Decisión nº KP02-N-2009-001157 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 22 de Julio de 2011

Fecha de Resolución22 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2009-001157

En fecha 08 de diciembre de 2009, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, por el abogado O.G.R.d.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.086, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.M.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.538.963, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

Seguidamente, en fecha 17 de diciembre de 2009, se admitió el presente recurso, ordenando practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

En fecha 18 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 25 de mayo de 2010, fueron libradas las citaciones y notificaciones de ley.

En fecha 02 de diciembre de 2010, el abogado L.A.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.881, actuando como apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Portuguesa, consignó escrito de contestación.

En fecha 07 de diciembre de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para dar contestación al presente recurso, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 15 de diciembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al quinto (5º) día de despacho siguiente.

En fecha 21 de diciembre de 2010, se recibió el expediente personal de la querellante de autos.

Así, en fecha 23 de diciembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada. En la misma, este Juzgado estimó oportuno solicitar al Procurador General del Estado Portuguesa, el documento de Registro de Información de Cargos (RIC).

En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió el Registro de Información de Cargos (RIC) solicitado.

Seguidamente, por auto de fecha 07 de junio de 2011, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso fijado, siendo remitido lo requerido.

En fecha 10 de junio de 2011, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 07 de julio de 2011, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 08 de diciembre de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que su representada comenzó a prestar servicio con el cargo de Coordinadora de Prensa, adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Portuguesa, según consta en Decreto emanado del despacho de la Gobernadora del Estado Portuguesa Nº 39, de fecha 30 de agosto de 2000.

Que encontrándose su poderdante en el ejercicio de dicho cargo, en fecha 18 de noviembre de 2009, “(…) recibió un oficio identificado con siglas DIRRPP/GOB-PO/Nº (sin número visible) mediante el cual le notificaba que a partir de la fecha 07 de Septiembre de 2009, había sido sustituida de dicho cargo según Decreto (ya antes identificado) (…)”, siendo que dicho Decreto fue firmado el 5 de noviembre de 2009.

Que su representada es una funcionaria que goza de estabilidad al haber adquirido derechos al ocupar dicho cargo con el transcurso del tiempo. Que está amparada por la inamovilidad laboral. Que el cargo que ocupa no es de libre nombramiento y remoción y menos aún de confianza. Alega la violación al principio de legalidad, así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y el vicio de inconstitucionalidad.

Finalmente solicita se declare con lugar el recurso ejercido.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 02 de diciembre de 2010, la parte querellada contestó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Que el texto constitucional previó que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público.

Que el Decreto Nº 230 fue dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa en uso de las facultades que le confiere el artículo 106 numeral 13 de la Constitución del Estado Portuguesa, resolviendo sustituir a la querellante del cargo de Coordinadora de Prensa por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción, “(…) en este sentido se evidencia claramente que siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción, mal puede la querellante buscar una estabilidad que la Ley no le otorga, primeramente porque su situación era de Coordinadora y en segundo lugar, porque al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción la naturaleza de estos cargos le permite al Gobernador nombrar al personal a ocupar dicho cargo”.

Que en virtud de la misma naturaleza del cargo, no puede considerarse vulnerado el derecho a la defensa por la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatar de autos que la ciudadana S.M.P.P., mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, por el abogado O.G.R.d.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.086, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.M.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.538.963, contra la “Gobernación del Estado Portuguesa”.

El objeto del presente recurso lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 230 de fecha 05 de noviembre de 2009, mediante el cual se acuerda la designación de la ciudadana “(…) M.D.C.P. (…) como COORDINADORA DE PRENSA DE LA DIRECCIÓN DE INFORMACIÓN Y RELACIONES PÚBLICAS (E), adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas, a partir del 07 de agosto de 2009. En sustitución de la ciudadana: S.P. (…)”.

Al respecto, en la oportunidad para dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte querellada solicitó la declaratoria sin lugar del recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto el Decreto Nº 230 fue dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa en uso de las facultades que le confiere el artículo 106 numeral 13 de la Constitución del Estado Portuguesa, resolviendo sustituir a la querellante del cargo de Coordinadora de Prensa por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción, destacando que conforme a la Constitución Nacional el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe hacerse mediante concurso público.

Ahora bien, este Juzgado a los fines de resolver la controversia, efectúa las siguientes consideraciones:

.- Del expediente personal consignado en autos

Se observa que el expediente personal de un funcionario contiene las circunstancias que rodean la prestación de servicios sostenida con el ente respectivo -desde su ingreso hasta su egreso-, comprendiendo los nombramientos, notificaciones, posibles reubicaciones, pagos realizados, entre otros. Por ello contiene un conjunto de documentos de diversa índole, tanto públicos, como privados y administrativos, en razón de lo cual debe considerarse como parte integrante del “expediente administrativo” a que hace referencia la normativa legal aplicable al caso de marras.

Así, el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos.

En mérito de lo cual, para las siguientes consideraciones, esta Sentenciadora partirá de los elementos que constan en autos. Así se establece.

.-Del Decreto Nº 230, suscrito por el Gobernador del Estado Portuguesa

Por otra parte alegó el representante judicial de la parte actora que encontrándose su poderdante en el ejercicio de dicho cargo, en fecha 18 de noviembre de 2009, “(…) recibió un oficio identificado con siglas DIRRPP/GOB-PO/Nº (sin número visible) mediante el cual le notificaba que a partir de la fecha 07 de Septiembre de 2009, había sido sustituida de dicho cargo según Decreto (ya antes identificado) (…)”, siendo que dicho Decreto fue firmado el 5 de noviembre de 2009; ante lo cual señala que “(…) son actos irregulares en el tiempo por lo que se presume la mala fe (…)”.

Así, se verifica que el Decreto Nº 230 efectivamente fue suscrito en fecha 05 de noviembre del año 2009, disponiendo que se designaba a la ciudadana M.d.C.P. para ocupar el cargo de Coordinadora de Prensa, en sustitución de la ciudadana S.P. -querellante de autos- a partir del 07 de agosto del mismo año. Sin embargo, del mismo escrito libelar se observa la solicitud de salarios caídos desde el 05 de noviembre de 2009, entendiéndose pues que la sustitución realizada “a partir del 07 de agosto de 2009”, en principio no afectó desde dicha fecha a la querellante de autos, según el argumento expuesto.

No obstante, más allá de ello, lejos de estar demostrada la mala fe señalada por la actora -la cual no constituye la presunción en la legislación venezolana-, se entiende que designaron a una ciudadana para desempeñar el cargo que ejercía la querellante de autos, notificándola en todo caso con posterioridad de la sustitución a la cual había sido objeto por decisión de la máxima autoridad del Ente querellado.

En este sentido, no encuentra este Juzgado procedente el alegato realizado por la representación de la parte querellante referido a la mala fe. Así se decide.

.-De los cargos desempeñados por la querellante

Ahora bien, del expediente personal de la querellante de autos y de los anexos por ella consignados al escrito libelar presentado, se desprenden los siguientes elementos:

1) Decreto Nº 39, de fecha 30 de agosto de 2000, mediante el cual “En uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 159 y 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Artículo 92 Ordinal “h” y “r” de la Ley de Reforma Parcial de la Constitución del Estado Portuguesa, y el Numeral 1 del Artículo 18 de la Ley de Administración del Estado Portuguesa”, la entonces Gobernadora del referido Estado, “(…) designa como COORDINADORA DE PRENSA DE LA DIRECCIÓN DE INFORMACIÓN Y RELACIONES PÚBLICAS, a PABÓN PORTILLA S.M. (…) a partir de la presente fecha”. (Folio 125).

2) Decreto Nº 1029-A, de fecha 30 de septiembre de 2005, mediante el cual “En uso de las conferidas en el Artículo 106, numeral 13, de la Constitución del estado Portuguesa y Artículo 18 numeral 1, de la Ley de Administración del Estado Portuguesa”, el entonces Gobernador del referido Estado, “(…) designa a la Lic. S.M.P.P. (…) como Directora de Información y Relaciones Públicas (E), en sustitución de la Lic. Judith Margarita León (…) a partir del 01/10/2005 hasta el 31/12/2005”. (Folio 127).

3) Decreto Nº 1077, de fecha 01 de enero de 2006, mediante el cual “En uso de las conferidas en el Artículo 106, numeral 13, de la Constitución del estado Portuguesa y Artículo 18 numeral 1, de la Ley de Administración del Estado Portuguesa”, la entonces Gobernadora del referido Estado, “(…) designa a la Lic. S.M.P.P. (…) como Directora de Información y Relaciones Públicas (E), a partir del 01 de Enero del año 2006”. (Folio 129).

4) Memorando Nº 009, suscrita por la Directora de Secretaría de la Gobernación del Estado Portuguesa, mediante el cual le informan que el Licenciado Edgar Padrón ha sido designado como Director de Información y Relaciones Públicas en fecha 16 de abril de 2007, agradeciéndole la gestión realizada como Directora encargada. (Folio 130).

5) Oficio DIRRPP/GOB-PO-Nº S/N, de fecha 18 de noviembre de 2009, mediante el cual le notifican a la querellante que ha sido sustituida del cargo de Coordinadora de Prensa de la Dirección de Información y Relaciones Públicas, según decreto firmado por el Gobernador del Estado Portuguesa. (Folio 16)

En este sentido se entiende que la querellante ingresó a laborar para la Gobernación del Estado Portuguesa el 30 de agosto de 2000, desempeñando -por “designación” de la Gobernadora- el cargo de Coordinadora de Prensa, siendo que a lo largo de la relación sostenida desempeñó en encargaduría el cargo de Directora de Información y Relaciones Públicas, siendo “sustituida” del cargo mediante la notificación que le hicieren del Oficio DIRRPP/GOB-PO-Nº S/N.

En efecto, los términos utilizados por la Gobernación del Estado Portuguesa, no se encuentran expresamente previstos en la normativa aplicable al caso de marras, esto es, en cuanto al ingreso y egreso de los funcionarios, sin embargo, puede entenderse que con la “designación”, en su momento la Gobernadora del referido Estado pretendió “nombrar” a la querellante de autos para que desempeñase el cargo que efectivamente ejerció –con la excepción del tiempo de encargaduría- hasta la fecha en que decidió “sustituirla”, situación esta que entiende este Juzgado conllevó a la separación del cargo.

Ello así, corresponde a este Juzgado determinar la verdadera naturaleza de la separación del cargo, y a tal efecto se tiene que los artículos 3 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis prevén que:

Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente

.

Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

…Omissis…

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales

.

E igualmente los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública indican que:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

…Omissis…

11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

…Omissis…

. (Subrayado de este Juzgado)

No obstante evidenciar en autos que la querellante desempeñó cargos cuya denominación denota –en principio- ser de alto nivel, -Coordinadora y Directora- precisa este Juzgado que el sólo nombre designado al cargo no puede ser considerado suficiente para efectivamente determinar su naturaleza, en virtud de lo cual considera oportuno fijar en el presente fallo la forma que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999, para obtener el ingreso a la Administración Pública, siendo así, pasa se constatar lo siguiente.

.- De la forma de ingreso a la Administración Pública

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Juzgado observa primeramente que los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

”Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social”.

Articulo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

De los artículos antes expresados esta Sentenciadora observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la administración pública se obtiene mediante concurso público, y el artículo 144 eiusdem, prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los funcionarios pertenecientes a la administración pública.

Siendo ello así, se reconoce en esta disposición constitucional, el principio que informa la composición, en materia funcionarial, de los Órganos de la Administración Pública, al prever que los cargos de éstos son de carrera. A dicho principio, le asisten las excepciones que el propio texto constitucional ha dispuesto, representadas por los siguientes tipos de de cargo:

i) Cargos de elección popular.

ii) Cargos de libre nombramiento y remoción, están previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

iii) Contratados.

iv) Obreros al servicio de la Administración Pública.

v) Los demás que determine la Ley.

En síntesis, el principio de interpretación jurisprudencial o regla general consiste en que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Lo que no supone que dentro de una organización determinada éstos no puedan coexistir, como en efecto sucede, con otro tipo de cargos como son los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los contratados. Es de advertir, que los obreros al servicio de la Administración Pública no forman parte -estrictamente hablando- del sistema en referencia, debido a las actividades de carácter técnico que los mismos realizan.

Asimismo, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, lo que en criterio de esta Sentenciadora se traduce en una manifestación del ánimo o intención del Constituyente de dotar a la Administración Pública de los mejores funcionarios, por consiguiente, de la más eficaz gestión y de mejores resultados en el ejercicio de la actividad administrativa.

Así pues, verificando del escrito libelar que uno de los argumentos esta dirigido a precisar que su representada “(…) es una funcionaria que goza de la estabilidad laboral al haber adquirido derechos al ocupar dicho cargo con el transcurso del tiempo (…)”. (Subrayado de este Juzgado), considera oportuno este Tribunal hacer ciertas precisiones en cuanto a la importancia del concurso público para la efectiva obtención de la estabilidad en el desempeño de un cargo dentro de la Administración Pública.

En este orden de ideas, se considera oportuno hacer mención a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -que resuelve la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la Sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-, donde la referida Sala dejó sentado a nivel jurisprudencial que el concurso público de oposición, es la única vía de ingreso a la carrera administrativa, en los siguientes términos:

“(…) se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento y superación para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador -mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”, para lo cual han de escogerse a “…los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional…”, para proveer de titular a un cargo.

Al respecto considera necesario esta Corte, a los efectos de esclarecer el concepto del concurso público constitucionalmente exigido para ingresar a la carrera administrativa, ya calificado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente citada; mediante su distinción con el concurso público de credenciales y el concurso de oposición.

Igualmente, de la Sentencia Nº 424, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

Adicionalmente, la Sentencia Nº 2008-944, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 28 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001056, estableció que:

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

.

Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que el ciudadano J.J.S.T. fue designado para ocupar el cargo de Sub-Director, mediante Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Sub-Director.

En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda]”. (Subrayado de este Juzgado)

Finalmente por Sentencia Nº 2010-1343, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de diciembre de 2010, expediente Nº AP42-R-2006-001442, señaló lo siguiente:

“En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.” (Subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, se tiene que mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, más que por los derechos que en un momento determinado haya disfrutado el funcionario, como pretende hacerlo entender la parte actora, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la Ley. Así, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.

Así las cosas, siendo que la querellante de autos fue designada para ocupar el cargo de Coordinadora de Prensa de la Dirección de Información y Relaciones Públicas el 30 de agosto de 2000, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, régimen que exige la participación en concurso público para el ingreso a la administración; nada puede convalidar que su ingreso a la carrera administrativa haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Carta Magna, pues de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del Texto Constitucional sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.

Así pues una vez verificado lo anterior, independientemente de las funciones que desempeñaba la querellante bajo el cargo de Coordinadora de Prensa, no puede pretender la querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, por cuanto no ocurrió la celebración de un concurso de oposición, siendo además que no fue demostrado en autos que hubiese desempeñado con anterioridad un cargo de carrera, razón por la cual, esta Sentenciadora desecha el alegato esbozado por la querellante referido a que obtuvo la estabilidad en el desempeño por el transcurso del tiempo. Así se decide.

.- Causales de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Se observa que el apoderado de la parte querellante alegó durante todo el procedimiento, que en el presente caso su representada no se encuentra incursa en ninguno de los siete (07) supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo ello así se trae a colación lo dispuesto en el referido artículo:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1.- Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2.- Por pérdida de la nacionalidad.

3.- Por interdicción civil.

4.- Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

…Omissis…

Al respecto conviene aclarar que tal y como se evidenció supra, no siendo la querellante de autos una funcionaria de carrera, no le resulta aplicable las causas de retiro de la Administración Pública contenidas en el citado artículo, pues tanto la figura de retiro como la figura de remoción son consecuencias distintas y aplicables en diferentes supuestos de hecho, siendo que en este caso en particular, la querellante fue separada del cargo, entendiendo este Juzgadora, a través de una remoción, pues es claro que no se desempeñaba en un cargo de carrera.

En mérito de ello, se desecha el argumento dirigido a obtener la nulidad del acto recurrido, utilizando como basamento no estar incursa en ninguno de los supuestos evidenciados por la normativa aplicable al retiro de un funcionario de carrera. Así se decide.

.- De la inamovilidad alegada

Se observa que el apoderado de la actora señala que su representada “(…) también está amparada por la inamovilidad laboral según Decreto emanado del Despacho de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela signado con el No. 6.603 de fecha 29 de diciembre del 2008 (…)”.

Ahora bien, el Decreto Presidencial mediante el cual se prorroga la inamovilidad laboral especial dictada a favor del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, vigente desde el 1° de enero de 2008, se hace extensivo en Decreto Presidencial N° 6.603, de fecha 29 de diciembre de 2008, disponiendo expresamente en sus artículos 1, 2, 3 y 4, lo siguiente:

Artículo 1°. Se prorroga desde el primero (1º) de enero del año dos mil nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive, la inamovilidad laboral Especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, (…)

Artículo 2°. Los trabajadores amparados por la prórroga de la inamovilidad laboral especial no podrán ser despedidos, desmejorados, ni trasladados, sin justa causa, calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

Artículo 3°. Los Inspectores del Trabajo tramitarán con preferencia los procedimientos derivados de la inamovilidad laboral especial consagrada en el presente Decreto, en virtud de su carácter excepcional y transitorio, pudiendo adoptar las medidas que permitan asegurar su cumplimiento y prevenir cualquier irregularidad que pueda presentarse.

Artículo 4°. Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, (…) quienes devenguen para la fecha del presente decreto un salario básico mensual superior a tres (03) salarios mínimos mensuales y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige

. (Subrayado de este Juzgado)

En efecto, el alegato de inamovilidad aducido por la parte actora, no resulta aplicable al caso de marras, pues es el Inspector del Trabajo la autoridad competente para conocer cualquier reclamación referente a su cumplimiento, y además tal normativa no le resulta aplicable –tal y como lo precisa de forma expresa el referido Decreto- a los funcionarios que se desempeñen para el sector público. En consecuencia, esta Sentenciadora desecha tal argumento. Así se decide.

.- De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa

Se observa que la parte querellante aduce en su escrito libelar la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, así como del derecho al trabajo, trayendo a colación diversas citas de sentencias dictadas por nuestro M.T. venezolano sobre la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, sobre el principio de legalidad, entre otros.

En las generalizaciones anteriores, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, en los siguientes términos:

Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

. (Negrillas del Tribunal).

En esta sintonía, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, tipo de funcionario al cual se corresponde el presente asunto. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la M.A.d.E.P. la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de que posean tal naturaleza.

Bajo tales premisas, habiendo desechado todos y cada uno de los argumentos de la querellante y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustados a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la accionante de declarar la nulidad y las subsiguientes pretensiones, como la reincorporación y los salarios dejados de percibir. Así se decide.

En vista de lo expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, por el abogado O.G.R.d.A., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.M.P.P., ambos identificados supra, contra “Gobernación del Estado Portuguesa”. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, por el abogado O.G.R.d.A., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.M.P.P., identificados supra, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 230, de fecha 05 de noviembre de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado Portuguesa.

Notifíquese al Procurador General del Estado Portuguesa de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:25 p.m.

D2.- La Secretaria,

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