Decisión nº 0254-2004 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICION EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRA TIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPIT AL

Exp No 19.545

Mediante escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2001, ante le extinto Tribunal de la carrera Administrativa por el abogado S.P.C.I. en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.993, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano S.L.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.153.806, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra et acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 652 de fecha 30 de agosto de 2000, mediante el cual el Ministro del Interior y Justicia resolvió revocar la Resolución N° 498 de fecha 21 de enero de 2000.

El extinto Tribuna1 de 1a Carrera Administrativa, en fecha 01 de marzo de 2001, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho Juzgado, admite la misma el día 09 de abril de 2001, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la ley de Carrera Administrativa.

La representación judicial de la República procedió a dar contestación a la

presente querella en fecha 30 de abril de 2001.

Posteriormente en fecha 07 de mayo de 2001, concurre la representación judicial del querellante a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas, sin que la representación judicial de la República concurriere para tales fines.

Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2001, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa admite el escrito de promoción de pruebas, por no ser el mismo manifiestamente ilegal o impertinente, salvo su apreciación en la definitiva.

Pasada la etapa probatoria del presente juicio, en fecha 26 de junio de 2001 se fijó el tercer día para la presentación de tos informes, el cual se llevó a cabo en fecha 03 de julio de 2001, concurriendo ambas partes a la presentación de los mismos.

En fecha 05 de mayo de 2003, concurre la representación judicial de la República a los fines de consignar el expediente administrativo del querellante, constante de 102 folios útiles .

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa, en virtud de la entrada en vigencia de fa Ley del Estatuto de fa Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivo contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre lOS Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 06 de mayo de 2003, se a-bocó a su conocimiento y ordenó fa continuación del juicio el cual se encontraba paralizado en estado de sentencia.

Finalmente este Juzgado por auto de fecha 14 de julio de 2003, se fijo el comienzo del lapso para dictar sentencia, estableciéndose sesenta (60) días

continuos para su realización.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Fundamenta el querellante su pretensión en los siguientes argumentos de

hecho y de derecho:

Señala que mediante Resolución N° 498 de fecha 20 de enero de 2000, fue designado por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, como Contralor interno de ese Ministerio, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en las bases de tos concursos para la designación de los titulares

Alega haber asumido el cargo y desempeñado sus funciones hasta el 31 de agosto de 2000, fecha en la que aduce haber sido separado abruptamente al designarse a la ciudadana Vesna Padrón Saa, mediante Resolución N° 653 de fecha 30 de agosto de 2000, y sin que mediara comunicación alguna al respecto.

Aduce que ante el silencio de las autoridades del Ministerio optó por dirigirle

una comunicación el 07 de septiembre de 2000 a fa ciudadana Vesna Padrón, Contralor Interna (Encargada), requiriéndole información respecto de los motivos por los cuales fue separado del cargo de Contralor Interno.

Al no recibir información alguna, alega haber dirigido comunicación al ciudadano Ministro del Interior y Justicia el 13 de septiembre de 2000, siendo ese mismo día informado del contenido de fa comunicación N° 0745 de fecha 13 de

septiembre de 2000, por medio de la cual se le informa que la Resolución mediante la cual fue designado Contralor Interno del Ministerio del Interior y Justicia, quedó sin efecto argumentando para ello que su nombramiento fue realizado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal

establecido, sin la celebración de un nuevo concurso, lo cual vicia de nulidad absoluta tanto el procedimiento cumplido como su nombramiento. De igual forma señalan que la Contraloría General de la República recomendó la convocatoria de un nuevo concurso para proveer el cargo de Contralor Interno.

En lo que a tales consideraciones se refieren, las rechaza categóricamente, por considerar que no es incierto que no se hubiere cumplido con el procedimiento legal previsto para la designación, a tenor de lo cual alega a su favor el contenido de la Resolución N° 498 de fecha 20 de enero de 2000

En consecuencia señala que si participó y ganó el concurso de Contralor Interno en el Ministerio del Interior y Justicia, al declararse la imposibilidad legal de la persona que obtuvo el primer lugar.

Aduce que con ocasión de su designación ejerció el cargo de Contralor Interno por siete (7) meses hasta que sin defensa alguna, ni procedimiento administrativo al respecto fue separado del ejercicio de sus funciones. A tenor de lo cual cita el articulo 19 del Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional.

En consecuencia y manera de recapitulación, señala que no fue removido ni fue destituido, simplemente fue separado ilegalmente del ejercicio de sus funciones, al solicitársele conforme al memorando N° 2561 de fecha 07 de agosto de 2000, el poner a fa disposición del despacho el cargo desempeñado, l0 cual afirma haber rechazado por considerarlo ilegal, procediendo a remitir la comunicación N° D -24-2 de fecha 10 de agosto de 2000, en fa cual señalo expresamente que el cargo de Contralor Interno a pesar de otorgársele el rango de alto nivel (Director General), no se encuentra sujeto al libre nombramiento y remoción por parte de la máxima autoridad jerárquica.

En virtud de las consideraciones antes expuestas y previo agotamiento de las gestiones conciliatorias, solicita sea declarada la nulidad de la ilegal medida dictada por el Ministro del Interior y Justicia, contenida en la Resolución N° 652 de fecha 30 de agosto de 2000, mediante la cual se revoco la resolución N° 498 de fecha 21 de enero de 2000, así como la reincorporación al cargo con el consiguiente pago de los salarios caídos, bonos compensatorios, aguinaldos, aumentos saláriales acordados por el ejecutivo y demás beneficios socio económicos dejados de percibir por la ilegal medida adoptada.

II

CONTESTACIÓN DE LA REPUBLICA

Los ciudadanos L.H.G. y Y.P., ambos actuando en su carácter de Sustitutos de la Procuradora General de la República, procedieron a dar contestación a la querella desplegando su defensa en los siguientes términos:

Niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos expuestos por el apoderado del querellante.

Señalan que la pretensión del querellante se basa primordialmente en solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 652 de fecha 30 de agosto de 2000, mediante la cual se revoca por adolecer de vicios de nulidad absoluta la Resolución N° 498.

En el mismo orden de ideas señalan que la nulidad absoluta de los actos administrativos es de orden público razón por la cual puede ser reconocida y declarada en cualquier tiempo, lo cual acarrea fa invalidez e ineficacia absoluta del acto, todo ello de conformidad con el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 19 eiusdem.

Aducen que el querellante error en la fundamentación jurídica del derecho invocado, pues el hecho destitutorio que le atribuye a la administración no existe, por cuanto el recurrente no fue objeto de destitución, sino de revocatoria de la designación recaída a su favor, para el ejercicio del cargo de Contratar interno en el Ministerio del Interior y Justicia, razón por la cual señalan que las normas invocadas por el querellante, es decir, los artículos 71 de fa Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el 19 del Reglamento sobre la Organización del Control interno en la Administración Pública Nacional no resultan aplicables al caso objeto de análisis.

En consecuencia ya manera de conclusión, señalan que en el presente caso no estamos en presencia de una destitución y mucho menos de una remoción, se trata de una revocatoria pertinente a la designación del cargo de Contralor Interno, por encontrarse viciado de nulidad absoluta, por lo cual no resulta necesario recurrir a la autorización del Contralor General de la República para efectuar tal acto administrativo, mas aun cuando en la misma Resolución N° 652 de fecha 30 de agosto de 2000, se asienta que la mencionada Contraloría General recomendó la convocatoria de un nuevo concurso para proveer el cargo de Contralor Interno del Ministerio del Interior y Justicia.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez expuestos los alegatos y defensas, este Juzgado para decidir pasa a realizar siguientes consideraciones:

Observa este Decisor que el punto principal de la controversia gira en torno a determinar la adecuación o no a derecho de la Resolución N° 652, a tenor de lo cual resulta impretermitible determinar si la administración hizo o no uso adecuado de la Potestad de Autotutela conferida por el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ante tales eventos, afirma la administración que se incurrió en un grave error, ya que lo procedente y adecuado era la convocatoria de un nuevo concurso, lo cual al no haberse producido vicia de nulidad absoluta el acto administrativo in commento, de conformidad con el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia del ejercicio de la Potestad de Autotutela por parte de la administración, resulta ineludible para este sentenciador pronunciarse en torno a la legalidad de la Resolución N° 498.

Sobre este particular y de conformidad con el articulo 71 de la derogada ley Orgánica de la Contraloría General de la República resulta importante citar el primer aparte del artículo 14 de las Bases de los Concursos para la Designación de los Titulares de los Organismos y Entidades, el cual establece lo siguiente:

En caso de que el ganador de concurso manifestare formalmente su imposibilidad de asumir el cargo, o cuando resultare impracticable su notificación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de los resultados del concurso a la máxima autoridad, se procederá al nombramiento del concursante que hubiere obtenido el segundo lugar; si este o los sucesivos aspirantes hicieren igual manifestación se recurrirá en el mismo orden a loS concursantes hasta el quinto lugar, siempre y cuando hayan obtenido una puntuación igual o mayor a los 60 puntos….

Tal disposición constituyo el fundamento de derecho en virtud del cual procedió la administración a nombrar al ciudadano S.L. como Contralor interno del Ministerio del Interior y Justicia, considerando sin embargo con posterioridad que lo idóneo era la convocatoria a un nuevo concurso.

Al respecto observa este sentenciador, que existen dos supuestos necesarios de procedencia para el nombramiento de aquel concursante que hubiere obtenido el segundo lugar, el primero se refiere a la manifestación formal de imposibilidad de asumir el cargo expresada por el ganador, mientras que la segunda se refiere a la imposibilidad de practicar su notificación.

En cuanto al primer supuesto de procedencia, siendo este el que revierte interés para el caso de marras, resulta indispensable desentrañar la intención de la norma al referirse a la " imposibilidad de asumir el cargo"", al respecto debemos entender que tal imposibilidad debe referirse tanto a imposibilidades físicas como Imposibilidades jurídicas, bien sean preexistentes así como sobrevenidas. En el mismo orden de ideas, se observa que la norma hace alusión a que el propio concursante manifestare tal imposibilidad, sin embargo, entiende este sentenciador que tal imposibilidad no solo puede ponerse de manifiesto en virtud de la manifestación de voluntad exteriorizada por el querellante, pues bien puede la propia administración previa constatación de la existencia de una imposibilidad evidente, proceder a la designación de aquel que hubiere obtenido el segundo Jugar en el concurso, pues lo que persigue tal disposición es la consecución de un interés público, que no es otro sino la capacidad e idoneidad de aquellos funcionarios que desempeñen una función pública, en este caso especifico la de Contralor.

En el presente caso, podemos observar que la administración procede al nombramiento y designación del ciudadano S.L., previa constatación de la imposibilidad jurídica preexistente de la ciudadana M.C. para ocupar et cargo, puesto que la misma había sido objeto de destitución por parte del mismo Despacho Ministerial. Ante tales eventos se observa que la administración en primer lugar incurre en una actuación negligente por cuanto mal a podido tolerar y permitir que la mencionada ciudadana concursara, sin embargo de manera posterior y ante tal situación, de oficio constata y declara la imposibilidad de la misma para ocupar el cargo, supuesto este ante el cual resultaba perfectamente viable el nombramiento del ciudadano S.L., puesto que el mismo ocupo el segundo lugar del concurso y obtuvo una puntuación mayor a los 60 puntos tal y como lo exige el articulo 14 citado ut supra.

En consecuencia y en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas estima este sentenciador que el nombramiento del ciudadano samuelL. como contralor interno del Ministerio del interior y Justicia, se encuentra ajustado a derecho, puesto que de no haber concursado la ciudadana M.C., el mismo hubiere resultado ganador indiscutible del concurso, ante lo cual resulta evidente que mal puede la administración alegar a su favor su propia torpeza, pues escapa de las manos del querellante la posibilidad de constatar y controlar la capacidad para concursar de cada uno de los participantes, resultando tal actividad de control inherente a la propia administración, en consecuencia y ante la constatación sobrevenida por parte de la administración de la imposibilidad de la ganadora del concurso para ocupar el cargo, resulta perfectamente aplicable la disposición contenida en el articulo 14 de las Bases de tos Concursos para la Designación de los Titulares de los Organismos y Entidades, no resultando en consecuencia necesaria la convocatoria a un nuevo concurso por parte de la Administración para proveer el cargo, y así se decide.

Ahora bien, una vez sentado el anterior criterio resulta indispensable para este Juzgador señalar que la administración incurrió en un falso supuesto al momento de ejercer su Potestad de Autotutela, específicamente la conferida por el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo seria en el presente caso la nulidad absoluta de la Resolución N° 498, la cual tal y como fue explanado anteriormente se encuentra totalmente ajustada a derecho, razón por fa cual resulta ineludible para este sentenciador declarar la nulidad de la Resolución N° 652 de fecha 30 de agosto de 2000, de conformidad con el articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

Ahora bien, no obstante el anterior pronunciamiento, observa este Decisor que mediante Resolución N° 01-00-00-004 de fecha 27 de febrero de 2002, el Contralor General de la República en ejercicio de las atribuciones que el confiere el aparte único del articulo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dictó el Reglamento sobre los concursos para la designación de tos titulares de las unidades de auditoria interna de los órganos del Poder Publico Nacional y sus entes descentralizados, razón por la cual resulta improcedente la reincorporación del querellante al cargo de Contralor Interno del Ministerio del Interior y Justicia no obstante el error cometido por la administración al momento de retirarlo, por cuanto de haber permanecido en el cargo hubiese resultado indispensable su relegitimación mediante la participación en concurso de conformidad con las nuevas bases promulgadas para tales efectos en consecuencia se declara improcedente la reincorporación del recuso a si se decide.

En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir , como indemnización de tos daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, se ordena su pago tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Dicho pago deberá realizarse desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha en que fuere designado el nuevo Contratar Interno del Ministerio del Interior y Justicia de conformidad con la normativa vigente para tales efectos, a tenor de lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En cuanto al pago de aguinaldos dejados de percibir solicitado por el querellante, resulta necesario señalar que tal rubro implica la necesaria prestación de servicios para su causación, razón por la cual se declara improcedente dicho pago, y así se decide.

IV

DECISION

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano S.L.B., titular de la cedula de identidad N° 2.153.806, representado por el abogado S.P.C., contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia. En consecuencia:

1- se ANULA la resolución No 652 de fecha 30 de agosto de 2000 y suscrita por el ciudadano L.A.D.G. en su carácter de Ministro del Interior y Justicia.

2- Se declara IMPROCEDENTE la reincorporación del querellante al cargo ocupado para el momento del ilegal retiro.

3- Se ORDENA el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir por el querellante, desde el momento del ilegal retiro hasta ñeque fuere designado el nuevo contralor interno del Ministerio del Interior y Justicia de conformidad con la normativa vigente para tales

4-) Se declara IMPROCEDENTE el pago de aguinaldos dejados de percibir solicitado por el recurrente.

Publíquese regístrese y notifíquese de conformidad con los artículos 251 del Código de Procedimiento Civil y 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de fa Procuraduría General de la Republica.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de 10 Contencioso Administrativo de la Región Capital, a loS veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004).

EL JUEZ TEMPORAL

E.R.

EL SECRETARIO

MAURICE EUSTACHE