Decisión nº PJ0152011000016 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoRecurso De Apelación. Art. 163 Lopt - Jzdo. 2° Sup

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2010-000531

Asunto principal VP01-L-2009-000129

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, contra la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano S.A.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.765.105, representado judicialmente por los abogados Ligcar Fuenmayor, M.T. y A.S., frente a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MARKETING MIX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 1993, bajo el Nro. 24, Tomo 84-A-Pro, representada judicialmente por los abogados Solanda Hernández, J.P., R.M., M.A., I.G., C.V. y V.F., en reclamación de indemnizaciones por accidente de trabajo, daño emergente, lucro cesante y daño moral, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte accionante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

Que en fecha 21 de febrero de 2005 inició una prestación de servicios laborales con la demandada, teniendo como última actividad laboral la de promotor de ventas, devengando un salario de Bs.F 371.23,00 mensuales, con funciones inherentes como la instalación de avisos publicitarios de productos de consumo masivo de venta en sitios destinados para ello, como supermercados, farmacias, locales comerciales, tiendas entre otros.

Segundo

Que su horario era de lunes a viernes, de 08:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm y los días sábados de 08:00 am a 12:00 m, mediante la correspondiente instalación de lemas comerciales o logos, los cuales se denominan también habladores, todos con fines publicitarios y de estímulo al consumo y a la venta de productos patrocinados en publicidad, en los diferentes locales comerciales que tuviese que asistir para fines de la explotación de su objeto social, sin que dicho horario fuera obstáculo para cumplir dichas funciones fuera del citado horario, pues debía estar a disposición de la empresa para atender los casos en que se ameritara de algún promotor para eventos fijados fuera de la jornada normal de trabajo, es decir, algún evento programado en dicho horario o por pautas de show o inauguraciones de locales, o lanzamientos de productos y eventos de publicidad.

Tercero

Que devengó una asignación mensual por la cantidad de Bs.F371.231,00, es decir, Bs.F 13,50 diarios, que sumados a la incidencia de utilidades y bono vacacional de cada período devengado, arroja la cantidad de un salario integral diario de Bs.F 13,76.

Cuarto

Que en el ejercicio de la actividad laboral descrita, el 21 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 11:30 am se encontraba prestando funciones laborales para la demandada en la sede del Supermercado Supermart, en la Avenida La Limpia en compañía de los ciudadanos A.V.R. y J.R., quien fungía como su Supervisor inmediato, éste último recibió una llamada del ciudadano J.C., quien fungía como Jefe de vendedores, impartiéndole la orden laboral de trasladarse a la sede de Locatel ubicada en el Centro Comercial Sambil Maracaibo, el cual se encuentra ubicado en la Avenida 16 Goajira, en la vía que conduce de la ciudad de Maracaibo a la población de El Moján, a los fines de realizar una promoción e instalación de logos publicitarios correspondiente al producto TE LIPTON, ante lo cual el ciudadano J.R. delego en la persona del actor, como su superior dicha tarea requiriéndole su compañía, petición que formuló en su condición de Supervisor inmediato, para que el actor lo acompañara a realizar dicha promoción publicitaria, manifestándole al ciudadano A.V. que podía retirase por cuanto dicha actividad podía ser realizada por dos personas y que dicha tarea sería cumplida por el actor y J.R., por lo cual una vez culminado con el trabajo en la sede del negocio “Supermart”, ubicada en la Avenida La Limpia, se dispusieron a trasladarse al Centro Comercial Sambil en el vehículo placas VAE-97E propiedad de la progenitora del actor, en sentido Sur-Norte, hacía el Centro Comercial Sambil; sin embargo, a la altura de la Avenida 16 Goajira, frente al Centro Comercial M.N., se produjo un accidente de tránsito con lesionados produciéndose en la persona del actor lesiones gravísimas, arrojando los estudios médicos el siguiente diagnóstico: Pérdida en la fuerza de miembros inferiores y disminución de la misma en miembros superiores, en los que se evidencia luxación C6-C7 de más de 90%, conllevando a paraplejia de miembros inferiores y paresia de miembros superiores; lesión catalogada según su decir, por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que le han ocasionado la pérdida de movimientos en sus brazos y piernas, así como la pérdida del control de sus esfínteres, clínicamente dichas lesiones han sido catalogadas de irreversibles, siendo tratado en la actualidad por una fisioterapeuta, una profesional de psicología y un urólogo, acudiendo a terapias físicas en el Hogar Clínica San Rafael para la realización de terapias de naturaleza psicomotoras, a los fines que sirva como paliativo al padecimiento irreversible que presenta, lo cual ha contribuido a la pérdida de las condiciones para prestar servicios laborales y con ello la imposibilidad de dar satisfacción a las necesidades básicas de su persona y de su núcleo familiar, ya que tales lesiones han producido la pérdida de su capacidad laboral en forma absoluta, total y permanente para el trabajo.

Quinto

Que desde el momento de la producción del accidente laboral, y hasta la oportunidad de la interposición de la demanda, la demandada sólo se ha limitado a realizar el pago del salario mínimo urbano más los pagos correspondientes a las utilidades devengadas, canceladas de la siguiente manera: a) los primeros meses transcurridos desde el accidente laboral, a partir de la última quincena del mes de mayo (cancelada el 02 de junio de 2005), mediante el pago de salario, mediante instrumento comercial, girado contra la cuenta corriente Nro. 0108-0035-86-0100050049, del Banco Provincial cuyo titular es la patronal demandada y b) en la actualidad mediante depósitos bancarios efectuados en la cuenta F.A.L. Nro. 01160137500181165007, del Banco Occidental de Descuento de la cual el actor es su titular, sin que la relación de trabajo entre las partes haya finalizado.

Sexto

Que sus funciones dentro de la empresa ameritaban el traslado o movilización continua por parte de él, siendo requisito que el trabajador disponga de un vehículo para realizar su jornada laboral, es por ello que debía desplazarse en un vehículo propio, razón por la cual el accidente de tránsito sufrido se produjo con ocasión del trabajo desempeñado para la demandada, produciéndose por causas no imputables al actor, según consta en actuaciones de tránsito practicadas y levantadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre conforme a expediente Nro. 1520.

Séptimo

Que a consecuencia del accidente de trabajo, con posterioridad en fecha 13 de octubre de 2006, y previa denuncia efectuada por el actor ante el INPSASEL, ante la situación referida, éste organismo procedió a dar inicio a la investigación del accidente laboral producido concluyendo dicha investigación en fecha 21 de junio de 2007, que el accidente ocurrido cumple la definición establecida en el artículo 32 de la LOPCYMAT, como accidente de trabajo. Que el Dr. R.S., quien se desempeña como Médico Especialista en S.O. I, de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Zulia, (Diresat), certificó como una lesión que le ocasionó una DISCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE PARA CUALQUIER ACTIVIDAD LABORAL, lo que se traduce en una gran discapacidad, pues necesita del auxilio de otras personas para llevar a efecto los actos más elementales de la vida, como comer, asearse, ir al baño, mover su silla de ruedas, asimismo, necesita del suministro de medicamentos que le permitan realizar sus necesidades fisiológicas, asimismo, requiere del uso de pañales desechables para adultos, pues no puede controlar sus esfínteres, condiciones físicas que han contribuido a la pérdida de las condiciones para prestar servicios laborales y con ello la satisfacción de las necesidades básicas de su persona y de su núcleo familiar, pues para el momento del accidente apenas contaba con 25 años de edad.

Octavo

Que producto del accidente laboral ocurrido y de la incapacidad absoluta y permanente derivada a consecuencia del mismo, el régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo está previsto, esencialmente, en la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el Código Civil.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

Según la Ley Orgánica del Trabajo: A) El artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene el derecho que le asiste al actor de reclamar el pago de la indemnización equivalente a 02 años de salario, que calculados a razón del salario básico, es decir, Bs.F 371,23 totaliza la cantidad de Bs.F 8.909,52, suma esta que demanda por concepto de pago por incapacidad total, con fundamento en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. B) El artículo 577 eiusdem, señala que el trabajador que fuese víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional tiene derecho a que el patrono le sufrague la asistencia médica necesaria, derecho que ha sido, según arguye, menoscabado por la demandada en perjuicio del actor, por lo que estos gastos deben ser computados sobre la base de 5 salarios mínimos que se establece en el artículo 577, derivado de la naturaleza de las lesiones sufridas por el accidente de trabajo, que se traduce en la cantidad de Bs.F 1.856,16

Según la Ley del Seguro Social Obligatorio, toda vez que según alega el demandante no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para el momento de producirse el accidente de trabajo y en consecuencia, debe ser la patronal la que responda íntegramente, pagando las indemnizaciones a que se contrae la presente demanda.

Según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

Amparado por el artículo 82, que establece las indemnizaciones procedentes en caso de incapacidad absoluta y permanente del trabajador que en el acto de autos, demanda el pago correspondiente a una pensión igual al 100% en catorce mensualidades anuales, lo cual corresponde a la cantidad de Bs.F 371.232,00 mensual por año, es decir, la suma de Bs.F 5.197,25. Que bajo el artículo 83 y siguientes y por vía de consecuencia los artículos 79 y siguientes, que establecen los parámetros porcentuales de las cantidades de dinero a reclamar por el accidente de trabajo, conlleva a la magnitud de las lesiones sufridas, estimar por un período de 5 años el valor porcentual de 100% sobre el concepto salarial vigente establecido por Ley, al momento de producirse el accidente, es decir, la cantidad de Bs.F 371,23 considerándose en consecuencia, suspendida la relación de trabajo por la situación de hecho y de derecho antes determinada y que le impone la necesidad de reclamar el salario antes determinado más un 50% según las estipulaciones mencionadas, en razón de 14 mensualidades anuales que por espacio de 5 años totalizan la cantidad de Bs.F 22.273,80. Que en la investigación del accidente laboral ocurrido llevada a cabo por el INPSASEL, se comprobó que la empresa demandada no cumplía para el momento de la producción del accidente con las normativas vigente en la LOPCYMAT, por ello, y con sustento legal en el artículo 130, por corresponder en derecho al actor el pago de la indemnización establecida en el numeral 2 eiusdem, el cual establece la aplicación en dicho caso lo equivalente a un salario correspondiente a no menos de 4 años ni más de 7 años, contados por días continuos, que equivalen a 7 años que serían 84 meses a razón del salario integral de Bs.F 440,32 lo cual totaliza la cantidad de Bs.F 36.987,07. Asimismo, de conformidad con el primer aparte del mencionado artículo, reclama la cantidad de Bs.F 6.164,51.

En cuanto a los daños materiales ocasionados producto del accidente de trabajo, alega que la producción del daño por parte de la demandada, al ordenar al actor, a pesar de las condiciones atmosféricas, que se trasladara al Centro Comercial Sambil Maracaibo, a prestar servicio laboral y como quiera que, tal y como se constata del expediente levantado por el INPSASEL, la demandada incumplió con la normas vigentes en materia de Seguridad e Higiene Laboral, acreditándose el hecho ilícito imputable a la demandada, en consecuencia, se genera el derecho a reclamar las indemnizaciones derivadas del mismo prevista en los artículo 1.185, 1.191 y 1.196, del Código Civil, por lo que, en consecuencia, reclama los daños materiales y morales o penas de afecto, que le causara el accidente de tránsito, de la siguiente manera:

1) Daño emergente ocasionado, Bs.F 15.273,87, por gastos médicos y terapéuticos, gastos derivados de terapias médicas, gastos ocasionados por adquisición y alquiler de equipos médicos, post-operatorio y productos para continencia; gastos efectuados por los demandantes de actas por concepto de cancelación de traslado en unidades de Ambulancia y de Transporte Público;

2) Lucro cesante ocasionado, Bs.F 200.000,46, de conformidad con el artículo 1.273 del Código Civil.

Daños morales ocasionados: De conformidad con los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil vigente, reclama la cantidad de Bs.F 1.500,00.

Todos los conceptos y montos antes discriminados, arrojan un total demandado de bolívares fuertes 1 millón 784 mil 814 con 10 céntimos, más la indexación sobre las cantidades de dinero que se reclaman.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Primero

Admitió que el demandante le prestó servicios a su representada, como promotor de ventas (mercaderista), devengando un salario de Bs.F 371,23. Asimismo, reconoció el horario de trabajo alegado por el actor en el libelo de demanda. Además, reconoció que las labores que desempeñaba el demandante, estaban relacionadas con la instalación de lemas comerciales o logos, los cuales se denominan también habladores, todos con fines publicitarios y de estímulo al consumo y la venta de productos patrocinados en publicidad.

Segundo

Igualmente, reconoce que el demandante como promotor de ventas, requería para su transportación, y el desempeño de sus obligaciones laborales, de un vehículo de su propiedad y no propiedad de la patronal e igualmente reconoce su representada, que el accidente de tránsito, que no es accidente de trabajo, ocurrió conduciendo el demandante un vehículo propiedad de su madre.

Tercero

Señaló que su representada, reconocía que el día 21 de mayo de 2008, siendo aproximadamente las 11:30 am el ciudadano S.P., se encontraba prestando funciones laborales para ella, en el Supermercado Supermart, situado en el Edificio Fin de Siglo, ubicado en la avenida La Limpia, de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, de acuerdo a la planificación y ruta de trabajo asignada e inmodificable por el trabajador a cargo de dicha tarea (ni por ningún otro empleado, cualquier que fuese su cargo), para desempeñar sus labores habituales, ese día sábado 21 de mayo de 2005.

Cuarto

Asimismo, reconoció que su representada le pagó al demandante, el salario correspondiente, desde el día del accidente hasta el cumplimiento de más de dos años, no por considerar que hubiese un accidente trabajo, sino por humanidad, dada la situación física y económica, en la cual quedó el trabajador, y por respetar el procedimiento de investigación adelantado por el INPSASEL, para determinar si el accidente de tránsito configuraba un accidente de trabajo.

Quinto

De otra parte, negó que el demandante haya sufrido durante la prestación de sus servicios laborales, un accidente de trabajo y que como consecuencia de ello, esté su representada obligada a pagarle las cantidades reseñadas en el libelo de demanda y que han sido estimadas en un monto total de Bs.F 1.784.814,10; negando así el pago de cualquier monto el cual rechaza a todo evento.

Sexto

La negativa anterior, la fundamenta en el hecho que se trató de un accidente de tránsito, el cual ocurrió en horas no laborales, es decir, no ocurrió en el trabajo o con ocasión del trabajo, ni estaba al servicio o disposición de la patronal, para el momento de la ocurrencia del accidente, no incumpliendo su representada ninguna norma de higiene o seguridad laboral, que motivaran al accidente de tránsito, ni fue negligente, ni imprudente, ni hubo impericia patronal, para que ocurriera el accidente, el trabajador no estaba cumpliendo instrucciones de la empresa, ni de algún representante legal o autorizado por parte de ésta, para cumplir alguna función o desempeño laboral, fuera de su horario de trabajo, por lo tanto no fue culpable ni responsable del accidente de tránsito en el cual participó el demandante y el accidente de tránsito no fue producido por concausa derivada del trabajo, por lo tanto, los daños materiales, indemnizaciones laborales, lucro cesante, daño emergente y daño moral, no son derivados de accidente de trabajo y así solicita se pronuncie el Tribunal.

Séptimo

Negó, por no ser cierto, la afirmación contenida en el libelo de demanda sobre la ocurrencia del accidente y los hechos que conllevaron al mismo, ya que la llamada que afirma recibió el ciudadano J.R., nunca se realizó, y no podía realizarse porque los mercaderistas, sus supervisores y los supervisores de vendedores, no pueden cambiar la ruta de trabajo asignada, tal como lo establecen las normas de la patronal, por cuanto además, las labores de los mercaderistas se desarrollan en base a una hoja de ruta de trabajo predeterminada, que debe ser ejecutada con toda exactitud y que es el Supervisor de Mercaderista el encargado de hacer cumplir con dicha ruta de trabajo, por lo tanto mal se puede afirmar que el J.C., haya dado instrucciones, supuestamente por teléfono, a J.R., para que este alterara y violara conjuntamente con el trabajador, la ruta del trabajo que le fue asignada, para ser cumplida ese día 21 de mayo de 2005, y mucho menos cuando según arguye faltaba 30 minutos para finalizar la jornada de trabajo, y terminar sus labores.

Octavo

Negó que el INPSASEL, ante la situación del accidente, concluyó en fecha 21 de junio de 2007, mediante auto que se tratara de un accidente que cumplía con la definición de accidente de trabajo de conformidad con el artículo 32 de la LOPCYMAT, ya que dado los innumerables errores procedimentales y de fondo, que se presentaron en el mismo, su representada interpuso diferentes recursos, estando pendiente todavía por decisión, el último por resolverse y a lo cual se le ha negado el citado Instituto, en virtud de lo cual, se vieron en la necesidad a acudir a la jurisdicción ordinaria, para que a través de un recurso de abstención o carencia, se procediera a constreñir legalmente al Instituto infractor, a decidir el recurso pendiente, declinando el Juzgado Contencioso Administrativo del Estado Zulia, su competencia en los Juzgados Superiores del Trabajo, los cuales igualmente declinaron se declararon incompetentes para conocer el conflicto negativo de competencia, siendo remitido dicho recurso a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para decidir la controversia de competencia, lo cual, aún no ha sido decidida.

Noveno

Negó que cuando ocurrió el accidente de tránsito, el demandante haya conducido el vehículo propiedad de su madre, cumpliendo todas y cada una de las obligaciones que le impone el artículo 50 de la Ley de T.T., entre ellas, la colocación del cinturón de seguridad, ya que al momento del accidente, desarrollaba una velocidad superior a la legal y reglamentaria, no tenía puesto el cinturón de seguridad y no guardaba la distancia legal y reglamentaria, entre el vehículo que conducía y el camión, tipo gandola, que lo impactó.

Décimo

Negó que su representada haya ordenado el día del accidente que el demandante, se tenía que trasladar a pesar de las condiciones atmosféricas al Centro Comercial Sambil, a prestar servicio laboral, ya que jamás se dio esa orden de trabajo al demandante, ni a su supervisor J.R., ya que de hecho no lo hizo y no lo podía hacer por existir en la empresa rutas de trabajo preestablecidas, las cuales no pueden ser alteradas por ningún empleado, cualquiera sea el rango que ostente.

Décimo Primero

Negó que el INPSASEL, haya dictaminado mediante resolución definitivamente firme que la demandada haya incumplido con las normas vigentes en material de Seguridad e Higiene Laboral, siendo esto falso ya que el procedimiento del INPSASEL no ha producido una decisión definitivamente firme, y porque su representada ha cumplido y cumple con todas sus obligaciones en cuanto a las normas vigentes en materia de Seguridad e Higiene Laboral, siendo que además que lo ocurrido al demandante fue un lamentable y doloroso accidente de tránsito ocurrido fuera de su horario de trabajo, y no un accidente laboral.

Décimo Segundo

Señaló que la realidad de los hechos es que el día 21 de mayo de 2005, efectivamente el demandante se encontraba prestando servicios para su representada como promotor de ventas, en el establecimiento Supermart, ubicado en la avenida La Limpia de Maracaibo y Estado Zulia, lugar donde fue asignado para el cumplimiento de sus funciones laborales, todo sujeto a la ruta de trabajo elaborada previamente, según la planificación de la empresa, para día, donde su labor se regía por el horario de 08:00 am a 12:00 m, que efectivamente se encontraba laborando conjuntamente con su Supervisor inmediato el ciudadano J.R., que terminada la faena laboral de ese día 12:00 m ambos trabajadores se marcharon juntos, en el vehículo propiedad de la madre del demandante, y tomaron la vía que conduce desde Supermart, Avenida la Limpia hacia el Core 3, sentido Sur-Norte, sin haber recibido instrucciones por la empresa para ello, como dice la demanda frente al Centro Comercial M.N., se produjo el accidente de tránsito, que pretende dar fundamento a la presente demanda de carácter laboral. Ratificó que la decisión del demandante de incorporarse a la vía donde ocurrió el accidente y tomar esa ruta, fue un acto volitivo personal, no estuvo motivado por instrucciones laborales de su representada, no estaba al servicio ni a disposición de su representada y ni siquiera estaba in intinere, ya que no se dirigía a su hogar, puesto que así lo hubiese manifestado en la demanda, lo cual no hizo, por no ser cierto, por que de ser así lo hubiese alegado. Que su representada desconoce la razón o motivo por la cual dichos trabajadores se incorporaron a la vía y tomaron la ruta, donde ocurrió el accidente, pero de lo que si está segura su representada, es que no lo hicieron porque cumplirían funciones laborales para ella, ya que para esa hora en la cual, está fijada la finalización de la jornada de Trabajo, los días sábado, no habían recibido ninguna instrucción u orden, para trasladarse del lugar donde cumplían sus labores, planificadas en la hoja de ruta Supermart La Limpia.

Décimo Tercero

Que a la 1:25 pm, esto es, 1 hora y 25 minutos después de haber terminado su trabajo, conforme al horario de obligatorio cumplimiento que les rige 12:00 m día sábado, ocurrió el accidente de tránsito que no es laboral, siendo importante señalar que el demandante en el presente libelo y ni en el libelo presentado ante la jurisdicción especial de tránsito, donde se planteó inicialmente la demanda en contra del conductor y propietario de la unidad que lo colisionó, todo lo cual consta de las copias del expediente que fue promovido en la oportunidad correspondiente, no indica la hora de la ocurrencia del accidente 01:25 pm, quizá con el propósito de que no se evidenciara, que el mismo ocurrió con mucha posterioridad a su horario de terminación de trabajo y con ello disimular que el accidente de tránsito era un accidente de trabajo, lo cual no es cierto, porque no ocurrió en horas laborales, ni en el trabajo ni con motivo de este, aunado a que su representada tiene como política que las funciones laborales y responsabilidades de cada trabajador, cualquiera fuese su rango o desempeño, deben cumplirse estrictamente dentro del horario de trabajo que tiene establecido, y jamás permite horas de sobretiempo, ni funciones cumplidas fuera del horario de trabajo.

Décimo Cuarto

Señaló que aún en el supuesto negado que el accidente de tránsito, hubiese hipotéticamente, representado un accidente de trabajo, era importante señalar que los conceptos demandados, son improcedentes por cuanto su representada cumplió inmediatamente, luego de ser incorporado el demandado en su período de pruebas, con la obligación de inscribirlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que conlleva, que aún, en el supuesto negado de la existencia del accidente todas las cantidades reclamadas por el Trabajador, por concepto de lo establecido en el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser cubiertas y a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no de su representada.

Décimo Quinto

Señaló además que su representada le pagó al demandante, el salario equivalente a más de dos años de servicios a partir del accidente de tránsito sufrido, tanto por principios de humanidad, como por respeto al procedimiento iniciado por INPSASEL.

Décimo Sexto

Que su representada aún cuando se estuviera en presencia de un accidente laboral, no tiene como carga legal, el pago de las indemnizaciones contenidas en la LOPCYMAT, y por vía de consecuencia, como dice la demanda, los artículos 79 y siguientes que establecen los parámetros porcentuales de las cantidades de dinero a reclamar y que fijan un 100% sobre el salario del actor, equivalente a un período de 5 años y que establecen en la suma de Bs.F 371.232,00. Que ninguno de los conceptos reseñados en el libelo de demanda y que tienen fundamento en los artículos de la LOPCYMAT, son imputables a su representada, por lo que negó su procedencia.

Décimo Séptimo

En cuanto al daño emergente reclamado, señaló que si se lee el texto de la demanda con alguna atención, se puede evidenciar que el propio demandante reconoce que los supuestos gastos erogados fueron hechos por su padres, de lo cual se evidencia que no ha sido el demandante que es quien tiene el monopolio de la acción por indemnización de los daños derivados del presunto accidente de trabajo, quien sufragó dichos gastos, por lo tanto es improcedente, a través de este proceso, el pedimento de indemnización para terceras personas, aún cuando estos sean sus padres.

Décimo Octavo

Señaló que es evidente que en la presente causa, su representada no obró con dolo, negligencia, ni impericia, ya que siendo fundamentado el presunto accidente de trabajo en la ocurrencia de un accidente de tránsito, la demandada no tuvo ninguna injerencia o participación en la ocurrencia de ese hecho, ya que el vehículo en el cual se trasladaba el demandante era propiedad de su madre, no de la empresa y estaba bajo la guarda, posesión y custodia del trabajador, hijo de la legítima propietaria del vehículo, por lo tanto negó la procedencia de los conceptos demandados por daño emergente.

Décimo Noveno

En cuanto al lucro cesante demandado, negó su procedencia por cuanto no se probó los extremos que conforman el hecho ilícito, siendo evidente que su representada no obró con dolo, ya que siendo fundamentado el presunto accidente de trabajo en la ocurrencia de un accidente de tránsito, la demandada no tuvo ninguna injerencia o participación en la ocurrencia de ese hecho, ya que el vehículo en el cual se trasladaba el demandante era propiedad de su madre, no de la empresa y estaba bajo la guarda, posesión y custodia del trabajador, hijo de la legítima propietaria del vehículo, por lo que el demandante era el guardián del vehículo con el cual se produjo el accidente de tránsito de donde se pretende derivar un accidente de trabajo, por lo que en todo caso, la demandada está excluida de cualquier responsabilidad, por tanto negó la procedencia sobre éste concepto.

Vigésimo

Que en el caso que el demandante demuestre el extremo indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor, extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial, siendo que en el caso bajo examen, se puede señalar que según la propia afirmación del demandante en la demanda intentada ante la jurisdicción especial de tránsito, el referido accidente tuvo origen debido a que al momento del accidente las condiciones climáticas no eran normales, bajo el entendido que la vía de circulación se encontraba mojada por efectos de una lluvia reciente, sin embargo, el exceso de velocidad al cual fue sometido el vehículo de carga conducido por otro ciudadano planteaba un exceso de velocidad para el momento del accidente, así pues, de conformidad con lo citado se admite que el accidente de tránsito fue producto su ocurrencia por el hecho de un tercero, lo cual de acuerdo con lo establecido en el artículo 1193 del Código Civil, exonera igualmente a la demandada se los daños materiales y morales, presuntamente causados al demandante, quedando igualmente exonerada del pago de cualquier cantidad poro concepto de daños materiales al igual que de daño moral cuya procedencia y estimación negó.

Vigésimo Primero

Finalmente, señaló que en cuanto a la indemnización demandada y presuntamente contenida en el numeral 2 del artículo 130 de la LOPCYMAT, de acuerdo a la jurisprudencia reitera de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador debe alegar y probar el hecho ilícito y la relación de causalidad entre el daño sufrido y el supuesto incumplimiento atribuido a la patronal, por lo tanto, como argumento en contra, reitera todos los alegatos, relacionados con la negativa de procedencia del daño emergente, lucro cesante y daño moral demandados, en cuanto a que su representada no incurrió en algún hecho ilícito civil.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 04 de noviembre de 2010, el Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por el ciudadano S.A.P.R., bajo la siguiente fundamentación:

…Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que de acuerdo a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación; corresponde determinar el carácter ocupacional del accidente sufrido por el accionante (nexo causal), y la existencia o no de un hecho ilícito; para en consecuencia establecer si le corresponden a la parte accionante las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

Ahora bien, antes de entrar a resolver lo concerniente a los puntos controvertidos antes referidos, tomando en cuenta que la parte accionada al momento de realizar su exposición inicial en la Audiencia de Juicio, señaló al Tribunal, que la presente demanda era totalmente contraria a derecho, pues aplicaba según su decir, la parte actora una retroactividad de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, cuando la ley vigente era otra; es necesario dejar sentado lo siguiente:

Respecto a lo antes indicado, se observa de actas que las indemnizaciones que reclama la parte actora en su escrito libelar, fueron fundamentadas tal y como lo denunció la parte accionada, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo Vigente (G.O. No. 38.236 de fecha 26/07/2005), cuando la Ley aplicable al caso es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, es decir, la de fecha 18-07-1986 (G.O. 3.850), pues el accidente sufrido por el actor ocurrió el 21-05-2005, esto es, cuando aún estaba en vigencia la Ley antes señalada (18/07/1986), y no la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo actualmente vigente (26/07/2005); sin embargo, a criterio de quien aquí decide, mal puede el trabajador-actor sufrir las consecuencias del error jurídico en que incurrió su apoderada judicial al no estudiar y analizar con detenimiento el régimen legal conforme al cual debía demandar las indemnizaciones que por un presunto accidente de trabajo reclama, por lo tanto, esta Sentenciadora como conocedora del derecho, declara que el régimen aplicable tal y como antes se señaló, es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 18-06-1986 y conforme a dicha Ley se analizará la procedencia o no de las indemnizaciones discriminadas en el escrito libelar, en lo que a la referida Ley concierne. Así se decide.

Sentado lo anterior, en relación a las indemnizaciones que reclama la parte actora con ocasión del accidente que originó la el padecimiento que sufre el actor; nuestro M.T. en Sala Social, ha asentado que el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional y accidentes de trabajo, está previsto esencialmente en cuatro textos normativos distintos, que son: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.

(…omissis…)

Ahora bien, en el caso de autos, no fue un hecho controvertido que el ciudadano S.P. sostuvo una relación laboral con la accionada, que se dedicaba a la instalación de avisos publicitarios (“lemas comerciales o logos”) de productos de consumo masivo de venta en sitios destinados para ello, como supermercados, farmacias, locales comerciales, tiendas, entre otros, para lo cual tenía que salir a la calle y por ende trasladarse a los sitios que le asignara o indicara la demandada (locales comerciales, supermercados, entre otros), para lo cual utilizaba un vehículo propiedad de su progenitora, en un horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 pm. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., y los días sábados, de 8:00 a.m. a 12:00 m. aunque ésta última jornada se extendía o continuaba hasta que terminaran sus labores lo cual quedó demostrado de la testimonial rendida por el ciudadano ABRAMVILLAZON, adminiculada con la declaración de parte. Así se establece

Así las cosas, quedó evidenciado a criterio de esta Sentenciadora, que el actor el día sábado 21 de mayo del año 2005, por ordenes de la empresa giradas a través del Supervisor J.R., debían trasladarse de Supermart la limpia, en el vehículo propiedad de la progenitora del accionante al C.C. Sambil a la tienda LOCATEL para la promoción e instalación de determinados logos publicitarios, ocurriéndoles un accidente de tránsito con lesionados camino al sitio indicado, produciéndose en la persona del actor lesiones gravísimas, arrojando los estudios médicos, pérdida en la fuerza de miembros inferiores y disminución de la misma en miembros superiores, en los que se evidencia luxación C6-C7 de más de 90%, conllevando a paraplejia de miembros inferiores y paresia de miembros superiores.

En tal sentido, para que un accidente pueda ser catalogado como laboral, este necesariamente, debe producirse en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión al trabajo; en el presente caso, tomando en cuenta que el actor para el desempeño de sus obligaciones laborales como Promotor de Ventas o Mercaderista (instalación de avisos publicitarios -“lemas comerciales o logos”- de productos de consumo masivo de venta en sitios destinados para ello, como supermercados, farmacias, locales comerciales tiendas, entre otros); requería su transportación en un vehículo de su propiedad a los sitos que le fueran asignados por la accionada, que el accidente ocurrió mientras éste se encontraba conduciendo su vehículo acompañado de un supervisor de la empresa demandada, hacia un local comercial (Farmacia) lo cual era común dentro de sus funciones laborales, constatándose que el accidente ocurrió en día sábado (21-05-2005), siendo éste un día hábil para el trabajo, ya que el actor laboraba de lunes a sábado, cuya jornada correspondiente a dicho día comenzaba a las 8:00 am hasta que terminaran la labor que estuviesen ejecutando, tomando como cierto el hecho, que el supervisor inmediato de la accionada J.R. recibió una llamada de parte de ésta ordenándole que se dirigieran a Locatel-Sambil, siendo las 11:30am aproximadamente, y que la accionada una vez ocurrido en referido accidente incluyó en la nomina al demandante pagándole sus salarios por un poco más de 2 años, acción esta que es interpretada por quien suscribe esta decisión, como una admisión de responsabilidad objetiva por parte de la empresa, dada la orden impartida ese día de trasladarse al Sambil-Locatel y no haber inscrito al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la oportunidad legal correspondiente; para este Tribunal el accidente ocurrió mientras el actor se dirigía junto con el supervisor de la demandada, al sitio ordenado por ésta a continuar con sus labores, en consecuencia, considera ésta Juzgadora que el accidente se produjo con ocasión a la prestación del servicio del actor, por lo que el mismo es de naturaleza laboral. Así se establece.

Ahora bien, conforme lo previsto en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal b) dado que en el presente caso concurre un riesgo especial preexistente, a la accionada no puede eximírsele de responsabilidad, debido a que de acuerdo a las obligaciones laborales del demandante, existía un riesgo especial y es el hecho que el actor debía desempeñar sus funciones en la calle, movilizándose en un vehículo automotor, trasportándose a los sitios que le asignara o indicara ésta para colocar los artículos en los anaqueles y las promociones o logos, o instalación de avisos publicitarios, lo que, genera un riesgo especial que debe ser asumido independientemente de la culpa o no, por el empleador. Así se decide.

De manera que, establecido que el demandante sufrió un accidente de tipo laboral, pasa esta Sentenciadora a analizar y determinar la procedencia de la responsabilidad objetiva, así como el daño moral demandado…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Recurrida dicha decisión por la parte demandante y demandada, en la oportunidad de la audiencia pública ante el Tribunal Superior, las partes expusieron sus alegatos con la finalidad de enervar la sentencia de primera instancia, por lo cual, para decidir, el Tribunal, observa:

La finalidad del recurso de apelación, es poner en conocimiento del Juez Superior, la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado, lo cual, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, puede lograrse a través del análisis de uno solo de los señalamientos del recurrente, sin que sea necesario un estudio in extenso del recurso, por lo cual, una vez determinada la procedencia del recurso, se debe pasar a resolver el fondo de la causa conforme a lo alegado y probado en autos.

Señala la Sala de Casación Social que resulta apegado a la correcta técnica recursiva, que ante la multiplicidad de vicios denunciados, basta que solo uno de ellos sea procedente, para que la alzada se exima del análisis de las denuncias restantes, sin que ello influya en los términos en que ha quedado trabada la litis, puesto que ya la alzada estaría facultada para dictar sentencia de fondo, sin necesidad de redundar en análisis reiterativos. (Vid. Sent. 1253 de fecha 31 de julio de 2008).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal al análisis de los recursos de apelación propuestos por ambas partes, y al efecto, observa que alega la parte demandante que la sentencia recurrida en su desarrollo no posee la tutela judicial efectiva de su mandante lo cual discriminará en cuatro puntos: el primero de ellos, se refiere a la violación en cuanto al régimen legal aplicable, por cuanto la sentencia recurrida alega, desestima las pretensiones legales conforme a la LOPCYMAT que se encuentra vigente, sin embargo, la sentencia dice que en todo caso debería aplicarse la ley anterior pero del desarrollo de la sentencia no se constata que haya sido aplicada por cuanto hubo desviación ideológica y falta de aplicación de dicha norma, la misma incurre en el vicio de contradicción también cuando determina que hay responsabilidad objetiva de la patronal y lo fundamenta en una sentencia de la Sala de Casación Social la cual se establece que la responsabilidad objetiva de la Ley Orgánica del Trabajo, y la LOPCYMAT la cual no aplicó, por lo que hay un silencio normativo en cuanto a la aplicación de la norma.

En segundo lugar, delata la violación al debido proceso y el derecho a la defensa y la falta de silogismo jurídico que debe poseer toda sentencia en cuanto a la determinación o no del hecho ilícito, el juzgador no fundamenta, hay falta de motivación en cuanto a la improcedencia del hecho ilícito y falta de valoración de los elementos probatorios promovidos por su representado, admitidos y sustanciados por el Tribunal de juicio, medios probatorios pertinentes, conducentes y eficaces a la demostración del mismo los cuales no fueron valorados

Como tercer punto, delata la falta de decisión de la sentencia recurrida en cuanto a lo alegado y probado en actas en cuanto al criterio empleado por el juzgador a quo al determinar que la patronal demandada es una empresa de mediano capital, determinar cual de los elementos alegados y probados en autos dan cuenta o sustenta esa sana crítica o máxima experiencia amén de que consta en actas una pieza de intimación de honorarios por la primigenia representación judicial de la demandada el cual ha sido contratado por 50mil bolívares lo que demuestra gran capacidad económica lo cual no fue tomado en cuenta por el juzgador, teniendo la empresa su domicilio en Caracas y sucursales a nivel nacional, es decir, no se está hablando de una empresa de mediano capital.

Por último, destacó la palparía contradicción de la parte motiva y dispositiva de la sentencia dictada, por cuanto del texto de la sentencia se desprende que hay responsabilidad objetiva, sin embargo, desecha los pedimentos basados en la LOPCYMAT así como los daños emergentes y lucro cesante que se encuentran demostrados con los medios probatorios que no fueron valorados por el Tribunal, de igual modo quedó demostrado de la audiencia de juicio el reconocimiento que hace la representación judicial de la demandada de la existencia del hecho, no fueron valorados la falta de notificación del riesgo el incumplimiento total y absoluto con todas y cada unas de las obligaciones derivadas del de la LOPCYMAT, en tal sentido, solicita a este Juzgado sea revisada la sentencia dictada revocando la misma y decidiendo conforme a derecho y a una tutela judicial efectiva.

De su parte, la representación judicial de la parte demandada, señaló que la apelación que han ejercido se basa posiblemente en algunas de las mismas razones o instituciones de derecho que ha mencionado la parte actora no sin sólo hallar una motivación distinta.

Como primer aspecto quieren reflejar sobre la demanda, que la misma es contraria a derecho, ya que a pesar de que se relata un supuesto accidente ocurrido el 21 de mayo de 2005 no se ha aplicado la LOPCYMAT de 1986 sino se han pretendido establecer indemnizaciones con base a la reforma del 26 de Julio de 2005, por lo cual invocan la garantía del principio de retroactividad de las leyes y que están vinculada fundamentalmente con un sentido lógico de que los hechos deben regirse por las normas que están vigente y por las normas que determinan en un momento la aplicación a la regulación de la conducta de los ciudadanos.

Como segundo aspecto de defensa alega la demandada que es falso que hubiere ocurrido un accidente de trabajo y el vicio que denuncian con mayor peso en la sentencia es el de inmotivación por silencio de prueba que puede plasmarse a lo largo de la sentencia, en el cual se hace alusión a las copias certificadas de la demanda que interpone el actor contra el ciudadano J.R.B. y la Sociedad Mercantil S.I.R Industria Service y que cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, expediente 46.725, en la cual se relatan hechos distintos respectos a este mismo caso se demanda en vía civil y se señalan unos hechos que no tienen nada que ver con un accidente de trabajo, debiendo negar categóricamente que hubo un accidente de trabajo, ya que es falso que se le haya impartido una orden, por lo que solicitan a este Tribunal que se examinen detalladamente las pruebas, ya que la sentencia altera la declaración testimonial, los testigos han dicho elementos y situaciones distintas a las que están en la demanda y también en las que están contenidas en la sentencia, el único testigo que se ha traído a la audiencia A.V., señala que el vio cuando estaban llamando a J.R. pero resulta que el señor Félix fue el que dio la orden y que coincide totalmente con la versión que esta contenida en el libelo de demanda, como es que se puede señalar que ellos salieron al terminar el trabajo y hasta el actor en la declaración de parte dice que le dijeron que se podían quedar y podían retirarse, cual es la distancia que hay entre Supermart y el Sambil, porque hay un intermedio de dos o tres horas que no concuerdan y que demuestran la realidad de los hechos, no ha existido un accidente de trabajo, ocurrió un accidente de tránsito el cual se produce a la 1:25 de la tarde, por lo que denuncian el vicio de inmotivacion y de silencio de prueba en el que incurre el juzgado de juicio, su representada nunca dio la orden de ir al Sambil, los hechos así lo demuestran, hay dos elementos además que trae la sentencia a colación, necesitaban vehículo y los testigos no dijeron eso, dicen textualmente los testigos debíamos irnos en un vehículo pero bueno nosotros no teníamos que trasladar porque nosotros no teníamos vehículo, en consecuencia, cómo puede señalarse la existencia de un riesgo especial y de una orden impartida. La segunda presunción que se establece en la sentencia, es que como se le sigue pagando el salario se presume la existencia del accidente, alega la demandada que el salario si se le siguió pagando hasta el año 2009 por razones de la empresa y se pagó desde el año 2005 hasta el año 2009, razón por la cual no puede llevar a presumir la existencia de un accidente de trabajo, en tal sentido, la demandada concuerda con la parte actora que hay violación del silogismo jurídico porque la premisa mayor y la premisa menor no concuerdan. Son estas fundamentalmente las razones de la apelación de la demandada, es decir, solicita se ratifique la inexistencia del accidente de trabajo, ya que hay suficientes pruebas para demostrar tal hecho, específicamente las pruebas documentales las cuales han sido silenciadas por el Tribunal de juicio, es por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda interpuesta.

Los fundamentos de apelación esgrimidos por la parte demandada, fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando que la demandada pretende traer hechos nuevos que no han sido señalados en el escrito de contestación de la demanda, manifestando que sí hubo un accidente de tránsito con ocasión al trabajo, es un accidente de trabajo, hay el riesgo por la actividad que ejerce la demandada, que no se aplicó una verdadera tutela judicial efectiva, haciendo mención a que la apelación ejercida por la representación de la parte actora versa en el punto de la responsabilidad sujetiva.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

En materia laboral, es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir, tres pretensiones claramente diferenciadas:

1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que tienen su origen en la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral;

2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales; y

3) Se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material o moral, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

Según lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso G. Morón contra Banco Latino, C. A.), “tal clasificación resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presentan sus propias peculiaridades ”.

De allí que según lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ( Caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A., 17 de mayo de 2000), cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia de derecho del Trabajo, ( Ley Orgánica del Trabajo, artículos 560 y siguientes y, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 68, hoy artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue interpretado por la Sala de Casación Social en los términos antes expuestos.

Además, estableció la Sala de Casación Social (Caso Elvidio Mora Roa contra Alcaldía del Municipio Arzo.C.d.E.M.), si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común, es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, correspondiéndole a la parte actora demostrar en la secuencia del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción de daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

La doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social ha sostenido que la teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral.

La Sala de Casación Social [Sentencia del 16 de marzo de 2004] ha clarificado que la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”.

Explicó la Sala que nuestra ley especial en la materia adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. A.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

Así, explica la Sala de Casación Social, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

Teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes recurrentes, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, y al efecto, para resolver, considera:

En la presente causa, ha quedado admitido que el ciudadano S.A.P.R., prestó sus servicios para la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MARKETING MIX C.A., desempeñándose como promotor de ventas o mercaderista, los cual se encuentra relacionado con la instalación de “lemas comerciales o logos”, denominados también “habladores”, todos con fines publicitarios y de estímulo al consumo y la venta de productos patrocinados en publicidad, devengando un salario de Bs.F 371,23 mensuales; que el horario de trabajo que regía la actividad laboral del demandante era de lunes a viernes de 08:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm y los días sábado de 08:00 am a 12:00 m; que el demandante requería para su transportación y desempeño de sus obligaciones laborales, de un vehículo de su propiedad y no propiedad de la patronal; que en fecha 21 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 11:30 am el demandante se encontraba prestando servicios para la demandada el Supermercado Supermart, situado en el Edificio Fin de Siglo, ubicado en la avenida La Limpia, de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, además se encontraba laborando conjuntamente con su Supervisor inmediato ciudadano J.R.; que ambos trabajadores se marcharon juntos en el vehículo propiedad de la madre del demandante y tomaron la vía que conduce desde Supermart, Avenida La Limpia hacia el Centro Comercial Sambil; siendo que en esa misma fecha ocurrió un accidente de tránsito; finalmente quedó admitido que la empresa demandada le pagó al demandante, el salario correspondiente desde el día del accidente hasta el cumplimiento de más de dos años, hechos éstos que queda fuera de la controversia.

En virtud de lo anterior, se tiene que, la controversia se encuentra limitada a determinar si el accidente de tránsito sufrido por el demandante puede ser catalogado o no como un accidente de trabajo.

Ahora bien, respecto a la carga de la prueba en materia de accidentes y enfermedades profesionales, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva), deberá probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo con intención, por negligencia o imprudencia de la empleadora.

En cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, la misma hace proceder a favor de trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

En consecuencia, para determinar la carga de la prueba, en los casos en que se demande indemnizaciones provenientes de accidentes y enfermedades profesionales, es importante determinar en primer lugar la calificación jurídica de la acción, conforme al derecho demandado, esto es, si se trata de un reclamo de indemnizaciones fundado en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) o si se trata de la solicitud de indemnización fundada en el artículo 1.193 del Código Civil (responsabilidad objetiva por guarda de cosas).

En este sentido, analizado el libelo de demanda, observa este Tribunal que el demandante ha fundamentado su reclamación en la responsabilidad objetiva por guarda de las cosas, conforme al artículo 1193 del Código Civil, basando su pedimento en el hecho que la empresa demandadas le impartió instrucciones de trabajo fuera de su horario de trabajo y zona de trabajo, y en consecuencia era responsable del accidente producido. Asimismo, reclama las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, conforme al artículo 1.196 en concordancia con el artículo 1.185 del Código Civil, esto es, la obligación de reparación que se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

De allí que, una vez determinada la calificación de la acción, corresponde establecer cuál es la carga de la prueba que debe regir en el proceso en cuestión:

Cuando el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, es él quien debe probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar que el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de su empleadora.

Cuando el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.193 del Código Civil, esto es, por responsabilidad objetiva, debe el patrono demostrar como guardián de la cosa, en el caso de que así lo fuera, que dicho infortunio, se originó por una fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima.

De conformidad con lo anterior, corresponde al demandante demostrar que efectivamente su supervisor inmediato dentro de la empresa demandada, recibió una llamada del Jefe de Vendedores impartiéndole como orden laboral que se trasladara a la sede del local comercial LOCATEL, ubicado en el Centro Comercial Sambil Maracaibo, a los fines de realizar la promoción e instalación de logos publicitarios correspondientes al producto Te Lipton, ante lo cual, le fue delegado al demandante como su superior dicha tarea requiriéndole su compañía, debiendo demostrar además que la demandada incumplió con las normas vigentes en materia de Seguridad e Higiene laboral, que acredite la producción de un hecho ilícito imputable a la empleadora.

De su parte, corresponde a la parte demandada demostrar como guardián de la cosa, que dicho infortunio, a saber, el accidente de tránsito, se originó por una fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima, tomando en consideración que en la contestación de la demanda, señaló que nunca le fueron dadas nuevas instrucciones al actor en fecha 21 de mayo de 2005, siendo falso que se hubiese realizado una llamada telefónica, sino que la decisión de incorporarse a la vía donde ocurrió el accidente y tomar dicha ruta, se debió a un acto volitivo personal, desconociendo el motivo o la razón por la cual tanto el demandante como su supervisor, el ciudadano J.R., tomaron la referida vía. Además señaló la empresa demandada que no tuvo ninguna injerencia o participación en la ocurrencia del accidente, toda vez que en ningún momento obró con dolo, negligencia, ni impericia, además que los salarios que fueron cancelados al demandante lo hizo en virtud de principios de humanidad. Así se establece.-

A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. - Prueba documental:

    Copia certificada de demanda registrada por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de mayo de 2007, las cuales corren insertas a los folios 37 al 47, ambos inclusive, de la pieza I; lo cual fue promovido a los efectos de enervar la prescripción de la acción, observando el Tribunal que en la presente causa no fue opuesta tal defensa de fondo, por lo que se desecha la referida prueba, por cuanto no coadyuva a dirimir la controversia.

    Copia simple de autorización de fecha 27 de febrero de 2006, emitida por la demandada para la formación de cuenta nómina correspondiente al demandante toda vez que formaba parte de la nómina de la empresa desde el 27 de junio de 2005, documental que corre inserta al folio 48 de la pieza I; observando el Tribunal que no fue atacada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la empresa demandada hace constar que el demandante forma parte de su nómina desde el 27 de junio de 2005, es decir, lo integra un mes después de ocurrido el accidente de tránsito en fecha 21 de mayo de 2005, lo cual no concuerda con los alegatos esgrimidos por la parte demandante, ya que ésta alega que inició sus labores en fecha 21 de febrero de 2005, admitiendo la empresa no la fecha de inicio, pero sí, que el demandante prestaba sus servicios para la demandada para el momento del presunto accidente, en consecuencia, se deriva que lo relevante en la presente causa resulta el hecho cierto que el actor si se encontraba prestando sus servicios para la demandada, tal como fue admitido.

    Copia certificada de expediente administrativo contentivo de la investigación y determinación del accidente sufrido por el actor, que corre inserto a los folios 49 al 126, ambos inclusive, de la pieza I, así como original de certificación emanada del Dr. Raniero Silva, médico especialista en S.O., adscrito a la Dirección Estatal de S.d.l.T.d.E.Z., del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que corre inserta a los folios 127 y 128 de la pieza I.

    Al respecto se observa que, fue iniciada una investigación de accidente con fechas de actuaciones desde el 18 de octubre de 2006 al 27 de noviembre de 2006, en la cual se dejó constancia mediante informe de investigación de accidente que fueron solicitados los programas de seguridad y salud en el trabajo, constatándose que la empresa demandada cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo, según los artículos 56, 7 y 61 de la LOPCYMAT; que para el momento del accidente no se constató la notificación de riesgos del trabajador accidentado S.P., en la actualidad la empresa cuenta con una notificación de riesgo para sus trabajadores; que la empresa no posee informe médico del trabajador accidentado ya que el no presentó constancia alguna de información médica recibida en los centros a los cuales fue recluido, así lo manifestó el ciudadano E.G., como representante legal de la empresa demandada, quien además manifestó que el día 21 de mayo de 2005, fue informado por teléfono que había ocurrido un accidente frente al semáforo del Sambil, donde estaban involucrados S.P. y J.R. y que en caso del primero estaba hospitalizado, que al siguiente día fue al hospital y logró constatar que estaba con un traumatismo en la cara, desde esa fecha hasta el día de la investigación no ha tenido comunicación ni con la familia ni con él, ordenando por la oficina que le preguntaran que necesitaban y le solicitaron los informes médicos los cuales no fueron presentados y nunca se le dejó de cancelar su salario.

    Además se constató programa de instrucción y capacitación de los trabajadores de la empresa demandada; para el momento del accidente no se constató la entrega de equipo de protección personal del trabajador accidentado, en la actualidad la empresa cuenta con la entrega de notificación de riesgo de todos sus trabajadores; no constató que la empresa notificó el accidente a los organismos pertinentes como los son el INPSASEL, Seguro Social e Inspectoría del Trabajo.

    De otra parte, se evidencia declaración de testigo en fecha 16 de noviembre de 2006, correspondiente al ciudadano J.R., quien sin ningún tipo de coacción, y procediendo a suscribir su declaración, según se puede constar, manifestó lo siguiente: Que el día 21 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 12:00 m, su compañero S.P. y él se encontraban en SupermartLa Limpia, cumpliendo con su trabajo, cuando recibieron una llamada del Asesor de Venta J.C., y en ese momento estaban fuera de la ruta ya que ninguno de los proveedores tenía asignación alguna, posteriormente, se dirigieron a las instalaciones del Sambil por orden recibida y fueron para prestar apoyo a las tiendas Locatel para colocar un material o producto Lipton, cuando van en la vía en el carro de su compañero de trabajo llegaron al semáforo del Sambil esperando el cambio de luz, en ese instante impactó una gandola de Carbones del Guasare por la parte trasera ocasionándole a su compañero politraumatismo generalizada.

    Igualmente, consta declaración del ciudadano A.V., quien manifestó que fue un día sábado que estaban en Supermart La Limpia y estaban trabajando en equipo, su compañero J.R., S.P. y el Señor Félix, que es el vendedor y faltando 10 para las 12:00 m, llamó el ciudadano J.C., para que lo apoyaran en llevar un material al Sambil en Locatel, recibiendo así la orden de su jefe inmediato el antes mencionado J.C..

    De folio 89 de la pieza I, se constata que en fecha 10 de abril de 2007, a fines de tomar la declaración del ciudadano J.C., el Inspector en Higiene y Seguridad en el Trabajo, se dirigió a la empresa Marketing Mix, donde fue atendido por el ciudadano E.G., quien le informó que el trabajador J.C., no labora para la organización Marketing Mix, sino para otra empresa, por lo que no se evidencia que se haya podido tomar la referida declaración.

    Además de observa, Acta Policial levantada en fecha 22 de mayo de 2005, en la cual se constata que el accidente ocurrido en fecha 21 de mayor de 2005 fue a la 01:25 pm, en el cual estaba involucrado en ciudadano S.P. quien presentó Trauma Raqui Medular, encontrándose además su acompañante el ciudadano J.R..

    Consta también a los folios 103 y 104 de la pieza I, reporte de accidente donde sólo se destaca que la vía estaba mojada, sin señalar que el demandante haya cometido alguna infracción al momento de conducir su vehículo.

    Consta a los folios 107 al 112, de la pieza I, hojas de entrevistas, levantada por el Servicio Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre, de las cuales se puede evidenciar que ninguna de las declaraciones mencionan que el demandante desarrollaba una velocidad superior a la legal y reglamentaria, o que no tuviera puesto el cinturón de seguridad y no guardara la distancia legal o reglamentaria, entre el vehículo que conducía y el camión, tipo gandola, que lo impactó.

    Del mismo expediente, se observa la conclusión de investigación del accidente en la cual se hace una descripción sobre el mismo, señalando que el día 21 de mayo de 2005 el demandante recibió una orden de su superior inmediato que se dirigiera a las instalaciones del Sambil, en apoyo a las tiendas Locatel para colocar un material (P.O.P) producto Lipton el cual iba a ser expuesto en la misma, cuando el trabajador se trasladaba con su compañero J.R., llegando al semáforo del Sambil esperando el cambio de luz fue impactado por una gandola de Carbones del Guasare, ocasionándole lesiones generalizadas, traumatismo cervical C6-C7 y la secuela que presenta el trabajador fue cuadraplejia según informe de inspectora. Además, se establecieron las causas básicas, y la inmediata que se debió a una colisión entre vehículos y choque entre objeto fijo, ordenando realizar exámenes médicos pre empleo, periódicos y post empleo a todos los trabajadores al momento que sean contratados e ingresen a la empresa, realizar capacitación en materia de Salud y Seguridad a todos los trabajadores, en este sentido, se determinó como conclusión que el accidente ocurrido cumplía con la definición establecida en el artículo 32 de la LOPCYMAT, que define el accidente de trabajo, siendo notificados tanto el demandante como la demandada de la decisión emanada por el INPSASEL.

    Finalmente, consta certificación de accidente laboral emitida por el ciudadano Raniero Silva, en fecha 21 de diciembre de 2008, quien determinó que el trabajador presentó: 1) Traumatismo Generalizado, 2) Traumatismo Cervical: Luxación Cervical C6-C7, y la secuela presentada por el trabajador fue Cuadraplejia placida con predominio crural, lo cual le ocasiona una discapacidad absoluta y permanente para cualquier actividad laboral.

    Ahora bien, observa este Tribunal que corre inserto en actas, Recurso de Reconsideración interpuesto por la representación judicial de la parte demandada por cuanto según señalan en el hecho que el accidente de tránsito que se quiere catalogar como accidente de trabajo, ocurrió fuera de las horas obligatorias para laboral el trabajador, es decir, el día sábado, además que el demandante no participó formalmente la ocurrencia del accidente y no consignó los informes médicos correspondiente, y por cuanto la certificación médica de accidente de trabajo, se emiten luego de haber transcurrido 19 meses de la ocurrencia del accidente de tránsito, donde se lesionó el trabajador y a 14 meses y 3 días desde el primero informe elaborado por el ciudadano J.J.S., todo lo cual representaría un decaimiento del proceso de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Como consecuencia del recurso interpuesto por la empresa demandada en contra del informe técnico de fecha 27 de noviembre de 2006, emitido por el Técnico en Higiene y Salud en el Trabajo J.J., se ordenó la reposición del caso de investigación de accidente signado con el número ZUL-47-IA-060101, a los efectos de investigar nuevamente las causas que generaron el accidente del demandante; dejando así, sin efecto la conclusión contenida en el informe de investigación, manteniendo los aspectos relativos a los ordenamientos emitidos por INPSASEL relacionados a las condiciones de higiene y seguridad laboral, suspendiendo los efectos de la certificación médica de fecha 21 de diciembre de 2006, más no así en lo referido a la discapacidad presentada, la misma se mantiene, pero lo concerniente a su origen si deviene o no de un accidente de trabajo se suspende hasta tanto no se esclarezcan las causas que conllevaron a tal discapacidad.

    Respecto del referido expediente, se observa que la representación judicial de la parte demandada, manifestó en la oportunidad legal correspondiente, que se tratan de actuaciones donde fueron ejercidos los recursos respectivos, adicionalmente el Recurso de Reconsideración, manifestando de su parte, la representación judicial del demandante que no consta decisión del Contencioso Administrativo que desvirtúe la eficacia del expediente administrativo, tomando en consideración que aún no se ha declarado la nulidad del mismo.

    Ahora bien, ciertamente se evidencia que se dejó sin efecto la conclusión contenida en el informe de investigación de accidente de fecha 27 de noviembre de 2006, así como también, fueron suspendidos los efectos de la certificación médica de fecha 21 de diciembre de 2006, en la cual se determinó que el accidente ocurrido cumplía con la definición establecida en el artículo 32 de la LOPCYMAT, todo lo demás tiene valor, inclusive la discapacidad determinada, quedando abierta la investigación.

    No obstante, el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, establece lo siguiente:

    Los funcionarios y funcionarias a cargo de la supervisión e inspección en material de seguridad y salud en el trabajo tendrán plenas facultades para interrogar a los trabajadores y trabajadoras, empleadores y empleadoras, y sus representantes, así como requerir toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones:

    En los informes de la inspección se reflejarán:

    Los hechos constatados por el funcionario o funcionaria actuante, destacando los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción y la cuantificación de la sanción.

    La infracción presuntamente cometida con expresión del precepto vulnerado.

    La propuesta de sanción.

    En caso necesario, el funcionario o funcionaria de seguridad e inspección de seguridad y salud en el trabajo requerirá de las autoridades competentes o de la fuerza pública el apoyo oportuno para el ejercicio de sus funciones.

    Los informes de estas inspecciones tendrán el carácter de documento público

    . (Destacado del Tribunal)

    Así pues, tomando en consideración que las actuaciones contenidas en la investigación de accidente llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tienen carácter de documento público (administrativo), lo cual hace plena prueba en cuanto a su contenido, mientras no sea desvirtuado, más aún cuando fue tomada la declaración del ciudadano E.G., quien funge como representante legal de la empresa demandada, así como la declaración de los ciudadanos J.R. y A.V., respectivamente, quienes sin ningún tipo de coacción y suscribiendo las documentales donde consta sus declaraciones manifestaron lo ocurrido en fecha 21 de mayo de 2005, siendo de relevante importancia para la solución de la presente controversia, específicamente la declaración de J.R., quien era el supervisor del demandante, ciudadano éste que además fue quien recibió la llamada y así lo manifestó, además era el testigo principal del accidente, toda vez que se encontraba junto con el ciudadano S.P. en el momento de la ocurrencia del accidente, en consecuencia, observa éste Tribunal que si bien no se le pudo tomar la declaración en el presente proceso, no se le puede restar algún valor probatorio a su declaración ante un funcionario a cargo de la investigación en materia de seguridad y salud en el trabajo, así pues, se tiene que, resultaba indispensable conocer el verdadero motivo por el cual ambos sujetos se trasladaron a la zona donde ocurrió el accidente, además, no se puede pretender que por haber transcurrido aproximadamente 19 meses de ocurrido el accidente, la declaración tan fundamental del supervisor J.R., tenga que quedar sin efecto a criterio de este Tribunal, toda vez que, en ningún momento fue negado que el mencionado ciudadano ejerciera sus funciones de supervisor frente al demandante, por el contrario, éste hecho fue admitido por la empresa demandada, incluso fue admitido que se trasladaron juntos en el vehículo de la progenitora del demandante, además fue admitido que se trasladaron desde Supermart hacia la vía que da al Centro Comercial Sambil, en virtud de ello, considera esta Alzada darle un valor fundamental a la declaración que consta al folio 58 de la pieza I, en la cual se narró que el día 21 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 12:00 m, su compañero S.P. y él se encontraban en SupermartLa Limpia, cumpliendo con su trabajo, cuando recibieron una llamada del Asesor de Venta J.C., y en ese momento estaban fuera de la ruta ya que ninguno de los proveedores tenía asignación alguna, posteriormente, se dirigieron a las instalaciones del Sambil por orden recibida y fueron para prestar apoyo a las tiendas Locatel para colocar un material o producto Lipton, declaración ésta que no dista de todos los hechos alegados por el demandante, ni por los hechos admitidos por la empresa demandada, excepto del hecho que alega la demandada que no fue recibida tal llamada, sin embargo, no hay que obviar que al no ser negado el carácter de supervisor de J.R., se entiende que la propia empresa le dio el referido cargo a los fines de que su labor consistiera en la supervisión de otros trabajadores, en este caso del ciudadano J.R., por lo que al haber admitido que efectivamente recibió una llamada y se dirigieron a las instalaciones del Sambil por orden recibida, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la declaración contenida en el expediente administrativo, todo ello a los fines de dilucidar el hecho controvertido en la presente causa, aunado a que resultó imposible tomar la declaración del ciudadano J.C., quien fue el que hizo la llamada, por cuanto ya no laboraba para la demandada al momento de realizarse la investigación.

    Copias certificadas emanadas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente a los diferentes gastos en los cuales ha incurrido el demandante y su núcleo familiar en razón del accidente sufrido, contentivo de gastos de ambulancias, taxis, exámenes médicos, honorarios médicos, psicólogos, fisioterapias, medicamentos, los cuales corren insertos a los folios 129 al 263, ambos inclusive, de la pieza I. Al respecto, la parte demandada hizo la observación que son copias que fueron trasladadas de un expediente civil cuyos originales se encuentran en el mismo, por lo que solicitó se realiza.I.J. conforme lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, indicando el asunto signado con el No. 46.725, observando que el a quo, consideró inoficioso la practica de la misma, toda vez que la propia parte señala que las mismas son copias de las originales, no haciendo ataque alguno de los previstos en la Ley para enervar su valor, por lo que se negó la misma, sin que apelara de dicha decisión.

    En consecuencia, respecto a las documentales que rielan del folio 131 al 137, ambos inclusive y el folio 263 (recibos por tratamiento de fisioterapia e informe de fisioterapia emitidos por la ciudadana A.C.), que forman parte de copias certificadas emanadas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana A.C., ratificó en su contenido y firma las mismas, en consecuencia este Tribunal considera que si bien se demuestra que efectivamente el demandante recibió tratamiento de fisioterapia así como los montos cancelados luego del accidente ocurrido, no obstante, no son demostrativos del carácter laboral o no del referido accidente.

    En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios 248 al 258, ambos inclusive, de la pieza I, referidas a recibos de pago por concepto de servicios prestados en la atención y cuidados del actor, suscritos por la ciudadana E.D.M., se observa que dicha ciudadana E.P.D.M., compareció a la Audiencia de Juicio y ratificó en su contenido y firma las referidas instrumentales, procediendo la apoderada judicial de la parte accionada a tachar a dicha testigo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la ciudadana E.P. firma a ruego por el ciudadano S.P., según consta en el libelo de demanda y en poder que consta en actas, por lo tiene interés en las resultas del presente caso, en este sentido la Juez a quo, procedió a interrogar a la referida ciudadana, quien además fue promovida como testigo a los fines que ratificara en su contenido y firma los recibos de pago por honorarios profesionales emitidos al actor, quien manifestó que la ubicaron para cuidar al actor; que vive en el mismo sector; que prestó servicios como 1 año; razón por la cual el Tribunal a quo consideró inoficioso abrir incidencia de tacha; sin que la parte demandada apelara de dicha decisión, ahora bien, las referidas documentales se evidencian las cantidades canceladas por el Señor J.A.P., quien es el padre del demandante a la ciudadana E.d.M. por concepto de servicios prestados en la atención y cuidados de su hijo, quien se encuentra discapacitado a causa de un accidente automovilístico, no obstante, las referidas documentales, no son demostrativas del carácter laboral o no del referido accidente.

    Las documentales que corren insertas a los folios 129 y 130 son desechadas del proceso, toda vez que emanan de terceros ajenos a la controversia que no comparecieron a ratificar dichas documentales, aún cuando fueron promovidas las testimoniales juradas de los mismos, sin embargo, no comparecieron a la audiencia de juicio.

    Respecto al informe psicológico emitido por A.M.d.S., el cual corre inserto a los folios 26, 261 y 262, este Tribunal lo desecha, toda vez que emana de un tercero ajeno a la controversia, que no fue ratificado en juicio, aún cuando fue promovida su testimonial, sin embargo no compareció.

  2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: A.V., J.R., A.M.D.S., A.C., C.L., G.D., E.P.D.M., de los cuales rindieron su declaración los ciudadanos A.C., A.V. y E.M..

    La ciudadana A.C.fue promovida a los fines que ratificara facturas emitidas por ella e informe de fisioterapia, en tal sentido, ratificó en su contenido y firma las documentales que corren insertas del folio 131 al 137 contentivas de las facturas por tratamiento de fisioterapia emitidas por ella, así como la documental que riela en el folio 263, contentiva del informe de fisioterapia; lo cual ya fue analizado supra.

    El ciudadano A.V., manifestó que conoce al actor porque eran compañeros de trabajo en la empresa demandada, que él desempeñaba el cargo de promotor mercaderista el cual consistía en colocar publicidad, que salían a la calle ya que tenían una ruta de tres o cuatro mercados al día, refiriéndose a supermercados como De Candido, Supermart, Centro 99, que en febrero de 2005 ingresa a la demandada y laboró para la misma hasta mayo de 2006, que el 21 de mayo de 2005 se encontraba en la sede de Supermart La Limpia trabajando en una promoción del Shampoo Dove, que en el mismo se encontraban laborando el actor S.P., J.R., el Sr. Félix y Julio, que trabajaban los días sábados siendo lo normal hasta el medio día, pero que podían continuar la jornada porque a veces trabajaban hasta las dos, tres de la tarde, ya que hasta que no terminaran la labor encomendada no podían retirarse; que el día 21 de mayo de 2005 estaban en grupo y llamaron al Sr. J.R. para que efectuara otro trabajo en el Sambil y este le dio la orden a Sammy, le pidió permiso al vendedor, el Sr. Félix, y le manifestó que si podían hacer el trabajo, por lo cual se trasladaron y al rato ocurrió el accidente, que él se encontraba presente cuando el Sr. J.R. recibió la llamada telefónica en el pasillo del Shampoo, que como a los 15 minutos se enteraron del accidente, que él no estuvo presente en el accidente porque la orden se la dieron a Sammy y a J.R., que J.R. era supervisor de promotores en la demandada, manifestando que era normal que este recibiera órdenes en la cual le impartían que se trasladaran a determinados sitios, que si bien es cierto que tenían una ruta especifica, los sábados normalmente la rompían cuando habían promociones, que salían a trabajar en grupo. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que el 21 de mayo de 2005, se encontraba en SupermartLa Limpia en una promoción del Shampoo Dove, que en el sitio se encontraban Julio, el Sr. Félix el cual era el vendedor, J.R., el actor y su persona, que el escuchó cuando el Sr. J.R. recibió la llamada ya que estaban todos juntos trabajando en un pasillo, que su trabajo terminó como a la una, que iban a trasladarse a un supermercado pero cuando se enteraron de la noticia del accidente se fueron al Hospital, que él se quedó trabajando con el Sr. Félix en Supermart; que los miércoles en la mañana se reunían para saber que iban a hacer el fin de semana y le daban los objetivos pendientes que tenían que realizar, que las rutas establecidas no sólo era en Maracaibo sino que tenían sectores foráneos también, que los sábados se trabajaba en grupo, que la ruta del ciudadano actor era la Cañada, El Moján, La Concepción, que el Supervisor de la demandada es quien le imparte las órdenes a ellos, que en este caso era J.R., que los implementos suministrados por la empresa únicamente era planograma de los productos, que el no tenía carro y se trasladaba de pasajero, que el demandante si tenía carro, el Sr. Jonathan tenía vehículo pero lo dejó porque el día del accidente estaban en el carro del actor y del Sr. Félix.

    Respecto de la declaración del ciudadano A.V., este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto si bien, no fue la persona que recibió la llamada, sí se encontraba laborando en la tienda Supermart La Limpia, cuando el ciudadano J.R. recibió la llamada, estando un grupo de trabajadores prestando servicios para la demandada, lo cual no fue negado por ésta en la oportunidad correspondiente, por lo que se tiene como cierto que fue compañero de trabajo del demandante, que laboraban los sábados hasta las 12:00 m, pero que podían continuar la jornada porque a veces trabajaban hasta las dos, tres de la tarde, que el Supervisor de la demandada es quien le imparte las órdenes a ellos, que en este caso era J.R., tal como se constató de la declaración que quedó asentada en el expediente administrativo llevado por el INPSASEL, por lo que dicha orden recibida debió ser cumplida, además que tenía vehículo pero que ese día se retiró con el demandante, en el vehículo de éste, hechos que fueron admitidos por la demandada en la constatación, conforme a los alegados esgrimidos en el libelo de demanda, los cuales como puede evidenciar el Tribunal no difieren de lo alegado principalmente, por cuanto en todo momento se ha señalado y manifestado esta situación, por lo que ofrece certeza en cuanto a que se le dijo que continuara con sus labores y no fuera a prestar apoyo por cuanto sólo i.S.P. y J.R., en virtud de ello, es valorada la referida declaración.

    Ahora bien, la apoderada judicial de la parte actora solicitó al Tribunal que visto que el ciudadano J.R. se encontraba en el exterior, específicamente en Texas, Estados Unidos, notificara al mismo a través de los medios electrónicos que poseyera el Tribunal y mediante el Consulado Venezolano en los Estados Unidos, y se procediera por tales medios a rendir su declaración, a lo cual la apoderada judicial de la parte demandada solicitó se desechara tal solicitud, en virtud de la incongruencia que presenta la parte actora al describir la importancia de cada una de las testimoniales promovidas por ella; en tal sentido, el Tribunal de la causa atendiendo al principio de celeridad procesal y de inmediación, y por cuanto la misma no fue solicitada en la oportunidad legal correspondiente, negó dicha solicitud, sin que la parte demandante apelara de dicha decisión.

  3. - Promovió la prueba de informes dirigida a:

    Hogar Clínica San Rafael, ubicado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha casa beneficiaria emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones. Al respecto, observa el Tribunal que constan en el expediente las resultas provenientes del HOGAR CLÍNICA SAN RAFAEL, la cual corre inserta a los folios 622 y 623 de la pieza I, en la cual informan que efectivamente emitió facturas promovidas por la parte actora las cuales en su mayoría fueron a nombre del ciudadano S.P., por lo que se les otorga valor probatorio además a las documentales que corren insertas a los folios 138 al 189, ambos inclusive, de la pieza I, que demuestran las terapias medico físicas realizadas al demandante luego del accidente.

    Farmacia Los Tres Caminos, ubicada en Prolongación de la Calle I, del Sector Monte Claro (18 de octubre) Nro. 1ª – 150, Local Nro. 3 (Sector Los Tres Caminos), en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones.

    Farmacia Punto Central, en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones.

    Farmatodo, ubicada en la Avenida B.V., con calle 72, así mismo la ubicada en la calle 61 en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones.

    Suplos, C.A., ubicada en la Avenida3F, Nro. 66-60 a una cuadra del Hogar Clínica San Rafael, en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones, observando el Tribunal que corre inserta a los folios 589 al 602, ambos inclusive, de la pieza I, respuesta de la referida empresa en la que informan que ciertamente fueron emitidas por ella facturas a nombre de los ciudadanos S.P. y J.A.P., en consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio a las documentales que corren insertas a los folios 222 al 230, ambos inclusive, de la pieza I, a los fines de evidenciar que el demandante compró varios materiales que surte la referida empresa. -

    Enne, C.A., ubicada en la Avenida 4 B.V., en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones. Respecto de esta prueba, se observa que consta resulta de la misma al folio al folio 942 de la pieza II, en la cual informa las facturas que fueron emitidas por la empresa, observando que las facturas corresponden alguno de ellos a gastos efectuados por el ciudadano J.A.P., ninguno por el demandante, por lo que son desechadas del proceso, tomando en consideración que además se verifica no sólo la compra de productos que son necesarios para el demandante por el accidente ocurrido, sino también otros productos que consumo diario tales como: aceite comestible, arroz, bolsa de plátano, crema dental, galletas, esmalte, pasta, factura ésta emitida a nombre del ciudadano M.M., por lo que son desechadas del proceso.

    Locatel Servicios Covides, ubicada en la Avenida 4 B.V., en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones.

    El Califa, C.A., ubicado en el Centro Comercial Sambil Nivel Feria, Local F 18, en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones.

    Ortopedia INCA, S.A., ubicada la calle 65 con avenida 3F – 11 diagonal al Hogar Clínica San Rafael en esta ciudad y Municipio del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones.

    Servicios de Ambulancias Urgencias Médicas, S.R.L, ubicada en la avenida 16 con calle 72 Nro. 72 – 06 en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe si dicha entidad emitió las facturas que constan en el expediente, y en caso afirmativo indique el nombre del paciente a la orden de quién se emitieron dichas facturaciones. Al respecto, se observa que corre inserta a los folios 626 y 627 de la pieza I, resultas de la referida prueba, en la cual informan que el demandante solicitó el servicio en fecha 10 de junio de 2005 para un traslado desde su residencia hacia el Hospital Universitario y retorno a su domicilio, siendo la factura emitida por ellos por un monto de Bs.F 86,00, en consecuencia, se le otorga valor probatorio a las documentales que corre inserta al folio 247, que evidencia que el demandante solicitó traslado a través del Servicio de Ambulancias Urgencias Médicas.

    Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario de Maracaibo, para que informe si en fecha 26 de mayo de 2005 fue emitido informe médico en relación al ciudadano S.P.. Al respecto, se evidencia, resultas consignadas por el Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, División de Cirugía, Servicio de Neurocirugía, que corre inserto a los folios 630, 631 y 632 de la pieza I, este Tribunal le otorga valor probatorio, la cual demuestra el diagnóstico definitivo del demandante: Traumatismo Cervical C6-C7 con inestabilidad raquídea + trauma medular severo.

    En relación al resto de las pruebas informativas, relativas a FARMACIA LOS TRES CAMINOS, FARMACIA PUNTO CENTRAL, FARMATODO Av B.V. con Calle 72, FARMATODO Av. B.V. con calle 61, LOCATEL SERVICIOS COVIDES, EL CALIFA, C.A, ORTOPEDIA INCA S.A, se observa que no consta en el expediente resultas de dichas pruebas, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada, por lo que las documentales que fueron promovidas y consignadas en copia certificada en la cual dichas empresas emitieron facturas, este Tribunal las desecha, a saber, las que corren insertas a los folios, 190 al 218, 220, 221 y del 231 al 246.

  4. - Promovió prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba notificación de riesgos, manual descriptivo de cargos, así como la constancia y dotación de equipos de higiene y seguridad industrial y las constancias de las inducciones o cursos de seguridad e higiene industrial. Al respecto, la parte demandada procedió a exhibir sólo las normas para Mercaderista que corre inserto del folio 387 al 395, las cuales a su vez fueron promovidas como documentales; en tal sentido la parte actora hizo la observación que los mismos no se encuentran firmado por el trabajador, por lo que insiste en su exhibición, y por su parte la apoderada judicial de la accionada impugnó el resto de la exhibición por ser impertinente lo solicitado; considerando el Tribunal a quo inoficioso valorar esta prueba, es decir, no fueron exhibidas todas las documentales solicitadas, por lo que el Tribunal no cuenta con elemento probatorio, sobre el cual pronunciarse, asimismo, se procede a desechar el manual de mercaderistas por cuanto ciertamente no puede ser oponible al demandante ya que emana de la demandada y no se encuentra suscrito por el actor.

    Pruebas de la parte demandada

  5. - Invocó el principio de comunidad de la prueba, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  6. - Pruebas documentales:

    Copia simple de demanda intentada por el ciudadano S.P. conjuntamente su Señora Madre Yoraima R.C., por ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 284 al 331, ambos inclusive, de la pieza I; legajo que contiene las actuaciones cumplidas además en relación al accidente de tránsito por los funcionarios adscritos al Puesto de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre M.N. de la Unidad Estatal Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre Nro. 71, Zulia, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se demuestra, que efectivamente el demandante de autos, procedió a incoar una demanda en contra del ciudadano J.R.B.C. y a la sociedad de comercio C & R INDUSTRIA SERVICE, S.A., por daños materiales y morales ocasionados en virtud de accidente de tránsito, en la cual se puede observa que el demandante si alega la hora en la cual ocurrió el accidente, a saber, la 01:25 pm del 21 de mayo de 2005, y no como erradamente menciona la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a que el actor no decía la hora, a los fines de encubrir cualquier hecho, lo cual no quedó constatado en la presente causa, asimismo, se evidencia una narrativa de los hechos ocurridos que ocasionaron el accidente, tales como, que al momento del accidente, las condiciones climáticas no eran normales, bajo el entendido que la vía de circulación se encontraba mojada por efectos de una lluvia reciente, sin embargo, fue impactado por un vehículo que venía a exceso de velocidad. Ahora bien, respecto de esta demanda, puede señalar este Tribunal que no se refiere a hechos distintos a los narrados ante la jurisdicción laboral, sino que lógicamente, se trata de alegar hechos que versen sobre la demanda que se intenta en contra de una persona natural quien fue la que ocasionó el accidente lo cual no es un hecho oculto en la presente causa, así como en contra de la empresa que es propietaria del vehículo conducido por el ciudadano J.R.B., por lo que las situaciones de hecho que lo llevaron hasta el lugar del accidente no fueron señaladas ya que resulta irrelevante, no así en la presente causa, cuando lo que se pretende es demandar al patrono del demandante, en virtud de que el actor arguye que se encontraba prestando servicios para ésta al momento de trasladarse al lugar donde ocurrió el accidente, en virtud de ello, se observa que la referida documental, en nada coadyuva a dirimir la controversia, siendo desechada del proceso.

    Copias simples y originales de las actuaciones cumplidas por la Dirección Estatal de S.d.l.T.d.E.Z., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, las cuales corren insertas a los folios 334 al 386, ambos inclusive, de la pieza I; las cuales igualmente fueron promovidas por la parte demandante, y valoradas por este Tribunal supra.

    Normas para Mercaderistas, que corre inserta a los folios 387, 388 y 389; Manual denominado prácticas internas y deberes relacionados con el cargo de Supervisor de Mercaderistas, que corren insertas a los folios del 390, 391 y 392; Normas de Supervisores de Mercaderistas que van desde los folios 393 al 395, las cuales son desechadas por este Tribunal, dado que emanan de la propia parte demandada, y no se encuentran suscritas por el demandante, por lo que no pueden ser oponible a éste.

    Copia simple del Acta Constitutiva de la empresa demandada, que corre inserta a los folios 416 al 446, la cual no fue atacada por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, la cual demuestra el objeto social de la empresa demandada así como su capital.

    Forma 14-02 Registro del Asegurado, la cual corre inserta al folio 332 de la pieza I, observando que la parte demandante la desconoció por no estar firmada por el trabajador, insistiendo la parte demandada en su validez; en tal sentido, si bien se trata de copia simple de un documento público administrativo, no es menos cierto que quedó demostrado de actas que la empresa demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), después de ocurrido el accidente, esto es, el 01 de julio de 2009 y lo retiró el 30 de diciembre de 2009, lo cual quedó evidenciado de la inspección judicial realizada en cumplimiento al exhorto ordenado por el Tribunal a quo, el cual le correspondió al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se desecha la presente documental, tomando en consideración además que el número de patronal que aparece en el referido documento corresponde a otra empresa distinta a la demandada, siendo que el verdadero número de patronal de la empresa es D15796559.

    Impresión de cuenta individual de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (www.ivss.gob.ve), la cual corre inserta al folio 333 de la pieza I, la parte actora la impugnó por no estar avalado por el organismo emisor, la parte demandada insistió en su validez; en tal sentido, la misma se desecha del acervo probatorio, ya que la información cierta o válida sobre la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del ciudadano S.P. fue la obtenida en la inspección judicial realizada en cumplimiento al exhorto ordenado por el Tribunal a quo, el cual le correspondió al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en consecuencia, se desecha la presente documental, tomando en consideración además que el número de patronal que aparece en el referido documento corresponde a otra empresa distinta a la demandada, siendo que el verdadero número de patronal de la empresa es D15796559.

    Horario de trabajo que corre inserto al folio 415 de la pieza I, observando el Tribunal que la parte actora la impugnó por no estar firmada por el actor, la apoderada judicial de la demandada insiste en su validez. Al respecto, se tiene que el horario que aparece reflejado en la referida prueba fue el señalado por el actor en el libelo de demanda así como el admitido por la empresa en su contestación, no obstante, que se haya manifestado que los sábados podía extenderse hasta tanto terminaran con su trabajo, en consecuencia, la misma no coadyuva a dirimir la controversia, siendo desechada del proceso.

    Respecto a la documental que corre inserta a los folios 503 al 514, ambos inclusive, de la pieza I, referido a escrito con solicitud de aclaratoria de consulta ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; la parte actora la impugnó, por cuanto no debía ser admitida por el Tribunal a quo en virtud de la preclusividad de los lapsos, de su parte, la representación judicial de la demandada insistió en su validez por ser una prueba sobrevenida y sobre la cual ha tenido el control de la prueba la parte actora. Al respecto, se observa que, dicho documento fue consignado con posterioridad a la finalización de la audiencia preliminar, alegando que se trataba de un documento público, observando el Tribunal que se trata de un documento administrativo consistente en una consulta emitida por la Consultoría Jurídica del INPSASEL, y a la cual no se le puede atribuir sino el carácter de una mera opinión del funcionario que suscribe el documento, que en modo alguno resulta vinculante para este Tribunal, por lo cual este tribunal no le atribuye valor probatorio.

    Copia simple del asunto principal VP01-N-2008-00031, que contiene actuaciones del Recurso por Abstención o Carencia intentado por la demandada en contra de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia- F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, que corren insertas a los folios 396 al 414, ambos inclusive, de la pieza I; este Tribunal lo desecha por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia. Así se decide.-

    Respecto a la solicitud realizada, acerca que se oficiara al Seguro Social, en aras de la celeridad procesal y de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 171 ejusdem, el Tribunal a quo, acordó practicar Inspección Judicial en el Instituto de los Seguros Sociales, a los fines de recabar la información concerniente a la inscripción del ciudadano S.P. ante dicha institución, número de la patronal, cotizaciones efectuadas y cualquier otra información que el Tribunal considerase pertinente, la cual se valorará más adelante.

  7. - Promovió la prueba de informe dirigida al: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRÁNSITO y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (CAJA REGIONAL), DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.D.E.Z. (INPSASEL), REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIALDEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA; en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dichas pruebas. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado.

    Al respecto se observa que únicamente consta las siguientes resultas:

    En cuanto a la prueba informativa solicitada al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRANSITO y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, es importante acotar que en virtud de la modificación de la estructura de los Tribunales con competencia en la materia especial agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que establece la resolución del Tribunal Supremo de Justicia No. 2007-0048 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2007, la cual atribuye a los Tribunales Civiles y Mercantiles existentes en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo la competencia en materia de Tránsito, en tal sentido, el a quo ordenó oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibiendo la resulta de la misma, remitiendo copia certificada de la totalidad del expediente signado bajo el número 46.275 llevado por ese Juzgado, que corre inserto a los folios 638 al 751, ambos inclusive, de la pieza I, otorgándole el Tribunal pleno valor probatorio, y sobre el cual ya se pronunció esta Alzada supra.

    En relación a la prueba informativa recibida de la DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.D.E.Z. (INPSASEL), fue remitida copia certificada DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO ZUL-47-IA-06-0101 contentivo de las actuaciones llevadas a cabo en la Investigación de accidente, seguida al ciudadano S.P. y en relación al estatus procesal del referido expediente, en el mismo se encuentra recurso de reconsideración interpuesto por la empresa demandada ante ese organismo en contra de la conclusión de investigación de accidente, emanada por ese organismo en fecha 21-06-2007, lo cual no coadyuva a dirimir la presente controversia.

  8. - Promovió prueba de inspección judicial a ser practicada en el libro o legajo de control de expediente llevados por el Circuito Judicial en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, o en las computadoras de la Oficina de Atención al Público (OAP), para dejar constancia si el Tribunal Supremo de Justicia devolvió resuelto el expediente asunto principal Nro. VP01-N-2008-00031. Al respecto se observa que fue realizada la referida inspección en fecha 23 de octubre de 2009, tal como consta a los folios 525 y 526 de la pieza I; en tal sentido, se dejó constancia en las computadores de la Oficina de Atención al Publico, si el Tribunal Supremo de Justicia devolvió expediente resuelto, asunto principal No. VP01-N-2008-00031, el Tribunal ordenó a la Secretaria de la URDD aperturar el sistema JURIS 2000, a los fines de verificar las actuaciones registradas en el asunto objeto de la inspección VP01-N-2008-000031, constatando, que el referido expediente no ha sido remitido del Tribunal Supremo de Justicia, siendo la última actuación registrada, oficio de remisión N° TSS-08-1485, de fecha 18 de septiembre de 2009, dirigido al Presidente y demás Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, al no aportar nada al presente proceso, dicha prueba se desecha del debate probatorio.

    En cuanto a la inspección judicial practicada en el Instituto de los Seguros Sociales, a los fines de recabar la información concerniente a la Inscripción del ciudadano S.P. ante dicha institución, número de la patronal, cotizaciones efectuadas y cualquier otra información que el Tribunal considerare pertinente, se observa que la misma fue realizada en fecha 20 de mayo de 2010, dejándose constancia tal como consta a los folios que corren insertos desde el 929 al 939, ambos inclusive, de la pieza I, del número patronal, D12827985, el nombre de la empresa: DISTRIBUIDORA MONTE AZUL, C.A., fecha de egreso: 15/10/2008, último salario: 142,00, Fecha Primera Afiliación: 06/04/2005, Estatus: Cesante, Total de Semanas Cotizadas: 216, información actualizada hasta el día 05 de abril de 2010, e impresa el día 20 de mayo de 2010; asimismo, se consultó el número de patronal D 18248169, el cual corre inserto en el folio 332, el cual corresponde a la empresa DISTRIBUIDORA MONTE AZUL, C.A.; igualmente, se consultó el número de patronal: D12827985, el cual se corresponde con la cuenta individual que corre inserta en el folio 333, y coincide con el número de patronal consignada por la accionada en la comunicación consignada en la Audiencia de Juicio de fecha 11 de mayo de 2010, correspondiendo a la empresa ASOCIACIÒN TREBOL DE CUATRO HOJAS, C.A.; asimismo, se consultó número de patronal D15796559, el cual se evidencia de las documentales consignadas por la accionada en la Audiencia de Juicio, relativas a la Participación de Retiro del Trabajador y C.d.T. para el IVSS, verificándose que dicho número patronal corresponde a la empresa ORGANIZACIÒN MARKETING MIX, C.A., igualmente se consultó el número de patronal D15796559, en el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas ò Sira (Sistema Integrado de Recaudación Automática), y una vez que se ingresó al número patronal, el sistema arrojó que se encuentra adscrito al sistema SIRA.; en tal sentido, le fue señalado al Tribunal que todos los números patronales identificados al inicio “D1”, corresponde a la Oficina Administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda (Caracas), siendo consignando a tal efecto Hoja de Codificación de las Oficinas Administrativas, a nivel nacional, en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la misma, dado que quedó demostrado el verdadero No. de Patronal de la accionada, y que actor para la ocurrencia del accidente se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) pero por una empresa distintas de la demandada de autos. Así se establece.-

    Respecto a la inspección judicial realizada por el Juzgado Sexto de Primera instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2010, la cual fuera acordada por el Tribunal a quo de conformidad con lo previsto en el artículo 156 en concordancia con el 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de esclarecer el hecho de la inscripción del demandante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quedó evidenciado, de los folios 985 al y 986 de la pieza II, que el actor efectivamente fue inscrito por la accionada ORGANIZACIÓN MARKETING MIX, C.A., el 01 de julio de 2009 y retirado el 30 de diciembre de 2009, ya que en períodos anteriores, estaba inscrito pero por otras empresas distintas a la demandada, lo cual se pudo evidenciar según cada N° de patronal que aparecen en las documentales promovidas por la parte demandada y que constan a los folios 332 y 333, de la pieza I, donde la información allí contenida no corresponde con los verdaderos datos de la empresa.

    En lo concerniente a solicitud realizada por la demandada de inspección judicial en el Juzgado Tercero en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, el Tribunal a quo, consideró inoficioso la práctica de la misma, por lo que se negó dicha solicitud, en virtud que ambas partes reconocieron que dichas instrumentales se encontraban en original en el referido Juzgado y fueron consignadas en el presente asunto por la demandada en copia certificadas, en consecuencia, este Tribunal no cuenta con elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

  9. - Con el objeto de demostrar que el día 21 de mayo de 2005, fue día sábado, invocó el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que: “El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias”, lo cual no es un medio de prueba, por lo que no resulta nada de dicha promoción, siendo desechada. Así se decide.-

  10. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos A.S., CALOS MARTÍNEZ, B.P. y M.U., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, en consecuencia este Tribunal no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

    Es necesario indicar, que la demandada manifestó que realizó una serie de diligencias por ante el Instituto de los Seguros Sociales concernientes a las cotizaciones realizadas por la empresa con ocasión al trabajador S.P., y en este sentido señaló, que en efecto dado a las diversas gestiones realizadas por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Ciudad de Caracas, procedió a consignar oficio y planillas 14-03 y 14-100 emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; planilla 14-03 contentiva de la constancia de retiro del ciudadano S.P. y planilla 14-100 contentiva de la constancia de los salarios devengados, e inspección extra judicial realizada en la oficina administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Distrito Capital y Estado Miranda, procediendo la apoderada judicial de la parte actora a impugnar dichos documentos, por cuanto los mismos no se corresponden con la realidad de los hechos, por lo que discrepa de su contenido y validez ya que el actor cuenta con otra información, en este sentido la demandada insistió en su validez, dado que las mismas fueron verificadas en la inspección judicial que fuera realizada por el Tribunal a quo en fecha 20 de mayo de 2010, esto es, el número de patronal correspondiente a la empresa Asociación Trébol de Cuatro Hojas, C.A. (D18248169); Distribuidora Monte Azul, C.A. (D12827985); Organización Marketing Mix, C.A (D15796559), teniendo como fecha de ingreso del actor a la empresa demandada el 06 de abril de 2005, por lo cual no se le otorga ningún valor probatorio a la inspección extrajudicial.

    Finalmente, se observa que la representación judicial de la parte demandada, en fecha 26 de enero de 2011, consignó por ante este Tribunal Superior del Trabajo, catorce (14) folios útiles, referidas a prueba sobrevenida, que corren insertas a los folios 1070 al 1084, ambos inclusive, de la pieza II, en la cual señala que el demandante interpuso demanda de prestaciones sociales en fecha 10 de diciembre de 2010, en contra de la empresa demandada Marketing Mix, C.A., signada bajo el Nro. VP01-L-2010-002752, que cursa por este Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, donde el demandante reconoce expresamente el cumplimiento de la demandada de sus obligaciones como empleador cuando afirma que desde el momento de la producción del accidente laboral, la patronal venía cumpliendo con las obligaciones contractuales inherentes al pago del salario mínimo urbano más los pagos correspondientes a las utilidades devengadas canceladas mediante depósitos bancarios, siendo que según la representación judicial de la parte demandada, tal reconocimiento constituye una plena confesión del demandante de las consideraciones que por razones de orden social y humanitario tuvo su representada al continua pagando los salarios incluso con posterioridad a la interposición de la demanda en fecha 23 de enero de 2009, lo cual nada aporta a la presente controversia, pues no es un hecho controvertido que la demandada siguió cancelando al demandante su salario después del accidente.

    USO DEL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL

    DEL TRABAJO

    El Tribunal a quo haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del ciudadano S.P.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; éste manifestó que empezó a trabajar en el año 2005, como promotor, que su función era colocar los artículos en los anaqueles de los supermercados así como el material P.O.P, tales actividades las cumplía según la ruta asignada, que la ruta que el tenía asignada era foránea, en La Cañada, El Mojan, La Concepción, y un día en Las Pulgas, que para El Mojan viajaba una vez a la semana pero luego eran dos veces a la semana, que el día del accidente estaba en una jornada laboral especial, que la rutas eran asignadas por medio de una lista, que los implementos de trabajo eran un exacto, una cinta plástica y pega, que las funciones que realizaba las cumplía de Lunes a Sábado, en un horario de 08:00 de la mañana a 06:00 de la tarde y los Sábados hasta las 12:00 del medio día, que el horario no era fijo que variaba tanto el de los días sábados como el de la semana por eventos especiales, que se lo participaban por medio de llamadas telefónicas por lo cual siempre tenían que tener sus teléfonos prendidos; que para la fecha del accidente estaba saliendo un artículo nuevo, Shampoo Dove, y a nivel nacional iba a salir al aire la propaganda y en los mercados el artículo no estaba, en tal sentido, se estaba realizando esa jornada especial el día sábado, 21 de mayo de 2005, e incluso se había acordado que el domingo también, para que todos los artículos se colocaran en los anaqueles antes de que saliera la propaganda, que el día sábado se reunieron en el Supermart de la limpia el grupo de trabajo, que el Sr. J.R., supervisor de la demandada, recibió una llamada del Sr. J.C., quien le dijo que necesitaba dos muchachos para trabajar en LOCATEL del Sambil para colocar un material POP, que el ciudadano J.R. le notificó al Sr. Félix y este dio la orden para que fueran al LOCATEL del Sambil y en el trayecto de donde se encontraban al Sambil ocurre el accidente, que ese día, 21 de mayo de 2005, nadie estaba en la ruta asignada, todos estaban prestando apoyo al mercado donde se encontraban para agilizar el trabajo, que en esa oportunidad estaban como promotores de venta el ciudadano A.V., Carlos, el Sr. Félix, J.R. y su persona, que no se dividían por ser una jornada especial en la cual todos juntos se dirigían a la misma zona, a pesar de que esa no era su ruta, se encontraban prestando apoyo a Carlos ya que era la ruta de él, que como a diez para las doce recibe la orden de dirigirse al Sambil, que se trasladaron en un Daewoo Racer año 1999, color vino, propiedad de su mamá, que el accidente ocurrió en la vía Plaza de Toros al Sambil, que se encontraban Jonathan y él en el vehículo, que luego de pasar la Bomba Caribe se encontraban en una cola cuando fueron impactados por detrás por una gandola, que al ciudadano Jonathan no le pasó nada; que tiene una demanda incoada en contra del propietario de la gandola por motivo de accidente de tránsito, que el médico le dictaminó una lesión medular a la altura de la vértebra C6 y C7 con cuádruple, que presenta limitaciones tales como no poder caminar, no tiene movilidad en las piernas, no tiene sensibilidad desde la parte pectoral hacia abajo, que la poca sensibilidad que tiene de la parte pectoral hacia arriba es controlada, cuando tiene calor siente frío, cuando tiene frío siente calor, no controla los esfínteres; que todo los gastos han sido cubiertos por él, que la empresa, luego del accidente, por un tiempo le siguió cancelando el salario de Bs.F 120,00, semanales, que se lo cancelaban en cheque todo los lunes, que tiempo después del accidente fue que lo ingresaron en nómina y le cancelaban el salario quincenal.

    ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

    En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas aportadas a los autos, quedaron establecidos los siguientes hechos:

    El ciudadano S.A.P.R., prestó sus servicios como “promotor de ventas”, para la sociedad mercantil MARKETING MIX, C.A., consistiendo sus labores en la instalación de “lemas comerciales o logos”, los cuales se denominan también “habladores”, todos con fines publicitarios y de estímulo al consumo y venta de productos patrocinados en publicidad en los diferentes locales comerciales que tuviese que asistir, devengando un salario de Bs.F 371,23, con un horario de trabajo de lunes a viernes, de 08:00 am a 12:00 pm y de 01:00 pm a 05:00 pm, y los días sábado, de 08:00 am a 12:00 m. En fecha 21 de mayo de 2005, sufrió un accidente de tránsito a la 01:25 pm, manejando un vehículo propiedad de su progenitora, al ser colisionado por una gandola a la altura de la Avenida 16 Goajira, frente al Centro Comercial M.N., lo cual trajo como consecuencia las siguientes lesiones: Pérdida en la fuerza de miembros inferiores y disminución de la misma en miembros superiores, en los que se evidencia luxación C6-C7, de más de un 90%, conllevando paraplejia de miembros inferiores y paresia de miembros superiores, determinando además el Médico Especialista en S.O. I, Diresat Zulia, Dr. R.S., que presentó: 1) Traumatismo Generalizado, 2) Traumatismo Cervical: Luxación Cervical c6-C7, lesión que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Absoluta y Permanente para cualquier actividad laboral.

    Ahora bien, tomando en consideración las verdaderas funciones desempeñadas por el actor para la sociedad mercantil demandada, y las circunstancias en que se produjo el daño, es oportuno analizar el contenido de las declaraciones de testigo que constan en el expediente administrativo llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), así como la testimonial rendida por el testigo A.V., el cual por ser contestes y no incurrir en contradicciones, se valoran en conformidad con la sana crítica. En consecuencia, este Tribunal aprecia que:

    En la presente causa, quedó admitida por la parte demandada, que el demandante prestó sus servicios para ella; que el 21 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 11:30 am se encontraba prestando funciones laborales para la demandada, en el supermercado Supermart, situado en el Edificio Fin de Siglo, ubicado en la Avenida La Limpia, de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, además no fue negado que en el Centro Comercial Sambil, se debía realizar la promoción e instalación de logos publicitarios correspondientes al producto Te Lipton en el local comercial LOCATEL, quedando admitido igualmente que el ciudadano J.R., era el Supervisor inmediato del demandante, y era quien, se encontraba con él al momento de ocurrir el accidente, ya que se habían marchado juntos en el vehículo del actor, lo que hace entender que el principal testigo de los hechos ocurridos, es indiscutiblemente, J.R..

    Así pues, el principal hecho controvertido en la presente causa, se refería a si se realizó o no una llamada por parte del ciudadano J.C., quien fungía como Jefe de Vendedores, llamada que según arguyen recibió J.R., impartiéndole la orden de trasladarse al Centro Comercial Sambil, hecho que igualmente no fue negado, es decir, el cargo desempeñado por el ciudadano J.C., resultando poco convincente el hecho afirmado por la demandada que nunca se realizó la llamada, más aún cuando ni siquiera se pudo tomar la declaración de éste ciudadano por cuanto ya no laboraba para la empresa demandada, sin embargo, sí quedó asentada la declaración del testigo principal J.R., quien en definitiva fue quien recibió la llamada, y quien en virtud del cargo que ostentaba dentro de la empresa, éste podía dar perfectas órdenes al ciudadano S.P. como subordinado que era, órdenes que lógicamente debía acatar, así pues, si bien no se pudo evacuar su testimonial ante la audiencia de juicio por encontrarse en el exterior, no obstante, no se puede obviar la declaración que corre inserta al folio 58 de la pieza I, en la cual afirma haber recibido una llamada del Asesor de Ventas J.C., siendo aproximadamente las 12:00 m, pero que en ese momento se encontraban fuera de la ruta ya que no tenían esa asignación para ese día, por lo que se tuvieron que dirigir a las instalaciones del Sambil por orden recibida, para prestar apoyo a las tiendas Locatel para colocar un producto o material de Te Lipton, en consecuencia, únicamente dos personas podían demostrar lo cierto o falso de los hechos narrados por el actor, el ciudadano J.C., quien realizó la llamada, y quien la recibió, el primero no fue localizado, y el segundo sí, lo cual es valorado por este Tribunal sin importar si esa declaración fue tomada meses después del accidente, por cuanto lo fundamental en la presente causa, era demostrar el motivo por el cual se trasladó el demandante al lugar donde ocurrió el accidente, aunado a que también existe declaración de otro testigo, que manifestó que los días sábados se trabajaba en grupo, y que estaba presente al momento en que J.R. recibió la llamada ya que estaban trabajando en un pasillo en el Supermercado Supermart, y estuvo cuando éste le dijo al demandante que debían prestar apoyo en el Sambil, y fue cuando se marcharon.

    Ahora bien, bien ciertamente el actor alegó que la empresa labora los días sábados hasta las 12:00 m, lo cual fue admitido por la empresa demandada y demostrado en el proceso, sin embargo, el testigo A.V., declaró que podía extenderse la jornada en algunas oportunidades, considerando este Tribunal que efectivamente la llamada se efectuó minutos cerca de la hora en la cual debía culminar la jornada de ese día para el demandante, y así poder trasladarse para el Sambil, siendo posible por máximas de experiencias que se hubiesen demorado en la vía una hora hasta llegar al lugar ordenado, tomando en consideración el congestionamiento vehicular al cual se está expuesto a ciertas horas del día en nuestra ciudad, más aún cuando en el reporte del accidente se señala que las condiciones de la vía estaba mojada, razón que conduce a esta Alzada a concluir que, el ciudadano S.P. se dispuso a trasladarse en compañía de su Supervisor al Centro Comercial Sambil, por orden de la demandada para realizar otras cuestiones relacionadas con sus funciones, tomando en consideración además que efectivamente las actividades del demandante eran desempeñadas en varios lugares comerciales, requiriendo para ello, de un vehículo.

    Al tomar en consideración la importancia de las actividades que se realizaban con su propio vehículo, el Tribunal considera muy probable que el demandante fuese necesitado por la empresa para que se trasladase de un lugar a otro, aún cuando efectivamente no se niega que pueda tener una planificación de trabajo y ruta asignada. Resultando también prudente, destacar que la empresa demandada continuó cancelando al demandante el salario por más de 2 años, según su decir, por principios de humanidad, solicitando a la entidad bancaria Banco Provincial en fecha 17 de febrero de 2006, se sirviera aperturar una cuenta nómina al demandante, toda vez que se encontraba formando parte de su nómina desde el 27 de junio de 2005, es decir, aproximadamente un mes después de ocurrido el accidente, fue que comenzó a formar parte de la nómina de la demandada. Así pues, respecto al hecho alegado por el actor referido a la “orden del patrono”, motivo del accidente, ha quedado demostrado en el presente caso. Así se establece.-

    En relación con lo establecido, es oportuno citar el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

    Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

    .

    De la misma manera, el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada pero vigente al momento de ocurrido el accidente, a saber 21 de mayo de 2005, regula lo que se entiende por accidentes de trabajo.

    En conformidad con lo previsto en las citadas disposiciones legales, el Tribunal establece que el caso bajo examen se trata de un accidente de tránsito que se produjo con ocasión del trabajo.

    En cuanto a la defensa opuesta por la empresa demandada sobre los hechos alegados por el actor, si bien se aprecia que el accidente no fue en horario laborable, no obstante, no demostró que dicho accidente se debió a una fuerza mayor extraña al trabajo con base en lo previsto en el literal b) del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario, se evidenció que la llamada sí fue realizada y fue por una orden de su Superior Inmediato que el demandante se trasladó a la vía que conduce al Centro Comercial Sambil de Maracaibo, utilizando un vehículo propiedad de su progenitora, tomando en consideración que de conformidad con las labores desempeñadas por el actor, este asumía un riesgo mayor y especial en su trabajo que originó a que por ese riesgo tuviera un accidente de tránsito, con ocasión del trabajo y que le ocasionó una discapacidad absoluta y permanente para cualquier actividad laboral.

    Si bien es cierto que hay responsabilidad del patrono en el accidente, también es cierto que el trabajador se encontraba manejando un vehículo que no era propiedad de la demandada, sino de su madre, siendo colisionado por una gandola, lo cual se evidencia de demanda incoada por el ciudadano S.P. y su progenitora en contra del causante de dicho accidente de tránsito, lo cual constituye un supuesto fáctico a favor de la demandada al momento de acordar las indemnizaciones reclamadas, toda vez que no se logró demostrar que el accidente ocurrido haya sido porque la empresa haya obrado con dolo, negligencia o impericia.

    Ahora bien, debe proceder el Tribunal a determinar cuáles de los conceptos demandados son procedentes, y al efecto, se tiene que, en cuanto al régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de Leyes por parte de la empresa, o de los trabajadores, la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, que los infortunios laborales pueden deberse a causas imputables al trabajador, al patrono, o a fuerzas o acontecimientos extraños a las partes y al trabajo, así pues, el carácter objetivo de la teoría del riesgo, hace responsable al patrono por hechos imputables a él y al dependiente; además, impone al patrono, la reparación de las consecuencias del siniestro por la falta de la víctima, siempre que no sea cometida intencionalmente por el trabajador o se deba a fuerza mayor extraña al trabajo.

    Debe tenerse en cuenta que conforme a la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la Ley Orgánica del Trabajo tarifa la indemnización pagadera al trabajador por daño material, en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, pero tiene un carácter supletorio.

    En el caso de autos, se observa que el demandante formula su reclamación tarifada de las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y a todo evento, se observa que el demandante no se encontraba inscrito por la empresa demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para el momento en que ocurrió el accidente, toda vez que las documentales que fueron consignadas por la parte demandada, señaladas como “Registro de Asegurado” y “ Cuenta Individual” (folios 332 y 333, respectivamente), no corresponde al N° de Patronal de la empresa demandada, esto es, aparece en la primera Nro. D 18248169, correspondiente a la empresa Distribuidora Monte Azul, C.A., y Nro. D 12827985 perteneciente a la sociedad mercantil Asociación Trébol de Cuatro Hojas, C.A., por lo que conforme a inspección judicial que corre inserta a los folios 985 y 986 de la pieza II, se evidencia que el demandante fue inscrito el 01 de julio de 2009 y retirado el 30 de diciembre de 2009.

    Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de febrero de 2006, caso D.C. vs. Transporte Carantoca, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., señaló: “…Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social; sin embargo en el presente caso, el régimen aplicable es el previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, pues el trabajador demandante no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente…”

    Así las cosas, le corresponde la indemnización por incapacidad total contemplada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) años, la cual no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salario mínimos, sea cual fuese su cuantía. Así pues, se observa que el demandante devengaba para el momento del accidente Bs.F 371,72, sin embargo de conformidad con el Decreto Nro. 3.628 publicado en fecha 27 de abril de 2005, el salario mínimo era de Bs. 405.000,00, equivalentes a Bs.F 405,00 por lo que en base a esa cantidad será calculada la indemnización por incapacidad total, resultando lo siguiente:

    Bs.F 405,00 x 24 meses (2 años) = Bs.F 9.720,00.

    En segundo lugar, con respecto a la indemnización por enfermedad profesional reclamadas por el demandante conforme a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), es de observar que para el momento del accidente se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 (LOPCYMAT 1986), por lo cual es éste instrumento legal el cual resulta aplicable al caso de autos, y debe observarse que las indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, específicamente para el caso de que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador, de allí que sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro por el desempeño de sus labores no procedió a corregir las situaciones riesgosas, sin embargo, tal como se pudo observar el accidente de tránsito no se debió al incumplimiento de la demandada de cualquiera de las obligaciones impuestas por la LOPCYMA1986, ya que el actor se estaba trasladando en su vehículo al lugar donde la empresa lo requirió, pero no se encontraba en ese momento instalando algún lema comercial o logo, actividad en la cual se debiera verificar o constatar la entrega de equipos de seguridad de protección personal, o notificaciones de riesgo , por lo que cabe señalar que conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, surge la obligación legal de pagar las prestaciones indemnizatorias previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, y se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal (Vid. sentencia del 09 de diciembre de 2005, Caso J.G.P. / Dell´Acqua), considerando este Tribunal que el hecho de que la vía pudiere estar mojada no puede ser atribuida a la imprudencia, negligencia o impericia del empleador.

    En tercer lugar, el actor con ocasión de la discapacidad que padece, pretende el pago de los daños materiales ocasionados producto del accidente de trabajo, a saber, el daño emergente y el lucro cesante, asimismo, el pago por daño moral, para lo cual, el Tribunal considera:

    Respecto al daño emergente y lucro cesante peticionado, al no quedar demostrado en autos, que el accidente de trabajo sea producto de los extremos que involucren la culpa en el patrono, es decir, una conducta imprudente, negligente, inobservante o producto de la impericia (hecho ilícito), debe ser desestimada dicha reclamación.

    Por otra parte, el demandante reclama una indemnización por daño moral, la cual estimó en la cantidad de un millón quinientos mil bolívares fuertes, ya que por su afección se produce un gran dolor, el cual no puede ser cuantificado el dolor físico, moral, afectivo que le ha infringido por el accidente sufrido, y las secuelas que ello ha producido en su núcleo familiar, ya que además sus lesiones le impiden seguir sus estudios de superación o dedicación al plano laboral para con quien fuera su patronal, y la incapacidad le aparta de sus verdaderas indemnizaciones excluyéndolo del ámbito social, familiar, laboral y de normal desenvolvimiento con afección directa en su patrimonio moral que le ha lesionado al requerir ayuda y terapia psicológica, física, al no poder valerse por sí mismo, ni aún en las necesidades básicas diarias que todos tienen, perturbando su sueño diario, su sistema nervioso, el sistema urológico, su vida afectiva y su entorno social, conllevando una pena de afecto al no poder procurarse por si mismo los gastos y costos para cubrir sus necesidades conllevándole a un estado emocional negativo de desánimo, preocupación, desasosiego, frustración, desequilibrio social afectivo, ya que nunca más volverá a ser el mismo joven emprendedor, trabajador, entusiasta, alegre y lleno de vida, lo cual resulta procedente el resarcimiento de dicha indemnización, derivada de la responsabilidad objetiva del patrono, aún cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio.

    Ahora bien, conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

    De allí que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia anteriormente referida, pasa este Tribunal a cuantificar el daño moral que considera procedente a favor del demandante, en virtud de la aplicación de la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo:

    La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El trabajador producto del accidente de trabajo presenta Traumatismo Generalizado, Traumatismo Cervical: Luxación Cervical C6-C7, lesión que le ocasionó una “Discapacidad Absoluta y Permanente para cualquier actividad laboral”, de allí que el demandante está totalmente imposibilitado para trabajar, toda vez que presenta limitaciones tales como no poder caminar, no tiene movilidad en las piernas, no tiene sensibilidad desde la parte pectoral hacia abajo, la poca sensibilidad que tiene de la parte pectoral hacia arriba es controlada, tampoco puede valerse por sí mismo, ni aún en las necesidades básicas diarias ya que no controla los esfínteres, tomando en consideración que al momento de la ocurrencia del accidente contaba con 25 años de edad, es decir, un joven lleno de vida, que ahora se encuentra incapacitado lo cual indiscutiblemente lo limita en su entorno social, afectivo y laboral.

    El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no debe imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, pues quedó evidenciado de autos que el accidente de tránsito que incapacitó al demandante se debió a un hecho en el cual la empleadora no tuvo participación en el accidente causado por la colisión de los vehículos, tal como quedó evidenciado de las actuaciones de tránsito levantadas, así como a la demanda incoada por el hoy demandante y su progenitora en contra del conductor y la empresa propietaria de la gandola que lo colisionó, aunado a que el vehículo en el cual se trasladaba en ciudadano S.P. era propiedad de su madre. Ahora bien, tomando en consideración que de conformidad con las labores desempeñadas por el actor, éste asumía un riesgo mayor y especial en su trabajo al tener que desplazarse de un sitio a otro, que originó a que por ese riesgo tuviera un accidente de tránsito, con ocasión del trabajo.

    La conducta de la víctima: De las pruebas de autos no se puede evidenciar que el accidente haya provenido de una conducta intencional de la víctima, ya que quedó demostrado que se debió a un accidente de tránsito, en el cual el demandante no infringió señales, demarcaciones de tránsito, ni el semáforo.

    Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se trata de un promotor de ventas, que al momento del accidente contaba con 25 años de edad, y devengaba un salario mínimo de Bs.F 371,23 mensuales del cual depende su sustento diario.

    Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: Se evidencia del documento constitutivo y demás documentos relacionados con la empresa demandada, que aparecen consignados en el expediente, que fue constituida en el año 1993, con un capital de 200 mil bolívares, y que en el año 2004 su capital social era de 90 millones 200 mil bolívares, y que su objeto social es la asesoría y consultoría gerencial, financiera, de mercadeo y la realización de cualquier otra actividad lícita relacionada, conexa o no con su objeto principal, por lo cual posee capacidad económica para honrar el derecho del demandante de que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas del accidente de trabajo que le produjo una discapacidad absoluta y permanente.

    Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada luego del accidente, incluyó al demandante en su nómina de trabajadores, cancelándole salario por más de dos años después de su ocurrencia.

    Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CIEN MIL (Bs.F. 100.000,00), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada, tomando en consideración la magnitud de las lesiones que presenta el demandante, así como su corta edad, ya que se encuentra discapacitado de manera absoluta y permanente para cualquier trabajo, lo que hace entender que comenzaba a tener una vida productiva en cuanto al ámbito laboral se refiere, siendo su propio sustento para superarse como persona y profesional, resultando que ahora es dependiente de otras personas lo cual le ocasiona una afección moral y laboral invaluable.

    En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo desestimativo los recursos de apelación interpuestos, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano S.A.P.R., y en el dispositivo del fallo se ordenará a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MARKETING MIX, C.A., pagar al demandante la cantidad de bolívares fuertes 9 mil 720 con 00/100 céntimos, por concepto indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cantidad de bolívares fuertes 100 mil con 00/100 céntimos, por concepto de daño moral, confirmando la sentencia apelada, condenando en costas procesales a la parte demandada respecto al recurso de apelación.

    Se ordena el pago de intereses moratorios y la indexación de la indemnización proveniente de la ocurrencia del accidente de trabajo, prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo de la indexación, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, cuyo cálculo se hará mediante experticia complementaria al presente fallo por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor, calculados los intereses a la rata establecida para los intereses devengados por la prestación de antigüedad de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo y la corrección monetaria, de conformidad con el Índice Nacional de Precios.

    Se ordena, la indexación del monto condenado a pagar, por concepto de daño moral, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

    1) SIN LUGARel recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión de fecha 04 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    2) SIN LUGARel recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la misma decisión.

    3) PARCIALMENTE CON LUGARla demanda incoada por el ciudadano S.A.P.R., en contra de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MARKETING MIX C.A., condenándose a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de bolívares fuertes 9 mil 720 con 00/100 céntimos, por concepto de indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cantidad de bolívares fuertes 100 mil con 00/100 céntimos, por concepto de daño moral.

    4) SE CONFIRMA el fallo apelado.

    5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    6) SE CONDENA en costas procesales en cuanto al recurso de apelación a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese y regístrese.

    Dada en Maracaibo a siete de febrero de dos mil once. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    El JUEZ,

    ________________________________

    M.A.U.H.,

    La Secretaria,

    _____________________________

    M.M. CEDEÑO GÓMEZ

    Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 10:06 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000016

    La Secretaria,

    _______________________________

    M.M. CEDEÑO GÓMEZ

    MAUH/jmla

    VP01-R-2010-000531

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    PODER JUDICIAL

    TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

    Maracaibo, siete de febrero de enero de dos mil once

    200º y 151º

    ASUNTO: VP01-R-2010-000531

    Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada MARINES M CEDEÑO GÓMEZ, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

    M.M. CEDEÑO GÓMEZ

    SECRETARIA

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