Decisión nº PJ0142006000015 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE: GP02-R-2005-000872

DEMANDANTE: S.S.B.R.

DEMANDADA: GUARDIPRO, C.A. y MONACA

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO

En fecha 18 de enero de 2006 se le dio entrada a este Tribunal al Expediente signado bajo el Nº GP02-R-2005-000872 con motivo del Recurso de Apelación ejercido por una parte por el abogado J.T.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.489, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa codemandada GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. (GUARDIPRO, C.A.), y por la otra por la abogada C.A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 17.627 apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 07 de diciembre de 2.005 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano S.S.B.R., titular de la cédula de identidad No. 13.333.079, representado judicialmente por las abogadas C.A., F.A. y A.A., la primera antes identificada, las dos últimas nombradas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 54.825 y 61.756 respectivamente; contra la empresa GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. (GUARDIPRO, C.A.) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de julio de 1976, bajo el No. 72, tomo 74-A, luego reformada por acta inscrita en el mismo Registro en fecha 06 de noviembre de 2.002, anotada bajo el No. 75, tomo 178-A Primero, representada judicialmente por los abogados J.T., ya identificado Y LEONARDO D’ONOFRIO MANZANO, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 14.009; y en forma solidaria contra la sociedad de comercio MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA) inscrita originariamente por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción el 25 de mayo de 1.956, bajo el No. 30, tomo 16-A, representada judicialmente por los abogados I.S.B., A.F.L.C., S.G.F.L.C., A.J.F.L.C., F.F., M.B., M.M. y MARYELCY ORDOÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.606, 7.277, 14.001, 62.079, 30.903, 27.325, 78.440 y 95.557 en su orden.

En fecha 27 de enero de 2006, se fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación el décimo quinto (15º) día hábil siguiente, a las 09:00 a. m., de conformidad con lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De conformidad al contenido del artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

I

Alega el accionante S.S.B.R. que comenzó a laborar en fecha 16 de mayo de 2.003 en la empresa GUARDIPRO, C.A. ubicada en la Zona Industrial, Sector La Quizanda, frente a la M.B. en perfecto estado de salud.

Que la empresa GUARDIPRO, C.A. lo destacó en la empresa MONACA, la cual está ubicada en la Urbanización La Sorpresa, Puerto Cabello, Estado Carabobo, desempeñando el cargo de vigilante con un horario de trabajo por turnos; es decir, laboraba de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., de lunes a domingo teniendo un día libre rotativo a la semana; que laboraba los días sábados, domingos y feriados devengando un salario mensual de Bs. 429.000,00 lo cual incluye el bono nocturno y el cesta ticket.

Señala que en fecha 24 de julio de 2.003, a las 6:00 p.m., recibió su guardia y se dispuso a realizar sus labores inherentes de vigilancia, hasta aproximadamente la 1:00 a.m. del día siguiente; es decir, el 25 de julio de 2.003, cuando se dirigió al área del comedor de la empresa MONACA, a los fines de disfrutar su hora para comer; que allí se encontraban cuatro (4) vigilantes más que tenían hora de descanso, entre ellos los ciudadanos J.V., MIZTLYS LOYO y O.S., y otros cuatro (4) vigilantes se encontraban realizando sus labores de guardia.

Indica que entre la 1:00 a.m. y 2:00 a.m. entraron abruptamente 4 hombres con pasamontañas y fuertemente armados, quienes sometieron a los vigilantes que se encontraban allí en ese momento, quitándoles el radio, apuntándolos con las armas que tenían, procediendo a amarrarles las piernas y manos con tirro y les taparon los ojos y la boca.

Refiere que así estuvieron por un lapso aproximado de una (1) hora; que transcurrido ese tiempo el supervisor O.S. que había logrado desatarse, desamarró al accionante al igual que a los demás vigilantes; así, siendo que los maleantes no estaban en el cafetín aprovecharon la oportunidad para abrir la puerta cuidando de no ser vistos; pero uno de ellos los vio y comenzaron a correr en dirección a ellos, disparándoles. El accionante y los demás vigilantes comenzaron a correr y trataron de cubrirse para salvar sus vidas ya que los habían desarmado y en el tiroteo el supervisor O.S. resultó muerto y los ciudadanos MIZTLYS LOYO, J.V. y al accionante los dejaron mal heridos.

Alega que sufrió heridas de bala en el abdomen y en el cráneo, produciendo que se desmayara inmediatamente; que posteriormente fue trasladado por unos trabajadores de MONACA hasta una patrulla de policía que se encontraba en el lugar quienes lo transportaron hasta el Hospital J.F.M.S.d.P.C., siendo atendido en el área de emergencias e intervenido quirúrgicamente; que posteriormente le fueron realizados exámenes en el Servicio de Imagenología del Centro Clínico Del Caribe, C.A. ubicado en Puerto Cabello, y fue llevado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le emitió la constancia anexa marcada 7.

Que los gastos médicos que ameritó la cirugía de emergencia tras haber sido herido por arma de fuego, fueron sufragados por la co-demandada MONACA, pero al momento de cancelar los gastos de la segunda operación para extraerle la bala que aun tiene alojada, la empresa GUARDIPRO, C.A. le contestó que nada tenía que ver, negándose a ayudarlo.

Que fue en el cumplimiento de sus labores que el accionante fue herido de bala en el abdomen y en la cabeza, que estuvo 12 días en terapia intensiva y ameritaba la extracción de la bala que tiene alojada en el cráneo.

Que se encuentra actualmente en silla de ruedas, no puede enfocar la vista, no puede escribir, por lo que tampoco puede firmar, no puede caminar ni hablar, sufre de dolores de cabeza y en ocasiones pérdida del conocimiento, constantes convulsiones, no puede asearse solo, ni comer solo por lo que su cónyuge tiene que atenderlo en todos los aspectos, además de atender a su pequeño hijo, y viven de la ayuda de sus familiares ya que al suspenderle la empresa GUARDIPRO, C.A. el pago de sus salarios ha dejado a su familia indefensa económicamente.

Que las accionadas se han negado a cancelarle sus derechos laborales e indemnizaciones legales laborales vigentes, produciéndose hecho ilícito; que la empresa no cumplió con su obligación de notificarle los tipos de riesgo a los cuales estaba expuesto en el ejercicio del trabajo ni la manera de prevenirlos; que la negligencia del patrono al no cumplir con los dispositivos legales protectores de los trabajadores, ha ocasionado que el actor haya sufrido el accidente de trabajo que lo ha dejado incapacitado y le ha dejado secuelas permanentes; que debe ser investigada y constatada por este despacho, si las empresas prestan toda la protección a la salud de los trabajadores y a su vida contra todos los riesgos del trabajo; constatar si a los demás trabajadores se les ha informado sobre los riesgos y la manera de prevenirlos; si son debidamente entrenados para portar armas y situaciones extremas.

Reclama el pago de los siguientes conceptos:

De conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 33 ordinal primero de La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de Bs. Veinticinco Millones Quinientos Cincuenta Mil con 00/100 (Bs. 25.550.000,00)

De conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil – Daño Moral – la cantidad de Bs. Ochenta Millones con 00/100 (Bs. 80.000.000,00).

De conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. Seis Millones Ciento Ochenta y Siete Mil Quinientos con 00/100 (Bs. 6.187.500,00).

Todo lo cual arroja un total de Bs. CIENTO ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CON 00/100 (Bs. 111.737.500,00).

Adicionalmente, reclama la cancelación de Honorarios Médicos, gastos de farmacias y otros relacionados y causados directamente por el accidente de trabajo así como los causados por el nuevo tratamiento quirúrgico que amerita CRANEOTOMÍA PARA EXTRACCIÓN DE BALA Y DESCOMPRESA CEREBRAL, así como el pago de las costas y costos procesales y solicita se aplique la indexación monetaria.

La Co-demandada GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. a través de su apoderado judicial abogado LEONARDO D’ONOFRIO, al contestar la demanda (folios 157 al 165) aduce que el objeto principal de su actividad es la explotación del ramo de la vigilancia privada hacia terceros, lo cual ejecuta con sus trabajadores, implementos y equipos; por ende resulta totalmente ilógica una supuesta responsabilidad solidaria con la empresa receptora del servicio como lo es la empresa MONACA.

Admite como cierto:

Que S.S.B.R. prestó servicios como vigilante para su representada desde el 5 de julio de 2003 y hasta la fecha de la contestación la relación se encuentra suspendida a tenor de lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en la madrugada del 25 de julio de 2003 ocurrió un hecho fortuito, en el sentido que el actor y otros vigilantes (4 más) se encontraban de guardia en la empresa MONACA en el área de comedores de la receptora del servicio, según se refiere en el libelo, siendo la misma vaga e imprecisa por ser imposible que de seis (6) vigilantes apostados estuvieran descansando cuatro de ellos dejando totalmente desguarnecida a la empresa.

Los hechos narrados en el libelo acerca de la ocurrencia del accidente, en el que resultó muerto O.S. y heridos J.V., MIZTLYS M.L. y quien demanda.

Todos los demás hechos sobre la atención médica y los traslados a la clínica, con excepción que todos los gastos fueron sufragados por MONACA, estos luego fueron debitados a su representada en el servicio de vigilancia, lo cual forma parte de los contratos de servicios de vigilancia, suscritos entre su representada y ésta.

Niega, rechaza y contradice:

Que el trabajador devengara Bs. 429.000,00 mensuales, cuando lo cierto es que para la fecha de ocurrencia del accidente devengaba el salario mínimo nacional vigente.

Que estemos en presencia de un accidente de trabajo en los términos que define la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por cuanto se trata de un HECHO FORTUITO y lamentable producto de la inseguridad y la falta de una política positiva del Estado, lo cual en el caso de su representada es un RIESGO NO PREVISIBLE; siendo que la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 563 prevé las eximentes de responsabilidad patronales.

Señala que de acuerdo a la narración de los hechos los cuatro (4) vigilantes estaban en horas de descanso lo cual es violatorio de las condiciones específicas derivadas de la relación de trabajo, ya que mal podían estar descansando 4 vigilantes de un grupo de seis (6); que su actitud por si sola constituye no solo un hecho imputable al hoy demandante sino que crearon un riesgo adicional no previsible.

Que es falsa la afirmación del trabajador en cuanto a que su representada le suspendió el salario; que lo que ocurre es que estando el actor amparado por la seguridad social en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ese pago se traslada a la seguridad conforme a su capacidad contributiva (Artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Que es falso que GUARDIPRO, C.A. y MONACA no se hayan hecho cargo o responsables de la salud del hoy demandante, por el contrario han costeado todos los gastos clínicos, médicos y medicinas; lo que no permiten es que un ACCIDENTE o hecho común se le dé la particularidad de un ACCIDENTE DE TRABAJO cuando en realidad no lo fue.

Que ningún incumplimiento contractual puede dar lugar a la figura del hecho ilícito.

Expresa que la empresa cumplió con la obligación de notificar al trabajador todos los riesgos a los cuales estaba expuesto en el ejercicio de su trabajo, ni la manera de prevenirlos; así señala que GUARDIPRO, C.A. solo contrata personal reservista, o sea que haya cumplido con el servicio militar obligatorio, lo que garantiza un personal teórica y pragmáticamente capacitado para las labores de vigilancia; o sea, resguardo de armamentos, adiestramientos, etc. Los riesgos de los vigilantes son de cierta manera consecuencia y previsibles dada esa condición de RESERVISTAS.

Que no es cierto que GUARDIPRO, C.A. no cumplió con los dispositivos protectores de los trabajadores, porque no saben a que dispositivos se refiere y cabe destacar que las armas que portaban los vigilantes están inscritas en el Ministerio respectivo, están actualizados sus datos y especificaciones y funcionaban de manera perfecta, los uniformes gorras y botas fueron suministrados. No hay salvo que se trate de Bancos o Instituciones análogas, otros dispositivos de protección.

Que en la audiencia preliminar y distintas prolongaciones su representada a pesar de ser su responsabilidad directa ofreció como medio de acuerdo un mecanismo mediante el cual éste pagaba la operación de Craneotomía para extracción de bala y descomprensiva cerebral, de acuerdo a un presupuesto firmado por la propia esposa del actor.

Invocan a su favor la eximente de responsabilidad prevista en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; o sea, la existencia de una fuerza mayor extraña, no previsible en la ocurrencia del accidente.

Que no se le puede imputar el daño moral a su representada por cuanto de haber probado el demandante el hecho ilícito, a la empresa la beneficia una eximente de responsabilidad por hecho ilícito.

Conforme a los mismos argumentos, la empresa rechaza y contradice la totalidad del petitorio esgrimida en el escrito libelar.

Por su parte la co-demandada MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA) a través de su apoderada judicial abogada MARIYELCY ORDOÑEZ SALAZAR en su escrito de contestación admite que el trabajador prestaba sus servicios en la empresa GUARDIPRO, C.A. y que el 24 de julio de 2003 se encontraba prestando en la sede de MONACA, esto en virtud de la existencia de un contrato mercantil entre ambas co-demandadas.

Que el trabajador ese día se encontraba acompañado por cuatro (4) compañeros de trabajo, también vigilantes, en el área del comedor cuando fueron sorprendidos por unas personas que irrumpieron en la sede de su representada con el objeto de cometer un hecho punible; así mismo que los antisociales le efectuaron un disparo al demandante de autos que le causaron las lesiones que sufre.

Niega, rechaza y contradice que MONACA tenga algún tipo de responsabilidad en el suceso que alega el actor en el libelo, toda vez que el accionante nunca fue trabajador subordinado de la empresa MONACA.

Aduce que debe tenerse como un riesgo creado por el actor, quien sabe suficientemente que 5 de los 7 vigilantes no pueden estar al mismo tiempo en su hora de descanso, lo que deja en evidencia la conducta irresponsable del mismo actor.

Que MONACA no puede ser responsable solidaria por cuanto mal puede condenarse a una persona que ha sido víctima de un hecho punible al pago de daños y perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de un delito cometido por otro tercero.

Rechaza, niega y contradice que sea responsable solidariamente de los sucesos del 25 de julio de 2003, toda vez que la regla general es que el contratista tenga una actividad inherente o conexa con el beneficiario de la obra o servicio, lo cual en este caso no existe, en virtud que el objeto de MONACA es la manufactura, venta y distribución de harina, cereales, granos y demás productos alimenticios; objeto este que no guarda ningún tipo de relación con el de GUARDIPRO, C.A. ya que el objeto de esta última es la prestación de servicios de vigilancia.

En este sentido, no hay vinculación entre ambos objetos; GUARDIPRO, C.A. no participa del proceso productivo del producto que elabora MONACA. Así, la elaboración de cereales, harinas y productos alimenticios no es ni puede ser inherente a los servicios de vigilancia.

Que su representada pagó algunos gastos médicos por razones humanitarias y a solicitud de representantes de GUARDIPRO, C.A. los cuales fueron debidamente reembolsados a su representada por descuento que se le hiciera de la factura inmediatamente siguiente presentada por GUARDIPRO, C.A. a la fecha en que se realizó el mencionado pago.

Respecto a la pretensión referida a la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 6.1870.500, 00, la empresa MONACA carece de cualidad pasiva para sostener esta pretensión, en virtud de que esta indemnización de ser procedente, debe ser cubierta por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ya que existen pruebas en el expediente que el actor se encuentra inscrito en dicha institución.

Con relación a las indemnizaciones reclamadas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo señala que no es imputable a su representada en virtud de no ser solidariamente responsable; no obstante, se observa de las pruebas que el empleador ha cumplido con las disposiciones en la materia según documental que riela al folio 115; así, de ser cierto el incumplimiento por parte del patrono de las normas de seguridad e higiene en el trabajo este hecho no puede ser imputado a su representada por cuanto escapa de su alcance.

Con relación al Daño moral, aduce que si bien es cierto que existe un hecho ilícito por un tercero en la perpetración de un hecho punible, este hecho no puede ser imputado al patrono y mucho menos a su mandante que, en definitiva fue víctima del mismo; y en el supuesto negado que resulte procedente, el patrono podrá eximirse de responsabilidad.

Que es el actor quien tiene la carga de probar la conducta dolosa, culposa o negligente del patrono, pues el demandante ha decidido acogerse al derecho común.

Con relación al pago de honorarios médicos, señala que el Juez puede apreciar que el demandante no estimó tal pretensión; por lo tanto, debe ser declarada improcedente.

II

Pruebas aportadas por la parte actora:

Con el libelo de demanda:

Folio 16, copia certificada de acta de matrimonio de los ciudadanos S.S.B.R. y Katyusca E.V.A., esta última titular de la cédula de identidad Nº 11.097.279.

Folio 17, copia certificada de acta de nacimiento de Saidmel G.B.V., hijo de los ciudadanos S.S.B.R. y Katyusca E.V.A..

Se trata de documentos públicos con valor probatorio. Así se declara.

Folio 18, Resumen de Egreso emanado del Servicio de Cirugía- Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. J.F.M.S..

Se trata de un documento administrativo emanado de un organismo público con valor probatorio; sin embargo, que el actor haya ingresado al Hospital por herida de arma de fuego al Hospital en fecha 25 de julio de 2003, su egreso en fecha 05 de septiembre de 2003 y la atención médica recibida no constituyen hechos controvertidos en el caso de marras. Así se declara.

Folios 19 al 22 Informes médicos emanados del Servicio de Imagenología Centro Médico Del Caribe y del Dr. Zerpa Isea.

Se trata de instrumentos emanados de terceros ajenos al juicio, que al no ser ratificados mediante la prueba testimonial carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folio 23, Informe médico con sello húmedo de las mismas características del estampado en la documental que riela al folio 18 emanado del Servicio de Cirugía- Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. J.F.M.S..

Se le otorga valor probatorio, aun cuando los estudios realizados al accionante con motivo de la herida por arma de fuego no constituyen hechos controvertidos.

Folio 24, Justificativo médico emanado del Servicio de Neurocirugía del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Puerto Cabello, mediante el cual le indicaron reposo desde el 08/11/2003 hasta el 08/12/2003.

Se trata de documento administrativo emanado de un ente público no impugnado por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio, quedando comprobado que el accionante estuvo de reposo para las fechas indicadas.

Folios 25 al 27, Informes médicos emanados del Servicio de Imagenología Centro Médico Del Caribe y de la Dra. Kalinin Pineda.

Se trata de instrumentos emanados de terceros ajenos al juicio, que al no ser ratificados mediante la prueba testimonial carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folios 28 al 30, Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Se trata de un documento emanado de un organismo público, por lo cual adquiere valor probatorio, quedando comprobado que al accionante le fue certificada incapacidad para los siguientes periodos desde el 07 de febrero de 2003 hasta el 07 de marzo de 2003; desde el 08 de marzo de 2003 hasta el 06 de abril de 2003; desde el 07 de abril de 2003 hasta el 06 de mayo de 2003.

Folios 32 al 47, recibos de pago de la empresa GUARDIPRO, C.A. correspondientes al trabajador hoy accionante.

Los mismos no fueron impugnados por la parte accionada, por lo tanto adquieren valor probatorio, quedando comprobado que el trabajador percibió el salario hasta el 15 de marzo de 2004. Así se decide.

Con el escrito de promoción de pruebas:

Invocó el mérito favorable de los autos.

Ratificó el contenido de las documentales anexas al escrito libelar, las cuales ya fueron analizadas.

Informes:

• Al Hospital F.M.S.d.I.V. de los Seguros Sociales, ubicado en Puerto Cabello Estado Carabobo.

• Al Centro Clínico Del Caribe, C.A. ubicado en Puerto Cabello, Estado Carabobo.

• Al Hospital del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ubicado en Puerto Cabello, Estado Carabobo.

• Al Centro Clínico Del Caribe, C.A.

Dicha prueba no fue admitida por el Tribunal A-quo, tal como consta en el auto de fecha 04 de noviembre de 2004, que figura al folio 180.

Exhibición:

• Planillas de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

• Recibos de Pago.

• Planilla de Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

• Planilla de retiro del Trabajador (14-03) de las nóminas.

• Todo documento demostrativo de la relación de trabajo.

• Informes médicos que la empresa pueda tener en su poder.

En la audiencia de juicio la parte co-demandada GUARDIPRO, C.A. representada por el abogado LEONARDO D’ONOFRIO señala que la planilla de retiro no se hizo, que los recibos constan en autos; con relación a los Informes manifiesta que es imposible su exhibición por tratarse de documentos emanados de terceros.

Inspección Judicial:

Solicitó el traslado del Juzgado A-quo a las empresas co-demandadas, lo cual fue acordado; así, habiendo desistido el promovente de la Inspección a realizarse en la empresa GUARDIPRO, C.A., consta acta levantada en fecha 17 de diciembre de 2004 la Inspección Judicial realizada en la empresa MOLINOS NACIONALES, C.A., se dejó constancia de lo siguiente de acuerdo a lo manifestado por el Jefe de Seguridad de la empresa y observado por el A-quo:

1) Que existe un primer punto de vigilancia con caseta a la entrada de la empresa, otro en los aleros del almacén de productos terminados, en el sector de alero de avena; otro en el estadium y por último un punto de seguridad en el área de lavado de tanque.

2) Que los vigilantes realizan sus labores en los puestos de seguridad antes descritos.

3) Que las instalaciones no son de fácil acceso; o sea, están formadas por paredones altos y seguros en todo su entorno.

Esta Alzada le otorga valor probatorio, sin embargo la referida Inspección no otorga a quien aquí decide elementos de convicción para la resolución de la controversia, en virtud que el accidente ocurrió en el área del Comedor, lo cual no es controvertido.

Pruebas aportadas por la parte co-demandada GUARDIPRO, C.A:

Documentales:

• Folios 86 al 113, recibos de pago de la empresa GUARDIPRO, C.A. al accionante.

Al no ser impugnados por la contraparte adquieren valor probatorio, quedando comprobado que desde el mes de julio de 2003 hasta 30 de abril de 2004, el accionante percibió salario por parte de la accionada.

• Folios 114 al 121, consulta histórica del trabajador, Nómina.

Se desecha como prueba por ser inoponible a la parte actora, en virtud del principio que las partes no pueden hacer valer pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio.

• Folios 122 al 132, copia simple de currículo del accionante.

Irrelevante para la resolución de la controversia, por ende se desecha como prueba.

• Folios 133 al 135, certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Los mismos se aprecian en todo su valor por tratarse de documentos emanados de un Organismo Público, en consecuencia, queda comprobado que el accionante para los periodos desde el 06 de septiembre de 2003 hasta el 06 de octubre de 2003; desde 25 de julio de 2003 hasta el 05 de septiembre de 2003 y desde el 07 de octubre de 2003 hasta el 07 de noviembre de 2003 se encontraba incapacitado.

• Folio 136, copia simple de comunicación dirigida al Departamento de Siniestros de Seguros Caracas, de fecha 29 de julio de 2003, suscrita por la Gerente Región Centro de la empresa GUARDIPRO, C.A.

Se trata de copia de comunicación emitida por la empresa GUARDIPRO, C.A. a la empresa de seguros, en la cual le notifica la ocurrencia del accidente, señalando que los individuos armados que entraron en las instalaciones de Monaca, solo lograron llevarse cuatro (4) armamentos propiedad de Guardipro y un Radio portátil propiedad de Monaca. Estos hechos señalados coinciden con lo narrado por el accionante en el escrito libelar, no constituyendo un hecho controvertido el despojo de las armas que llevaban los vigilantes. En consecuencia, dicha documental se aprecia en todo su valor. Así se declara.

• Folios 137 al 140 Planilla de Declaración de accidente, ficha individual de accidente, ficha para declaración de accidente y comunicación suscrita por la Gerente Región Centro de la empresa Guardipro, C.A. dirigida al Ministerio del Trabajo.

Se les otorga valor probatorio, quedando comprobado que la empresa cumplió con su deber de declarar el accidente ocurrido ante los Organismos Administrativos correspondientes en fecha 29 de julio de 2003.

Informes:

• A la Sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA) ubicada en Puerto Cabello, Estado Carabobo.

• Al Centro Clínico San José ubicado en Puerto Cabello, Estado Carabobo.

• Al Centro Clínico Del Caribe, C.A. ubicado en Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Esta prueba de informes no fue admitida por el Juzgado A-quo, según consta en auto de fecha 04 de noviembre de 2004, que figura al folio 181 del expediente.

Testimoniales;

Promovió la declaración de los ciudadanos G.M., J.C., T.S., A.D. y J.S., quienes no comparecieron en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que el acto fue declarado desierto.

Por otro lado, se desprende del escrito de promoción de pruebas que fue consignada una documental referida a la Notificación de Riesgos marcada con la letra “D”; así, de la reproducción audiovisual se constata que dicha documental fue desconocida por la parte actora, siendo solicitada en consecuencia la prueba de cotejo.

En este sentido el Tribunal A-quo remitió mediante oficio el documento dubitado y el indubitado señalado por la parte (acta de matrimonio) al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Puerto Cabello Estado Carabobo, a los fines de practicar la prueba grafotécnica.

La evacuación de esta prueba fue ratificada mediante oficios Nos. 922/2005 de fecha 01/03/05; No. 123/2005 de fecha 21/03/05, No. 1431/2005 de fecha 04/04/05, No. 1715/2005 de fecha 20/04/05 y No. 2108/2005 de fecha 03/05/05, solicitando al ente de Investigaciones rindiera informe en el presente expediente, no recibiendo respuesta alguna del Organismo indicado.

Así las cosas, mediante auto de fecha 31 de mayo de 2005 el Tribunal A-quo acordó solicitar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Puerto Cabello Estado Carabobo los recaudos originales referidos a la prueba de cotejo, librando oficio No. 2783/2005 de fecha 31 de mayo de 2005.

Al respecto el Jefe de la Sub Delegación de Puerto Cabello adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante oficio No. 9700-2572 de fecha 06 de junio de 2005 recibido por el A-quo en fecha 07 del mismo mes y año, notifican que al oficio No. 1237 enviado por el Juzgado no se anexó documentación alguna.

Ahora bien, constituye un punto objeto de la apelación ejercida por la parte co-demandada GUARDIPRO, C.A. el desconocimiento realizado a la documental referida a la Notificación de Riesgos, No obstante a ello, al no constar el documento ni la reconstrucción de dicha prueba, esta Alzada se abstiene de hacer pronunciamiento al respecto. Y así se declara.

Pruebas aportadas por la parte co-demandada MOLINOS NACIONALES, C.A (MONACA):

Invoca el Mérito favorable de los autos.

Documentales:

• Copia fotostática de la última modificación de los Estatutos Sociales de la empresa MOLINOS NACIONALES, C.A., debidamente inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 09 de noviembre de 1999, bajo el No. 12, tomo 188-A.

Se trata copia simple de un documento público, por lo cual adquiere valor probatoro, del mismo se desprende que el objeto de la empresa MONACA, en su artículo 2 referir el objeto

Es de hacer notar que el Juzgado A-quo, por auto de fecha 17 de noviembre de 2004 (folio 184), designó como experto a la Dra. O.M., médico ocupacional, funcionaria de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fines de realizar una evaluación al accionante.

Así, consta a los folios 196 y 197 del expediente, informe suscrito por la funcionaria de INPSASEL Dra. O.M.M. del cual se desprende que el ciudadano S.S.B.R., de 26 años de edad, acudió a ese organismo desde el 19 de febrero de 2004, a los fines de la evaluación médica, que una vez evaluado se determinó que como consecuencia del accidente presentó herida por arma de fuego a nivel del cráneo y el abdomen ameritando tratamiento quirúrgico, de rehabilitación y farmacológico de por vida, que tiene como secuelas de dichas heridas una hemiplejía derecha, por lo cual no logra la marcha coordinada, amerita silla de ruedas para movilizarse y también presenta convulsiones tonico-clonicas.

Certificó además en su informe que el hecho del atraco constituyó el principal riesgo a que está expuesto el trabajador que ocupa el cargo de vigilante, ocasionando así una INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE para el trabajo.

El referido informe fue ratificado por la funcionaria en la audiencia de juicio, por lo tanto adquiere todo su valor, quedando comprobada la Incapacidad absoluta y permanente que sufre el accionante.

III

Esta Alzada para decidir observa:

En el caso de marras ejercieron recurso de apelación la parte actora y la co-demandada GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. (GUARDIPRO, C.A.) bajo los siguientes argumentos:

Parte actora:

1) Que no consta que Guardipro, C.A. haya inscrito al actor el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; así, al encontrarse éste paralítico y parapléjico como consecuencia del accidente solicita del Tribunal ordene a la empresa el cumplimiento de esta obligación.

2) Que dado el estado de salud del trabajador, considera que la cuantificación del Daño Moral es muy baja; por lo que solicita se revise la estimación hecha por el juez a-quo.

3) Solicita que la empresa sea condenada al pago de los gastos médicos en los cuales ha incurrido el actor.

4) Que si bien fue acordada la Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se tomó en cuenta un salario errado que no es el devengado por el Trabajador, por lo tanto solicita se tome en consideración el salario correspondiente.

Co-demandada GUARDIPRO, C.A.:

1) Respecto a los alegatos de la parte actora aduce:

1. Que la parte actora trae un elemento nuevo a esta audiencia de apelación al hacer mención de la Seguridad Social, cuanto este punto no fue pedimento en el libelo de la demanda ni fue objeto de discusión en la audiencia de juicio.

2. Respecto a las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el salario probado para el trabajador es diferente al señalado en el escrito libelar.

   2) Con relación al Daño Moral señala que el único elemento que toma en cuenta el Juez A-quo para acordar el Daño Moral es que el actor no portaba el chaleco antibalas para el momento del accidente; que en este sentido, no se está hablando de una entidad Bancaria; que no está probado que la empresa haya actuado con intencionalidad, imprudencia, impericia o negligencia; por lo tanto, no procede el Daño Moral.

   3) Que en la audiencia de juicio se realizó el desconocimiento de un documento relativo a la inducción del Trabajador acerca de los riesgos; que el mismo fue objetado indebidamente pues en la audiencia de juicio la apoderada del actor preguntó a su esposa que si era la firma del esposo y respondió que no; Así, al haber promovido la prueba de cotejo fue remitida tal documental al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, extraviándose la misma; el Tribunal desecha la prueba por su imposibilidad, con lo cual no está de acuerdo.

   Por su parte la representación de la empresa MONACA, señaló que su presencia obedecía a que la empresa fue demandada en forma solidaria; así, por cuanto no fue objeto de apelación la solidaridad que pretendió hacer valer la parte actora en su escrito libelar, y que no fue demostrada por lo que el A-quo la desestimó, se abstuvo de presentar alegatos en esta Instancia.

   Dado que la Solidaridad respecto a la empresa MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), no fue objeto de apelación, esta Alzada confirma el pronunciamiento del Juzgado A-quo al declarar que “no existe solidaridad entre las empresas demandadas”. Y así se decide.

   En este orden de ideas, esta Alzada procede a pronunciarse sobre los puntos objeto de apelación de la forma siguiente:

   El régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo se encuentra previsto en cuatro textos normativos distintos que son la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.

   En el presente caso, se demandan la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y la indemnización por daño moral con fundamento en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

   Asimismo, se reclama la indemnización contenida en el ordinal 1° parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo

   Con relación a la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo la co-demandada GUARDIPRO, C.A. aduce que el accidente alegado se produce por una parte, por el HECHO DE LA VICTIMA y por la otra, por un CASO FORTUITO, que para ser considerado éste último como eximente total de responsabilidad se debe verificar que el daño se hubiere causado exclusivamente por una fuerza extraña al trabajo, tal como lo establece el artículo 563 ejusdem, todo lo cual es producto de la inseguridad y la falta de una política positiva del Estado, lo cual en el presente caso, constituye es un RIESGO NO PREVISIBLE para la empresa.

   Es menester para quien aquí decide hacer alusión al contenido de los artículos antes señalados de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Art. 560. Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores aprendices.

   Art. 563. Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especialidades que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan:

1. Cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima;

2. Cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial;

3. Cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y

4. Cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquel y que viven bajo el mismo techo.

   Art. 571. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   Al respecto, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. Dicha teoría establece el alcance de dicha responsabilidad sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado, según la cual el pago del resarcimiento procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   En el presente caso, la parte demandada para eximirse de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo indica que se encuentra inmersa en una de las excepciones previstas en el artículo 563 de la citada Ley, específicamente las referidas al hecho de la victima y a la fuerza mayor extraña al trabajo, considerada ésta como caso fortuito por cuanto se trató de un hecho delictivo, lo cual constituye un riesgo imprevisible para la empresa.

   Con relación a la fuerza mayor extraña al trabajo, el autor G.C. señala:

   Se distingue la fuerza mayor inherente al trabajo de la fuerza mayor extraña al mismo. Por la primera, el accidente no se hubiera producido sino actuando a través de los elementos del trabajo, mientras la fuerza mayor extraña a éste obra de manera directa, prescindiendo en forma absoluta de los factores o elementos del trabajo. La distinción entre fuerza mayor inherente al trabajo y extraña al trabajo la formula con cierta c.P.; para él sólo queda exento de indemnización el accidente ocurrido por fuerza mayor extraña al trabajo. Sin embargo, la distinción entre lo inherente y lo extraño al trabajo resulta inexplicable en la teoría del riesgo profesional; y se llega en situaciones particulares, a estimar que incluso la fuerza mayor más extraña al trabajo puede provocar un accidente laboral indemnizable. Para ello se necesita determinar la naturaleza del trabajo y la relación de éste con el hecho del accidente. “ (G.C.. Tratado de Derecho Laboral. Tomo IV; Pág. 140).

   En el caso que nos ocupa, no constituye un hecho controvertido la ocurrencia del accidente sufrido por el trabajador con ocasión al desempeño de su labor como vigilante durante su jornada de trabajo; por ende queda establecido que se trata de un Accidente de trabajo. Así se declara.

   Así las cosas, de acuerdo a las pruebas, quedó comprobado que efectivamente el accidente de trabajo se produjo como consecuencia de un hecho delictivo, lo cual no se corresponde a una fuerza mayor extraña al trabajo por cuanto el trabajador cumplía funciones de vigilancia; así, por la naturaleza de la labor desempeñada se entiende que fue producto de una acción íntimamente ligada al trabajo y en modo alguno extraña, por lo cual la eximente de responsabilidad opuesta por la parte co- demandada GUARDIPRO, C.A. no debe prosperar. Así se declara.

   Con relación al hecho de la víctima, no consta en autos prueba alguna que determine que el ciudadano S.S.B.R. haya actuado en forma imprudente o haya realizado alguna acción u omisión que incidiera de manera determinante en la ocurrencia del accidente; en consecuencia, la parte accionada no logró demostrar tal figura. Así se declara.

   Con relación al alegato de la parte recurrente y actora en el sentido que no aparecen las cotizaciones de la empresa GUARDIPRO, C.A. respecto al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por no haberlo inscrito como asegurado este Tribunal observa que consta en autos documentales bajadas de la red informática de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consignadas por la parte actora (folios 215 y 216), referidas a la cuenta individual del trabajador S.B. y estado de cuenta de la empresa GUARDIANES PROFESIONALES, la primera en original con sello húmedo del Instituto, y la segunda en copia simple cuyo original fue presentado para su vista y devolución en su oportunidad.

   Al respecto es oportuno señalar que los referidos instrumentos son documentos administrativos, los cuales son apreciados por esta Alzada. En el primero se evidencia que efectivamente el accionante estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa DIANCA, C.A. con fecha de egreso 30 de octubre de 2002, pero se encuentra Cesante para la fecha 27 de enero de 2005; la segunda documental demuestra que para la fecha de ocurrencia del accidente la empresa GUARDIPRO, C.A. cotizaba en el referido Instituto; lo cual infiere que la empresa GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. en ningún momento procedió a inscribir al ciudadano S.B. en el Seguro Social Obligatorio, por lo cual son aplicables las normas referidas a los infortunios en el trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículo 560 y siguientes.

   En consecuencia, al trabajador le corresponde una indemnización equivalente al salario de dos (2) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 571 en concordancia con el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Respecto al Salario devengado por el actor, éste fue un punto controvertido púes la parte actora señala que devengaba Bs. 429.000,00 mensual, lo cual incluye el bono nocturno y días feriados; así, la co-demandada GUARDIPRO, C.A. arguye que era el salario mínimo vigente para la fecha. Sin embargo, de las documentales constantes en autos, específicamente los recibos correspondientes al mes de julio de 2003, mes de ocurrencia del accidente, ut supra valorados (folios 86 y 88) se desprende que el trabajador percibía un salario mensual de Bs. 285.753,50, disintiendo del señalado por el Juzgado A-quo; es decir Bs. 9.525,11 diarios.

   Respecto al Cesta Ticket señalado por la parte actora en el libelo, ha sido criterio reiterado de nuestro más alto Tribunal que esta figura no forma parte del salario, a menos que sea así establecido en un contrato individual de trabajo o que así lo prevea una cláusula de una Convención Colectiva en forma expresa, no siendo el caso; por ende, queda establecido que el salario devengado por el trabajador no incluye dicho concepto. Y así se decide.

   Así, observa quien aquí decide que la operación aritmética de multiplicar el salario de Bs. 9.525,11 por la cantidad de 730 días (2 años), arroja la cantidad de Bs. 6.858.079,20.

   En este sentido de acuerdo al Decreto 2.387 de fecha 29 de abril de 2003 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela G.O. 37.681 del 02 de mayo de 2003, el salario mínimo vigente era de Bs.209.088,00 que al ser multiplicado por 25 tal como lo prevé la norma obtenemos como resultado la suma de Bs. 5.227.200,00, la cual se debe considerar como tope para el pago de la indemnización en referencia.

   Por lo antes expuesto, al evidenciarse que la cantidad que le corresponde al accionante por este concepto, es de Bs. 6.858.079,20, la cual excede de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, es decir la suma Bs. 5.227.200,00, la empresa GUARDIPRO, C.A. debe cancelar al accionante una indemnización de Bs. 5.227.200,00. Y así se declara.

   Con relación al daño moral, en la audiencia ante esta Alzada la parte actora está en desacuerdo con el monto fijado por el Tribunal A-quo; por su parte, la co-demandada GUARDIPRO, C.A. aduce que no hubo culpa por parte de esta empresa; que por ningún lado se observa que la demandada actuó con intencionalidad, imprudencia, impericia o negligencia, eso no está probado; en consecuencia, el Daño Moral no procede.

   En la sentencia ut supra aludida No. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en sentencia de fecha 08/11/2005 Exp. No. AA60-S-2005-000768, ha establecido que:

   la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es objetiva, vale decir, aunque no haya habido culpa o negligencia de éste en el acaecimiento del infortunio de trabajo, en virtud de ello, para que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, o sea, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona.

   En efecto, se extrae de la Jurisprudencia antes citada que instituye actualmente el pilar fundamental de la teoría del riesgo profesional, que el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono abarca tanto los daños materiales, tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo como el daño moral, cuya cuantificación queda a la estimación discrecional del juez.

   En este orden de ideas, también resulta menester hacer referencia a la sentencia Nº 1474, de fecha 08 de noviembre de 2005, caso Yeluximar L.M. vs. Centro Comercial Ara, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en la cual la misma Sala ha expresado:

   De los términos en los que fue planteada la controversia, surge sólo como hecho controvertido, la existencia de una causa eximente de responsabilidad del patrono por la intervención en el accidente de un tercero, en el caso concreto, del conductor del camión que lamentablemente arrolló al trabajador, en razón de ello, la accionada rechaza la procedencia de la indemnización por daño moral reclamada.

   Ahora bien, la Sala conteste con lo anteriormente expuesto, acoge y ratifica los argumentos de hecho y de derecho establecidos por la recurrida para declarar el acaecimiento de un accidente de trabajo y la condena de la indemnización por los daños materiales previstas en el artículo 567 de la Ley Sustantiva Laboral, y su vez, confirma la procedencia en derecho de tal decisión al constatarse que el referido suceso, se produjo con ocasión al trabajo, pues, ocurrió dentro de la jornada ordinaria del empleado y en el desarrollo de las funciones inherentes al objeto de la prestación de servicio.

   Con relación al daño moral, la Sala reproduce los argumentos esgrimidos en el capítulo anterior del presente fallo, en el entendido que la teoría del riesgo profesional presupone la existencia de la responsabilidad objetiva del patrono en la reparación del mismo, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento de infortunio, de manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir, el accidente de trabajo que incuestionablemente repercute en la esfera moral de las demandantes, debe declararse procedente la indemnización por daño moral reclamada.

   Así las cosas, no puede prosperar el argumento de defensa propuesto por la demandada, pues, la participación del tercero, de conformidad con lo previsto en el artículo 1193 del Código Civil, que no ha sido un punto debatido en la presente causa, no configura una causa eximente de responsabilidad del patrono al no ser la norma pertinente aplicable al caso sub iudice, por existir una regulación expresa en la materia especial discutida que no prevé el hecho de un tercero como excepción al deber de reparación de daños del empleador. Así se decide. “

   De tal forma que en el presente caso, y de conformidad al criterio jurisprudencial explanado y habiéndose establecido ut supra la existencia del accidente de trabajo, debe declararse procedente la indemnización por daño moral. Y así se decide.

   Establecido el hecho generador del daño, pasa este Juzgado a establecer la estimación y cuantificación del daño moral para lo cual toma en cuenta los elementos determinados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 144 de fecha 07 de marzo de 2002:

   a) Importancia del daño: en el presente caso resulta incuestionable la importancia del daño causado como lo es la INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE para el trabajo producto del accidente sufrido por el actor.

   b) Con relación al grado de culpabilidad del autor, tal como ha quedado establecido la accionada no incurrió en hecho ilícito, lo cual constituye una atenuante para la misma.

   c) La conducta de la víctima: la parte accionada no logró demostrar el hecho de la victima, tal como quedo precedentemente establecido.

   d) El grado de educación y cultura de la víctima: consta a los autos que el actor contaba con veinticinco (25) años de edad para el momento del accidente, de acuerdo a la copia del acta de matrimonio en la cual consta que para el año 2000 tenía 22 años de edad; así mismo de acuerdo al escrito libelar su grado de instrucción era primer (1°) año de educación Básica.

   e) Atenuantes a favor del demandado: tal como se estableció anteriormente, no existió hecho ilícito por parte del patrono al faltar el elemento de la culpa; igualmente debe tomarse en consideración que la empresa continuó realizando el pago del salario al trabajador.

   f) Posición social y económica del reclamante, el accionante para el momento del accidente devengaba Bs. 9.525,11 diarios y que se encuentra domiciliado con su esposa e hijo en Colinas de S.C., vereda 27, casa No. 9, Puerto Cabello, Estado Carabobo.

   g) En cuanto a la capacidad económica de la accionada, aun cuando no consta en autos el capital social de la empresa accionada; según lo manifestado por las empresas co-demandadas en la audiencia de apelación, GUARDIPRO, C.A. se encarga del servicio de vigilancia de la empresa MONACA tanto a nivel regional como nacional.

   h) El tipo de retribución que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades básicas, dada su incapacidad absoluta y permanente para el trabajo.

   i) Las referencias pecuniarias estimadas para tasar dicho daño, esta Juzgadora considera como una retribución justa y equitativa establecerlo con vista estado de salud del trabajador, quien aun tiene una bala alojada en el cráneo producto del accidente con su influencia evidente en el entorno familiar inmediato, y de la condición de la víctima del mismo.

   Por las anteriores consideraciones, este Juzgado considera procedente la pretensión de indemnización por el Daño Moral de acuerdo a la Responsabilidad objetiva, la cual se estima prudencialmente en la cantidad de Veinte millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), disintiendo así la estimación dada por la Juez A-quo. Y así se declara.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo dispone que el patrono debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En el presente caso, el actor peticiona la indemnización contenida en el ordinal 1° parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Para que ésta sea procedente, el actor debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas a las que se encontraba sometido en el desempeño de sus labores y la co-demandada Guardipro deberá demostrar el hecho de la víctima y el hecho de un tercero al haberlos alegado como eximente de responsabilidad en su contestación. Así se declara.

   El artículo ordinal 1° del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, prevé:

   Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   (…)

   Parágrafo Segundo.- Igualmente queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente:

   1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos; (…)

   El artículo 31 eiusdem establece:

   “Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes, en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley.

   De las disposiciones citadas se infiere que la responsabilidad patrimonial del patrono, en los casos de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, tiene como presupuesto esencial el incumplimiento de las obligaciones de la citada Ley y su Reglamento.

   Ahora bien, entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), y que debe observar el patrono se encuentran las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de las facultades físicas y mentales del trabajador; debe instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

   El artículo 6 de dicha Ley dispone:

   “A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas (…), el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia: (obliga a los patronos a)

   1. Que garanticen todos los elementos de saneamiento básico.

   2. Que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

   3. (Omissis)

   4. Que garanticen el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo.

   5. Que permitan la disponibilidad de tiempo libre y las comodidades necesarias para la alimentación descanso, esparcimiento y recreación, así como para la capacitación técnica y profesional.

   En el caso de marras, el demandante afirma el incumplimiento de las disposiciones de la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por parte de la empresa accionada, al aducir que ésta no cumplió con su obligación de notificarle los tipos de riesgo a los cuales estaba expuesto en el ejercicio del trabajo ni la manera de prevenirlos; igualmente que la negligencia del patrono al no cumplir con los dispositivos legales protectores de los trabajadores, ha ocasionado que el actor haya sufrido el accidente de trabajo que lo ha dejado incapacitado y le ha dejado secuelas permanentes.

   De las actas que conforman el expediente no se destraba que la empresa GUARDIPRO, C.A. haya cumplido con las conductas positivas dirigidas a eliminar el riesgo al que se exponía el trabajador, ya que si bien el accionante aduce en su escrito libelar que cumpliendo con sus funciones de vigilante en la empresa Monaca, portaba un armamento, del cual fue despojado por los asaltantes que entraron a las instalaciones de la empresa Monaca, específicamente al Cafetín de la misma, lo cual coincide con el contenido de la copia simple de la comunicación que figura al Folio 136 valorada ut supra, dirigida al Departamento de Siniestros de Seguros Caracas, de fecha 29 de julio de 2003, suscrita por la Gerente Región Centro de la empresa GUARDIPRO, C.A.(hechos estos no controvertidos); no consta que el trabajador haya recibido capacitación técnica y profesional para realizar tales labores.

   Por otra parte, respecto a la Notificación de Riesgos como ya se estableció ut supra, al no constar el físico de la misma en autos debido a los hechos descritos anteriormente, esta Alzada se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto; por ende, no existe la convicción de esta Juzgadora de que se hubiese o no realizado tal notificación.

   Por tales razones, no quedó desvirtuado en autos el incumplimiento de la empresa respecto a las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley antes mencionada. Así se declara.

   En este sentido, fue objeto de apelación por la parte actora el salario tomado en consideración por el Tribunal A-quo para el pago de tal concepto.

   Se observa que el Tribunal de la causa estableció que el salario devengado por el accionante era de Bs. 247.104,00 mensuales, cantidad esta que no se corresponde con los recibos que rielan a los folios 86 y 88 del expediente, tal como fuera señalado ut supra, que de los mismos se desprende que el trabajador percibía un salario mensual de Bs. 285.753,50; es decir Bs. 9.525,11 diarios. En consecuencia, al trabajador le corresponde por concepto de la indemnización prevista en el ordinal 1° del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo 1.825 días que multiplicados por el salario diario obtenemos como resultado la cantidad de Bs. DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO CON 75/100 (Bs. 17.383.325,75). Así se declara.

   Por ende, la apelación interpuesta por la parte actora al respecto debe declararse procedente. Así se decide.

   Un último punto referido en la audiencia de apelación por la parte actora es la reclamación de los Gastos médicos que según su parecer debe ser condenada la empresa. Esta Alzada declara improcedente este pedimento, en virtud que los gastos médicos constituye un daño material que no fue cuantificado por la parte actora en el libelo.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada C.A., ya identificada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado J.T.M., ya identificado.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR incoada por el ciudadano S.S.B.R. contra la empresa GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. Y SIN LUGAR la solidaridad opuesta contra la empresa MOLINOS NACIONALES, C.A.

Se ordena a la empresa GUARDIANES PROFESIONALES, C.A. a cancelar al ciudadano S.S.B.R. la cantidad de Bs. CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS VEINTICINCO CON 75/100 (Bs. 42.610.525,75).

Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades debidas por concepto de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo para lo cual se acuerda experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener el valor real y actual de la obligación que la accionada tiene pendiente con la actora, a fin de que dicho índice se compute al momento de de ordenar la ejecución de la sentencia, con expresa exclusión de los días en los cuales la causa estuvo paralizada por acuerdo entre las partes, paros tribunalicios, vacaciones judiciales, la suspensión de los días de despacho con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y cualquier otra causa no imputable a las partes.

Respecto al daño moral, se acuerda la corrección monetaria desde la fecha del presente fallo hasta su ejecución, la cual se calculará a través de experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto designado deberá tomar en cuanta las indicaciones antes transcritas para obtener el valor real y actual de la obligación.

No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de abril de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación-.

La Juez

Abog. Ketzaleth Natera Z.

La Secretaria

Abog. Joanna Chivico

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:30 p.m.

La Secretaria

Abog. Joanna Chivico

KNZ/JCH/Denisse Arias Núñez

EXP: GP02-R-2005-000872