Decisión nº XP01-R-2008-000054 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 25 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 25 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2008-001389

ASUNTO : XP01-R-2008-000054

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a la acción recursiva ejercida por el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 05 de Noviembre de 2008, y fundamentada en fecha 11 de Noviembre del mismo año, en la que se decretó el sobreseimiento de la presente causa seguida al ciudadano S.C.M., por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 de Código Penal, en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente Orangel Chaveliano Perez.

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: S.C.M., quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 19.805.320.

DEFENSOR: J.V.Q., en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal de esta Jurisdicción.

REPRESENTACIÓN FISCAL Y RECURRENTE: Abogado, V.J.M., Fiscal Quinto del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial.

CAPITULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 15 de Diciembre de 2008, por auto que riela al folio Sesenta y seis (66) del presente recurso, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas. En esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez R.A.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 11 de Febrero de 2009, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para la celebración de la audiencia oral y privada

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto en fecha 20 de Febrero de 2009, afirmando el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, que:

...El recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal Tercero de Control de no admitir y decretar el sobreseimiento definitivo, se basa principalmente en el hecho cierto de que se vulneró el principio de inmediación por parte del Tribunal, que se incorporó una testimonial de una persona, y ese elemento no fue ofrecido ni por la Fiscalía ni por el Ministerio Público, y el Juez de control valoró esa declaración, que para tomar una decisión el juez debe valorar los elementos ofrecidos, hace referencia a sentencia N° 1500, 03/08/2006, dictada en el expediente N° 06-0739, de la Sala Constitucional que señala el propósito de la fase intermedia, y que la finalidad es lograr la depuración del proceso, y que se está vedado emitir pronunciamientos de fondo en esa audiencia, cuando el juez de control adminicula las pruebas desnaturaliza el fin de esta etapa del proceso, otro vicio es que el juez realiza una valoración de unos medios documentales que fueron promovidos, y realiza una valoración de una contradicciones, la cual sentencia N° 490, de fecha 06/08/2007, de la Sala de casación (Sic) Penal, se establece que no se debe realizar, que tal actividad se debe realizar en un debate oral, en este punto considera que violados como han sido los principios procesales del COPP, esta audiencia debe ser declarada su nulidad, y de esta manera dar a cada fase su justo valor…

.

Seguidamente al ejercer el derecho a replica expuso:

...El sistema probatorio esta dividido en dos subsistema, uno en la audiencia preliminar, pero en la cual no existe la contradicción la inmediación, por ello considera el Ministerio Público que el Juez de Control violó principios procesales, que entre los elementos que tomó para decretar el sobreseimiento tomó en consideración un informe psicosocial, que no fue promovido ni por la defensa ni la Fiscalía, hace referencia a sentencia N° 27/07/2006, N° 350, de la Sala de Casación Penal, donde se señala que el Ministerio Público es autónomo, e indica cuando interviene el organo (sic) jurisdiccional, destaca que el juez de control valora unas supuesta contradicciones de la fase de investigación y de la audiencia, declaraciones de una persona que no fue promovida, por lo que la decisión está afectada de nulidad, que si el juez tiene una atribución de depurar el proceso, no puede vulnerar los principios procesales, solicita que la audiencia sea anulada y se celebre nuevamente cumpliendo los principios procesales…

.

Seguidamente, a las preguntas hechas por el tribunal, la parte recurrente respondió, que se viola el principio de inmediación como lo asienta la jurisprudencia; que la doctrina señala que el proceso probatorio tiene dos fases, una que lo constituye la audiencia preliminar y en la cual no se pueden hacer valoraciones de medios probatorio, haciendo referencia a decisión N° 490, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE; no dice que el Ministerio Público haya solicitado el informe psicosocial; que afirma es que no lo promovió porque no tenía ningún fin ese informe psicosocial, aun cuando lo solicitó, pero que si fue solicitado y no promovido; que cuando la defensa hizo uso de su derecho a replica, alegó día y hora exacta de la solicitud del informe psicosocial, por lo tanto tenía conocimiento de la realización del informe; que aunado a ello la defensa tiene acceso al expediente; y ratifica en cuanto al informe psicosocial, que una cosa es solicitar y la otra promover; que el lo solicitó, pero no lo promovió.

Posteriormente, al serle concedida la palabra al Defensor Público, abogado J.V.Q., el mismo expuso:

“...Vista la exposición del ministerio Público, considera la defensa que la decisión del Juez está ajustada a derecho, alega que el Juez no invade ninguna fase del proceso, ya que el Juez de Control está facultado para dictar un sobreseimiento, que no podemos limitar la Tribunal de control si la acusación reúne los requisitos para su admisión, que se genere un gasto si se pasa inoficiosamente a juicio donde no hay pruebas, que por ello considera que el juez está facultado para declarar el sobreseimiento, pudiendo valorar las declaraciones que se rindieron en la audiencia preliminar, que el Juez de Control para dictar una decisión tiene que hacer referencia a los medios de prueba, que la decisión a la que hace referencia el Ministerio Público, señala una de las funciones que tiene atribuida el Juez de Control, que existen jurisprudencia que hasta los defensores pueden tocar el fondo de la situación, por cuanto no podría solicitar el sobreseimiento, que el juez de control cumplió con sus funciones, por ello pide revisar y decidir bien conforme a la justicia.

De igual forma, en la contrarréplica, dijo:

“...Nuestro COPP en un articulado señala quienes se consideran como víctimas, que la madre no es un testigo sino una víctima, y cuando la juez la ve le pregunta quiere declarar, y ese es su derecho, si el juez no la hace le vulnera su derecho, por ello no requieren que sean promovidos, y en cuanto al informe psicosocial, el representante del Ministerio Público en fecha 29JUN2008, solicitó se oficiara al equipo multidisciplinario se practicara el informe psicosocial, y no es que no haya sido removido por el Ministerio Público ni por la defensa, y no es cierto que el juez haya ordenado realizar el informe psicosocial sino que se lo solicitó el Ministerio Público, que si el juez no puede valorar como podrá fundamentar su decisión, que el COPP, en su artículo 330 lo faculta, que para fundamentar tiene que opinar sobre todos los elementos probatorios, por ello los documentos si estaba promovidos por el Ministerio Público, y en cuanto a las declaraciones estas son las víctimas quienes declararon.

A preguntas que se hicieron a la defensa, ésta respondió que no promovió el informe psicosocial, porque no tenía conocimiento de la existencia del mismo, ya que no se les envió alguna comunicación; que en principio, la contradicción está en todas las fases del proceso, que en especial esa persona está declarando no como testigo sino como víctima; que la inmediación es que se vea todo, no es que la decisión se tome sobre un hecho, que está claro que la inmediación y la contradicción alcanzan su máxima expresión, es en la etapa de juicio; que le cuesta a los defensores ver los expedientes; y, que el Ministerio Público tiene obligación, por mandato expreso de la ley, de promover los elementos que exculpen a los imputados.

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Riela a los folios que cursan del 02 al 05 del presente asunto, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el que manifiesta entre otras cosas que en la decisión que se recurre no solo se produjo la valoración de incidencias que debieron ser dilucidadas en el debate oral y privado, sino que se valoró, lo que según éste está vedado, un testimonio que no fue ofrecido como elemento de convicción, como lo es la deposición que realizó en la Audiencia preliminar la ciudadana A.M.P., quien en ningún momento según afirma, fue referida como elemento de convicción, ni mucho menos como posible medio probatorio, por las partes, invadiendo así con tal actuación el Juez de Control, atribuciones que le son inherentes a las partes y no al tribunal, señalando además que el Juez A quo, realizó una valoración de la deposición del padre de la víctima, ciudadano E.C., y la realiza durante la Audiencia Preliminar y que en base a las supuestas contradicciones entre ellas, valora y descarta los demás elementos que fueron ofrecidos como medios probatorios para ser debatidos en el juicio Oral y privado, violando según alega, principios rectores de nuestro procedimiento penal, relativos a la inmediación y contradicción, lo que representa una situación fáctica que se subsume en el supuesto que recoge el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y que acarrea de pleno derecho la anulación de la presente decisión recurrida.

Afirma además que el sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, se divide en dos subsistemas de los cuales refiere a uno como el destinado a las decisiones de la fase intermedia, y al otro como el que gobierna el juicio y que corresponde a una etapa distinta a la primera, señalando que con respecto a este último se implementa mediante el debate, cuyas características entre otras son la oralidad, la inmediación y el contradictorio, afirmando además que sólo en juicio con estos caracteres, puede condenarse o absolverse a alguien, y señalando que el primer subsistema se refiere específicamente a la audiencia preliminar, que el mismo carece de contradicción y de inmediación, por cuanto señala que en este no hay debate probatorio en el que se formen las pruebas en presencia del Juez, quien a su vez como garante de la igualdad entre las partes dirige los actos de pruebas, y que tal sistema, por falta de garantías y seguridades probatorias, no puede ser utilizado para decidir cuestiones que constituirían el fondo de las causas, es decir, el objeto del debate; señalando a su vez que el Juez enfatizó en su decisión el Informe Psicosocial, siendo el mismo incorporado por el Tribunal a espalda del ente encargado de ejercer la acción penal por mandato constitucional cual es el Ministerio Público, y que dicha prueba no fue ofrecida por ninguna de las partes ni autorizada legalmente, pero que igual fue valorada por el Tribunal de la causa.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la representación de la Defensa Pública, diera contestación al recurso de apelación ejercido, el abogado J.V.Q., en su condición antes mencionada presentó en escrito de fecha 21 de Noviembre de 2008, la respectiva contestación al recurso ejercido en el que señaló entre otras cosas que el Juez del Tribunal de Control, en la fase intermedia debe controlar la acusación, y que dicho control comprende un aspecto formal y otro material; que en el aspecto formal el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa; que en el aspecto material, el juez examina los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, para presentar la acusación; que verifica si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y, que en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control, no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

Así mismo señaló, que los elementos de convicción en que se basa la acusación en el presente asunto se desvanecieron, siendo inoficioso pasar el mismo a la fase de juicio, puesto que según el recurrente, la absolución sería inminente; agrega que comparte el criterio del Juez A quo, de sobreseer el presente asunto, por cuanto no existían suficientes elementos de convicción que determinaran la culpabilidad de su defendido, por cuanto de las actas que conforman la presente causa no se aportó ningún elemento que hiciera presumir que su defendido es culpable del delito que se le imputa.

CAPITULO VI

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 05 de Noviembre de 2008, en decisión que luego fue fundamentada en fecha 11 del mismo mes y año, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, profirió decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

[…] se decreta PRIMERO: no se admite el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano: S.C.M., titular de la cedula de identidad Nº 19.805.320, por la presunta comisión del delito de: Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del Adolescente xxxxxx, SEGUNDO: se decreta el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado. TERCERO: se acuerda la libertad plena del ciudadano S.C.M., titular de la cedula de identidad Nº 19.805.320, la cual se hará efectiva en esta misma sala de audiencia. CUARTA: El Tribunal se reserva el lapso para la fundamentación de la presente decisión. En este estado procede el Fiscal del Ministerio Público a solicitar copia del auto acordó el examen psicosocial y del informe realizado a la victima […]

.

CAPITULO VII

Razonamientos Para Decidir

Observa este Tribunal Colegiado, que la impugnación realizada por el abogado V.J.M., en su condición antes mencionada, está fundamentada en el artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. -…OMISSIS…;

2. -… OMISSIS…;

3. -… OMISSIS…;

4. -… OMISSIS…;

5. - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. -… OMISSIS…;

7. -… OMISSIS…;

Pues bien, ha alegado el recurrente entre otras cosas que en la decisión que se recurre no solo se produjo la valoración de incidencias que debieron ser dilucidadas en el debate oral y privado, sino que se valoró, lo que según éste le esta vedado al Juez con Funciones de Control, un testimonio que no le fue ofrecido como elemento de convicción, como lo es la deposición que realizó en la Audiencia Preliminar la ciudadana A.M.P., quien en ningún momento fue ofrecida, sigue diciendo el recurrente, como elemento de convicción ni mucho menos como posible medio probatorio, por las partes invadiendo así, con tal actuación el Juez de Control, atribuciones que le son inherentes a las partes y no al tribunal; señala además que el Juez A quo, realizó una valoración de la deposición del padre de la víctima; ciudadano E.C., y la realiza durante la Audiencia Preliminar y que en base a las supuestas contradicciones entre ellas valora y descarta los demás elementos que fueron ofrecidos como medios probatorios para ser debatidos en el juicio Oral y privado, violando sigue diciendo, principios rectores de nuestro procedimiento penal, relativos a la inmediación y contradicción, lo que en su criterio, representa una situación fáctica que se adecua al supuesto que recoge el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y que acarrea de pleno derecho la anulación de la presente decisión recurrida.

Sigue argumentando que el sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, se divide en dos subsistemas que uno es el destinado a las decisiones de la fase intermedia y otro que gobierna el juicio y que corresponde a una etapa distinta que la primera, señalando que con respecto a este último se implementa mediante el debate, cuyas características entre otras son la oralidad, la inmediación y el contradictorio; agrega que solo en juicio con estos caracteres, puede condenarse o absolverse a alguien; y señala que el primer subsistema se refiere específicamente a la audiencia preliminar; que el mismo carece de contradicción y de inmediación, por cuanto señala que en este no hay debate probatorio en el que se formen las pruebas en presencia del Juez, quien a su vez como garante de la igualdad entre las partes dirige los actos de pruebas, y que tal sistema, por falta de garantías y seguridades probatorias, no puede ser utilizado para decidir cuestiones que constituirían el fondo de las causas, es decir, el objeto del debate; señalando a su vez que el Juez enfatizó en su decisión el Informe Psicosocial, siendo el mismo incorporado por el Tribunal a espaldas del ente encargado de ejercer la acción penal por mandato constitucional, como lo es el Ministerio Público, y que dicha prueba no fue ofrecida por ninguna de las partes ni autorizada legalmente, pero que igual fue valorada por el Tribunal de la causa.

Al respecto, tenemos que al fundamentar la decisión impugnada, en fecha 11NOV2008 (fs. 20 al 44), la recurrida asentó:

“MOTIVACION

Como elemento de convicción más resaltante y punto esencial, es la intervención y declaración del ciudadano E.C. MARTINEZ, padre la victima, quien según Acta de entrevista que reposa al folio 9, expuso:

Yo estaba en la casa de una familiar tomándonos unos tragos, cuando regreso a mi casa veo a SAMUEL, que es mi hijastro montado encima de mi hijo: ORANGEL, ambos desnudos y cuando SAMUEL me avista él se pone la ropa rápidamente y sale corriendo de mi casa, posteriormente yo le dije a N.M., que llamara a la policía, llegando estos aproximadamente después de dos horas de haber ocurrido lo antes expuesto deteniendo a SAMUEL, y trasladando a mi hijo xxxxxx, al hospital Dr. J.G.H. es todo."SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTERVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE. PRIMERA PREGUNTA: Diga Usted, la fecha, la hora y lugar de lo antes expuesto. CONTESTO: Eso fue anoche, como las 09:00 horas del 26-07-08, en la dirección arriba mencionada. SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted, al momento de avistar a sus dos hijos en la cama observó alguna mancha roja de presunta sangre. CONTESTO: No observe nada. TERCERA PREGUNTA: Diga Usted, es la primera vez que le ocurre algo similar a sus dos hijos. CONTESTO: Si, es la primera vez. CUARTA PREGUNTA: Diga Usted, sus dos hijos que mencionas en su entrevista estaban bajo su sano juicio. CONTESTO: Bueno los dos estaban borrachos. QUINTA PREGUNTA: Diga Usted, quien le permitió a su menor hijo a que consumiera bebida alcohólica. CONTESTO: El tomo bajo su propia voluntad, ya que en el sector había un cumpleaños.

Tal como se expresó anteriormente este fue uno de los elementos de convicción de importancia que se estimó para fundar la calificación jurídica fiscal. Sin embargo, de declaración sostenida por el mismo E.C., en la sala de audiencias de este Circuito Judicial Penal, tanto en audiencia de presentación como en la audiencia preliminar este manifestó otros hechos que destruyen este elemento de convicción presentado contra el imputado. En este sentido se debe resaltar la exposición sostenida por el padre de la victima en la audiencia de presentación cuando señala:

Bueno pues fue así, un día el sábado en la noche, fue lo sucedido, el hijo mío, el mayor entonces el vio el muchacho Samuel estaba borracho, y el menor también, el vino a la casa a descansar, entonces, como a las diez o las once, no sabemos la hora, la hija mayor llamada M.C.P., ella vio al hijo mío xxxxx, que estaba encima de su hermanito, me mandaron a llamar que Samuel había acostado con su hermano cuando vine pa la casa el salió corriendo, entonces al instante le informé al promotor de salud al Sr. N.M. y el llamó a la Policía, y entonces a Samuel lo trajeron pa ca y en la mañana domingo me fueron a buscar la policías de inteligencia para una declaración entonces yo les dije allá que lo quería informarle a usted, entonces en estos momentos no se si es verdad o es mentira violación, por que los doctores no me dijeron, yo llevé a la petejota y tampoco me dijeron, yo quiero saber, eso es lo que quiero yo saber, si Samuel violó a su hermano Es Todo

Como se puede observar ya en esta declaración el señor CHAVELIANO, manifiesta que fue otra persona “M.C.P.” que vio a Samuel que estaba encima de su hermanito, que además señaló en la audiencia, “entonces en estos momentos no se si es verdad o es mentira violación, por que los doctores no me dijeron, yo llevé a la petejota y tampoco me dijeron, yo quiero saber, eso es lo que quiero yo saber, si Samuel violó a su hermano” De aquí se desprende que en realidad el señor CHAVELIANO, no tuvo la certeza de establecer de forma directa si el adolescente fue objeto de violación por parte del imputado.

Por otra parte en la audiencia preliminar el padre de la victima, el señor E.C. declara:

yo vine a esta audiencia no para volver a acusar si no para que el muchacho tenga la libertad ya que estamos preocupados por el y su madre y yo también por que el humano a veces pierde el control y yo vine a poner la denuncia y yo estaba tomando y estaba un poco loco por el alcohol y yo vine a decir que no necesito que este muchacho este encerrado allá, es todo

. A preguntas del Tribunal contesto lo siguiente: “¿ sabe lo que es violar? No lo se. El tribunal explica al ciudadano lo que es el delito de violación perpetrado por Samuel a xxxx, . Manifestó la victima: yo cuando llegue allá le pregunte a xxxxxx, si es verdad si paso o no y si es verdad o no que su hermano esta preso allá y yo creo que no fue verdad por que hasta yo se que este muchacho es bueno en el trabajo, por eso vine a este lugar por que quiero que este muchacho tenga la libertad por que no es verdad y entre familia no se puede tratar eso y a veces agregan palabras que no es verdad y los policías encuentran cualquier manchita y dicen esto es violación y eso no es violación y mi hijo ya es un hombre y si lo violan no anda tranquilo andaría hasta renco o se enferma mientras que los homosexuales andan tranquilos por que ya están acostumbrados, es todo”.

Posteriormente en la misma audiencia se le concede el derecho de palabra al ciudadano E.C., quien manifestó lo siguiente:

con respecto a la sangre el muchacho vomito allí por que el estaba tomado y estaba tomando sangría y a mi otro hijo lo golpearon y el boto sangre a lo mejor esa sangre es de el y los policías lo hacen a lo mejor para justificar por que la madre dijo que allí no había sangre y que allí lo que había era vomito de mi otro hijo y lo recogieron y se lo llevaron y a lo mejor la sangre es de cuando lo reventaron, mailin es mi hija ella se fue para bolívar y no ha regresado desde esta altura ya se salio de la comunidad, es todo

.

De tal manera que la declaración propia del ciudadano E.C., no puede ser tomado como elemento de convicción que señale el imputado en la presunta comisión del delito de violación por que al contrario lo exculpa de la responsabilidad.

En cuanto al acta policial inserta al folio, cuatro (04) suscrita por el SUB-lNSP, (P-AMAZ): ANILDE GUINARE, adscrito a los servicios Generales de la Comandancia General de Policía, quien expuso:

Una vez estando en el sitio, la comunidad en general estaba completamente ha oscuro no había energía eléctrica, donde nos hacia espera ciudadano con un teléfono celular encendida en sus manos quien se identificó como, E.G.P., titular de la cédula de identidad nro. 12.270.334, mayor de edad, quien estaba en estado de embriaguez y nos manifestaba que su hijastro estaba acostado en el cuarto de su vivienda presuntamente con signo de haber sido violado, quien nos accedió de verificar al interior de su vivienda donde pudimos avistar a un adolescente acostado dormido en estado de embriaguez y yacía su cuerpo desnudó en una cama procedí a l1amarlo por su nombre haciendo caso omiso momentos .. por el cual …procedió a revisarlo con una linterna y manifestó que el adolescente presentaba presuntamente signos de violación …quedando identificado el adolescente como ORANGEL MARTINEZ, de 13 años de edad, asimismo el padrito del adolescente en mención manifestó que su hijastro había sido violado por su propio hermano, …pudiendo aprehender al presunto imputado en el patio de la vivienda …quedando identificado como S.G. PEREZ

.

Dicha entrevista toma como referencia la declaración del ciudadano, E.C., quien de forma insistente y tal como se pudo ponderar exculpó al imputado, de tal manera que este elemento no es suficiente si se toma en consideración que su base lógica reposa en la declaración del ciudadano E.C..

Lo mismo ocurre con el acta al folio (07) suscrita por el distinguido J.C.R., de donde Expone:

Siendo las 07:30 horas de la mañana de la presente fecha, prosiguiendo con las averiguaciones del EXP. CGP.DIPAOO-08, por unos de los delitos Contra las Buenas Costumbre y el Buen Orden de la Familia, me constituí en comisión de servicio en compañía de los funcionarios: AGTE. MARCOS COLINA, AGTE. J.O., a bordo de la unidad P-25 a fin de trasladamos hacia la comunidad de Puente Galipero para localizar a los progenitores del adolescente: xxxxx, quien es agraviado en el presente acto, donde una vez estando en el sitio procedimos a identificar al progenitor del adolescente siendo identificado como: E.C. PÉREZ, quien dijo ser y llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolano, natural de: la Comunidad Pte. De Galipero, Puerto Ayacucho, Edo. Amazonas, lugar donde nació en fecha, 01-10-70, de 38 años edad de profesión ti oficio agricultor, hijo de: J.C.V. (v) y de R.P. (V) residenciado en la Comunidad Puente de Galipero, casa nro. 30 De esta ciudad, quien nos dio acceso hacia el interior de su vivienda específicamente en donde presuntamente se había cometido el hecho punible donde se procedió a colectar una evidencia de interés criminalístico el cual se especifica: Una sábana de aproximadamente de 1 metro de ancho y de 2 metros de largo, en regular estado de uso y conservación, sin marca aparente, de variados colores, contentivo de una mancha de color rojo de presunta sangre, posteriormente se indicó al ciudadano en mención que nos acompañara hacia la comandancia General de Policía para tomarle la respectiva entrevista en relación al caso. De igual forma se le manifestó que tendríamos que trasladamos hacía el Hospital Dr. J.G.H., a fin de verificar la situación de su menor hijo, quien quedó identificado como: xxxxxx,, en donde pudimos entablar conversación con el galeno de guardia quien se identificó como: L.C., quien no manifestó que la Dra. AURA PERDOMO, galeno de guardia saliente no le entrego novedades en relación al caso del adolescente agraviado en el expediente antes señalado, motivo por el cual revisó el libro de centro observándose de dicho paciente lo siguiente: "SE APRECIA GRAN CONGESTIÓN DE LA MUCOSA, NO HAY ESCORACIONES NI RESTO DE SANGRE O DE OTRO MATERIAL", posteriormente siendo trasladado el adolescente y su progenitor antes identificado a la dirección de Inteligencia para la respectiva entrevista, en todo a lo que tengo que mencionar, terminó, se leyó y estando conformes firman.

En este orden de ideas se debe indicar que la declaración de los funcionarios policiales, no es suficiente si no es respaldada por otros elementos de juicio en el proceso, al respecto oportuno es indicar la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225 De fecha 23-06-04, en el que estableció lo siguiente:

“…De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.

Con relación al ciudadano N.M.P., en entrevista que consta al folio 109, este a preguntas del funcionario actuante dice: Diga usted si tiene conocimiento si el ciudadano S.C., abuso sexualmente del adolescente xxxx, CONTESTO: Desconozco.

En relación a la ciudadana, M.C.P., hermana del imputado y la victima e hija del ciudadano E.C., quien fue propuesta como testimonial, no consta entrevista de lo cual pueda soportarse una decisión inculpatoria, si bien fue válido su ofrecimiento como prueba, no puede este juzgado valorarla como elemento de convicción por que su declaración como entrevistada no consta en las actuaciones.

Igualmente la declaración escuchada de la ciudadana A.M.P., manifestó lo siguiente:

en el momento dado llegaron las personas y manifiestan que el muchacho estaba acostado y el esta cuatro meses sometido allá en el reten en estos momentos ya no puede cargar agua y que necesita ayuda, la violación es totalmente mentira, una vez que paso el hecho pregunto al niño y el manifestó que es falso, es todo

Por otra parte este juzgado no puede estimar como válida la declaración del adolescente xxxxx, al folio 08, por cuanto el mismo manifestó en la audiencia no saber leer ni escribir ni tampoco dominar el idioma castellano, ya que pertenece a la etnia YIVI, de hecho para poder entablar comunicación con la victima en la audiencia preliminar, se requirió del apoyo del intérprete, así que este medio de prueba fue recabado de forma ilícita y no puede estimarse para fundar una decisión, de tanta importancia como la presunta responsabilidad de un ciudadano, en virtud que en el acta de entrevista debía estar presente un intérprete, además de ello no se encontraba su representante.

Sin embargo este juzgado para tomar una decisión de esta naturaleza, revisó detalladamente el asunto y pudo localizar un elemento que daba razón de la conducta del adolescente posterior a los hechos de la cual se establecía si efectivamente había sido objeto o no de una violación por parte de su hermano, este elemento es la evaluación PSICO- SOCIAL, realizada por el equipo multidisciplinario, de este Circuito judicial penal de fecha 18 de septiembre de 2008, de cuyo contenido se desprende:

5. SINTESIS PSICOSOCIAL.

   El adolescente xxxxxx; nació producto de la relación que llevan a cabo los ciudadanos E.C. y A.M.; unidos hace más de quince años. El joven es el cuarto de nacimiento en total de seis hermanos matemos, forma parte de una familia de tipología simultánea a través de la cual el ciudadano E.C.; sin conflicto a alguno pasó a cumplir funciones parentales con los primeros hijos de su conyugue .como es el caso de la ciudadano A.M..

   El adolescente en estudio hizo referencia a una dinámica familiar bajo autoridad de su progenitor responsable económico del hogar y garante de normas, con quien de acuerdo a lo indagado ha desarrollado de una relación filial estrecha, pues, asume que comparte con el mismo actividades de pesca y dialogo sobre sus ancestros (el pasado.) En el caso de las relaciones fraternales, especifica poca cercanía a los hermanos mayores, especialmente los varones, quienes generalmente le pegan o le regañan ante un mal comportamiento de su parte, según lo expresado.

   En el ámbito educativo se pudo conocer que xxxxxx; se ha caracterizado por ser un estudiante de bajo rendimiento, pues, ha reprobado tres años escolares, presentando deficiencias en la lecto-escritura. Contrario a lo expuesto el comportamiento escolar ha estado en el orden de normal, afirma tener amigos, compartir con sus compañeros y acatar generalmente las normativas.

   En el desarrollo de la entrevista se mostró inseguro, introvertido, de mirada evasiva, con negativa y/o dificultad para dialogar en tomo al motivo de la valoración. Finalmente, asumió no tener secretos, especificó sentir en ocasiones temores a los adultos porque le agraden como es el caso de sus hermanos y la maestra, quien según expresara textualmente" a veces me da coscorrones"

6. EXAMEN MENTAL.

   Adolescente de 12 años de edad de sexo masculino, el cual se presenta a la consulta en día y hora pautada, en compañía de sus padres. Se observa en el evaluado, vestimenta acorde a su edad y sexo, con actitud que indica probable nerviosismo, sin embargo logró mostrarse conversador y colaborador en el curso de la evaluación.

   Pudiéndose apreciar nivel de instrucción y habilidades de lecto-escritura, por debajo de los límites esperados, encontrándose escasa habilidad para escribir, aunque logra reproducir escritos y elaborar palabras con ayuda, reconoce algunas letras y realiza operaciones numéricas básicas de suma y resta. Por otro lado, se observó conciente y vigíl, indicó afectividad estable y un lenguaje adaptado a estilo de vida, edad, sitio de origen y formación. Los aspectos de psicomotricidad, memoria, sensoperpceción y pensamiento se encontraron en condiciones esperadas, sin perturbación.

7. PERFIL PSICOLÓGICO.

   Se trata de adolescente en etapa evolutiva valorativa, y en el cual se aprecia estilo de vida funcional y esperado para la edad; Se encuentra incluido a centro educativo, en el cual realiza el 4to grado de Educación Básica. En relación a los resultados encontrados en las pruebas aplicadas, proyecta identificación con figura de formación escolar (maestro), con el cual mantiene una relación satisfactoria, aún cuando en lo correspondiente a la síntesis psicosocial planteó verbalmente haber sido agredido físicamente en algunas por ésta; de manera que la relación que mantiene el adolescente con la docente representa uno de los aspectos mas latentes en el sujeto. Muestra interés hacia las actividades de orden numérico y deportivo, como el béisbol y fútbol a las cuales está incluido y ejecuta dentro de las actividades del día a día. Demuestra percepción positiva a la familia y su funcionamiento como grupo.

   No se encuentran indicadores de violencia y/o agresividad familiar. Sin embargo, el infante logra mostrar identificación con grupo familiar secundario conformado por abuelos, hermano y primo, quienes conviven cerca de la vivienda del evaluado, con quienes comparte frecuentemente y atribuye afecto. Se encontró infante incorporado a las actividades de orden y limpieza dentro del hogar, el cual el niño logra desempeñar en el día.

   En lo que al aspecto emocional se refiere, no se evidencia deterioro y/o inestabilidad del funcionamiento afectivo-emocional. Logró identificar y reconocer la conducta inapropiada que llevó a cabo al consumir algún tipo de bebida alcohólica, reconoce que son actitudes no esperadas para la! edad. Logró mostrar arrepentimiento. Cabe destacar en este sentido, que es primera vez que el niño ha incurrido en actitudes de este tipo. Tras la evaluación de hábitos de ingesta de alcohol u otro tipo de sustancias en el hogar, no logró encontrase o evidenciarse tal comportamiento, ni por parte de los padres u otro integrante del grupo familiar. Indicó percepción positiva y satisfactoria en cuanto a la relación con maestro y compañeros de clase, con los cuales logra compartir fuera del salón de clases.

   Tras las pruebas aplicadas se pudo apreciar sujeto con tendencia a la depresión, dependencia materna y hacia los hechos del pasado. Muestra también una disminución de su yo pero sobrevaloriza el medio ambiente, el cual se considera hostil, abrumador y tienden a evitarse los estímulos provenientes de él. Presencia de ansiedad difusa y depresión. Tendencias regresivas. Marcada ansiedad para hacer frente al medio ambiente, sugiere dispersión. Suele mostrarse introvertido. Posibles tendencias de ira y agresión. Pasividad oral, receptividad y necesidad de dependencia infantil. Cabe destacar que no se encontró ningún tipo de proyección y/o indicador especial o significativamente llamativo de índole sexual que' pudiera estar presente.

   VlII.- IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA.

   El análisis de los resultados permite observar a un adolescente en fase media de la adolescencia quien ha permanecido bajo responsabilidad directa de sus progenitores. Es parte de un grupo familiar económicamente dependiente en condiciones de habita inherentes a su cultura. Presenta un nivel académico deficiente y dificultad para precisar datos de identificación tales como fecha y lugar de nacimiento.

   Así mismo evidenció grado de instrucción académico en discordancia con edad cronológica, es decir se encuentra diferencia entre edad mental y edad cronológica del adolescente. Sin embargo, logran encontrarse habilidades básicas de lecto-escritura, aunque con cierta dificultad, se aprecia conocimiento de ciertas letras y composiciones. En este mismo orden de ideas se apreció significativo interés por las actividades de cálculo y/o de orden numérico. En otro sentido, impresiona joven que indica pasividad oral e introversión y significativa disparidad en su relación con el medio. En sentido general con estilo de vida funcional, ajustado y esperado para la etapa (se encontró inclusión en ámbito educativo, interés por juegos recreativos, buena alimentación, sueño).

   En el aspecto Emocional logró observarse eutímico (afectividad y/o humor estable), con habilidades personales para; el darse cuenta y el análisis y/o revisión de situaciones sencillas. Establece diferencia entre lo bueno y lo malo en el orden personal. En sentido general destaca la identificación y manifestación de bienestar que refleja hacia su núcleo familiar.

   Finalmente, se recomienda a los padres y/o representantes hacer una supervisión de la relación maestro-alumno (evaluado) considerando pues que el adolescente destacó un estilo de relación algo agresivo, de la misma forma que define la relación con sus hermanos, lo cual le ha generado sentimientos de temor y miedo hacia personas adultas y/o poder sobre si mismo.

   Los detalles mas importantes de esta evaluación son los siguientes:

   SINTESIS PSICOSOCIAL

   Con relación a este estudio entre los aspectos más resaltantes se observa

   -“En el caso de las relaciones fraternales, especifica poca cercanía a los hermanos mayores, especialmente los varones, quienes generalmente le pegan”.

   La poca cercanía se debe a que los hermanos lo golpean pero no derivado del abuso sexual.

   -En el ámbito educativo se pudo conocer que xxxxxxx, se ha caracterizado por ser un estudiante de bajo rendimiento, pues, ha reprobado tres años escolares, presentando deficiencias en la lecto escritura

   De lo anterior se confirma que xxxxx, no domina la lectura ni la escritura.

   -Finalmente, asumió no tener secretos, especificó sentir en ocasiones temores a los adultos porque le agraden como es el caso de sus hermanos y la maestra, quien según expresara textualmente" a veces me da coscorrones"

   Dice no tener secretos, o sea, de ser verdad que su hermano abusó de él no lo hubiese tenido como secreto ( aspecto lógico)

   EXAMEN MENTAL

   --Por otro lado, se observó conciente y vigíl, indicó afectividad estable y un lenguaje adaptado a estilo de vida, edad, sitio de origen y formación. Los aspectos de psicomotricidad, memoria, sensoperpceción y pensamiento se encontraron en condiciones esperadas, sin perturbación.

   No hay presencia de estrés post traumático derivado de este tipo de hechos.

   PERFIL PSICOLÓGICO.

   -En relación a los resultados encontrados en las pruebas aplicadas, proyecta identificación con figura de formación escolar (maestro), con el cual mantiene una relación satisfactoria, aún cuando en lo correspondiente a la síntesis psicosocial planteó verbalmente haber sido agredido físicamente en algunas por ésta; de manera que la relación que mantiene el adolescente con la docente representa uno de los aspectos mas latentes en el sujeto.

   El maestro es la persona con la que mantiene cierto conflicto personal por que el adolescente afirma haber sido agredido por aquel, pero nada dice de su hermano.

   -No se encuentran indicadores de violencia y/o agresividad familiar.

   La característica más común en la victima de violación es rasgos de conducta post traumática derivada de la violencia sexual, de esta conclusión se desprende que no existe agresividad derivada de su familia en especial de su hermano ( máxima de experiencia).

   - En lo que al aspecto emocional se refiere, no se evidencia deterioro y/o inestabilidad del funcionamiento afectivo-emocional. Logró identificar y reconocer la conducta inapropiada que llevó a cabo al consumir algún tipo de bebida alcohólica, reconoce que son actitudes no esperadas para la! edad. Logró mostrar arrepentimiento. Cabe destacar en este sentido, que es primera vez que el niño ha incurrido en actitudes de este tipo. Tras la evaluación de hábitos de ingesta de alcohol u otro tipo de sustancias.

   -Cabe destacar que no se encontró ningún tipo de proyección y/o indicador especial o significativamente llamativo de índole sexual que pudiera estar presente.

   Uno de los problemas de conducta detectado en el adolescente es la ingesta de bebidas alcohólicas más no de antecedentes de abuso sexual por parte de un familiar.

   IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA.

   -En el aspecto Emocional logró observarse eutímico (afectividad y/o humor estable), con habilidades personales para; el darse cuenta y el análisis y/o revisión de situaciones sencillas. Establece diferencia entre lo bueno y lo malo en el orden personal. En sentido general destaca la identificación y manifestación de bienestar que refleja hacia su núcleo familiar.

   Al contrario de un factor de rechazo o de temor hacia su núcleo familiar o un miembro de ella el adolescente demostró bienestar hacia su grupo más cercano.

   - Finalmente, se recomienda a los padres y/o representantes hacer una supervisión de la relación maestro-alumno (evaluado) considerando pues que el adolescente destacó un estilo de relación algo agresivo, de la misma forma que define la relación con sus hermanos, lo cual le ha generado sentimientos de temor y miedo hacia personas adultas y/o poder sobre si mismo.

   La única persona que pudiera establecer un problema de índole personal es su maestro por presuntos maltratos físicos, tal vez la causa que el adolescente no sepa leer ni escribir, pero nunca un rechazo de tipo afectivo hacia su hermano.

   Se debe indicar que este estudio psico social fue pedido por el ministerio público en la audiencia de presentación y acordado por el tribunal de tal manera que su ingreso al proceso fue de forma totalmente lícita.

   Tomando en consideración todas estas circunstancias que no existen elementos de convicción suficientes que individualicen al ciudadano S.C.M., en la presunta comisión del delito de violación en perjuicio del adolescente xxxxxx, este es un presupuesto indiscutible para poder admitir una acusación que eventualmente derive en la celebración de un juicio oral y público, por cuanto dicha decisión no debe ser mas que un pronóstico de condena por la presencia de elementos indispensables que aunque no sean valorados como prueba, dichos elementos deben indicar al menos la individualización de un imputado, situación que fue desnaturalizada en este asunto por otros elementos que si se constituyeron en exculpatorios, y son excluyentes unos con otros, ya que, los que una vez sirvieron para señalar al imputado, entrevista a E.C. y a la victima, fueron destruidos por el mismo padre de la victima e incluso el estudio psicosocial y la entrevista tomada ilegalmente, en el caso de la victima.

   Vale la pena destacar la sentencia emanada de la sala constitucional de fecha 03 de agosto de 2007, número 1676, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, donde establece que no existe una prohibición absoluta para los jueces de control en la audiencia preliminar para fallar en cuestiones que son propias al fondo de la controversia, cuando considere que los elementos presentados por el ministerio público, carezca de suficiente solidez para generar un pronóstico de condena dice la sentencia lo siguiente.

   Por otra parte tenemos también decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, que dice:

   … Esta Sala observa, que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado el 25 de junio de 2004, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ésta declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Andrés Eloy Dielingen Lozada, contra los pronunciamientos tercero y cuarto emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en fechas 29 y 30 de abril de 2004, al finalizar la audiencia preliminar celebrada en el marco del proceso penal que se le sigue al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 (actual 460) del Código Penal.

   Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

   Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

   La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

   Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

   (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

   Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Por otro lado, si bien efectivamente reposa un examen médico forense del niño, que pueda revelar la presencia de un hecho punible, no es menos cierto que no existen elementos suficientes de convicción que señalen al imputado como el presunto autor del hecho.

   De tal manera, que efectuando un estudio razonado de la situación que hoy nos ocupa, no puede este juzgado admitir una acusación fiscal cuando del resultado del proceso sea, inexorablemente la exculpación del reo por falta de elementos suficientes que lo individualicen en la presunta comisión del delito de violación.

   En tal sentido, la consecuencia inmediata y directa de la no admisión de la acusación debe ser la declaratoria de sobreseimiento a favor del ciudadano S.C.M., por que el hecho objeto del proceso que es el delito de violación, no puede atribuírsele al imputado.

   Por las razones anteriormente expuestas, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 330 y artículo 318 numeral 1 en su segundo supuesto ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República de Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA:

   DISPOSITIVA

PRIMERO

NO SE ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL, en contra del ciudadano: S.C.M., titular de la cedula de identidad Nº 19.805.320, de nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho, nacido el 03-10-1984, de 24 años de edad, de estado civil soltero, domiciliado en la Comunidad Puente de Galipero, a quien la Fiscalía Quinta del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de: Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del Adolescente xxxxxx, por cuanto no hay elementos serios de convicción que permita el enjuiciamiento del imputado.

SEGUNDO

Se decreta EL SOBRESIMIENTO de la causa seguida a favor del ciudadano, S.C.M..

TERCERO

Se DECRETA la L.P. del ciudadano: S.C.M., la cual se hizo efectiva desde la misma sala de audiencia.”

En apoyo a la argumentación expuesta en la sentencia recurrida, como se observa, la misma citó la sentencia número 1676, proferida por la sala constitucional de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, que establece que no existe una prohibición absoluta para los jueces de control en la audiencia preliminar para fallar en cuestiones que son propias al fondo de la controversia, cuando considere que los elementos presentados por el Ministerio Público, carezcan de suficiente solidez para generar un pronóstico de condena.

Dicha sentencia, refiere además decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, que señala:

[…]

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. […]

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio […]

[…]

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien visto todo lo anterior, se observa que la decisión impugnada fundamentada en los numerales 2 y 3 del artículo 330, y el segundo supuesto del numeral 1 del artículo 318, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, deccretó el sobreseimiento en la presente causa, a favor del ciudadano S.C.M., por considerar la misma, que “ […] no hay elementos serios de convicción que permita (sic) el enjuiciamiento del imputado.”.

Para llegar al anterior pronunciamiento, la recurrida desecha los testimonios de los funcionarios policiales que actuaron en la fase inicial de la investigación, y considerando además que según razona, no existe una prohibición absoluta para que los jueces de control en la audiencia preliminar, cuando considere que los elementos presentados por el Ministerio Público, carezcan de suficiente solidez para genera un pronóstico de condena, puedan fallar con relación a cuestiones propias del juicio oral, y apreciando presuntas contradicciones entre las actuaciones realizadas por el Ministerio Público y las que se dieron en la audiencia preliminar, concluyó en que:

[…]

Tomando en consideración todas estas circunstancias que no existen elementos de convicción suficientes que individualicen al ciudadano S.C.M., en la presunta comisión del delito de violación en perjuicio del adolescente xxxxx, este es un presupuesto indiscutible para poder admitir una acusación que eventualmente derive en la celebración de un juicio oral y público, por cuanto dicha decisión no debe ser mas que un pronóstico de condena por la presencia de elementos indispensables que aunque no sean valorados como prueba, dichos elementos deben indicar al menos la individualización de un imputado, situación que fue desnaturalizada en este asunto por otros elementos que si se constituyeron en exculpatorios, y son excluyentes unos con otros, ya que, los que una vez sirvieron para señalar al imputado, entrevista a E.C. y a la victima, fueron destruidos por el mismo padre de la victima e incluso el estudio psicosocial y la entrevista tomada ilegalmente, en el caso de la victima.

[…] no existen elementos suficientes de convicción que señalen al imputado como el presunto autor del hecho.

De tal manera, que efectuando un estudio razonado de la situación que hoy nos ocupa, no puede este juzgado admitir una acusación fiscal cuando del resultado del proceso sea, inexorablemente la exculpación del reo por falta de elementos suficientes que lo individualicen en la presunta comisión del delito de violación.

En tal sentido, la consecuencia inmediata y directa de la no admisión de la acusación debe ser la declaratoria de sobreseimiento a favor del ciudadano S.C.M., por que el hecho objeto del proceso que es el delito de violación, no puede atribuírsele al imputado.

Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, ajustando el mismo a las modernas corrientes jurisprudenciales que en cuanto a este punto, se han dado recientemente en nuestro M.T., este Tribunal considera necesario referir parte del contenido de la sentencia de fecha 09 de Abril de 2008, signada con el número 558, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual estableció que:

[…]

Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.

Al respecto, de la decisión impugnada y del resto de las actas que cursan en autos, se infiere que en ese caso en particular no se discute, básicamente, si el hecho que fundamenta la acción penal se encuentra previsto o no como delito en el ordenamiento jurídico de la República, sino que se debate si la conducta desplegada por los imputados encuadra o no en el tipo penal de homicidio culposo, lo cual implica el análisis de varias cuestiones técnico-jurídicas.

En gran cantidad de casos ese proceso reviste niveles considerables de complejidad, y esta Sala advierte que la impugnada determinó que ello ocurre en el asunto sometido a su consideración, en el cual no sólo se vinculan varios aspectos de la praxis médica, sino que la parte acusadora expresa una serie de elementos de convicción que motivan su acción, y las partes en general plantean una serie de alegatos y ofrecen o proponen un cúmulo considerable de medios de pruebas para respaldar sus respectivas posiciones con relación a la litis.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció “...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado añadido).

En efecto, esta Sala reconoció en la precitada decisión que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, y que tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva al tipo penal (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad), juicios sobre los cuales recayó la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, que ulteriormente fue confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal.

[…]

Se desprende de la anterior transcripción, que tanto la Sala Constitucional como la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, son contestes cuando afirman que las cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, y en el presente asunto se observa que la recurrida entre los argumentos que expuso en como fundamento de la misma, manifestó al referirse a las declaraciones rendidas tanto en el acta de entrevista como en la audiencia de presentación y la preliminar, por el ciudadano E.C., que:

[…] este fue uno de los elementos de convicción de importancia que se estimó para fundar la calificación jurídica fiscal. Sin embargo, de declaración sostenida por el mismo E.C., en la sala de audiencias de este Circuito Judicial Penal, tanto en audiencia de presentación como en la audiencia preliminar este manifestó otros hechos que destruyen este elemento de convicción presentado contra el imputado […]

.

Mas adelante se observa que la recurrida afirma:

[…] el señor CHAVELIANO, no tuvo la certeza de establecer de forma directa si el adolescente fue objeto de violación por parte del imputado.

Diciendo posteriormente:

De tal manera que la declaración propia del ciudadano E.C., no puede ser tomado como elemento de convicción que señale el imputado en la presunta comisión del delito de violación por que al contrario lo exculpa de la responsabilidad.

Se observa de las anteriores transcripciones, que la decisión impugnada entra a analizar las presuntas contradicciones que según afirma, existen entre las declaraciones que ante los investigadores da el ciudadano E.C., y las que ante el Tribunal con funciones de Control, da el referido ciudadano, para concluir que a pesar de haber sido un elemento de convicción que sirvió de fundamento al Ministerio Público para solicitar en su escrito, la medida privativa de libertad, en criterio del juzgador, se debe descartar como en efecto lo hace, alegando para ello las presuntas contradicciones que aprecia en su análisis.

Ahora bien, no se desprende del análisis de las actas que cursan en el expediente, que el Ministerio Público, ni mucho menos la defensa, hayan tenido la oportunidad de preguntar y repreguntar al testigo, a los efectos de que bajo el estricto control de los mismos como partes del proceso, se depure el cúmulo probatorio en la forma en que lo hizo la recurrida, y es evidente que tal conducta procesal era necesaria para desechar este medio de prueba como lo hace la recurrida, porque de lo contrario se viola como se hizo en esta audiencia, el debido proceso cuando no se permite a las partes, ejercer el derecho a controlar la prueba, siendo evidente además que tal actividad probatoria, no puede llevarse a efecto durante una audiencia de presentación, por cuanto si en una audiencia de presentación o en una audiencia preliminar ante las posibles complejidades probatorias que puedan surgir del análisis del cúmulo probatorio, vamos a realizar un pequeño juicio, realizando en ellas actividades propias del juicio oral y público, los procesos se harían interminables realizándose una y otra vez, lo cual no es el sentido del proceso en un sistema acusatorio caracterizado por la oralidad del mismo, en el que se pretende sean satisfechos los principios constitucionales que garantizan una tutela judicial efectiva.

Todo lo anteriormente expuesto nos revela en el presente asunto, un cuadro de dudas e incertidumbres que nos presenta una compleja situación procesal que debe ser dilucidada en la fase del juicio oral, por lo que es claro entonces que erró la recurrida cuando emitió el pronunciamiento impugnado y que aquí deberá anularse, como en efecto así se declara.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos es por lo que se debe declarar con lugar la apelación interpuesta, y por lo tanto declarar nula la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 05 de Noviembre de 2008, y fundamentada en fecha 11 de Noviembre del mismo año, en la que se decretó el sobreseimiento de la presente causa seguida al ciudadano S.C.M., por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 de Código Penal, en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente xxxxxxxx, debiendo celebrarse en consecuencia una nueva audiencia con juez diferente al que tomó la decisión que aquí se anula. Y así se declara.

CAPITULO VIII

Dispositiva

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR la acción recursiva ejercida por el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal quinto del Ministerio Público, contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 05 de Noviembre de 2008, y fundamentada en fecha 11 de Noviembre del mismo año, en la que se decretó el sobreseimiento de la presente causa seguida al ciudadano S.C.M., por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 de Código Penal, en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente xxxxxx. SEGUNDO: Se ordena la celebración de una nueva Audiencia, ante un Tribunal distinto al que dicto la decisión aquí impugnada. Tercero: Se declara NULA la decisión impugnada. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, remítase, y Déjese copia de la presente sentencia.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veinticinco (25) días del mes de M. delA.D.M.N. (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

ANA NATERA VALERA.

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

R.A.B.. J.F.N..

El Secretario

L.V.G.

En la misma fecha, se publicó la decisión anterior, conforme a lo ordenado en la misma.

El Secretario

L.V.G.

Exp. XP01-R-2008-000054.-