nuestra representada en el mes de noviembre de 2008, es decir, casi un año antes de la declaración de la mercancía controvertida en esta oportunidad, desestimando además, sin justificación, el argumento que se aportara en cuanto a las incidencias de la paridad cambiaria EUR/USD experimentadas en dicho lapso de tiempo y que afectaron innegablemente el precio de compra de la mercancía importada y fijado bajo las condiciones que regía en el país de origen, siendo el exportador (SANOFI WINTHROP INDUSTRIE, S.A.) y el producto importado (LANTUS) de origen y fabricación francesa y, por ende, que el Euro era la moneda que privaba en la relación comercial importador-exportador”…“es evidente que tomar en cuenta el valor declarado de mercancía idénticas en el mes de noviembre de 2008 para valorar un producto importado diez (10) meses después, resulta a todas luces inapropiado conforme las directrices del Acuerdo de Valoración de la OMC, especialmente si tomamos en cuenta el principio general que se desprende de su artículo 5, numeral 1.b), según el cual “…si en el momento de la importación de las mercancías a valor o en un momento aproximado, no se venden las mercancías importadas ni mercancías idénticas o similares importadas, el valor se determinará, con sujeción por lo demás a lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 1 de este artículo, sobre la base del precio unitario a que se vendan en el país de importación las mercancías importadas o mercancía idénticas o similares importadas, en el mismo estado en que son importadas, en las fecha más próxima después de la importación de las mercancías objeto de valoración pero antes de pasados 90 días desde dicha importación”.

   Ahora bien, observa este Tribunal que contrario a lo señalado por la contribuyente la Administración Aduanera, expuso las razones por la cual descartó el valor de la mercancía por el método de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías, tal como se dejo asentado en el punto anterior; entre otras cosas se pudo observar que la contribuyente basa el aumento del valor de la mercancía en lo siguiente “…el procedimiento de valoración de mercancía idéntica, se erró al escoger comprables que no son de fecha coetánea o aproximada al cargamento que se pretende valorar, y no se tomaron en cuenta (i) las innegables variaciones de la paridad USD/EUR y (ii) el hecho de que el proveedor no había ajustado el precio de la mercancía desde el año 2006, por lo que un ajuste como el aplicado al cargamento que nos ocupa resulta normal dentro de una sana práctica comercial…” a lo que de la revisión del presente expediente judicial no se evidencia que fueran consignados elementos que permita desvirtuar por medio probatorio alguno lo constatado por la Administración Tributaria, simplemente basó las afirmaciones en lo ut supra transcrito, que no son suficientes para justificar un aumento de un 65% de la mercancía, entre otras cosas se constata que en el folio 37 al 40 de la segunda pieza se encuentra inserto el certificado de no producción de fecha 03 de abril de 2009, emitido con ocasión a comunicación de fecha 17 de marzo de 2009 registrado bajo el número 80700WEB, donde se desprende que la información reflejada es suministrada por el solicitante, dicho certificado se refleja que la mercancía con nombre comercial LANTUS 100U.I/ ml SOL 10ml X 1VIAL Insulina Glacina Via de Administración tiene un precio unitario declarado por solicitante 27,93$, cuya vigencia del certificado de no producción es de 6 meses, es decir, que dicho certificado se encontraba vigente hasta 03 de octubre de 2009, a lo que surge la interrogante de si dicho certificado emitido en base a la información suministrado por el propio solicitante ¿por qué existe un aumento de un 65% que vario de abril a septiembre cuando llego la mercancía a aduanas?.

   Resulta oportuno señalar que conforme al acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, los métodos de valoración de la mercancía en el previsto, deben aplicarse en estricto orden sucesivo, por lo que la Administración Aduanera una vez rechazado el valor de transacción procedió a aplicar el método de mercancías idénticas, previsto en el artículo 2 del mencionado acuerdo que prevé “…Si el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1, el valor en aduana será el valor de transacción de mercancías idénticas vendidas para la exportación al mismo país de importación y exportadas en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado…” tal como se ha demostrado anteriormente, los precios referenciales de la mercancía objeto de importación suministrados por el solicitante reflejados en el Certificado de No Producción de fecha 02 de abril de 2009 (27,93$) están muy por debajo del valor declarado de la mercancía que arribó en fecha 25 de septiembre de 2009. No obstante no pudiendo aplicar el artículo 5, numeral 1.b) del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII (Acuerdo del Valor del GATT de 1994) por cuanto habría que descartar los anteriores cuatro (04) métodos sucesivos de valoración. En consecuencia por cuanto no se evidencia que fueran consignados elementos que permita desvirtuar por medio probatorio alguno lo constatado por la Administración Tributaria, es decir, no se evidencia prueba alguna que demuestre el porqué de la sobrevaloración de la mercancía declarada, y en virtud de la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los actos administrativos surte plena fe y por consiguiente, plenos efectos legales la Resolución de Multa impugnada. Así se declara.

   En cuanto al tercer punto controvertido referente a la improcedencia de la resolución de multa Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 S/N como consecuencia de la nulidad insubsanable que afecta al acta de reconocimiento en la cual se fundamenta. Aplicación indebida de la multa contenida en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Tal como se demostró en los puntos anteriores que hubo una incorrecta declaración del valor de la mercancía, es por lo que resulta procedente la aplicación de la multa consagrada en el literal b) segunda parte del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas, correspondiente cuando el valor declarado no corresponda al valor de aduanas de las mercancías, con multa equivalente a la diferencia entre el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior y el declarado, si el valor declarado fuere superior a aquel. En consecuencia resulta procedente la multa por la cantidad de Un Millón Setecientos Cuarenta y Dos Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 1.742.428,80). Así se declara.

   En cuanto al último punto controvertido referente a la solicitud de reintegro de la cantidad pagada por Sanofi Aventis de Venezuela, S.A. como consecuencia de la aplicación indebida de la multa contenida en el artículo 120, literal B, de la Ley Orgánica de Aduanas. A todas estas resulta improcedente dicha solicitud por cuanto la multa impuesta a la contribuyente resultó procedente conforme a lo expuesto en el presente fallo. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A.. En consecuencia:

1. -Se CONFIRMA la Resolución Nº SNAT/INA/APAMAI/DO/2009 S/N, de fecha 25 de septiembre de 2009, emitido por la Aduana Principal de Maiquetía.

2. -Se CONDENA en costas procesales a la contribuyente accionante, en un tres por ciento (3%) de la obligación tributaria.

3. -Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de igual forma con fundamento a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Gerencia General del Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente Sanofi Aventis de Venezuela, S.A.. Líbrense las correspondientes boletas.

   Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil quince (2015).

   Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   R.I.J.S.

   El Secretario Temporal,

   N.E.G.L.

   En el día de despacho de hoy veintinueve (29) del mes de junio de dos mil quince (2015), siendo las diez y diez minutos de la mañana (10:10 am), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario Temporal,

   N.E.G.L.

   Asunto: AP41-U-2013-000059

   RIJS/NEGL/ls