Decisión nº 0099-2009 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de septiembre de 2009

199º y 150º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto N° AP41-U-2007-000485 Sentencia No. 0099/2009.

Vistos con los Informes de la Recurrente

Recurrente: Sanitas de Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13 de septiembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 399-A-Segundo.

Apoderadas Judiciales de la Contribuyente: Ciudadanas B.A.R. y N.B.P., venezolanas, mayores de edad, Abogadas en ejercicio, con Cédulas de Identidad Nos. 11.044.817 y 15.160.208, inscritas en el Inpreabogado con los Nos. 66.275 y 112.768, respectivamente.

Acto recurrido: Acto Administrativo identificado con el No. 000042, de fecha 05 de septiembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 001, de fecha 12 de abril de 2007 y se exige el pago de Bs.F.301.476,60, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 63.936,30, por concepto de rendimiento de los aportes, por no haber sido pagados en su oportunidad.

Administración Recurrida: Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH).

Representante Legal: Procuraduría General de la República.

Tributos: Aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

I

RELACION

Se inicia este procedimiento con la recepción en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las ciudadanas B.A.R. y N.B.P., en fecha 10 de octubre de 2007, efectuada la distribución correspondiente, el asunto quedó identificado con el Asunto No. AP41-U-2007-000485.

Por auto de fecha 29-10-2007, este Tribunal ordenó la formación del referido asunto y las notificaciones correspondientes.

Insertas en autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 12-02-2008, admitió el presente recurso, quedando la causa abierta a pruebas el día siguiente de despacho, sin que las partes hayan hecho uso de dicho derecho.

En fecha 27-02-2008, es consignado a los autos el expediente administrativo de la causa.

El día 19-05-2008, la Representación Judicial de la Contribuyente consignó su escrito de informes. En fecha 20-05-2008, el Tribunal dijo “Vistos” y entro en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Acto Administrativo identificado con el No. 000042, de fecha 05 de septiembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 001, de fecha 12 de abril de 2007 y se exige el pago de Bs.F.301.476,60, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 63.936,30, por concepto de rendimiento de los aportes por no haber sido pagados en su oportunidad.

En el acto recurrido, se señala:

Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional…

… resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización (…) y en consecuencia notifica a la empresa (…), que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21).

Igualmente debemos notificar a usted, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los dividendos han sido calculados en la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 63.936.303,76) los cuales serán asumidos por su representada de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 365.412.911,97), …

El Acta de Fiscalización No. 001 de 12-04-2007 abarcó un periodo de investigación comprendido desde enero 2001 hasta el diciembre 2006, regido por la ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional hasta el mes de mayo 2005; y desde esta fecha por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. En esta acta, se indica:

… En los recibos de pagos sólo se refleja la retención del 1 por ciento, obviándose el monto total correspondiente al FAO, Tampoco se indica la institución financiera donde se deposita.

8) En los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)

9) Se constata que la empresa no entrega a sus empleados las libretas del FAO. Se destaca que durante el proceso de fiscalización la empresa procedió dar cumplimiento con esta exigencia legal.

10) Se cotejaron durante fiscalización, las copias de los depósitos y la constancia de afiliación versus el estado de cuenta actualizado emitido por la institución financiera. Pudiéndose constatar que dichos depósitos soportantes de los pagos aparecen reflejados en el estado de cuenta, y algunos fueron elaborados después del tiempo establecido por el FAO.

11) Analizada toda la documentación se detecta una deuda correspondiente al período desde: enero 2001 hasta diciembre 2006 por Bs. 301.476.608,21…

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. De la contribuyente.

    La Representación Judicial de la contribuyente recurrente, en el escrito recursivo, hace las siguientes alegaciones:

    1. - Prescripción de los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y diciembre de 2002

      En el desarrollo de esta alegación, señalan:

    2. De los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001:

      Invocan el contenido de los artículos 51 y 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable para los períodos comprendidos entre enero y septiembre de 2001, y señalan:

      …, de la aplicación de las normas antes citadas puede afirmarse que el plazo de prescripción de cuatro (4) años de la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1º de enero de 2006, fecha para la cual aun no había sido notificada nuestra representada del Acta de Fiscalización. De allí que las obligaciones de aportar correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha. Debe señalarse que nuestra representada no fue notificada previamente al levantamiento y notificación del Acta de Fiscalización de ningún otro acto dictado por ese organismo tendiente a la interrupción del lapso de prescripción.

    3. De los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre 2001 y diciembre 2002:

      En el desarrollo de esta alegación, invocan y transcriben parcialmente el contenido de los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario de 2001, e igualmente observan que el lapso de prescripción aplicable es de 4 años, por cuanto su representada dio cumplimiento con la obligación de efectuar los aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los períodos de octubre de 2001 hasta diciembre 2002, y exponen:

      …, el plazo de prescripción de los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre de 2001 y diciembre de 2002 comenzó a computarse a partir del 1º de enero de 2003, habiendo culminado el 1º de enero de 2007, sin que hasta esa fecha se le hubiese notificado a nuestra representada del Acta de Fiscalización. De allí que todas las obligaciones de realizar aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre de 2001 y diciembre de 2002 se encuentran prescritas.

    4. - A.A. y total del Procedimiento Legalmente Establecido.

      En el desarrollo de la presente alegación, exponen que la contribuyente fue notificada por el BANAVIH del inicio del procedimiento de la fiscalización, a través de una Credencial, y no con una providencia administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, lo que constituye el incumplimiento de uno de los trámites esenciales y fundamentales, necesarios en el procedimiento de fiscalización, “…lo cual acarrea la violación de las garantías esenciales de nuestra representada, como lo es el derecho al debido procedimiento previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional…”

      …, el incumplimiento por parte del BANAVIH de notificar a nuestra representada del inicio de la fiscalización mediante un acto administrativo que cumpliera con los requisitos esenciales previstos en el artículo 178 del COT invalida todas las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso de fiscalización y, en consecuencia, la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En el caso concreto, el vicio se materializa por cuanto en la providencia no se indica cuáles son los períodos que comprenderán la revisión que llevará a cabo la fiscal designada, ni tampoco los elementos de la base imponible a fiscalizar. De esta forma se limita el derecho a la defensa de mi representada, al no poder prever los efectos que podrían producirse en su patrimonio como consecuencia de la fiscalización llevada a cabo.

    5. Inmotivación

      En el contenido de este alegato, las representantes judiciales de la contribuyente, señalan: “…, no se explica en el Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias. En el Acta de Fiscalización se indica únicamente que en los recibos de fiscalización no se incluyó el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO. Con ello se estaría señalando, en nuestro entender, que la funcionaria actuante constató que la base de cálculo de los aportes empleada a partir del mes de junio de 2005 fue el salario normal y no el salario integral, afirmación base de las defensas que se exponen en el presente escrito. Sin embargo, no se señala en el Acta de Fiscalización cuáles fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y mayo de 2005. De igual forma, no se indica en el Acta de Fiscalización si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre junio de 2005 y diciembre de 2006 es la consideración que el salario integral era la base de cálculo de los aportes supuestamente debidos para estos períodos.”

      Igualmente, expresan que en la Resolución recurrida, no se corrigió el vicio de inmotivación alegado, por cuanto ésta se limita a fundamentar la ratificación del reparo en un único párrafo, y que no se indican cuales son los elementos que no habría sido tomados en cuenta por Sanitas para determinar el total de las contribuciones debidas, así como tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por la contribuyente.

    6. Falso Supuesto

      En el contexto de la presente alegación, señalan que tanto el Acta como la Resolución recurrida en autos, adolecen del vicio de falso supuesto, porque determinan de manera errada la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, así como también al Fondo de Ahorro Obligatorio al incluir como base de cálculo de los aportes, conceptos distintos al salario normal como lo son las vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (“LOT”) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal.

      Concluye la presente alegación, en los siguientes términos: ”…, del texto del Acta de Fiscalización se observa claramente que una de las causas de la formulación del reparo (por cuanto nuestra representada desconoce la existencia de causas adicionales, tal y como se indicó en el capítulo anterior) obedece a la no inclusión dentro de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro de ciertas partidas tales como vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, conceptos que por discusión de la LOT, no son salario normal y por lo tanto, no deben incluirse en la base imponible para pagar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, según lo dispuesto en el artículo 133 de la LOT, dado que no cumplen con las características de regularidad, permanencia y retribución que definen al salario normal de acuerdo a lo establecido en la propia LOT:”

      En escrito complementario al Recurso contencioso Tributario, elaboran un análisis del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual señalan que no establece nada en relación a la obligación de pagar dividendos, así como tampoco como deben calcularse: “…, es claro que la Resolución además de encontrarse inmotivada por todas las razones señaladas en el Recurso Contencioso Tributario se encuentra también inmotivada por cuanto en ella se liquidan “dividendos” sin indicarse la base legal utilizada para liquidar los mismos a nuestra representada ni explicarse el modo en que fueron calculados.”

  2. Del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

    No concurrió al acto de informes.

    V

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la exigencia de pago pretendida por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por los siguientes conceptos:

    1. Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Mutual Habitacional, desde enero 2001 hasta diciembre 2006, por la cantidad de Bs.F.301.476,60, por concepto de aportes omitidos, desglosada de las siguiente manera: Año 2001: Bs. 33.654.453,49; Año 2002: Bs. 27.223.118,82; año 2003: Bs. 21.384.818,60; año 2004: Bs.17.860.643,51; año 2005: Bs. 80.517.806,37; y año 2006: Bs. 120.835.767,42.

    2. Rendimiento producido por los aportes omitidos, por no haber sido pagados en su oportunidad, la cantidad de Bs.F. 63.936,30.

      Advierte el Tribunal que antes debe pronunciarse sobre los alegatos que presuntamente adolece el acto administrativo recurrido, planteados por la recurrente, como son la prescripción de la obligación tributaria para los períodos comprendidos entre enero 2001 y diciembre 2002; a.d.p., inmotivación y falso supuesto.

      Así delimitada la litis pasa el Tribunal y al respecto observa:

      Primer Punto Previo:

      Prescripción de la obligación tributaria por omisión de aportes del año 2001.

      La contribuyente divide esta alegación de la siguiente manera:

    3. La prescripción de la obligación tributaria por aportes correspondiente al período: enero 2001 a septiembre 2001.

      A este respecto considera que la obligación tributaria por supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigida por el BANAVIH, correspondiente a este periodo (enero a septiembre de 2001), están prescritas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Código Orgánico Tributario.

      El Tribunal para decidir este aspecto de controversia, observa:

      El Código Orgánico Tributario de 1994, establecía:

      Artículo 51. “La obligación Tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

      Este término será de seis (6) años, cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.”

      La norma que antecede dispone, como regla general, un período de cuatro (4) años para que la inactividad del ente exactor en el cobro de los créditos adeudados adquiera el efecto liberador que produce la extinción de las acciones para requerir del sujeto pasivo, responsable o deudor, el pago o enteramiento coactivo del importe tributario correspondiente, con sus respectivos accesorios.

      Sin embargo, la propia disposición transcrita consagra expresas excepciones al precepto general arriba descrito, al enunciar diversas situaciones de hecho capaces de extender el lapso inicial de cuatro (4) años a seis (6) años de inactividad en la determinación y recaudación de los adeudos tributarios, teniendo en cuenta para ello la dificultad que enfrenta la Administración para verificar el respectivo hecho generador, ante las circunstancias siguientes: i) que el contribuyente o responsable del pago del tributo no se hubiera inscrito en los registros pertinentes; ii) que no hubiere declarado el hecho imponible a través de la presentación de las declaraciones tributarias a que estuviere obligado y iii) en los casos de determinaciones de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudiera conocer el hecho.

      Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente judicial, advierte este Tribunal Superior que el lapso de prescripción aplicable al caso que nos ocupa es el citado lapso genérico de cuatro (4) años y no el de seis (6) años al que alude el aparte único del citado artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994; ello porque se trata de la exigencia de unos aportes con fundamento en una discrepancia en cuanto a la base imponible sobre el cual deben calcularse los mismos. Así se declara.

      . Ahora bien, precisado que el término de prescripción es el de cuatro (4) años, se hace necesario, en el presente caso, determinar cuando empezó a transcurrir dicho término y cuando finalizó, en relación con los aportes reclamados por el BANAVIH, dejados de declarar, presuntamente, por la contribuyente en el período enero a septiembre de 2001, por tratarse que durante ese periodo estuvo en vigencia el Código Orgánico Tributario y la prescripción, si que es la hubo, debe regirse, en este caso, por el Código Orgánico Tributario vigente para el momento en el cual se inicia el transcurso del término de la prescripción.

      Al respecto, el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, establecía:

      El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

      Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

      Luego, los aportes reclamados por el BANAVIH para el año 2001, han debido ser reclamados durante el transcurso de cuatro años, contados a partir del 1º de enero del año 2002

      Para el año 2001, los aportes reclamados por el BANAVIH alcanzan la cantidad de Bs. 33.654.453,49 y su prescripción empezaría a contarse a partir del 01-01-2002 y culminaría el 31-12-2006, lo cual indica que el reparo correspondiente a la contribución dejada de pagar en el ejercicio 2001, por los conceptos expuestos en el acta de Reparo Nº 001, de fecha 12-04-2007, ya estaban prescritos para la fecha en que se levantó la prenombrada acta, por lo tanto el acta no funge como medio de interrupción del período prescriptivo de la obligación tributaria del año 2001, por cuanto ya estaba consumada la prescripción. Así se Declara.

      Para el año 2002, la prescripción empezaría a contarse a partir del 01-01-2003 y culminaría el 31-12-2007 lo cual indica que el reparo correspondiente al impuesto dejado de pagar en el ejercicio 2002, por los conceptos expuestos en el acta de reparo Nº 001, de fecha 12-04-2007, surte el efecto de interrumpir el término prescriptivo que venía transcurriendo desde el 1º de enero de 2003 y, como ya se dijo, culminaría el 31-12-2007. En consecuencia, la obligación tributaria prevista en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional correspondiente al ejercicio fiscal 2002, al no estar prescrita para el 12-04-2007, fecha en la que se notificó el acta de fiscalización, ésta interrumpe dicho término y a partir de esa fecha de notificación empieza a contarse un nuevo término para la prescripción. Así se declara.

      En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera, parcialmente con lugar el alegato de la prescripción, planteado por la recurrente. En consecuencia, declara a) ocurrida y consumada la prescripción de la obligación tributaria, del ejercicio fiscal 2001, en lo que respecta a la diferencia del tributo exigido de conformidad con el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; b) no consumada ni ocurrida la prescripción de la obligación tributaria, para el ejercicio fiscal 2002, en lo que respecta a la diferencia de tributo exigido en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

      Segundo Punto Previo:

      De la A.d.P.

      Alega la contribuyente que el acto recurrido ha sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual, de conformidad con los artículos 240 del Código Orgánico Tributario y 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace que dicho acto esté afectado de nulidad absoluta.

      La alegación de la contribuyente se fundamenta en el hecho, según lo expone, en que la fiscal actuante no presentó la providencia administrativa que la autorizara para la fiscalización.

      Ahora bien, constata el Tribunal de la revisión del expediente administrativo consignado en autos que, en el folio 109, cursa la providencia administrativa que autorizaba a la fiscal actuante para realizar el procedimiento de verificación, razón por la cual este Sentenciador desestima el presente alegato. Así se decide.

      Tercer Punto Previo

      Inmotivación del acto.

      Considera la recurrente que el Acto Administrativo Recurrido (Resolución No.000042, de fecha 05-09-2007) está inmotivado por el hecho de omitir en su texto y en los antecedentes del procedimiento administrativo la base de cálculos para la determinación de las diferencias en el monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 01-01-2001 y el 31-12-2006.

      Ahora bien, estima este Tribunal que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

      La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

      El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

      Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

      En el presente caso la Resolución No.000042 de fecha 05 de septiembre de 2007, como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta y que, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, y sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

      Cuarto Punto Previo:

      Falso supuesto.

      Sobre este aspecto invocado por los apoderados judiciales de la recurrente, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

      La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

      Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

      En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

      En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en el señalamiento de la errónea interpretación de las autoridades del Banavih de considerar como base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio conceptos distintos al salario normal, tales como vacaciones y utilidades fraccionadas; lo cual -advierte el Tribunal- constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

      Sobre el Fondo de la Controversia:

      El Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia se permite separar los periodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes, a los fines de precisar la ley aplicable.

      Así, los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde 2001 hasta diciembre 2006, se rigen por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional.

      Al respecto, considera el Tribunal que vista la precedente declaratoria de prescripción del reparo correspondiente a la contribución dejada de pagar en el ejercicio 2001, la decisión sobre la diferencia de aportes por los conceptos expuestos en el acta de Reparo Nº 001, de fecha 12-04-2007, se concretará a los ejercicios fiscales 2002 al 2006. Así se Declara.

      Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

      Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período 2001 hasta mayo de 2005, encontramos la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual establecía:

      Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

      Omissis:

      La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

      Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

      Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

      A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, incluye el siguiente concepto de salario normal:

      A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

      .

      Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

      En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE )…” Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”.

      Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

      De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

      Encuentra el Tribunal de los recaudos incorporados al proceso, que en el acta de fiscalización No. 001, inserta a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61), del Asunto No. AP41-U-2007-000485, se señala:

      (…)

      En los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)

      (…)

      Analizada toda la documentación se detecta una deuda correspondiente al período desde: enero 2001 hasta: Diciembre 2006 por Bs. 301.476.608,21. Desglosada de la siguiente manera. Año 2001: Bs. 33.654.453,49. Año 2002: Bs. 27.223.118,82. Año 2003: Bs. 21.384.818,60. Año 2004: Bs. 17.860.643,51. Año 2005: Bs. 80.517.806,37 y Año 2006: Bs. 120.835.767,42.

      Ahora, teniendo en cuenta la precedente declaratoria de prescripción de la obligación tributaria por aportes correspondientes a año 2001, el Tribunal excluye la cantidad de Bs. 33.654.453,49 que se corresponde con los aportes reclamados del año 2001. Luego, la decisión recaerá sobre la diferencia (Bs. 267.822.154,72) correspondiente a los aportes reclamados de los años 2002 al 2006.

      En ese sentido, encuentra el Tribunal en los folios sesenta y dos (62) al sesenta y ocho (68), el Cálculo de Retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

      Observa el Tribunal, que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los referidos aportes: vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

      De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

      Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta de fiscalización No. 001 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida dicha diferencia sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en los periodos impositivos desde enero del año 2002 hasta diciembre de 2006. Así se declara.

      En relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde mayo de 2005 a diciembre de 2006, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

      Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

      Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    4. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

      Del mismo modo, el Artículo 173, establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, así:

      Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

      Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

      El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”

      En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó expresado lo siguiente:

      …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

      En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

      Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

      De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

      Al quedar claro, en los términos precedentes, que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1, del Artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo debe determinarse la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

      A ese respecto, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

      En este sentido, la ley marco del esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”

      Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

      En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

      Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

      No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

      Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el t0rabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.” (Resaltado de este Juzgador).

      En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

      Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

      (Resaltado de este Tribunal Superior).

      Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

      Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:

      “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

      (…)

      En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

      (…)

      …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

      (…)

      De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

      De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

      …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

      En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

      De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados ( desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2006).

      Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso a través de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de acuerdo con la Resolución Recurrida Nº 000042, de fecha 05-11-2007, lo siguiente

      (…)

      Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional.

      De igual manera, encuentra el Tribunal en los folios sesenta y dos (62) al sesenta y ocho (68), la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

      Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la exclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos: vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los aportes.

      De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

      Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta fiscalización No. 001, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat . Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos desde enero de 2001, hasta diciembre de 2006. Así se declara.

      De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

      V

      DECISIÓN

      Con fundamento en los razonamientos expuesto, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas B.A.R. y N.B.P., venezolanas, mayores de edad, Abogadas en ejercicio, con Cédulas de Identidad Nos. 11.044.817 y 15.160.208, inscritas en el Inpreabogado con los Nos. 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de Sanitas de Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13 de septiembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 399-A-Segundo, contra el acto administrativo identificado con el No. 000042, de fecha 05 de septiembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 001, de fecha 12 de abril de 2007 y se exige el pago de Bs.F.301.476,60, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 63.936,30, por concepto de rendimiento de los aportes por no haber sido pagados en su oportunidad.

      En consecuencia, se declara:

Primero

Prescrita la obligación tributaria por aportes del año 2001, por la cantidad de Bs. 33.654.453,49 (Bs.F. 33.3654, 46).

Segundo

Inválido y sin efectos el acto administrativo identificado con el No. 0000042, de fecha 05 de septiembre de 2207, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No.01 de fecha 12-04-2007, en lo que respecta a exigencia de pago de la diferencia de aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los periodos impositivos del año 2002 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, por la cantidad de Bs. 267.822,154,72 (Bs. F 267.822,15).

Tercero

Inválido y sin efectos el acto administrativo identificado con el No. 0000042, de fecha 05 de septiembre de 2207, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No.01 de fecha 12-04-2007, en lo que respecta a exigencia de pago de la deuda por concepto de “rendimientos” originados por aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los periodos impositivos del año 2001 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 63.936.303,76 (Bs.F. 63.936,30).

Por aplicación del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por el hecho de haber resultado totalmente vencido el Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), se le condena en costas en una cantidad de dinero equivalente al dos por ciento (2%) de la cuantía del recurso interpuesto..

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días de mes septiembre del año dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J.

La Secretaria Suplente,

Abighey C.D.G.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las once y veinte de la mañana (11:20 am).

La Secretaria Suplente,

Abighey C.D.G.

Asunto: AP41-U-2007-00485

RCJ

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