Decisión nº PJ0032013000049 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 4 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

Santa Ana de Coro, 04 de Marzo de 2013

Año 202º y 154º

ASUNTO No: IP21-R-2012-000103

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: C.F.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-7.141.331, domiciliado en el Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Abogados G.P.V. y LIZAY ALEJANDRA SEMECO, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 34.917 y 106.571.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J.M.B.G., V.H.B.G., L.A.V.G., P.P.C. y A.M.M., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 128.606, 10.277, 3.144, 37.639 y 28.943.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

I) NARRATIVA:

I.1) ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, abogada Lizay Semeco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 106.571, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, de fecha 01 de agosto de 2012 y recibida en este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Santa Ana de Coro el 21 de septiembre de 2012; este Tribunal Superior del Trabajo le dio entrada en fecha 25 de enero de 2013, habida consideración de que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el viernes 18 de junio de 2010, hasta el jueves 06 de enero de 2011 y desde entonces, este J. le ha venido dando entrada a todos los “Asuntos Distribuidos y Sin Aceptar” de este Tribunal, en el orden cronológico que fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D), de este Circuito Judicial Laboral, atendiendo a la Resolución No. 2011-01, del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional.

En consecuencia, al quinto día se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 19 de febrero de 2013, fecha en la cual efectivamente se llevó a cabo la misma, sin embargo, fue suspendida considerando la complejidad del asunto para dictar el dispositivo del fallo dos (2) días después, es decir, el 21 de febrero de 2013, fecha en la cual efectivamente se dictó el dispositivo del fallo, con la explicación oral de todas las razones y motivos que llevaron a esta Alzada a tomar la presente decisión, por lo que se publica a continuación el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:

I.2) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE:

De la Demanda: Indica la apoderada judicial del demandante, que el ciudadano F.S. comenzó a prestar sus servicios como albañil en el desarrollo habitacional Urbanización Pedro Manuel Arcaya, donde ejecutaba labores de instalación de cerámicas y actividades de construcción, desde el 01 de enero de 2008, en un horario comprendido desde las 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., laborando de lunes a viernes, hasta cuando el día 30 de abril de 2011 fue despedido de manera injustificada. También indicó que el salario convenido fue determinado a destajo, de forma que, de acuerdo con el trabajo que se le asignase y con los trabajos concluidos se le determinaba su pago. Que en vista de las infructuosas gestiones con el fin de que la empresa pague los conceptos que se adeudan es por lo que en esta oportunidad procede a solicitar que se le paguen los siguientes conceptos: a) Por Prestación de Antigüedad total la cantidad de Bs. 43.048,60. b) Por Utilidades la cantidad de Bs. 92.538,00. c) Por Vacaciones y Bono Vacacional la cantidad de Bs. 73.041,00. d) Por Indemnización de Preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 27.790,20. e) Por Indemnización de Despido Injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 18.526,80. f) Por la Oportunidad para el Pago de las Prestaciones Sociales, Cláusula 47, la cantidad de Bs. 18.333,00. Todos los conceptos (según indica), corresponden de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2010-2012, lo cual hace como total reclamado la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 273.277,60).

De la Contestación: En el escrito de contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, como defensa perentoria de fondo alegó la “falta de cualidad y de interés del actor y en la demanda, para intentar y sostener este juicio”, por cuanto la relación que los unió es de naturaleza mercantil y que en tal sentido, la demandada nada le adeuda al actor por concepto alguno derivado de la relación comercial que anteriormente los unió. Como hechos acontecidos indicó que el actor mantuvo relaciones comerciales al contratarlo de manera verbal, de forma eventual y aleatoria como contratista independiente en la obra Urbanización P.M.A. Que los pagos realizados eran “contra factura”, que dicha relación no estaba sujeta a horario, ni a dirección por algún personal de la demandada y que no estaba sujeta a ejecución personal del demandante, quien utilizó sus propios elementos para la ejecución de los contratos mercantiles Que nunca tuvo reclamación alguna por parte del demandante durante la relación comercial que tuvieron, que no firmó el libro de asistencia ubicado en la obra, que no solicitó la dotación de uniforme e implementos de seguridad, que no fue representado por ningún sindicato en la obra, que contrató a terceros para ejecutar los contratos mercantiles pactados con la demandada y el actor era quien les pagaba. Que emitía facturas y cobraba Impuesto al Valor Agregado a la demandada, que solo cobró los contratos que estaban bien ejecutados, que nunca reclamó bono de asistencia puntual y perfecta, que nunca reclamó su liquidación cuando se liquidaba a todos los trabajadores, que no solicitó los recibos de pago pidiendo las especificaciones que establece la ley y sus deducciones respectivas.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo que el demandante mantenía una relación laboral con su representada por cuanto en la contraprestación como contratista independiente no existió subordinación, no estaba sujeta a horario, ni a dirección, ni estaba sujeto a la ejecución personal del trabajo contratado, ya que el demandante fue contratado bajo la figura de contratista independiente y dentro de sus obligaciones fue ejecutar dichas obras o servicios con sus propios elementos; que el demandante trabajaba desde enero de 2008 con horario de 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., laborando de lunes a viernes y prestando un servicio ininterrumpido durante 3 años y 4 meses, que nunca estuvo sujeto a horario por cuanto nunca firmó el libro de asistencia, así como tampoco lo firmó ninguno de los trabajadores que estaban bajo su cargo (del demandante), que existe interrupción de las contrataciones; que el actor fue contratado a destajo para el pago de los servicios prestados que pretende hacer valer, porque las facturas pagadas, así como los recibos de pago, todos guardan relación con dichas facturas y se especifica lo que se estaba pagando de manera congruente con la relación mercantil que mantenían; que el demandante haya sido despedido injustificadamente y que por dicho concepto pretenda hacer valer la cantidad de Bs. 18.526,80, calculado por un supuesto salario base de 60 días por 308,78, por cuanto nunca fue contratado bajo dependencia laboral, adicionalmente que se le deba cancelar algún concepto por preaviso según la Ley Orgánica del Trabajo estimado en Bs. 27.790,20 y calculados por un supuesto salario base de 90 días por 308,78; que el accionante esté amparado por algún Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela de 2010-2012 o que goce de alguna antigüedad que pretenda hacer valer y deba ser calculada desde el primer mes del supuesto servicio que pretende hacer valer como trabajador y que dada la supuesta producción mensual del demandante de este procedimiento, se le deba calcular un supuesto salario diario dividiendo los días realizados en el mes por su representada entre 30, de igual forma niega que se deba cancelar algún concepto laboral por antigüedad supuestamente estimado en Bs. 43.048,60, ni algún concepto por supuestas vacaciones y bono vacacional según la cláusula 43 del Contrato Colectivo mencionado, estimado en un supuesto salario base de 251 por Bs. 291,00 para un monde de Bs. 73.041,00, ni algún concepto por utilidades calculadas por un supuesto salario base de 318 días por Bs. 291,00 y que arroja un monto de Bs. 92.538,60, de igual forma que se le deba cancelar algún concepto establecido como oportunidad para el pago de las prestaciones según la cláusula 47 del Contrato Colectivo calculado por un supuesto salario calculado en 63 días por Bs. 291,00 y que arroja un monto de 18.333,00; negó, rechazó y contradijo puntualmente cada uno de los montos que por salario mensual, salario diario y salario integral señaló la apoderada judicial de la parte demandante en la reforma de la demanda presentada en fecha 10 de agosto de 2011, previa solicitud del Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y que corre inserta en los folios del 16 al 18 de la I pieza del presente asunto, desde enero de 2008 hasta abril del 2011; negó, rechazó y contradijo que el demandante de autos goce de alguna antigüedad o prestación de antigüedad de los lapsos comprendidos de 01/01/2008 al 01/01/2009, del 01/01/2009 al 01/01/2010, del 01/01/2010 al 01/01/2011, 01/01/2011 al 01/01/2012; niega, rechaza y contradice que el demandante haya insistido en cobrar a su representada el pago de algún concepto laboral que se le adeude, ya que el demandante estaba consiente del contrato mercantil que existía; por último niega que se deba cancelar la cantidad por supuestas prestaciones laborales en la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 273.277,70).

De la Sentencia Recurrida: En fecha 01 de agosto de 2012 el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, dictó Sentencia Definitiva mediante la cual declaró:

PRIMERO: SIN LUGAR la falta de cualidad y de interés del actor alegado por la parte demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la Demanda que por concepto de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano F.S. en contra de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A. por las razones que se explanan en la parte motiva de la presente decisión; TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión

.

II) MOTIVA:

II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la Contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (P. iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis Contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su Contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la Contestación , puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la S., que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal de contestar la demanda, admitió expresamente que hubo una prestación de servicio por parte del demandante, pero indicó que dicha prestación fue de carácter mercantil, es decir, negó la existencia de la relación de trabajo entre la demandada Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A. y el demandante, ciudadano F.S., porque según sostuvo la accionada de autos, lo que unió a las partes fue una prestación de servicios de carácter mercantil, mediante la cual, el demandante fungiendo como contratista independiente ejecutaba diversos subcontratos, los cuales eran pagados contra factura.

Así las cosas, ante la negación de la relación de trabajo que hizo la demandada, pero el reconocimiento de haber existido una prestación de servicio por parte del actor, se activa en favor del demandante la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto ratione tempus), en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas conforme a las cuales “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba” y “cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Y así se establece.

Del mismo modo corresponde a la parte demandada demostrar los hechos con los que pretende desvirtuar la presunción de laboralidad que obra en favor del actor, por tratarse de un hecho nuevo traído por ésta a los autos en su defensa, de tal modo que es la parte demandada la responsable de probar que “el vinculo que existía entre el demandante y nuestra [su] representada era de tipo mercantil…”. Y así se establece.

Asimismo, planteada la contestación de la demanda en los términos expuestos, este Tribunal tiene como hechos controvertidos, los siguientes:

1. - Determinar cuál es la naturaleza de la relación que unió a las partes durante la prestación de servicios del ciudadano F.S..

2. - Determinar la procedencia o improcedencia de los conceptos prestacionales y sus respectivos montos que reclama el demandante de autos.

Ahora bien, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL DEMANDANTE.

Exhibición de Documentos: Solicita la exhibición en original de los Comprobantes de Recibos de Pago que le entregó la empresa al demandante, para lo cual consignó marcados con números del 1 al 62, copias de los Formatos de Recibo, ello con el objeto de evidenciar la cantidad de dinero que le cancelaba la empresa al trabajador. Dichas documentales corren insertas del folio 38 al 99, de la pieza I del presente asunto.

De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el apoderado judicial de la parte demandada, abogado A.M., manifestó que dicha prueba fue consignada dentro de su acervo probatorio como prueba documental y que dichos Comprobantes de Pago corren insertos del folio 106 al 199 de la pieza I del presente asunto y del folio 02 al 150 del la pieza II del presente asunto. Además observa este Tribunal que dichos documentos, presentados por ambas partes, específicamente la parte demandante en copias al carbón unos y en original otros y copias al carbón la parte demandada, no fueron atacados o impugnados de forma alguna por ninguna de las partes, por lo que se tienen como reconocidos, considerando esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia dictaminó acertadamente sobre este medio de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

Ahora bien, en relación con dichos documentos, este J. les otorga valor probatorio como Documentos Privados. Dichos instrumentos fueron producidos en originales unos y en copias al carbón otros, los cuales en su mayoría son claramente inteligibles. De los recibos presentados por la parte demandante se desprende el pago al ciudadano F.S. de cantidades variables, por diversos conceptos, principalmente honorarios profesionales por instalación de tablillas e instalación de cerámicas, así como también algunos de ellos indican como último concepto el ítem “FACT” y seguidamente, la numeración correspondiente y la cantidad expresada en Bolívares (folio 38 de la pieza I por ejemplo). Todos estos Comprobantes de Pago constan de forma continua y semanal, desde febrero de 2008, hasta marzo de 2011. Y así se establece.

Documental: Consigna marcados con los números del 63 al 67, copias simples de Cheques que fueron efectivamente cobrados por el demandante, donde se evidencia el monto que recibió como salario y la relación de trabajo que unió a las partes, los cuales corren insertos del folio 100 al 104, de la pieza I del presente asunto.

En relación con dichos documentos, los cuales fueron producidos en copias simples y son claramente inteligibles, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio solo hizo una observación en cuanto al objeto de la prueba, sin indicar si la impugnaba o no. Sin embargo, indistintamente de la validez o no de estos documentos, destaca esta Alzada que dichas fotocopias simples de cheques no demuestran en forma alguna la existencia de una relación de trabajo entre las partes en litigio, como lo pretende la representación judicial del actor, ya que la existencia de algunos pagos consecutivos de una empresa a un particular no tienen como único motivo un vínculo laboral, pues su origen puede deberse a las más variopintas relaciones, incluida desde luego la laboral, pero incluida igualmente la mercantil, como lo afirma la parte demandada. De tal modo que el análisis completo de las pruebas y su interpretación concatenada determinará si estas fotocopias de cheques obedecen a pagos salariales o a pagos por la contratación de servicios no laborales. Y así se declara.

Prueba de Informes: Al Banco Occidental de Descuento de la ciudad de Punto Fijo, municipio Carirubana del Estado Falcón, a los fines de que remita información al Tribunal informando, si por ante sus taquillas se presentaron para el cobro cheques a nombre del demandante, girados contra la cuenta: 0116-0112-09-0004350618 e informar al Tribunal sobre el titular de la cuenta ya indicada y en caso de ser positiva la respuesta, que remita al Tribunal fechas y montos en los que el trabajador cobró. El objeto es demostrar que la demandada de autos pagaba el salario del actor a través de esa cuenta.

Dicha prueba de Informe fue solicitada por el Tribunal A Quo mediante oficio No. J3J-CJLPF-2012-190, de fecha 02 de marzo de 2012. Sin embargo, en fecha 21 de marzo de 2012 se recibieron las resultas, las cuales corren insertas al folio 30 de la pieza III del presente asunto, donde se indicó que en virtud de lo establecido en los artículos 88 y 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, dicho requerimiento debía realizarse ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), motivo por el cual en fecha 23 de marzo de 2012 se libró el oficio No. J3J-CJLPJ-2012-264, dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), cuyas resultas se recibieron en fecha 19 de junio de 2012 y corren insertas al folio 83 de la pieza III del presente asunto. En tal sentido se informó que se había solicitado dicha información al Banco Occidental del Descuento, Banco Universal, C.A. y que la respuesta sería remitida al Tribunal. Siendo así, en fecha 28 de junio de 2012 se recibieron las resultas provenientes del Banco Occidental de Descuento, las cuales corren insertas en los folios 92 y 93 de la pieza III del presente asunto, mediante la cual informa lo siguiente:

La titular de la cuenta corriente No. 0116-0112-09-0004350618 es la sociedad mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A.S. remite, en un (1) folio útil, la impresión de pantalla de nuestro sistema, a partir de la cual se puede verificar dicha información.

Asimismo, se hace de su conocimiento que, para poder realizar la búsqueda correspondiente en nuestro sistema y archivos, es necesario que nos sean suministrados los números de los cheques de los cuales requiere información o, en su defecto, nos indique la fecha y monto por los cuales fueron girados

Luego, este Juzgador de Alzada observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que le otorga valor probatorio. Sin embargo, del contenido de la misma sólo se desprende que la titularidad de la cuenta señalada corresponde a la empresa demandada, hecho éste que no aporta nada al debate y demostración de los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que se desecha del presente asunto. Y así se decide.

II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEMANDADA.

Documentales: Facturas de cobro emitidas por el demandante con los respectivos Recibos de Pago, marcados con los números del 1 al 28, con el objeto de demostrar que la relación que unió a las partes era de tipo mercantil y no laboral. Dichas documentales corren insertas en los folios del 106 al 199 de la pieza I del presente asunto y del folio 02 al 150 del la pieza II del presente asunto.

En relación con dichos documentos observa este J., que los Comprobantes de Egreso igualmente fueron promovidos por la parte demandante como exhibición documental y visto que fueron efectivamente consignados por la parte demandada, ya fueron valorados por esta Alzada en dicha oportunidad, vale decir, en la valoración de los medios de prueba del actor promovidos como Exhibición de Documentos, por lo que resulta inoficioso volver a referir las explicaciones previamente aportadas en esta decisión. Sólo conviene agregar que, concatenados estos Comprobantes de Egreso con las Facturas acompañadas por la demandada de autos, surge un nuevo elemento de interés para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, ya que estas Facturas que obran en originales y en fotocopias, además de identificar al demandante SÁNCHEZ, F.J. en su acápite y de cumplir los requisitos formales de los instrumentos mercantiles de su naturaleza (número de factura, número de control, identificación de quien las emite, RIF, indicación de las cantidades de dinero y del bien o servicio entregado, retención del impuesto al valor agregado, entre otros requisitos formales), presentan un Número de Factura, el cual se corresponde con el número indicado para causar los llamados Recibos de Pago (por el actor) o Comprobantes de Egreso (por la Demandada). Es decir, cada cierto número de Recibos de Pago o Comprobantes de Egreso corresponden a un número de Factura específico que los causó, cuya suma de sus montos parciales (los montos de cada C. de Egreso), se corresponde con el monto total de la Factura causante. Esta circunstancia particular cobra valor por cuanto, en el debate oral del juicio, la apoderada judicial del actor indicó que su mandante no elaboró facturas ni manejó facturero alguno, que su poderdante no conocía esas facturas, no obstante, si reconoció los llamados Recibos de Pago o Comprobantes de Egreso, los cuales están causados o relacionados con una factura en específico, la cual, comprende el monto total de la suma de dinero de los distintos Recibos o Comprobantes que no sólo reconoce, sino que además firmó. Y así se establece.

Exhibición de Documentos: Copias de todos los Recibos de Pago con sus Facturas que se le entregaron de al demandante, las cuales se promovieron como documentales en el particular primero. El fin de la prueba es demostrar que la relación que existió entre las partes era de tipo mercantil y no laboral.

En relación con dicha exhibición observa esta Alzada que los mismos documentos fueron promovidos por la parte demandante, por lo que efectivamente obran en las actas procesales consignados por ambas partes y visto que ya fueron debidamente valorados por esta Alzada al analizar los medios de prueba del actor, huelgan los comentarios y explicaciones al respecto, los cuales deben tenerse aquí por reproducidos. Y así se declara.

Prueba de Informe: Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), a los fines de que detalle el tipo de contribuciones que ha realizado el accionante con relación a cada factura que fue anexada con los números del 1 al 28, a los fines de evidenciar que la relación jurídica con dicha firma fue mercantil.

Este Informe fue solicitado por el Tribunal A Quo mediante el oficio No. J3J-CJLPF-2012-191, de fecha 02 de marzo de 2012 y en tal sentido, en fecha 16 de mayo de 2012 se recibieron las resultas por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), mediante el oficio No. SNAT-INTI-GRTI-RCO-SPF-2012-000389, el cual corre inserto del folio 49 al 53 de la III pieza del presente asunto, mediante el cual fue remitido el Informe Fiscal levantado por el Lic. C.D.S., en el cual se señala lo siguiente:

El suscrito funcionario informa que se practicó el exhorto, y el contribuyente manifestó por escrito que nunca facturó en dicho periodo fiscal. Se verificó en la base de datos del SENIAT que el contribuyente presenta movimientos en el periodo 2009 de retensiones de ISRL de sueldos y salarios

.

Luego, este J. observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que le otorga valor probatorio. Asimismo se observa, que el A Quo desestimó dicho medio probatorio por considerar que nada aportaba a la resolución del asunto. Sin embargo, esta Alzada no coincide con esa valoración, por considerar que la misma es necesaria para la resolución de los hechos controvertidos y debe ser evaluada a la luz del teste de laboralidad que es forzoso aplicar en el presente asunto, por que de ella se desprende un elemento favorable al demandante que, en caso de ser corroborado o concatenado con otras pruebas o indicios, puede aportar a la resolución del controvertido. En este sentido, del contenido de este Informe se desprende, que el demandante como contribuyente sólo presentaba movimientos de retensiones de Impuesto Sobre la Renta de sueldos y salarios en el período 2009, de donde pueden derivarse al menos dos (2) interpretaciones, tales como: 1) Al menos durante el año 2009, el actor laboró para la demandada como trabajador y declaró los sueldos y salarios percibidos en sus movimientos de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, interpretación ésta que desde luego favorece al demandante. 2) Durante el año 2009, el actor, además de mantener una relación mercantil con la demandada, mantenía una relación laboral con cualquier otro patrono, sobre todo si se considera que durante el debate probatorio, la empresa accionada logró desvirtuar el supuesto horario de trabajo alegado por el actor en su libelo. En consecuencia, los sueldos y salarios declarados durante ese período (2009) bien pueden corresponder a una relación laboral con otro patrono, no obstante también debe destacarse que siendo así, el actor no declaraba al SENIAT el Impuesto al Valor Agregado que le cobraba a la demandada, según se desprende de las facturas que obran en actas. Desde luego, esta interpretación favorece a la demandada. No obstante, una u otra interpretación cobrará fuerza y resultará coherente con las demás pruebas, en tanto y cuanto el análisis holístico y concatenado de las mismas, así como de la integralidad del expediente así lo determine. Por lo que su aporte definitivo será expresado en las conclusiones de esta decisión. Y así se declara.

Prueba Testimonial: Promueve los testimonios de los ciudadanos M.S., J.L.V.R., P.J.A., M.B.D.R., L.A.P.E., M.J.B.M., A.L., L.D. y P.S., todos venezolanos, mayores de edad, respectivamente identificados con las cédulas de identidad Nos. V-15.261.026, V-9.519.397, V-11.765.938, V-18.698.042, V-15.140.379, V-18.155.251, V-9.50.630, V-7.497.368 y V-11.772.397 y domiciliados en el Municipio Carirubana, a los fines de evidenciar que las partes sólo mantenían una relación mercantil más no laboral.

Al respecto resulta útil y oportuno destacar, que a los fines de valorar el presente medio de prueba, este J. acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Social, en Sentencia No. 441, de fecha 09 de noviembre de 2000, conforme a la cual:

… el sentenciador no está obligado a transcribir todas y cada una de las preguntas y repreguntas formuladas a un testigo, pues a los fines del control de la legalidad de su decisión sólo basta que exprese las razones que lo llevan a concluir sobre la procedencia o no del testimonio rendido

.

Igualmente, para analizar el dicho de estos testigos, es menester traer a colación el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que establece:

Artículo 508: Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación

.

Así las cosas, en relación con los testigos M.S., J.L.V.R., M.J.B.M., A.L., L.D. y P.S., se observa de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del Acta de la Audiencia de Juicio de fecha 25 de julio de 2012, la cual riela del folio 99 al 102 de la Pieza III del presente asunto, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio declaró DESIERTO el acto de su evacuación, por cuanto dichos testigos no comparecieron el día y hora fijados por el Tribunal para rendir sus respectivas declaraciones. En consecuencia, este J. igualmente los desecha del presente juicio. Y así se declara.

Por su parte, en relación con el testimonio del ciudadano P.J.A., se aprecia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, específicamente contenida del minuto cuarenta con cincuenta segundos al minuto cuarenta y cinco con cuarenta segundos (40´50”-45´40”), que dicho testigo es trabajador de la empresa demandada, quien afirmó que el demandante trabajaba con sus propios medios y que junto a él (al actor), trabajaban alrededor de cinco (5) personas. Que conocía al demandante desde el 2008 y que la empresa le entregaba el material de albañilería y la cerámica. Sobre la declaración del ciudadano M.D., la cual se evidencia en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio desde el minuto cuarenta y siete con cincuenta y cinco segundos al minuto cincuenta y dos con cuarenta segundos (47´55”-52´40”), que este ciudadano indicó que el demandante realizaba trabajos de albañilería y cerámica, que tenía sus propios equipos y personal a su cargo, los cuales determinó entre cuatro (4) o cinco (5) personas y que trabajo que hacía, trabajo que le pagaban. También indicó que quien supervisaba los trabajos del demandante era el ingeniero L.P., por tanto, que si el ingeniero no veía que estaba lista la obra o terminado el trabajo, no le pagaba. Por último, de la testimonial del ciudadano L.P., cuya intervención se encuentra del minuto cincuenta y cinco con cinco segundos al minuto sesenta y tres con quince segundos (55´05’-63´15”), de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, dicho testigo indicó que labora para la empresa demandada y que el demandante era un contratista a quien se le llamaba a la obra si hacía falta, dependiendo de lo que se fuera a ejecutar. Que el accionante de autos llegaba a la obra con su personal y sus utensilios y que su pago era contra factura. Que tenía (el actor), dos (2) o (3) personas a su cargo y que sólo cobró como contratista a la empresa demandada. Que él mismo (el testigo), vio el facturero y que sus implementos (los implementos del demandante), a veces se los llevaba y otras veces se le guardaban en la obra.

Ahora bien, a juicio de quien aquí decide, tales deposiciones testificales son merecedoras de credibilidad, pues resultan coherentes en sí mismas y entre ellas, así como también resultan coherentes con el resto de pruebas que obran en las actas procesales, tal y como será detallado más adelante al analizar los argumentos de apelación, ello muy a pesar de la existencia presente o pasada de un vínculo laboral entre estos testigos y la empresa demandada, ya que bien es sabido que en los juicios laborales, la generalidad de las veces los testigos de una u otra parte (del demandante o de la empresa), son excompañeros de trabajo del actor o actuales empleados de la demandada, ya que por la naturaleza de las relaciones de trabajo no existen personas más apropiadas y calificadas para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre cuándo, cómo y dónde se prestó un servicio personal, que los propios empleados de la demandada o los propios excompañeros del actor, resultando incorrecto suponer automáticamente la falta de objetividad de parte de unos u otros, bien porque se presuma la retaliación o revancha de parte de los extrabajadores contra la empresa y consecuente alianza automática con el actor (por una parte), o porque se presuma obediencia “ciega y subordinada” a la empresa por parte de sus actuales empleados, por otra. Ambas presunciones no sólo son ilegales, sino injustas, pues la determinación de la credibilidad en la deposición de un testigo obedece a otros factores, concretamente determinados en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y no a suposiciones prejuiciosas y antijurídicas. Sobre este particular se volverá a insistir más adelante, habida consideración que constituye un argumento de apelación del apoderado judicial de la parte demandante. No obstante, siendo que la información aportada por estos testigos resulta pertinente y útil a los efectos de esclarecer los hechos controvertidos en el presente asunto y que la misma es merecedora de toda credibilidad por este Juzgador de Alzada, se le otorga valor probatorio a dichos testimonios. Y así se declara.

Inspección Judicial: Solicitó de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el Tribunal se traslade y se constituya en la sede de la empresa demandada y requiera los libros de asistencia de la obra y los libros contables, a los fines de evidenciar que la relación que unió a las partes era de naturaleza mercantil y no laboral.

Sobre esta prueba vale destacar que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio determinó en el auto de admisión de los medios probatorios, que lo solicitado conforme a los libros de asistencia de la obra eran admitidos, sin embargo, que en relación con la solicitud de la verificación de los libros contables de la obra, dicha solicitud no era admitida por prohibirlo expresamente el artículo 41 del Código de Comercio, por lo que este tipo de libros debía promoverse a través de la exhibición, exámen y compulsa de los mismos, debiéndose indicar con precisión el asiento y libro, además de hacerlo determinadamente sobre el libro a evacuar, más no por medio de una inspección judicial, decisión que no fue apelada de forma alguna y por tanto quedó firme.

Pues bien, se observa de las actas procesales que la Inspección Judicial sobre los libros de asistencia de la obra fue evacuada y que las resultas de la misma rielan insertas del folio 39 al 41 de la III pieza del presente expediente, donde se evidencia que en fecha 28 de marzo de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, se trasladó hasta la empresa demandada, la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A., ubicada en la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón, dejándose constancia en la respectiva acta de lo siguiente:

PRIMERO: Requiera los libros de asistencia de la obra. Es todo. El Tribunal deja constancia que efectivamente existen los libros de asistencia de enero del año 2009 hasta abril del año 2011 donde se evidencian las firmas de los diferentes trabajadores de la Empresa Promotora Adriana C.A. Asimismo, se deja constancia que los libros del año 2008 no se tuvieron a la vista. Es todo

.

Ahora bien, en relación con esta Inspección Judicial, observa este J. que la misma fue promovida y evacuada conforme a Derecho. Así, del resultado de la misma se desprende que el demandante no firmó en los libros de asistencia de la obra. Sin embargo, el aporte de este medio de prueba al esclarecimiento del hecho controvertido es muy pobre, por no decir, casi nulo, ya que desde luego, siendo éste un hecho negativo afirmado por la demandada, que también ha negado la existencia de un vínculo laboral con el actor, es de esperarse que la firma del demandante de autos no aparezca en tales libros. Por el contrario, en el supuesto negado de haberse encontrado alguna firma del actor en los libros referidos, si tendría mayor significado ese hallazgo, por cuanto sería la prueba positiva para desvirtuar un hecho negativo, no obstante, pretender demostrar un hecho negativo con una prueba igualmente negativa sobre el mismo, tiene prácticamente el mismo valor de la afirmación sobre su inexistencia. Y así se declara.

II.4) DEL MOTIVO DE APELACIÓN Y SU RESOLUCIÓN.

Corresponde ahora analizar los alegatos expuestos por el apoderado judicial del demandante y único recurrente en el presente asunto, expresados oralmente en la audiencia que a tales efectos se realizó bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior Laboral, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido, el mencionado profesional del derecho expuso lo siguiente:

ÚNICO: “No estoy de acuerdo con la sentencia que dictó el Tribunal del Primera Instancia de Juicio. La sentencia recurrida es incongruente, no decidió conforme a lo alegado y probado en autos. Pido la revisión de todo el asunto y la valoración de los medios de prueba”.

Observa esta Alzada que la representación judicial de la parte demandante recurrió del contenido de la totalidad de la sentencia de Primera Instancia, ya que según considera, la valoración de los medios probatorios no está ajustada a derecho. Durante su intervención, el apoderado judicial del recurrente indicó que su representado, el ciudadano F.S., había prestado servicio durante tres (3) años y cuatro (4) meses para la empresa “PROMOTORA LAS ADRIANAS”, en su condición de albañil y que dicha prestación la realizó de manera ininterrumpida, siendo despedido de forma injustificada, negándose la mencionada empresa al pago de las prestaciones sociales que le corresponden. Igualmente manifestó el mencionado profesional del derecho, que en la Península de Paraguaná existe una práctica ilegal y fraudulenta conforme a la cual, se le paga al trabajador bajo la figura de los llamados “paquetes”, para crear la idea en el trabajador de que su salario está incrementado, pero realmente esa es una práctica en fraude de la Ley Orgánica del Trabajo y de las distintas Convenciones Colectivas de Trabajo. Indicó que falsamente la parte demandada en su contestación sostuvo que la relación que unió a las partes no fue laboral, sino mercantil y que equivocadamente el Tribunal de Juicio estableció que no hubo subordinación por parte del actor en dicha relación.

En este orden de ideas expuso el apoderado apelante, que la recurrida indebidamente le dio valor probatorio a los testigos sin motivar su decisión, pues no analizó lo que dijeron los testigos (afirmó), sobre todo considerando que dichos testimonios fueron rendidos por personas quienes son o fueron trabajadores de la empresa que los promovió y por tanto debieron desestimarse. Asimismo señaló, que la prueba de informe emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), fue desechada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, al considerar que la misma nada aportaba al presente asunto y que según su apreciación, esa prueba es determinante para la resolución de los hechos controvertidos en este caso, porque demuestra que el actor declaró su impuesto sobre la renta por ingresos salariales y no por ingresos como empresa. No obstante (dijo), que contrariamente el A Quo si valoró la prueba de inspección judicial, la cual, a su entender, es la prueba que nada aporta a los hechos controvertidos, porque es lógico pensar que el demandante no aparezca en las nóminas de la demandada, pues es una prueba de ella (de la demandada) y está negando el vínculo laboral. De igual modo afirmó, que no quedó demostrado que el demandante tenía a su cargo trabajadores, así como tampoco que éste (el actor), hacía lo que quería y no estaba subordinado, como quiso hacerlo ver la demandada. También denunció que la recurrida determinó erróneamente que el demandante no había demostrado ciertos hechos, cuando la carga de la prueba estaba en responsabilidad de la parte demandada por la forma como ésta contestó la demanda.

Así planteados los argumentos de apelación, esta Alzada determina en primer lugar que efectivamente, del modo como fue contestada la demanda, la carga de la prueba en el presente asunto corresponde a la parte demandada, tal y como también lo determinó el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, ya que al reconocer la empresa accionada que existió la prestación del servicio por parte del accionante de autos, se activó en favor de éste la presunción de laboralidad que contempla el encabezado del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Omisis

.

Ahora bien, adicionalmente la representación judicial de la parte demandada, además de aceptar que hubo una prestación de servicio personal por parte del actor, negó que dicha prestación haya estado enmarcada en una relación de naturaleza laboral, indicando en su defensa que ese vínculo jurídico que unió a las partes fue de carácter mercantil, lo que constituye un hecho nuevo traído a los autos por la demandada en su descargo. En este sentido dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la carga de demostrar la existencia de un hecho nuevo, como lo es en este caso la existencia de una relación mercantil y no laboral según lo alega la parte demandada, corresponde a quien hace la afirmación del hecho nuevo en su defensa, es decir, en el caso bajo estudio y decisión, corresponde probarlo a la demandada de autos. Por lo que en el presente asunto la parte demandada se encuentra doblemente obligada a probar sus afirmaciones, la primera porque debe desvirtuar la presunción de laboralidad que obra en favor del actor y la segunda, porque afirmó un hecho nuevo en su defensa. Y así se establece.

Ahora bien, pese a que el Tribunal A Quo asertivamente determinó que la carga de la prueba se encontraba en manos de la parte demandada, dispuso al menos en una oportunidad durante la parte motiva de su decisión, que la parte actora no logró desvirtuar un determinado hecho, específicamente en la interpretación de los elementos de la relación de trabajo, cuando sobre la remuneración indicó lo siguiente: “… la parte actora no acompañó ningún medio de prueba que acreditara fehacientemente el salario reclamado…” (folio 116 de la III pieza del presente asunto). Por lo que conviene advertir que, al igual que lo denunció el apoderado judicial del demandante recurrente, este aspecto de la parte motiva de la sentencia recurrida no es compartido por este Tribunal Superior, ya que aún y cuando estuvo correctamente distribuida la carga de la prueba, dicha distribución se contradice con el contenido de la parte motiva de la sentencia, por lo que este Tribunal lo modifica, como será explanado más adelante en la aplicación del Test de Laboralidad o Test de B. al presente asunto. Y así se establece.

En otro orden de ideas, se observa que la representación de la parte demandante recurrente durante la exposición de sus motivos de apelación, se refirió a la valoración de los testigos hecha por el Tribunal de Primera Instancia, ya que a su juicio no se explicó bajo qué fundamentos, apreciaciones o circunstancias consideró el A Quo, que los testigos debían ser valorados y tomadas sus declaraciones como ciertas, sobre todo tomando en cuenta que dichos testigos eran trabajadores de la empresa demandada. En este sentido, de la lectura de la sentencia recurrida y específicamente del estudio sobre la valoración de los medios de prueba, observa este Tribunal Superior que ciertamente el A Quo omitió los motivos por los cuales estimó conveniente valorar dichos testigos, por lo que esta Alzada tampoco está de acuerdo con esta parte de la recurrida, ya que si bien es cierto que el J. no está obligado a transcribir las declaraciones de los testigos y que su valoración pertenece a su soberano arbitrio, lo que si es exigible a los efectos del control de la decisión, es la indicación expresa de las razones que lo llevaron a considerar cierta la deposición de los testigos y en consecuencia, su valoración dentro del juicio, así como los hechos que demuestran tales declaraciones. Y así se declara.

Al respecto conviene advertir que este Tribunal Superior, en consonancia con una buena parte de la doctrina nacional, es del criterio que en materia laboral un testigo no puede ser desechado o declarado inhábil por la sola circunstancia de ser trabajador actual de la empresa que lo promueve, como ocurre en el caso de autos) o por la sola circunstancia de ser excompañero despedido del actor que lo promueve. En este sentido las máximas de experiencia indican que usualmente los testigos del patrono son sus trabajadores, pues son las personas más cercanas al hecho laboral, generalmente testigos presenciales de los hechos y por tanto, conocedores de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio directo, personal y subordinado, o de la inexistencia de dicha prestación. Sobre esta máxima de experiencia en particular, el Dr. R.H. La Roche, en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, Primera Edición, Página 271, afirma lo siguiente:

En materia laboral la prueba de testigos es sumamente socorrida, pues con frecuencia es la única prueba de la que dispone el interesado para acreditar hechos pretéritos que no constan en ningún escrito. La experiencia muestra que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar; y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes de la litis. La condición de ex-trabajador no es per se una causa de inhabilidad del testigo, pues la retaliación no puede suponerse gratuitamente; mutatis mutandis, la subordinación del trabajador actual al patrono tampoco le inhabilita como testigo a favor de éste, pues la subordinación no puede ser traducida como coacción ni servilismo (nemo presumitur gratuito malus)

. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Por su parte, sobre la facultad de aplicar las Máximas de Experiencia por parte del Juez en la valoración de las pruebas bajo el Sistema de la Sana Crítica, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, entre otras decisiones, en la Sentencia No. 635 del 08 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. A.R.V.C., lo que a continuación se transcribe:

Al respecto, las máximas de experiencia han sido definidas por la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia N° 420 del año 2003, como aquellos “juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción. Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia”.

Ahora bien, de lo anteriormente transcrito se desprende que por el simple hecho de ser un testigo trabajador o extrabajador de una empresa o en caso contrario, por ser compañero o excompañero de trabajo, tal circunstancia no lo hace descartable a los fines de quedar inhabilitada su declaración, en opinión de esta Alzada. En tal sentido, considera quien suscribe que esta circunstancia señalada por la representación judicial del demandante recurrente, vale decir, que los testigos promovidos por la parte demandada y evacuados en la audiencia de juicio son trabajadores de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A., parte demandada en el presente asunto, no constituye causa de inhabilitación alguna, pues tal determinación obedece a otras circunstancias legalmente establecidas, tal es el caso del artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

Establecido como ha sido que los testigos promovidos y evacuados en el presente asunto resultan hábiles y dignos de credibilidad para este Tribunal de Alzada, pasa este Sentenciador a cumplir el deber de razonar cada uno de los elementos que lo llevan a la convicción que este medio probatorio aporta para la resolución de esta controversia. Así pues, de las declaraciones que hicieron los testigos en la audiencia de juicio y cuyas declaraciones individualmente consideradas fueron tratadas en la valoración de las pruebas de la parte demandada en la presente decisión, se observa que ninguna de tales declaraciones resulta contradictoria entre sí, ni con los demás elementos probatorios que obran en las actas procesales, resultando contestes de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 508: Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación

. (Subrayado del tribunal).

En este sentido, de la declaración del ciudadano P.J.A. se desprende que el demandante de autos trabajaba con instrumentos propios, que realizaba ciertos trabajos de instalación de cerámica y albañilería, que tenía personas a su cargo y que lo conocía desde el 2008. También manifestó este testigo no saber cómo era la forma de pago del actor y que la empresa le entregaba el material de albañilería y la cerámica para hacer su trabajo. Luego, del análisis total de su declaración contenida en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, exactamente del minuto cuarenta con cincuenta segundos al minuto cuarenta y cinco con cuarenta segundos (40´50”-45´40”), no observa este Tribunal de forma alguna que el testigo haga afirmaciones contradictorias o incoherentes. Tampoco se observa que su declaración resulte contradictoria con las del resto de los testigos, ni con el resto de las pruebas que obran en actas, pues por el contrario, al hacer un análisis integral del acervo probatorio de autos, tales declaraciones testificales resultan contestes y corroboradas. Así por, ejemplo, al compararla con la declaración del ciudadano M.D., este testigo también declaró, como puede apreciarse de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio desde el minuto cuarenta y siete con cincuenta y cinco segundos al minuto cincuenta y dos con cuarenta segundos (47´55”-52´40”), que el demandante realizaba trabajos de albañilería y cerámica, que tenía sus propios equipos y personal a su cargo, los cuales determinó entre cuatro (4) o cinco (5) personas y que le pagaban por el trabajo que hacía, indicando adicionalmente que su trabajo era supervisado por el ingeniero L.P.. Afirmaciones éstas que igualmente resultan corroboradas por el testimonio del ciudadano L.P., cuya intervención se encuentra del minuto cincuenta y cinco con cinco segundos al minuto sesenta y tres con quince segundos (55´05’-63´15”), de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, quien indicó que labora para la empresa demandada como ingeniero de la obra donde contrataron al actor, afirmando que el demandante era un contratista a quien se le llamaba a la obra si hacía falta, dependiendo de lo que se fuera a ejecutar. Que el accionante de autos llegaba a la obra con su personal y sus utensilios y que su pago era contra factura y que él mismo vio el facturero. También indicó que el demandante tenía dos (2) o (3) personas a su cargo y que sus implementos (los implementos del demandante), a veces se los llevaba y otras veces se le guardaban en la obra.

Así recibidas dichas declaraciones, puede deducirse que las mismas no son contradictorias, pues en lo medular y lo que verdaderamente es útil a los efectos de resolver el hecho controvertido principal, es decir, a los efectos de determinar si el vínculo jurídico que unió a las partes es de naturaleza laboral como lo afirma el actor o es de naturaleza mercantil, como lo afirma la demandada, salvo que entre unos y otros testigos dicen que el actor tenía a su cargo dos (2), tres (3), cuatro (4) o cinco (5) empleados, lo cierto es que tenía personal a su cargo. Asimismo, todos los testigos coinciden en que el demandante trabajaba con sus propias herramientas, equipos o utensilios de trabajo, mientras que el material para ejecutarlo se lo entregaba la empresa demandada. También determinaron los testigos que al actor le pagaban según el trabajo que realizaba, desconociendo dos (2) de ellos cómo era el pago exactamente e indicando uno (1) sólo que dicho pago se realizaba contra factura. Todos estos elementos de concordancia entre sí y conexión con el resto de pruebas que obran en las actas procesales, producen en este J. confianza sobre las testimoniales de autos, las cuales considera esta Alzada dignas de credibilidad, por lo que con base la motivación que precede, se ratifica la valoración dada por el A Quo a las declaraciones testimoniales de los ciudadanos P.J.A., M.D. y L.P., promovidos todos por la parte demandada en el presente asunto. Y así se declara.

Por su parte, también denunció la representación judicial de la parte demandante recurrente, que la prueba de informe solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y T. (S.E.N.I.A.T.), promovida igualmente por la parte demandada, fue indebidamente desechada por el Tribunal de Primera Instancia Juicio, aduciendo el A Quo que dicho informe no aportaba elementos útiles para la resolución de los hechos controvertidos en el asunto. No obstante, el apoderado recurrente dijo que esta prueba aportaba elementos que resultaban favorables a su mandante. También denunció que la recurrida, mientras desconoció esta prueba, contrariamente si valoró la prueba de inspección judicial, también promovida por la parte demandada, la cual, a su juicio, no aportaba nada a la causa.

Sobre este argumento específico de apelación conviene advertir, que un mismo medio de prueba puede permitir al Juez de la causa interpretaciones disímiles, inclusive encontradas. Es decir, de un mismo medio de prueba o de los resultados de una actuación del Tribunal a solicitud de parte, tal es el caso de la solicitud de información a una institución o de la realización de un inspección judicial, puede obtenerse información de donde se desprendan simultáneamente conclusiones favorables al actor y conclusiones favorables a la parte demandada. Luego, corresponde al J. contrastar dichos resultados con todo el cuerpo probatorio de los autos y con las afirmaciones de las partes, para luego hacer un análisis integral y holístico del asunto, de modo que, la interpretación que de ese análisis resulte corroborada o conteste con otras pruebas que obren en las actas y que produzca plena convicción al operador de justicia, debe ser la interpretación declarada, indistintamente que haya sido promovida dicha prueba por una u otra parte o resulte contraria a la pretensión interpretativa de alguna o de ambas partes. Y así se establece.

En el caso concreto, del informe remitido al Tribunal de Primera Instancia de Juicio por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y T. (S.E.N.I.A.T.), el cual obra inserto del folio 49 al 53 de la III pieza del presente asunto, se observa que el demandante, cuando hizo su declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al año 2009, sólo presentó movimientos de retensiones de sueldos y salarios, de donde, a juicio de quien suscribe, pueden desprenderse al menos dos (2) interpretaciones, una favorable al actor (como lo reclama su apoderado judicial) y otra favorable a la demandada. Tales interpretaciones son las siguientes: 1) Al menos durante el año 2009, el actor laboró para la demandada como trabajador y declaró los sueldos y salarios percibidos en sus movimientos de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, interpretación ésta que desde luego favorece al demandante, pues resulta conteste con sus afirmaciones de laboralidad y reclamaciones prestacionales. No obstante, también puede interpretarse lo siguiente: 2) Durante el año 2009, el actor, además de mantener una relación mercantil con la demandada, mantenía una relación laboral con cualquier otro patrono, sobre todo si se considera que durante el debate probatorio, la empresa accionada logró desvirtuar el supuesto horario de trabajo alegado por el actor en su libelo. En consecuencia, los sueldos y salarios declarados durante ese período (2009), bien pueden corresponder a una relación laboral con otro patrono. También debe destacarse que siendo así, el actor no declaraba al SENIAT el Impuesto al Valor Agregado que le cobraba a la demandada, según se desprende de las facturas que obran en actas. Desde luego, esta interpretación favorece a la demandada.

De ambas interpretaciones se desprenden elementos que comparados con el resto del legajo probatorio, obran a favor de la tesis del actor, conforme a la cual entre las partes hubo una relación de trabajo, lo que explica porque el ciudadano F.S. no declaró el Impuesto Sobre la Renta correspondiente al año 2009 como firma unipersonal, sino como persona natural quien recibía salario y simultáneamente, obran a favor de la antítesis de la demandada de autos, conforme a la cual, la relación que unió a las partes era de naturaleza mercantil, la cual no resulta contrariada con el sólo hecho de que el demandante declarara salarios como ingresos del año 2009, ya que tal circunstancia no lo convierte “automáticamente” en trabajador y menos aún, no lo convierte específicamente en trabajador de la empresa demandada, sobre todo si existe evidencia (como se desprende de las facturas que obran en autos), de que el demandante cobraba a la demandada por sus servicio y adicionalmente, le cobraba el doce por ciento (12%) del monto por tales servicios, por concepto de Impuesto al Valor Agregado. En todo caso, la determinación de la interpretación que resulte coherente con el acervo probatorio de actas debe establecerse prevfia aplicación del Test de Laboralidad o Examen de los Indicios que será más adelante, no obstante, lo que sui es indiscutible es que dicho informe si tiene valor probatorio y no debió ser desechado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio. Y así se establece.

En cuanto a la Inspección Judicial, observa esta Alzada que la misma constituye un elemento insuficiente por sí solo para considerar que el demandante de autos no fue trabajador de la empresa demandada. Es decir, el solo hecho que el ciudadano F.S. no firmara los libros de asistencia a la obra, no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad que obra en su favor, en virtud de que la empresa demandada está afirmando un hecho negativo conforme al cual, el demandante no fue su trabajador. No obstante, más que pretender demostrar ese hecho negativo, la demandada debe demostrar el hecho positivo nuevo que trajo a los autos en su defensa y conforme al cual, la relación que sostuvo con el actor fue de carácter mercantil y en relación con esta afirmación, obran en las actas procesales diferentes pruebas que evidencian rasgos del carácter mercantil en la relación jurídica que unió a las partes. Por ejemplo, además de los Comprobantes de Egreso y las declaraciones testificales, rielan en las actas procesales diferentes Facturas emitidas por el actor, las cuales, a pesar de haber sido desconocidas por la apoderada judicial del demandante durante la audiencia de juicio, no fueron atacadas de forma alguna para anular su valor probatorio, ya que las mismas fueron producidas en juicio en originales. De hecho, estas facturas no sólo son originales, sino que resultan absolutamente inteligibles, satisfacen todos los requisitos que exige la Ley (artículo 13 de las Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos No. SNAT/2008-0257, de fecha 19 de agosto de 2008, publicadas en la Gaceta Oficial No. 38.997 de fecha 19 de agosto de 2008 y el Código Orgánico Tributario), para su validez en el mundo jurídico y comercial, fueron igualmente referidas por uno de los testigos quien resultó conteste en su declaración y cada una de ellas aparece referida causando los Comprobantes de Egreso que si fueron expresamente reconocidos en su contenido y firma por el actor, al punto de promoverlos igualmente como uno de sus medios de prueba. De modo que el valor probatorio de tales instrumentos (las Facturas de autos), no solo es procedente, sino que ha quedado incólume en el presente asunto. Pues bien, de estos documentos mercantiles se desprende que durante el período de tiempo que el demandante asegura que prestó servicio para la demandada como trabajador dependiente de ésta, emitió facturas comerciales por diferentes conceptos asociados a la albañilería y colocación de cerámica principalmente, cobrándole el monto correspondiente por Impuesto al Valor Agregado y expresando en ellas diferentes cantidades de dinero, las cuales, contrastadas con los montos expresados en los Comprobantes de Egreso emitidos por la demandada, causados o asociados cada cierto número de ellos con alguna Factura específica, evidencian que la forma de pago durante el vínculo jurídico que unió a las partes fue contra factura, tal y como lo afirma la demandada y lo sostiene uno de los testigos. Y así se declara.

Ahora bien, estudiados como han sido los argumentos que llevaron a la representación judicial de la parte demandante a recurrir de la decisión de Primera Instancia y visto que en el presente asunto el punto controvertido se encuentra referido a la naturaleza de la prestación de servicios que existió entre las partes, indispensable es para quien aquí decide interpretar los elementos contenidos en la relación de trabajo.

En ese orden de ideas, este Tribunal Superior no comparte lo establecido por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio cuando consideró que en el presente asunto, no se encuentra demostrado el elemento del salario percibido por el actor, porque éste (el actor) no lo demostró, ya que según fue establecido en el presente asunto existe una presunción de laboralidad a favor del actor. Ahora bien, a juicio de esta Instancia Superior, en el presente asunto evidentemente existió una remuneración otorgada por la demandada a favor del demandante y en relación con este elemento, de las actas procesales emergen probanzas suficientes que demuestran fehacientemente que en el marco de la relación jurídica bajo estudio y con ocasión de la prestación de un servicio, el demandante recibía una remuneración, contraprestación, pago, emolumento, ventaja, provecho o como quiera llamársele, pues a los efectos prácticos y jurídicos, la denominación o nombre que se le de a dicha remuneración no afecta el hecho de su existencia en la relación jurídica que unió a las partes. Ahora bien, lo que si importa para los efectos de esta decisión, es el monto de esa remuneración, su forma de pago y el origen de la misma, aspectos éstos que serán analizados más adelante para determinar el carácter laboral o no laboral de la prestación de servicio que nos ocupa. Y así se declara.

De igual forma, sobre la existencia del elemento de la subordinación existen dudas para quien aquí decide, por cuanto de las actas procesales no se desprenden elementos que desvirtúen su existencia, más allá de las argumentaciones de las partes y la declaración de algunos testigos quienes aseguraron que el demandante de autos no cumplía un horario específico. No obstante, a juicio de quien aquí decide el cumplimiento de un horario específico no es el único elemento determinante de la subordinación, ya que bien es sabido que puede existir subordinación sin establecimiento de horario o subordinación con un horario, que es su expresión más común en el mundo laboral. No obstante, el establecimiento del elemento de la subordinación no es exclusivo de las relaciones laborales, pues en términos generales, para la obtención de los objetivos propuestos entre las partes de toda relación jurídica (laboral, mercantil, civil, etcétera) y hasta en las relaciones no jurídicas (religiosas, éticas y sociales), está presente el elemento de la subordinación. En el presente caso, dada la duda existente en quien dictamina en relación específica con la existencia de la subordinación negada por el Tribunal de Primera Instancia y habida consideración de la presunción de laboralidad que obra a favor del actor, esta Alzada asume la circunstancia más favorable al supuesto “trabajador” (el demandante), por disposición del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia, se tiene por existente el elemento de la subordinación en la relación jurídica que unió a las partes. Y así se establece.

Sobre la prestación de servicio, a juicio de quien suscribe, ésta evidentemente existió. Es un hecho plenamente admitido por las partes y demostrado en las actas procesales. Sin embargo, la prestación de servicio no resulta determinante para declarar la existencia de una relación de trabajo entre las partes, si no está acompañada del elemento intrínseco de la ajenidad, siendo ésta hoy en día, el elemento determinante para considerar un vínculo jurídico como una relación de trabajo o de otra naturaleza, tal y como lo ha dispuesto la sabia orientación de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en una verdadera relación de trabajo, quien presta el servicio percibe su remuneración independientemente de que la empresa tenga pérdidas o ganancias, indistintamente del logro del objetivo, de la colocación del producto o de las fluctuaciones del mercado, es decir, quien presta el servicio en la relación laboral propiamente dicha (el trabajador), no participa de los riesgos productivos, está ajeno a tales riesgos y los mismos, a los efectos de su remuneración, le resultan indiferentes, pues trabaja por cuenta ajena o para otro. Por su parte, en las relaciones jurídicas no laborales (civiles o mercantiles, por ejemplo), como sostiene la demandada que es el tipo de relación que mantuvo con el actor, quien presta el servicio si participa de los riesgos del proceso productivo, de hecho, su remuneración está íntimamente ligada al mismo, al punto de resultar determinada por la ocurrencia o inexistencia de tales riesgos. En otras palabras, en las relaciones jurídicas no laborales (civiles y/o mercantiles, por ejemplo), a pesar de existir una remuneración, una subordinación y una prestación de servicio, el prestador del servicio no es ajeno a tales riesgos, sino que por el contrario, los riegos del proceso productivo le resultan propios, parcial o totalmente y en consecuencia, lo afectan parcial o totalmente, ya que trabaja por cuenta propia o para sí mismo.

En este orden de ideas resulta útil y oportuno transcribir un extracto de la Sentencia No. 229, de fecha 04 de marzo de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. J.R.P., la cual resulta ilustrativa y muy apropiada a los efectos de la inteligencia y ponderación de las consideraciones precedentes. En ese sentido, dicha sentencia, reiterando el criterio jurisprudencial de la misma Sala establecido desde vieja data en relación con los elementos existenciales de la relación de trabajo y especialmente, en relación con el elemento de la ajenidad, dispuso lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral, pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

. (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

Como puede apreciarse, en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia observó, que la subordinación ya no podía seguir siendo el elemento característico para determinar un vínculo jurídico como una relación de trabajo, ya que existen otras relaciones jurídicas no laborales, como mercantiles, civiles, religiosas, etcétera, dentro de las cuales también está presente el elemento de la subordinación (inclusive acompañado de la remuneración) y sin embargo, no resultan de forma alguna constitutivas de relaciones laborales. Y en ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto profundizar y determinar con mayor precisión los elementos que indubitablemente configuran una relación laboral, estableció que la prestación de servicio de la relación de trabajo, además de subordinada y remunerada, necesariamente debe realizarse por cuenta de otro, es decir, por cuenta ajena, configurándose así el elemento de la ajenidad como el elemento característico de toda relación laboral, sin cuya presencia, la prestación de servicio por más que sea subordinada y remunerada, no será una prestación de servicio enmarcada en una relación laboral, pues en todo caso, si está ausente este elemento, se trataría de una prestación de servicio por cuenta propia. Y así se establece.

Luego, trasladando las orientaciones jurisprudenciales comentadas al caso concreto, se tiene que el demandante de autos soportaba a sus propias expensas las ganancias o pérdidas con ocasión de la prestación de su servicio, toda vez que, conforme a las declaraciones de los testigos, que concuerdan con la información que se desprende del análisis concatenado de los Comprobantes de Egreso y las Facturas que obran en las actas procesales, el demandante F.S. percibía su remuneración de acuerdo a lo ejecutado, al punto inclusive de tener que repetir lo ejecutado mediante la prestación del servicio, en casos cuando el resultado no era aprobado. De hecho logró demostrase vía testimonio y contrariamente a la negación hecha por su apoderado judicial, que el actor si tenía personal a su cargo y si utilizaba sus propias herramientas para ejecutar el negocio jurídico que lo unía con la demandada, por lo que a juicio de quien suscribe, en el presente asunto el actor no prestó su servicio por cuenta ajena a la demandada de autos, sino que lo hizo por cuenta propia, asumiendo de forma directa los riesgos propios del proceso productivo derivado de dicha prestación. Y así se declara.

No obstante, como quiera que el caso bajo estudio y decisión está basado fundamentalmente en la determinación del carácter laboral o mercantil de la relación jurídica que unió a las partes y como quiera que tal determinación constituye un ejemplo clásico de las llamadas “Zonas Grises” del Derecho Laboral, resulta útil y oportuno aplicar al caso de marras el llamado Test de Laboralidad o Test de Dependencia, conforme lo determinó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de su doctrina jurisprudencial, entre cuyas decisiones relacionadas cabe destacar la célebre Sentencia No. 489, de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D., la cual dispuso lo siguiente:

Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta S., construir, claro está, de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...)

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...)

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta S. incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

.

Así las cosas, considera quien suscribe el presente fallo, que a los efectos de brindar mayor fundamento a las declaraciones precedentes, resulta absolutamente indispensable aplicar el test de laboralidad y los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al caso concreto, lo que se hace en los siguientes términos:

En primer lugar, en relación con la forma de determinar el trabajo, observa este Jurisdicente que quedó demostrado que era la demandada, la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A., la parte que determinaba las actividades que debía realizar el demandante F.S. para la ejecución de las obras que formaban parte de su contratación, como se desprende de las declaraciones testificales que obran en actas, especialmente del testimonio rendido por el ciudadano L. Prado. Y así se declara.

Por su parte, en relación con el tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, observa este Juzgado Superior que el demandante indicó un “horario de trabajo” en su libelo de demanda. Luego, dicho horario fue parcialmente desconocido por la demandada en su contestación al indicar que “el accionante de autos no estaba sujeto a horario, ni a dirección, ni estaba sujeto a la ejecución personal del trabajo contratado”. En todo caso, de las declaraciones de los testigos emergen elementos que permiten evidenciar que el demandante de autos no cumplía un horario específico en la prestación de su servicio. Y así se declara.

En lo que respecta a la forma de efectuarse el pago, se evidencia de actas procesales, que el pago del demandante se hacía semanalmente y se evidencia a través de Comprobantes de Egreso, los cuales coinciden (el último C. de cada mes), con el monto y el número de la Factura que se identifica en su contenido. Es decir, el último C. de Pago de cada mes está asociado o causado por una Factura específica, cuyo número se indica en el texto del Comprobante de Pago correspondiente. Así por ejemplo puede evidenciarse en la Factura y sus respectivos Comprobantes de Egreso que rielan del folio 61 al 69 de la pieza II del presente asunto, que el Comprobante de Egreso inserto al folio 69, indica el pago de la Factura No. 000008, luego, dicho C. de Egreso fue expresamente reconocido por el actor en su contenido y firma, al punto de promoverlos igualmente, lo que evidencia que el demandante conocía que los Comprobantes de Egreso que recibía y que sus apoderados judiciales denominan Recibos de Pago, estaban asociados o causados por unas Facturas que igualmente obran en las actas procesales. Finalmente de todo este análisis puede concluirse que el demandante de autos percibía la contraprestación de su servicio contra factura. Y así se declara.

En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, se observa que el servicio era prestado de manera personal por el demandante con el auxilio de dependientes o empleados propios y a su cargo directo, hecho demostrado con las testimoniales de autos. Asimismo, de las mismas declaraciones de testigos quedó demostrado que existía supervisión en la ejecución de la prestación del servicio del actor, por parte de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A., a través del Ingeniero L.P.. Y así se declara.

Acerca de las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, observa el Tribunal que según la declaración de los testigos, el abastecimiento de los materiales como cerámica, pego y cemento lo hacía la empresa demandada, mientras que las herramientas y/o maquinaria propias del oficio de albañilería, eran aportadas por el propio demandante. Y así se declara.

Sobre el último de los elementos señalados por el tratadista A.B. en relación con el Test de Laboralidad, a saber: Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...), la exclusividad o no para la usuaria; observa este Tribunal Superior que las ganancias y/o pérdidas en el proceso productivo eran asumidas por el propio demandante, en virtud de la prestación de su servicio, ya que percibía la contraprestación por dicho servicio contra factura, es decir, contra ejecución efectiva, por lo que, en caso de no avanzar en ejecución o resultar ésta reprobada por la demandada, no procedía la contraprestación o remuneración correspondiente. Del mismo modo, el demandante tenía personal a su cargo y asumía el pago del mismo, ya que este personal no pertenecía a la empresa demandada. En otro orden de ideas, no existe evidencia en las actas procesales acerca de la exclusividad o no en la prestación del servicio por parte del demandante a la empresa accionada. Y así se declara.

Por su parte, en relación con el primer elemento incorporado por la Sala de Casación Social a través de su doctrina jurisprudencial al Test de Laboralidad, referido a la naturaleza jurídica del pretendido patrono, se desprende del análisis de la fotocopia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 35, tomo 10-A, de fecha 28 de septiembre de 1994, inserta del folio 184 al 193 de la Pieza II de este expediente, que la demandada tiene por objeto “la explotación del ramo de la promoción y construcción en todos sus aspectos…”, circunstancia ésta admitida por ambas partes. Y así se declara.

Asimismo, en relación con el elemento conforme al cual se señala que, en caso de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc., no se evidencia de las actas procesales que el actor haya constituido una sociedad mercantil o cualquier figura societaria. De actas se evidencia que realizó la retención del Impuesto al Valor Agregado a la demandada de autos, pero no hizo tales declaraciones al órgano administrativo competente. Se desconoce si lleva libros de contabilidad. Por su parte, en relación con la empresa accionada, se desprende de actas que la misma se dedica a la actividad de la construcción de obras civiles y se considera operativa, ya que ciertamente la prestación de servicios que dio objeto al presente asunto surgió en la ejecución de la obra “Construcción del Desarrollo Habitacional Urbanización P.M.A.” de la ciudad de Punto Fijo. Por otra parte, no se evidencia si la demandada cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales o si lleva libros de contabilidad. Y así se declara.

En relación con la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio, pudo constatarse que el actor prestaba su servicio a la demandada utilizando sus propias herramientas y/o instrumentos, tal y como se desprende de la declaración de los testigos de autos. Por su parte, la empresa demandada aportaba los materiales o insumos de construcción, como cerámica, pego y cemento. Y así se declara.

Por su parte, en relación con la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, este Tribunal observa que la parte actora señaló en su libelo de demanda que devengaba un salario promedio mensual de Bs. 8.734,00 y que su salario diario era de Bs. 291,00. Por su parte, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, estableció desde el 01 de mayo de 2010, un salario diario para el mismo oficio del actor de Bs. 83,31, por lo que evidentemente, de acuerdo con lo declarado por el actor se desprende, que la remuneración que dice haber percibido es manifiestamente superior a la que se paga por una labor idéntica o similar. Y así se declara.

Finalmente, de todo lo anteriormente analizado concluye este Tribunal de Alzada que, el vínculo jurídico que unió a las partes en litigio inicialmente presenta elementos característicos de una relación de trabajo, en el sentido que existió una prestación de servicio, subordinada y remunerada. No obstante, una vez que se profundiza en el análisis, se observa que uno de los elementos existenciales y además determinante de toda relación de trabajo, como lo es la ajenidad, no está presente en dicha relación o vínculo jurídico. En otras palabras, del análisis detenido y concatenado de las actas procesales, las circunstancias de hecho y los medios de prueba ponderados a la luz de los elementos que dispone el test de laboralidad, producen como resultado, que la prestación de servicio del demandante de autos, a pesar de ser personal, subordinada y remunerada, no fue realizada por cuenta ajena, ya que si bien es cierto existen elementos que suponen la existencia de una relación de naturaleza laboral, la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad que obraba en favor del demandante, toda vez que quedó evidenciado que la prestación de servicios no se realizó por cuenta ajena, lo cual quedó corroborado a juicio de quien suscribe, con la aplicación del test de laboralidad o test de B., ya que el actor, soportaba el riesgo de las ganancias y/o pérdidas de su propia actividad, tenía personal dependiente a su cargo, prestó el servicio con sus propias herramientas y equipos, además de haber devengado un salario diario manifiestamente superior al establecido por la normativa vigente para un trabajador en las mismas condiciones que las señaladas por el actor y haberle cobrado a la demandada el porcentaje correspondiente por concepto de Impuesto al Valor Agregado en cada factura que le presentaba por la prestación de sus servicios. Y así se establece.

En consecuencia, a juicio de este operador de justicia es evidente que en el caso de marras, la demandada Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C.A., logró desvirtuar la presunción de laboralidad que obraba en favor del demandante F.S., por cuanto, demostró que la relación que las unió carecía de la ajenidad, elemento que, como ya se explicó, resulta determinante para establecer el carácter laboral de un relación jurídica basada en la prestación personal de un servicio. En consecuencia, se declara SIN LUGAR esta apelación, se CONFIRMA la parte dispositiva de la sentencia recurrida y se MODIFICA parcialmente su motiva en los términos expuestos, es decir, en relación con la valoración de la Prueba de Informe emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y T. (S.E.N.I.A.T.), la motivación y fundamento para tomar en cuenta las pruebas testimoniales y la inexistencia del elemento de la remuneración por falta de demostración del salario por parte del actor. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante a través de su apoderada judicial, abogada L.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 106.571, contra la sentencia de fecha 01 de agosto de 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales tiene incoado el ciudadano F.S., contra la Sociedad Mercantil PROMOTORA ADRIANA, C. A.

SEGUNDO

Se CONFIRMA EL DISPOSITIVO de la sentencia recurrida y se MODIFICA LA PARTE MOTIVA en los términos expuestos en la presente decisión.

TERCERO

Se ORDENA NOTIFICAR de la presente decisión al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo.

CUARTO

Se ORDENA REMITIR el expediente a la Coordinación Judicial de Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre sus Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución para su prosecución procesal.

QUINTO

Se CONDENA EN COSTAS RECURSIVAS a la parte demandante recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

P., regístrese y agréguese. N. a las partes.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 04 de marzo de 2013, a las cinco en punto de la tarde (05:00 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en Santa Ana de Coro, en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..