Decisión nº 100-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 28 de Marzo de 2011

Caracas, 28 de marzo de 2011

200° y 152°

Causa Nº 2637-11.

Ponente: J.T.V..

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada J.J. PEREIRA CASTILLO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del 28 de enero de 2011, dictada por el Juez Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual otorgó al imputado Á.A.S.L., medidas cautelares sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 15 de marzo de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2637-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza J.T.V..

El 15 de marzo de 2011, se dictó auto, mediante la cual se acordó solicitar al Juzgado Vigésimo Segundo (22º) en funciones de Control Circunscripcional, el acta de nombramiento y juramentación de los abogados R.I.C. y C.P.; a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto a la admisiblidad del escrito de contestación. Siendo recibida dichas diligencia en esta Sala en la misma fecha.

El 17 de marzo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 28 de enero del 2011, el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 13.666-09 (nomenclatura del Tribunal a quo), en la cual acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar impuso las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las previstas en el artículo 256, numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Á.A.S.L...

El Juzgado de Instancia, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

… (Omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Antes de adentrarnos a las consideraciones en el caso particular, es importante referirnos a que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad durante el proceso, se debe a la aplicación de un principio de proporcionalidad, según la explicitud contendida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la medida de privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en eses orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 12-07-06, expediente 05-1411 con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ estableció: (…).

Esta instancia por otra parte observa que si bien es cierto, el imputado de autos se encuentra privado de su libertad desde el 07-01-2011, habiendo fundamentado este dictamen privativo de libertad ciertamente con los testimonios de los testigos referenciales de los ciudadanos M.L.E., R.S.J. y de M.I.G. (sic) habiendo considerado como el fundamento principal el testimonio del ciudadano R.A.G.M. como el presunto único testigo presencial del hecho; es por ello que la garantía de la llamada presunción de inocencia, debe ser considerada hasta tanto la situación de los imputados sea desvirtuada mediante el establecimiento de un proceso sometido a reglas preestablecidas, mediante una sentencia condenatoria, que determine que no es cierta ni valida esa presunción de inocencia, es por lo que en este sentido podemos decir que para la imposición de una medida preventiva privativa de libertad no se puede alegar el principio de la proporcionalidad como el norte, ya que de ser así no tendría sentido la presunción de inocencia y la posibilidad de ser juzgado en libertad concepto este definido en la sentencia Nº 1998 de fecha 22 de Noviembre de 2006 de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUEÑO que señala:

(…)

Ahora bien, en atención al caso en estudio en base a la situación real que afronta el imputado de autos Á.A.S.L., podemos decir que en relación al denominado “PELIGRO DE FUGA”, previsto en el numeral 3 del artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y del cual ha sido sustento para el mantenimiento de la medida privativa de libertad, este Tribunal al respecto analiza detalladamente este elemento y sostiene en relación a los (sic) prenombrado imputado lo siguiente: 1) Considerar el arraigo en el país, por parte de estos ciudadanos (sic), es decir, los lazos que lo unen con la República Bolivariana de Venezuela (…); es decir que puede ser perfectamente ubicable en caso de estar sometido a medidas menos gravosa observando este Juzgado que es claro y evidente de que el tanta veces mencionado imputado no pose bienes de fortuna que le permitan abandonar los limites del Territorio Nacional; de igual manera su dirección está completa de posible acceso pudiendo determinarse como una residencia fija. 2) Por otra parte no se desprende de autos que sobre Á.A.S.L., curse certificación de registro de antecedentes penales que den por afirmado de que se le siguió un proceso anterior y hayan (sic) sido condenados mucho menos que se encuentre sujetos (sic) a formulas alternativas de cumplimiento de pena además no se encuentra requerido por ningún otro Tribunal de la República. 3) De la Pena que podría llegar a imponerse debemos decir que no puede adelantarse una pena sobre una base incierta de una presunción de culpabilidad. (Al respeto la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado (…).

En relación al denominado “PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DEL PROCESO”, los llamados obstáculos que pueden presentarse en un proceso penal como consecuencia de la acción de parte del imputado, no son tales por cuanto esta instancia considera que el imputado no labora para ningún cuerpo policial que le permita de alguna manera la posibilidad de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción siendo descartable esta situación. Por otra parte se desestima la posibilidad de que influyan sobre aquellas llamadas personas actuantes en el proceso como expertos, testigo y, víctimas para que se comporten de manera desleal o reticente por cuanto los expertos y funcionarios de hacerlos estarían incurriendo en la comisión de actos ilícitos y los testigos y víctimas quienes deponen bajo juramento de actuar indebidamente pudieran estar incursos en la comisión de delitos aunado al hecho cierto de que los elementos presentados en autos en ninguno se puede afirmar de que presenciaron el hecho observando al hoy imputado cometiendo el ilícito.

Por otra parte, si bien es cierto que la fase de investigación está próxima, que si en el cursote esta surge una a finalizar, no es menos cierto que si en el curso de este surge una o varias circunstancias desconocidas por el Tribunal que de alguna manera modifiquen los motivos por los cuales se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el imputado, este Tribunal de Control, se pronuncia de la solicitud de examen y revisión de medida, en atención a los criterios sostenidos en la sentencia Nº 2379 de fecha 09 de Octubre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mantenido de igual manera en la sentencia de Sala Constitucional Nº 3086 de fecha 04 de noviembre de 2001 con ponencia de A.J.G.G. en la que señaló que hecha la solicitud de revisión de la privación judicial de libertad, no había que esperar la realización de la audiencia preliminar, sino que se debía resolver en los tres días siguientes, aplicando el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Pena. En caso contrario, se violarían los derechos al debido proceso, a la obtención de una oportuna respuesta y a la defensa.

En consecuencia, otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad menos gravosa, no atenta de manera alguna a la denominada impunidad del delito, por cuanto no puede considerarse esta cuando el Legislador a previsto esta posibilidad de (imposición de medidas cautelares menos gravosas para asegurar el proceso) y mucho menos cuando se encuentra en curso un proceso penal, que va en vías al cumplimiento del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, en tal sentido siendo amplia las medidas cautelares sustitutivas de libertad a que refieren el artículo 256 ejusdem, considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso particular si operó un cambio en relación a las circunstancias que motivaron a este Tribunal dictar la privación de libertad, y ello es que el único testigo presencial ciudadano R.A.G.M. (…) falleció según se desprende de certificado de defunción EV-14, que en fecha 09 de Marzo del año 2010, en el sector las Adjuntas del Municipio Libertador como consecuencia de hemorragia sudoral, herida de bala producida por arma de fuego en la cabeza, así lo certificó la galena Dra. Anunziata Dambrosio, tal como indudablemente lo certifica el acta de defunción emanada del C.N.E., Comisión de Registro Civil y Electoral de Caracas, Municipio Libertador Registro Civil de Macario, por lo que antes este hecho cierto, y siendo que esa testimonial sirvió de base para esta instancia en funciones de control mantener privado de libertad al hoy imputado y siendo que los otros testimonios de los ciudadanos anteriormente mencionados solo constituyen una manera referencial, es por lo que cambian las circunstancias, procediendo del pleno derecho imponer al imputado de autos de medidas de coerción personal menos gravosas como las previstas en los numerales 3ª (…) y 4º(…). Y ASI SE DECIDE….(Omissis)…

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 06 de febrero del año que discurre, la abogada J.P. C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava (8º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

… (Omissis)…

El presentes recurso de apelación se motiva legalmente por cuanto el Juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con la recurrida inobservancia las normas establecidas en los artículos 13, 250, 251, 252, 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:

Tal y como se aprecia de lo anterior ciudadanos Magistrados, la transcrita decisión, constituye un auto mediante el cual ACUERDA OTORGAR AL IMPUTADO A.A.S.L., titular de la cedula de identidad No. V-14.472.605, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LA PREVISTA EN EL ARTICULOS (Sic) 256, ORDINALES 3º Y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Obviando que aun nos encontramos en la fase de investigación para que el día 06-02-11, vencían los treintas (30) días teniendo esta Representación Fisca, quince (15) días mas de prorroga en caso que tuviera mas diligencias que practicar, según lo establecido por la defensa el ciudadano R.A.G.M., era aparentemente, el único testigo que presenció los hechos, si bien es cierto que al momento de fundamentar la solicitud de Orden de aprehensión teníamos un testigo presencial y todos los demás eran referenciales, no es menos cierto que esta solicitud de Aprehensión no pone fin a la investigación, sino que nos asegura la presencia del investigado al proceso con la necesidad de asegurara el descubrimiento de la verdad, por lo que luego de su aprehensión continúa la investigación y en ella pueden surgir nuevos elementos.

Como puede observarse mediante el presente auto se declara procedente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decisión en la que juez manifiesta que el PELIGRO DE FUGA, que dio fundamento a la Ratificación de la Orden de Aprehensión en fecha 07-01-10, ahora no existe por cuanto el imputado: …(…) A.A.S.L., nació en este país en la ciudad de Caracas, de profesión u oficio mensajero, tiene residencia Fija en Vista Alegre, Calle 12, Residencias S.R., PH, Telfs. 0412-813-15-93 y 0424-274-15-97 (…), fundamento este que existía al momento del decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por o que se esta tomando el mismo argumento para tomar ambas decisiones. Por otra parte manifiesta que no cursa en las actuaciones certificación de registro de antecedentes penales que afirme que se le ha seguido proceso anterior, en relación a este fundamento esta representación fiscal mantiene su argumento de encontrarnos en la fase de investigación, no había culminado, por lo tanto teníamos oportunidad de incorporar tantos elementos, pruebas para inculpar y exculpar pero debió respetarse el lapso de investigación a los fines de verificar todas estas circunstancias. En relación a la pena que podría llegar a imponerse, nos encontramos ante un delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ero del Código Orgánico Procesal Penal el cual (…)

El tribunal aduce que no puede adelantarse una pena sobre una base incierta de una presunción de culpabilidad; a este respecto la representación fiscal establece que a criterio del ciudadano juez hay una incertidumbre que le crea duda en lo relativo a los elementos llevados por el Ministerio Publico en la solicitud de Orden de Aprehensión y se menciona Orden de Aprehensión por lo que es lo que tiene el Tribunal y es dicha solicitud que basó se decreto de Medida Judicial Preventiva de Libertad. En relación al “PELIGRO DE OBSTACULIZACION DEL PROCESO” El ciudadano Juez considera que no se presenta obstáculos a la investigación por parte del imputado, por cuanto no labora para ningún cuerpo policial que le permita destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, este argumento es débil por cuanto es bien sabido en nuestro que hacer laboral que no hace falta que los imputados permanezcan a algún Cuerpo policial para poder intervenir y obstaculizar la investigación a través de otros medios. Ahora bien, esta representación fiscal, considera que no ha culminado la fase de investigación, y todos los argumentos esgrimidos por el ciudadano juez en su decisión pueden cambiar al término de la misma.

En tal sentido es evidente que el auto recurrido encuadra dentro de las características contenidas en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Señalando que podrá ser decretada por el Juez de Control, una vez solicitada por el Ministerio Público y existe la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concentra en las exigencias de fomus bonis juris y del peluculum in mora.

A esta exigencia hace referencia el artículo en comento al señalar que la medida judicial preventiva de libertad supone que se acredite (…)

El peligro de fuga, a la vez, constituye el tercer extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad. El Código Orgánico Procesal Penal recoge esta exigencia del peligro de fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad en el articulo 250 ordinal 3º al exigir a los fines de la Medida Judicial Preventiva de Libertad la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación haciendo referencia a los artículos 251 y 252 de los criterios para fundamentar esa presunción. Adicional a esto debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar el peligro de fuga, la magnitud dl daño causado ante la comisión del ilícito penal, siendo que en el presente caso estamos ante uno de los delitos que ponen en peligro el derecho mas preciado y fundamental de los seres humanos como lo es el derecho a la vida, pues el delito se consuma por medio de amenazas a la misma, razón por la cual se encuentra acreditado el cumplimiento del numeral 3 del articulo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la Ley Penal; se trata de que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimento alguno, para tratar de obtener la solución definitiva que resuelva el aspecto sustantivo del caso; para que sea decretada la prisión provisional es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado. La finalidad procesal de la privación judicial preventiva de la libertad consiste en asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal, estos son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como seria la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad. En tal sentido, en nuestro actual Sistema Procesal Penal, a los efectos de otorgar o no una medida cautelar sustitutiva de libertad se deben revisar los extremos del FUMUS BONIS JURIS y del PELICULUM IN MORA, elementos estos necesarios para que el juez pueda decretar o no la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Si bien es cierto, que el decreto de una Medida Judicial Preventiva de Libertad debe operar de forma excepcional, siendo la libertad la regla; no es menos cierto que el Juez debe examinar en base al PRINCIPIO DE PONDERACION, principios de lógica y máximas de experiencia, uno por uno los extremos de los artículos que sustentan dicha Medida Privativa, mas aun cuando es llevado a su conocimiento y cursan en actas que rielan en el procedimiento de que se trate, como en el caso que nos ocupa.

Por ultimo, es necesario destacar que el auto recurrido quebranta a todas luces lo establecido en los artículo 250 y 251 d la ley adjetiva, quedando demostrado la existencia del peligro de fuga, y de existir el mismo la obligación por parte del Estado de garantizar las resultas del proceso, como fuera solicitado y desestimado por el Juzgador a quo. De allí que considera quien suscriben (sic) que la medida cautelar sustitutiva acordada (256 numerales 3 y 4), no son suficientes para garantizar dichas resultas, en virtud de los razonamientos esgrimidos a lo largo del presente escrito, con la finalidad de que no quede ilusa la pretensión de la misma.

Ahora bien, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente también, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustrados las exigencias de la justicia. Considerando quien suscribe, que no se trata de prevalecer los derechos de las victimas, y restar las garantías que amparan a los imputados, sino de darle a cada quien lo que le corresponde y mantener un equilibrio en la finalidad de la justicia… (Omissis)…

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 15 de febrero de marzo de 2011, los abogados R.I.C. y C.P., en su carácter de defensores del imputado Á.A.S.L., dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Omissis…

Es el caso dignos jueces de alzadas que el día 16 de Agosto del año 2008, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche (…). Las personas que se encontraban en el sitio al dejar de disparar se percatan que hay una persona en el suelo herido y proceden a irse del lugar sin prestarle ayuda. Estas personas algunas declaran en la investigación y vale decir que no señalan a nuestro defendido como la persona que efectuó los disparos, los cuales le causaron la muerte a este ciudadano. Porque en ningún momento nuestro defendido llegó a cometer dicho delito e inclusive la ciudadana que declara haber estado del hoy occiso en ningún momento señala a nuestro defendido A.A.A.L., como la persona que dispara. En su deposición realizada por ante el CICPC, depone que el hoy occiso llegó dispararon (sic) y luego se fue regresa se baja del carro y discute con una persona que ella no conoce y que no sabe quien disparo. Mal puede la ciudadana fiscal afirmar que nuestro patrocinado le ocasionó la muerte al ciudadano C.J.C.C., con su arma de fuego, ya que tendría que haberlo despojado de dicha arma y toda la gente presente se hubiese percatado de lo sucedido; por tal motivo la representación fiscal no debe hacer tal aseveración.

Es por lo que los testigos referenciales no aportan ningún indicio de culpabilidad a esta investigación y no señalan a nuestro defendido, porque no es él, el que dispara. En este orden de ideas la representación fiscal fundamenta su Recurso de Apelación en los artículos 13, 250, 25|1, 252 y 253, estableciendo que con esta decisión se interrumpe la finalidad del proceso lo cual esta defensa difiere de lo planteado le pedimos así lo considere esta respetable Corte de Apelaciones, y en vista que no finaliza el proceso ya que lo acordó el ciudadano Juez fue una medida sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Organico Procesal Penal, y solicitada por la defensa en base a la solicitud de examen y revisión de le medida de privación judicial preventiva de libertad la cual puede ser solicitada de acuerdo al artículo 264 según el Código Orgánico Procesal Penal en vista de que el único testigo presencial esta muerto y los testigos referenciales no señalan a nuestro defendido como el autor de tales hechos; además y a todo evento la única persona que presuntamente presenció los hechos es el hoy occiso y no es suficientes los testimonios de los testigos referenciales para culpar a nuestro defendido aunque no lo señalen; es por tal motivo y llenos los extremos legales proceda la medida cautelar solicitada dictada por ante el Tribunal 22 de Control y le rogamos así lo considere esta Corte reapelaciones (sic) confirmando la decisión del Tribunal Aquo.

La representación fiscal fundamento (sic) el recurso de apelación en el peligro de fuga y obstaculización del proceso sin tomar en cuenta que nuestro defendido nación en este país , tiene residencia fija donde puede ser ubicado las veces que el tribunal lo requiera y tiene un empleo fijo de varios años (…), asimismo cumple con las obligaciones impuesta por el Tribunal por lo que se desprende su voluntad de someterse a la persecución penal que viene afrontando para irse de su residencia. De igual manera no existe obstaculización en el proceso ya que nuestro defendido no tiene ninguna posibilidad de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción como tampoco influir en los testigos ya que esta plenamente demostrado en esta investigación que ningún elemento de convicción procesal que demuestre que mi defendido obstaculice el proceso. De igual manera ningún juez de Control tiene que esperar la acusación fiscal para proceder a dar algún pronunciamiento bastante que están llenos los extremos legales de lo solicitado como es el caso que nos ocupa en cuanto a la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad para que el juez de acuerdo a lo establecido en las normas 1, 5, 6, 8, 9, 24, 102, 172 y 282 del Código örganico Procesal Penal y la competencia que lo faculta proceda a acordar lo solicitado por ante el tribunal.

(…)

Aunado a ello ciudadano Magistrados hasta la presente fecha de que le fue acordada la Medida Menos Gravosa a nuestro defendido, que es apelada por la representación fiscal; esta no ha presentado escrito de acusación en contra de nuestro defendido; para pretender que se le revoque la Medida Cautelar acordada al mismo y le pedimos así lo declare esta d.C.d.A..

Ciudadanos Magistrados en hecho que nuestro defendido este en libertad, limitado en varios de sus derechos como es presentarse cada 8 días por ante este Circuito judicial Penal y no salir del Área Metropolitana, ello no impide, no obstaculiza, no obstruye la finalidad del proceso en la búsqueda. De hecho como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal, y como lo quiere hacer ver la vindicta pública; pues la justicia no se incumple con ello y más en esta caso que nos ocupa en donde no existe un solo elemento de convicción que presencialmente, materialmente, culpe a nuestro patrocinado de este hecho que se procesa, para que se le revoque la medida cautelar que se le acordó y lo pedimos lo declare así esta respetable Corte de Apelaciones confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión del tribunal de la causa, declarando sin lugar este recurso de apelación incoado…(Omissis).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto por la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial y Sede, quien acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 ejusdem, consistentes en presentaciones periódicas cada (8) días ante la oficina destinada a tal fin en la sede del Palacio de Justicia, y la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal al ciudadano A.A.S.L., como medida asegurativa del proceso y de estricto cumplimiento en atención a los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, contenido en los artículos 8 y 9 ujusdem.

Ahora bien, la representación Fiscal, alude que el Juez de la recurrida otorgó al imputado A.A.S.L., la medida cautelar sustitutiva de libertad, obviando que, el proceso aún se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, en la cual vencían los treinta (30) días en fecha 06-11-2011, aunque la fiscalía tiene quince (15) días más para solicitar la prórroga en caso que tuviera más diligencias que practicar.

De igual forma arguye la recurrente, que aunque aparentemente el ciudadano R.A.G.M., quien falleció era el único testigo presencial de los hechos investigados, lo que sirvió de sustento al momento de fundamentar la solicitud de orden de aprehensión, por cuanto todos los demás testigos son referenciales, no obstante señala que “… se asegura la presencia del investigado al proceso con la necesidad de asegurara (sic) el descubrimiento de la verdad, por lo que luego de su aprehensión se continua la investigación y en ella pueden surgir nuevos elementos…”.-

Que, “…puede observarse mediante el presente auto se declara procedente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decisión en la que juez manifiesta que el PELIGRO DE FUGA, que dio fundamento a la Ratificación de la Orden de Aprehensión en fecha 07-01-10, ahora no existe… fundamento este que existía al momento del decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por lo que se está tomando el mismo argumento para tomar ambas decisiones…”.

Que, “….manifiesta que no cursa en las actuaciones certificación de registro de antecedentes penales que afirme que se le ha seguido proceso anterior, en relación a este fundamento esta representación fiscal mantiene su argumento de encontrarnos en la fase de investigación, no había culminado, por lo tanto teníamos oportunidad de incorporar tantos elementos, pruebas para inculpar y exculpar pero debió respetarse el lapso de investigación a los fines de verificar todas estas circunstancias….”.

Que, “… El tribunal aduce que no puede adelantarse una pena sobre una base incierta de una presunción de culpabilidad; a este respecto la representación fiscal establece que a criterio del ciudadano juez hay una incertidumbre que le crea duda en lo relativo a los elementos llevados por el Ministerio Publico en la solicitud de Orden de Aprehensión y se menciona Orden de Aprehensión por lo que es lo que tiene el Tribunal y es dicha solicitud que basó se decreto de Medida Judicial Preventiva de Libertad…”.-

Que, “… En relación al “PELIGRO DE OBSTACULIZACION DEL PROCESO” El (sic) ciudadano Juez considera que no se presenta obstáculos a la investigación por parte del imputado, por cuanto no labora para ningún cuerpo policial que le permita destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, este argumento es débil, por cuanto es bien sabido en nuestro que hacer laboral que no hace falta que los imputados permanezcan a algún Cuerpo policial para poder intervenir y obstaculizar la investigación a través de otros medios. Ahora bien, esta representación fiscal, considera que no ha culminado la fase de investigación, y todos los argumentos esgrimidos por el ciudadano juez en su decisión pueden cambiar al termino de la misma…”.-

Ahora bien, observa esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación, tiene fundamento en la revisión de la medida judicial preventiva de libertad, en medida cautelar sustitutiva, que realizó el Tribunal A quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, resulta necesario destacar la jurisprudencia que ha tratado la materia, y a tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 499, de fecha 06-05-2009, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, señaló:

“… (…OMISSIS…) De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)….” (Negrillas y subrayado del Tribunal).-

Asimismo, la mencionada Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1421, expediente Nro. 07-0810, de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, señaló:

…. (…omissis…) Ahora bien, se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, visto que en el caso de autos se reunían los requisitos previstos en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, acordó la medida judicial de privación preventiva de libertad, lo cual fue ratificado por la Corte de Apelaciones de dicho Circuito Judicial, en la decisión objeto del presente amparo, debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).-

Ahora bien, cuando se realiza una revisión del caso de marras, se observa que el Juez de la recurrida, en fecha 07-01-2011, en la audiencia para oír al imputado, celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó: “En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público, en el sentido que se mantenga la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano A.A.S.L. y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, incoada por los representantes de la defensa,… de tal manera, llenos como se encuentran los extremos establecidos en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3; y 251 numerales 2, 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide, MANTENER LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.C.A.S. LEON,…”.

En la misma fecha 07 de enero de 2011, se publicó la fundamentación de la decisión dictada en sala, en los siguientes términos: “… En este sentido observa este Juzgador una vez considerada la precalificación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en primer lugar, nos encontramos ante la presencia de un hechos (sic) punible que establece pena privativa de libertad…. En segundo lugar tenemos de autos los llamados fundamentos de convicción, como lo son en relación a la existencia de un homicidio:…. 4) El testimonio de R.A.G.M. considerado por este Tribunal como el único testigo presencial del hecho quien afirma que los sujetos que abordaron al hoy occiso causándole la muerte fueron “chiripo” y ANGEL… es por esta situación que se acordó seguir la investigación por la vía ordinaria, ya que de existir algún elemento que modifique de alguna manera las circunstancias que motivaron a su aprehensión, pudiera el Tribunal considerar la posibilidad de sustituir esta por una medida menos gravosa…”.-

En ese sentido, se observa claramente que en la decisión recurrida se señaló expresamente como sustento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el testimonio del ciudadano R.A.G.M., como único testigo presencial, además de las entrevistas rendidas por otros testigos referenciales como la de M.L.E., R.S.J.R. y M.I.G., así como el acta policial, acta del levantamiento del cadáver, inspección técnica del sitio del suceso y del cuerpo localizado en el mismo, el protocolo de autopsia e inspecciones técnicas.

No obstante, en fecha 28 de enero del año que discurre, el Tribunal A quo, dictó decisión mediante la cual señaló: “Acuerda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y en su lugar se impone Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 numerales 3 (presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante la oficina destinada a tal fin en la sede del Palacio de Justicia y 4 (prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal) al ciudadano A.A.S.L.… ello como medidas asegurativas del proceso y de estricto cumplimiento en atención a los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, contenido en los artículos 8 y 9 ejusdem…”.-

El sustento de la revisión de la Medida Privativa de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es que cambiaron las circunstancias que la motivaron, por cuanto falleció según se desprende del acta de defunción, el ciudadano R.A.G.M., único testigo presencial del hecho, y lo que sirvió de fundamento para decretar la medida privativa, además de los testigos referenciales M.L.E., R.S.J.R. y M.I.G., razón por la cual consideró procedente garantizar el principio de presunción de inocencia y no el principio de proporcionalidad.

Así las cosas, el Tribunal Vigésimo Segundo de Control, analizó el requisito contenido en el numéralo 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el PELIGRO DE FUGA, y estimó el arraigo en el país por cuanto el imputado A.A.S.L. tiene residencia fija, lo que le permite concluir que es perfectamente ubicable y carece de bienes de fortuna que le permitan abandonar los límites del Territorio Nacional; asimismo, señaló que el imputado no tiene antecedentes penales y que no puede adelantarse una pena que podría llegar a imponerse, sobre una base incierta de una presunción de culpabilidad y finalmente sobre consideró que en el presente caso no existe el denominado PELIGRO DE OBSTACULIZACION, por cuanto el imputado no labora para ningún cuerpo policial, que le permita destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos del convicción.

En atención a lo anteriormente señalado, estima necesario destacar esta Alzada, que el Juez debe examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas de coerción personal cada tres meses; o las veces que lo considere pertinente el imputado, y cuando lo estime procedente las sustituirá por otras menos gravosas o en su defecto las mantendrá en los términos que se haya dictado.

Por lo tanto, si se dictó una medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia oral de presentación de detenido, el Representante del Ministerio Público, tendrá treinta días para concluir la investigación y presentar el acto conclusivo correspondiente, a menos que estime indispensable, solicitar una prórroga de hasta quince días más, que de ser acordada por el Tribunal, se podrá extender el plazo de investigación.

Sin embargo, si durante el curso de la investigación surge una circunstancia que modifique los fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el imputado solicita la revisión de la medida, el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de esa medida, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida.

De acordarse procedente la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en medidas menos gravosas, no comporta la imposibilidad de someter al proceso al imputado, por cuanto las medidas cautelares sustitutivas, son de igual manera, medidas restrictivas de la libertad, que someten al sub-iudice a las finalidades del proceso, como lo es llevar a cabo el juicio y dictar una sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Ahora bien, efectivamente se observa que el Tribunal Vigésimo Segundo en funciones de Control, acordó sustituir la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva, sustentándose en que falleció el único testigo presencial que presentó la Representante del Ministerio Público, para solicitar la orden de aprehensión, concluyendo en ese sentido, que variaron las circunstancias que motivaron la medida privativa, por cuanto esa testimonial sirvió de base para mantener privado de libertad al imputado, por cuanto los demás testimonios son referenciales.-

En ese sentido, es importante precisar que si bien el Juez de la recurrida acordó una medida cautelar sustitutiva en el presente caso, ello no comporta la imposibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción, por cuanto la investigación aún continúa, por lo tanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

6. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.

7. Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley…

. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

De la norma anteriormente transcrita se colige que el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal en los delitos enjuiciables de oficio, es quien dirige y ordena las actuaciones de investigación para la búsqueda de la verdad, debiendo cumplir las exigencias de la Constitución, así como velar por el debido proceso y el cumplimiento de garantías y principios constitucionales, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 34 numerales 5 y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Así las cosas, es menester señalar que el órgano rector de la investigación penal, es decir, el Ministerio Público, tiene la facultad de ordenar que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y para hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, determinar qué persona o personas han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todas los eventos que puedan influir en su calificación y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, con la finalidad de practicarles los reconocimientos legales, inspecciones, o experticias, para hacer constar su existencia y las características que permitan su individualización, y así lograr entre otros objetivos la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho.

Por lo tanto, en la fase preparatoria o de investigación, el Fiscal del Ministerio Público, dispondrá que se practiquen todas las diligencias que considere necesarias y tendientes para hacer constar la comisión del hecho delictual, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, debiendo constar el hecho y los acontecimientos que sirvan para fundamentar la inculpación y la exculpación del investigado, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esa fase, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de los imputados.

En ese sentido, puede concluir esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, que si durante el curso de la investigación surge un nuevo elemento que permita esclarecer el hecho, con elementos sólidos en contra del imputado, perfectamente podrá solicitar al Juez de Control, que revise la medida acordada y de ser necesario que ordene su aprehensión, si considera que pudiera existir riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

No obstante, es preciso advertir que si el imputado no da cabal cumplimiento a las medidas cautelares impuestas por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, se le podrá revocar la medida y en su defecto se ordenará su aprehensión.

En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta Sala, que no le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que las medidas de coerción personal, es decir, privativa de libertad o cautelar sustitutiva, tienen por objeto garantizar las finalidades del proceso, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-

Por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrente, al denunciar la necesidad de mantener privado de libertad al imputado, al encontrase llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aún y cuando el único testigo presencial de los hechos falleció, por cuanto la medida cautelar sustitutiva impuesta de igual forma garantiza los f.d.E., no sólo en la averiguación de la verdad y en la aplicación del derecho.

En atención a lo precedentemente señalado, conlleva a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ABG. J.J. PEREIRA CASTILLO, Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28-01-2011, que fundamentó en esa misma fecha, mediante la cual acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y en su lugar impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 de la N.A.P.V., al ciudadano A.A.S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

DECISION

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ABG. J.J. PEREIRA CASTILLO, Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28-01-2011, que fundamento en esa misma fecha, mediante la cual acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y en su lugar impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 de la N.A.P.V., al ciudadano A.A.S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 ejusdem.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28º) días del mes de marzo de 2011, a los 200° años de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente

C.S.P.

La Juez La Juez

MARÍA ANTONIETA CROCE R. J.T.V..

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2637-11.

CSP/MCR/JTV/mm..