Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 05808

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de septiembre del año dos mil siete (2007) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día primero (1º) de octubre de dos mil siete (2007), el ciudadano G.A.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.089, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano S.R.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.219.212, Interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra la LOTERÍA DE CARACAS.

En fecha 03 de octubre de 2007, este Tribual se abstuvo de admitir la presente querella, hasta tanto la parte interesada consignare los recaudos fundamentales.

En fecha nueve (09) de octubre del año dos mil siete (2007), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 29 de octubre del año 2007, este juzgado ordenó emplazar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Presidente de la Lotería de Caracas.

En fecha 08 de mayo del año dos mil ocho (2008), este Juzgado declaró inadmisible la presente querella.

En fecha 02 de junio de dos mil ocho (2008), el apoderado judicial de la parte querellante apeló de dicha decisión, la cual fue oída en ambos efectos, en fecha veintisiete (27) de junio de 2008.

En fecha 28 de febrero de dos mil once (2011), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 08 de mayo de 2008.

En fecha 23 de marzo de dos mil once (2011), este Tribunal dió por recibido el presente expediente proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En la misma fecha se le dio entrada y se ordenó notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Jefa de Gobierno del Gobierno del Distrito Capital, a la Procuradora General de la República y mediante boleta de notificación al ciudadano S.R.R..

En fecha 08 de junio del año dos mil once (2011), tuvo lugar la audiencia que tuvo por objeto evaluar la posibilidad de implementar los medios alternativos de resolución de conflictos en la presente causa.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por la parte accionante, pasa de seguida quien decide a verificar el asunto controvertido y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la presunta conductas lesivas derivada de la omisión de pago de cantidades de dinero que por concepto de salario y demás emolumentos que le son conexos, desde la segunda quincena del mes de abril de 2007, hasta la fecha de la interposición de la presente querella, así como las que se sigan causando hasta que se dicte la sentencia definitiva.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial del querellante que el mismo, es titular del cargo de libre nombramiento y remoción denominado JEFE DE LA UNIDAD DE OPERACIONES de la LOTERÍA DE CARACAS, según consta de nombramiento contenido en el oficio Nº LC-GG-551-2005 de fecha 12 de septiembre de 2005, debidamente suscrito por el ciudadano Nalio E.P.R., en su condición de Gerente General de la Lotería de Caracas, mediante el cual se hace mención expresa de los conceptos salariales que deben serle conferidos de forma mensual, periódica y permanente en virtud de dicho cargo, ver folio (21) del expediente judicial, siendo que a su decir la Lotería de Caracas es un Instituto Autónomo adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (Alcaldía Mayor), por lo que debe regirse laboralmente por las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva del Trabajo de fecha 04 de octubre de 2002, la cual al decir del querellante, le es aplicable a los trabajadores de dicha Alcaldía.

Indica la representación judicial del hoy querellante, que su representado se encontraba en una situación administrativa de reposo, establecida en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública desde el 15 de noviembre de 2006, los cuales fueron debidamente expedidos y validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibiendo periódicamente por parte de la Lotería de Caracas los pagos correspondientes al sueldo y otros conceptos salariales hasta el mes de abril de 2007.

Explana igualmente la representación judicial del querellante, que a partir de la segunda quincena del mes de abril de 2007, no ha operado el pago correspondiente al sueldo básico ni de otros emolumentos salariales, adeudándosele a su decir, la prima por profesionalización o prima por eficiencia, así como el bono vacacional contractual, aun cuando a su decir, si ha continuado el pago del bono de alimentación (cesta ticket) y los aportes del Fondo de Ahorro al Trabajador.

Alega esta representación que el acto de nombramiento mediante el cual se designó al hoy querellante en el cargo de Jefe de la unidad de Operaciones (Oficio Nº LC-GG.551-2005 ver folio 21 del expediente judicial), estableció originalmente un sueldo mensual por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.440.000,00), hoy MIL CUATROCIENTOS CUARENTA CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.440,00), mas una prima de profesionalización por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 100.000,00), hoy CIEN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 100,00) mensuales, la cual cambio su nombre a partir de la primera quincena de octubre de 2006, pasando a llamarse prima de eficiencia por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 504.000,00) hoy QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 504,00) de manera quincenal.

Asimismo indica la representación judicial del querellante, que la primera quincena del mes de abril de 2007, el sueldo básico quincenal se encontraba en el orden de UN MILLÓN OCHO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.008.000,00) hoy MIL OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.008,00), lo que al sumársele el monto por concepto de prima de eficiencia alegado anteriormente y restársele las deducciones por concepto de seguro obligatorio y seguro de paro forzoso, se obtuvo un monto total a pagar por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.458.797,02) hoy MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.458,80), correspondiente al salario integral por cada una de las quincenas transcurridas entre la segunda quincena del mes de abril del año 2007, hasta que se ejecute la sentencia definitiva. Asimismo señala, que la Lotería de Caracas omitió el pago del salario integral desde la segunda quincena del mes de abril de 2007, en el cual se incluían la prima de profesionalización o prima de eficiencia, la cual se debía pagar tal y como lo señalaba el acto de su nombramiento, de manera mensual, periódica y permanente, por lo que solicita que dicha omisión de pago sea subsanado y cese el evidente retraso, procediendo a cancelársele la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.458.797,02) hoy MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.458,80), por cada una de las once (11) quincenas contadas desde la segunda quincena del mes de abril de 2007, hasta la segunda quincena del mes de septiembre de 2007, fecha en la cual se interpuso el presente recurso, así como las quincenas que se sigan generando durante la tramitación de la presente querella y por la quincena que esté transcurriendo cuando se ejecute la definitiva, según sea el caso conjuntamente con los intereses de mora.

Alega, que de los recibos de pago se aprecia una deducción al salario por un concepto impropiamente denominado Ley de Política Habitacional, siendo en realidad el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por cuanto a su decir, en el caso en concreto ya había cesado la obligación del trabajador de aportar dicho Fondo, por haber alcanzado la edad de sesenta (60) años y no haber manifestado su voluntad de continuar cotizando, así como tampoco tiene pendiente la cancelación de cuotas de algún crédito otorgado con recursos del Fondo, cumpliendo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 174 del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitad, siendo a su decir dicho error subsanado por la Administración, por lo que no puede hacerse una nueva deducción.

Arguye igualmente la representación judicial del querellante, que su representado adquirió la condición de funcionario de carrera durante la vigencia de la Constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, prestando sus servicios en la Administración Pública por un periodo de veinticuatro (24) años, entre los que se encuentran el Ministerio de Educación, la Universidad R.G., Industria Láctea Venezolana y la Gobernación del Estado Guarico; señalando además, que la Lotería de Caracas ha venido empleando a sus trabajadores las obligaciones y beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo (SUMEP-ALCAMET), siendo a su decir un derecho adquirido por ostentar la condición de funcionario de carrera, así como el bono vacacional establecido en la Cláusula 57 de la antes mencionada Convención Colectiva, la cual le fue cancelada al querellante al cumplir su primer aniversario de servicio dentro de la Lotería de Caracas, la cual permite considerarlo un derecho adquirido, cumpliendo en fecha 12 de septiembre de 2007, su segundo aniversario en la prestación de servicios para la Lotería de Caracas contando actualmente a su decir, con veinticinco (25) años de servicios en la Administración Pública Nacional, omitiéndosele dicha bonificación correspondiente a cincuenta (50) días de salario integral, con fundamento en la escala contemplada en la cláusula 57 de la Convención Colectiva la cual le es aplicable. Señala igualmente, la violación del derecho al no percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba como funcionario público, el cual se encuentra establecido en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce, la violación de la garantía del pago de salarios, así como el derecho a percibir remuneraciones y prestaciones que reciben los funcionarios públicos por sus servicios, toda vez que al omitírsele el pago se hace nugatoria la posibilidad de contar con un ingreso digno, aunado al hecho de encontrarse en una situación especial por ser un sexagenario, lo que lo imposibilita a satisfacer sus necesidades básicas y la de su adolescente hija; razón por lo que denuncia la violación al derecho al pago inmediato, al salario como crédito laboral, el derecho de petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta ante los órganos de la Administración Pública, derecho a la confianza legitima que proporciona la seguridad jurídica, en función de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, toda vez, que la Lotería de Caracas ha omitido pronunciarse sobre la procedencia del pago de los salarios y beneficios que le corresponden.

Asimismo, solicita que se ordene a la Lotería de Caracas, subsanar la omisión del pago del salario integral a razón de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.458.797,02) hoy MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.458,80), quincenales que comprende el sueldo básico y la prima de profesionalización o eficacia a los que tiene derecho a partir de la segunda quincena del mes de abril de 2007 hasta la segunda quincena del mes de septiembre de 2007, así como las quincenas que se sigan causando durante la tramitación de la presente querella.

Por último, solicita el pago de los intereses de mora correspondientes a la omisión de los pagos correspondientes a cada una de las quincenas que han sido omitidas a la fecha de la interposición de la presente querella y las que se paguen con retraso, así como el bono vacacional establecido en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo, firmada por la Alcaldía del Distrito Metropolitano en fecha 4 de octubre de 2002, a razón de cincuenta (50) días de sueldo integral, con fundamento en la escala de la cláusula precitada y considerando los veinticinco (25) años de servicios del querellante a la Administración Pública Nacional; así como aquellos emolumentos que tienen carácter periódico y permanente, como el bono de alimentación (cesta ticket), los que se deriven mensualmente por concepto del Fondo de Ahorro del Trabajador y aquellos que tengan carácter ocasional establecidos en dicha Convención.

Determinado lo anterior, se observa que la parte querellada en el presente procedimiento no dio contestación a la querella, es por ello que debe entenderse contradicha la misma, según lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo ello así, con fundamento en los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal, previas las consideraciones que se expresan, dicta sentencia en los siguientes términos:

Observa este Sentenciador, que las pretensiones intentadas por el hoy querellante en su escrito recursivo, se circunscriben al pago de una deuda laboral generada a partir de la segunda quincena del mes de abril del año 2007, cuando le fue suspendido el pago del sueldo al ciudadano S.R.R., quien se desempeño como Jefe de la Unidad de Operaciones de la Lotería de Caracas y se encontraba de reposo médico desde el mes de noviembre del año 2006, tal y como se evidencia entre otras de la constancia de fecha 21 de mayo de 2007, debidamente suscrita por el Gerente General de la Lotería de Caracas, siendo retirado de nómina desde la primera quincena de abril del año 2007 ( ver folio 69 del expediente judicial), hasta el día en que se materializó el otorgamiento del beneficio de jubilación, es decir, 1º de septiembre del año 2008 tal como se desprende del folio 250 del expediente judicial. Adicionalmente reclama el querellante el pago del importe que le corresponde como consecuencia del bono vacacional causado durante el periodo 2007-2008.

De donde se colige que en la presente causa existen dos pretensiones distintas, pasando quien decide a analizar la primera de ellas, para lo cual advierte que cursa a los folios 60 al 68 del expediente judicial, Certificados de incapacidad varios debidamente emitidos por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales a nombre del ciudadano S.R.R., por padecer depresión crónica, los cuales se encentran debidamente recibidos por la Lotería de Caracas, y abarcan los periodos comprendidos desde el 12 de abril de 2007 al 5 de septiembre de 2007; así mismo cursan inserto a los folios 86 y siguientes del expediente judicial recibos de pago correspondiente al sueldo quincenal del hoy querellante, destacándose la presencia del recibo que corresponde a la segunda quincena del mes de marzo del año 2007 (ver folio 115 del expediente judicial) y un comprobante de egreso identificado con el Nº 7281, por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.458.797, 02), hoy UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BIOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.458,80), en el cual se detalla lo siguiente “CANCELACIÓN DE LA PRIMERA QUINCENA DEL MES DE ABRIL DEL AÑO 2007, POR PRESTAR SUS SERVICIOS COMO JEFE DE LA UNIDAD DE OPERACIONES EN ESTE SERVICIO AUTONOMO”; de donde queda evidenciado, en ausencia de pruebas aportadas por la parte querellada, que hubo un cambio en la modalidad de pago que venia implementándose con ocasión a la prestación de servicio por parte del ciudadano S.R.R., ya suficientemente identificado en autos.

Igualmente se desprende del folio (123) del expediente judicial, oficio Nº LC-GG-409-2007, de fecha 18 de octubre de 2007, mediante el cual el Gerente General de la Lotería de Caracas, dando respuesta al oficio Nº 07-1791, emitido por este Tribunal en fecha 09 de octubre de 2007, con ocasión de la tutela cautelar solicitada, informó que el ciudadano S.R.R., se encuentra de reposo desde el 15 de noviembre de 2006, señalando:

(…) y fue cancelado su salario hasta el 15-04-2007, fecha a partir de la cual sus reposos han sido reportados y enviados al I.V.S.S., mediante la forma 14-10 relación de novedades y entregados en la Regional del Distrito Capital y Estado Miranda (…)

En fecha 22 de agosto fue recibido en este Despacho, comunicación S/N enviada por el Hospital J.A.V.P.N.-Estado Aragua Departamento De Prestaciones, en la que solicitan los recaudos necesarios para tramitar los pagos correspondientes a las indemnizaciones diarias (Reposos) (…) y a la presente fecha no han sido retirados ni por el funcionario/asegurado ni por apoderada (…)

De donde con meridiana claridad queda evidenciado un reconocimiento por parte de la Fundación Lotería de Caracas, de que con ocasión a los reposo médicos consignados por el querellante fue aperturado un procedimiento ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a tenor del cual se pretendía el otorgamiento de la pensión temporal por incapacidad a favor del hoy querellante, la cual encuentra su regulación en la Ley Orgánica de los Seguros Sociales, no obstante lo expuesto advierte quien decide que no cursa en el expediente judicial ni en el expediente personal, constancia alguna que deje ver que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hubiese proveído para la fecha cuestionada su solicitud, por el contrario como se expresó en la comunicación enviada a este Tribunal y trascrita en las líneas que anteceden que dicho tramite estaba inconcluso, por cuanto faltaban algunos documentos necesarios por consignar.

De manera que no habiendo sido controvertido a los autos que en fecha 15 de abril de 2007, se produjo una suspensión del sueldo devengado por el ciudadano querellante, la cual pretende justificarse en la existencia de un trámite para la obtención de una pensión temporal, la cual por su naturaleza Consiste bien en acreditar al patrono en la factura del Seguro Social el monto de las indemnizaciones diarias, correspondiente a los trabajadores(as) asegurados(as) en período de reposo, (en este caso el empleador previamente debió haber suscrito al sistema de pago de prestaciones a través de la factura): bien en la cancelación del monto de las indemnizaciones diarias directamente al asegurado(a) a través de la red bancaria; y su otorgamiento se hace viable en aquellos casos en que la duración del reposo sea superior a tres (03) días y no exceda de cincuenta y dos (52) semanas.

Ahora bien, ciertamente la tramitación de ese beneficio social sin lugar a dudas no trae consigo la posibilidad de materializar la suspensión del sueldo al prestador de servicio que goce de la licencia médica, pues la misma normativa consagra el derecho que tienen éstos en percibir el importe correspondiente por dicho concepto, aún en aquellos casos en los que la prestación de servicio se vea interrumpida como consecuencia de una afección física o psicológica que imposibilite temporalmente su despliegue, lo que se explica si consideramos que el derecho a la salud representa un derecho inherente a la persona humana que por su condición de tal no puede ser sacrificado.

De lo expuesto entones es fácil deducir que en el presente caso al haber la Administración suspendido el sueldo al ciudadano S.R.R., incurrió en una conducta que se a.d.e. propósito y razón de la ley, violentándose de esa manera el artículo 91 de la Carta Magna, que establece el derecho a un salario suficiente, cuestión que se ve reforzada si consideramos que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el estado venezolano es un estado social de derecho y de justicia donde la interpretación de su normativa en el derecho se encuentra supeditada a las necesidades del ser humano individual y colectivamente considerado; por lo que es forzoso para quien decide bajo las premisas expuestas reconocer que la actuación administrativa vulnera disposiciones de rango constitucional, lo que la hace nula de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia este Tribunal ordena a la Lotería de Caracas el pago del importe correspondiente al salario y las primas correspondientes al salario y demás remuneraciones permanentes que venia percibiendo el ciudadano antes mencionado y que le corresponden desde la segunda quincena del mes de abril de 2007 hasta el 1º de septiembre de 2008, fecha en la cual le fue otorgado el beneficio de la pensión de jubilación, con las respectivas deducciones de ley, entiéndase seguro social, ley de política habitacional, paro forzoso, aporte a la caja o fondo de ahorro si la hubiere, etc.,.Y así se decide.-

Con respecto a la segunda pretensión relacionada con el pago del bono vacacional correspondiente al periodo 2007-2008, observa quien decide, que la Cláusula 57 de la Contratación Colectiva vigente para el momento en que sucedieron los hechos, señala el deber de la alcaldía de conceder a sus empleados dicho beneficio en unas proporciones que se detallan en una tabla que se contiene en dicha Cláusula, así mismo cursa inserto al folio 109 del expediente judicial recibo de pago del ciudadano S.R.R., correspondiente a la quincena del 1º de septiembre de 2006 al 15 del mismo mes y año, a tenor del cual en lo conceptos descritos se expresa “Bono vacacional-40 días” , de donde quien decide infiere que en dicha oportunidad le fue cancelado el bono vacacional correspondiente al periodo 2005-2006, de manera que al haberse materializado la jubilación el 1º de septiembre del año 2008, es claro que el referido ciudadano no se encontraba en condición de activo para el momento en que se verificó el pago de la primera quincena del mes de septiembre del año 2007, razón por la cual el pago correspondiente debió materializarse al momento en que se verificara la liquidación de los conceptos que integran las prestaciones sociales.

En consecuencia este Tribunal considerando que si bien no obran a los autos prueba alguna del pago de la referida liquidación de prestaciones sociales, adicionalmente tampoco fue incluida dicha reclamación al momento de presentar la querella, lo que hace forzoso bajo la premisa de que quien reclame el cumplimiento de una obligación debe probar su existencia, reconocer que no existe en la presenta causa elemento alguno que haga presumir la vigencia de dicha obligación, por lo que lo más ajustado a derecho ante tal deficiencia probatoria, es declarar improcedente la solicitud planteada. Y así se decide.

En todo caso, no escapa de la vista de este Sentenciador que el hoy querellante pueda de no habérsele cancelado el importe correspondiente por prestaciones sociales, efectuar las reclamaciones sobre las diferencias a que haya lugar, a través de una acción autónoma.

Ahora bien, con respecto a la solicitud del pago de los interese moratorios sobre las quincenas cuyo pago ha sido ordenado, este Tribunal advierte que dada la naturaleza de la relación que vincula al querellante con el querellado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa a sido uniforme en el criterio de que sobre dichas deudas no operan los intereses moratorios, ello en atención a que la restitución de la situación jurídica infringida debe verse satisfecha con el pago del importe que le hubiese correspondido devengar en la oportunidad de ley.

En relación al pago del salario integral quincenal, los emolumentos que le son conexos, el bono de alimentación y el fideicomiso Nº 4236 abierto en el Banco Banesco, así como las deducciones del fondo de ahorro del trabajador, este Tribunal advierte. Que pronunciarse sobre los tres primeros conceptos solicitados implicaría analizar el monto de la pensión jubilatoria que le fue concedida, pues a la fecha el status del hoy querellante es jubilado, ante esta circunstancia resulta claro que al no haberse controvertido en el presente juicio la forma de cálculo de la pensión jubilatoria, ni argumentado en forma alguna objeciones al mismo, ni muchos menos constar en autos el importe otorgado, dicha solicitud resulta manifiestamente improcedente.

Con relación a la solicitud de que le siga siendo depositado el fideicomiso, este Tribunal advierte que dada la existencia del acto jubilatorio, los beneficios otorgados al personal pasivo no comprende la existencia de un fideicomiso, pues este representa el medio a través del cual el patrono hace afectivo el pago de las prestaciones de antigüedad, las cuales se causan conforme manda la ley por cada mes ininterrumpido en servicio activo.

En cuanto al pago de bono de alimentación, este Sentenciador advierte que dicho beneficio legalmente establecido trae aparejado consigo una retribución que se le da al empleado por el desgaste físico que comporta el desarrollo de la actividad desplegada, razón por la cual en principio la ley obliga a que en primer lugar dicho beneficio sea solo otorgado al personal activo, no obstante lo anterior su otorgamiento puede extenderse al personal jubilado a través de la suscripción de convenciones colectivas o acuerdos de similar naturaleza como beneficios constitucionales al de la jubilación.

De tal forma, que una vez revisada la Convención Colectiva que aparece inserta a los folios 22 y siguientes del expediente judicial, se advierte que la misma en su Cláusula 2 señala que le es aplicable a aquellos funcionario se carrera que presten servicios en la Alcaldía Metropolitana, sin que se entienda del texto de la referida Convención sus disposiciones aplicables al personal jubilado, circunstancia ante la cual es forzoso para quien decide negar lo solicitado y así se decide.

Por último, no puede dejar pasar desapercibido este Tribunal, la conducta desplegada a lo largo del presente proceso por parte del accionante, toda vez que se evidencia que durante la tramitación del mismo, la existencia de un desorden entre el abogado y su representado, lo cual desvió la atención de este órgano jurisdiccional en diferentes oportunidades, ameritando para ello actuaciones diversas tales como levantamiento de actas en el libro correspondiente de este Tribunal, la provisión de actuaciones y decisiones tales como las de fecha 12 de abril de 2011, folio 347 del expediente judicial, decisión de fecha 10 de agosto de 2011, folios 359 al 365 del expediente judicial, y la propia diligencia suscrita por la representación judicial del hoy querellante, cursante al folio 366 del expediente judicial, a sabiendas que existen muchas otras solicitudes que también requieren una tutela judicial efectiva y oportuna; así como también por parte de la Defensoría del Pueblo, cuando a todas luces se observa que existe una defensa privada por parte del recurrente que si bien en nada obstaculiza su derecho a la petición de una atención debida por parte de los órganos administrativos, si demuestra una falta de consideración debida con los valores que deben formar parte en todo ciudadano como esa vinculación no solo en el cumplimiento de las normas que regulan el ordenamiento jurídico del estado en el cual habitan, sino igualmente en la estrecha vinculación y participación activa de toda ciudadanía como Institución política y jurídica que justifica la existencia de ese estado al cual forman parte en cada una de sus cargas; razón por la cual considera oportuno este Sentenciador, apercibir dicha conducta en aras de evitar la repetición para futuras ocasiones que requieran el tratamiento y atención debida por los órganos y entes de la Administración Pública, así como oficiar a la Defensoría del Pueblo a los solos efectos de poner en conocimiento del contenido del presente fallo y tome las previsiones que considere pertinentes en el sentido que lo estime necesario en su función pedagógica y educativa al respecto, conforme lo prevé el artículo 278 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como miembro del C.M.R..

En consecuencia de lo anteriormente descrito, resulta forzoso para este Sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISION

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.A.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.089, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano S.R.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.219.212, contra la LOTERÍA DE CARACAS, y en consecuencia:

PRIMERO

SE ORDENA a la LOTERIA DE CARACAS pagar el importe correspondiente al salario y las primas correspondientes al salario y demás remuneraciones permanentes que venia percibiendo el ciudadano S.R.R., antes identificado y que le corresponden desde la segunda quincena del mes de abril de 2007 hasta el 1º de septiembre de 2008, con las respectivas deducciones de ley, de conformidad con la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

SE NIEGA de conformidad con la motiva del presente fallo el resto de las pretensiones.

TERCERO

SE ORDENA de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de determinar las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión.

CUARTO

SE ORDENA oficiar a la DEFENSORIA DEL PUEBLO, de conformidad con la motiva del presente fallo.

QUINTO

SE ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las 3:21 p.m. se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. No. 05808

AG/HP/Nico.r.m.-