Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Octubre de 2009

Exp. Nº 9319.

Definitiva/Demanda Mercantil

Cobro de Bolívares/Recurso.

Sin Lugar “Confirma”/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: J.S.R.C., mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 3.397.399 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.890, actuando en su propio nombre y representación.

   PARTE DEMANDADA: FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de septiembre de 1997, bajo el Nº 51, Tomo 1-A-VII., constituida originalmente como sociedad civil, según acta inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal el 24 de octubre de 1963, bajo el Nº 12, Tomo 16, Folio 33, Protocolo Primero.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DORGI J.R. y H.E.T.B.T., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.691.340 y V-12.060.235 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.487 y 70.634, en su orden.

   MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada en razón de la apelación interpuesta por el abogado J.S.R.C., parte actora, contra la decisión dictada el 03 de octubre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda de cobro de bolívares, incoada por J.S.R.C., contra Fondo Común, C.A., Banco Universal.

   Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, que por auto de fecha 15 de mayo de 2007 (f. 159), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 27 de junio de 2007, el abogado J.S.R.C., parte actora, consignó escrito de informes.

   El 10 de octubre de 2007, se difirió por treinta (30) días consecutivos, la oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el presente juicio de cobro de bolívares, mediante libelo de demanda presentado por el abogado J.S.R.C., actuando en su propio nombre y representación, contra Fondo Común, C.A., Banco Universal, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 20 de junio de 2003 (f. 79), la admitió y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conformes las reglas del procedimiento ordinario.

   En fecha 04 de febrero de 2004, el juzgado de la causa, ordenó agregar a los autos, planilla Nº 091219 de Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales, emanada del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, en la que se dejó constancia de haber entregado correo certificado el 07 de enero de 2004, a la ciudadana Y.B., cédula Nº 10.794.508, Secretaria en la empresa demandada.

   El 11 de marzo de 2004, comparece ante el tribunal de la causa la abogada Dorgi D. Jiménez, quien consignó poder que le acredita la representación judicial de la parte demandada y autorización expedida por la demandada, para darse por citada.

   En fecha 15 de marzo de 2004, los abogados Dorgi J.R. y H.E.T.B.T., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de contestación.

   El 05 de abril de 2004, los abogados H.E.T.B.T. y Dorgi Doralys J.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 15 de abril de 2004, el juzgado de la causa, agregó las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada.

   El 28 de abril de 2004, el juzgado de la causa, se admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada; fijó oportunidad para que se evacuasen las declaraciones testifícales de los ciudadanos A.A. y O.P.; libró oficios Nos. 0714, 0713, 0712, 0711, al Consultor Jurídico de Fondo Común, C.A., Banco Universal; al Consultor Jurídico del Banco Plaza; al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela; y, al Consultor Jurídico del Banco Central de Venezuela, con la finalidad de evacuar las pruebas de informes.

   En fecha 30 de abril de 2004, el abogado J.S.R.C., parte actora, consignó escrito por medio del cual pretendió promover pruebas y hacer consideraciones en descargo a los argumentos expuestos por la parte demandada en su contestación de la demanda y escrito de promoción de pruebas; en dicho escrito anexo ad efectum videndi, copias de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 04 de junio de 1999, bajo el Nº 34, Tomo 7, Protocolo Primero; copia de recibo de electricidad, emanado de la empresa Administradora Serdeco, C.A.; copia de avalúo realizado por la empresa Ingenieros 676, C.A., sobre un inmueble ubicado en la Avenida Lecuna, Edificio Torre Vistavila, Apartamento Nº 6-B, Parroquia S.T.d. esta ciudad de Caracas; copia de telegrama emanado del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL); copia de comunicación emanada de la parte actora, dirigida al Presidente Ejecutivo de Fondo Común; y original de tarjeta de presentación de la parte actora.

   En fecha 03 de mayo de 2004, los abogados Dorgi J.R. y H.E.T.B.T., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de alegatos.

   En fecha 06 de mayo de 2004, el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó al tribunal fijase oportunidad para llevarse a cabo acto conciliatorio entre las partes; y consignó escrito de solicitud de medida cautelar.

   En fecha 11 de mayo de 2004, el tribunal de la causa, fijó oportunidad para que se llevase a cabo el acto de nombramiento de expertos contables.

   En fecha 14 de mayo de 2004, se llevó a cabo el acto de nombramiento de expertos contables, donde la parte demandada designó a la ciudadana Z.E.C.M.; se dejó constancia de la no comparecencia de la parte actora; el tribunal designó como experto por la actora a la ciudadana A.P., y por el tribunal al ciudadano I.C.L., a quienes ordenó notificar.

   En fecha 14 de mayo de 2004, el tribunal fijó oportunidad para que se llevase a cabo acto conciliatorio entre las partes.

   En fecha 20 de mayo de 2004, la ciudadana Z.E.C.M., experta contable designada por la parte demandada, compareció al tribunal, aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

   En fecha 21 de mayo de 2004, tuvo lugar el acto conciliatorio entre las partes, donde éstas dispusieron su diferimiento.

   En fecha 25 de mayo de 2004, compareció ante el tribunal de la causa, la ciudadana A.P.G., experta contable designada, quien aceptó el mismo y juró cumplirlo bien y fielmente.

   En esa misma fecha, compareció ante el tribunal de la causa, el ciudadano I.C.L., experto contable designado, quien aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

   En fecha 26 de mayo de 2004, el abogado J.S.R.C., parte actora, consignó escrito de alegatos.

   En fecha 27 de mayo de 2007, se anunció el acto conciliatorio fijado, no compareciendo ninguna de las partes, ni por medio de apoderados judiciales; el tribunal de la causa lo declaró desierto.

   En fecha 07 de junio de 2004, los abogados Dorgi Doralys J.R. y H.E.T.B.T., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito donde ratifican su solicitud de decreto de medida cautelar.

   En fecha 07 de junio de 2004, se recibió oficio S/Nº, de fecha 31 de mayo de 2004, emanado de Fondo Común, C.A., Banco Universal.

   En fecha 08 de junio de 2004, se recibió oficio Nº Cjaaa-c-2004-06-397, de fecha 04 de junio de 2004, emanado del Banco Central de Venezuela.

   En fecha 21 de julio de 2004, el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes; asimismo, en diligencia aparte, renunció y desistió la prueba de experticia contable.

   En esa misma fecha, los ciudadanos I.C.L. y A.P., expertos contables, consignaron informe contable.

   En fecha 04 de agosto de 2004, el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de alegatos; asimismo, por diligencia aparte, renunció al poder que le fuera otorgado por la parte demandada.

   En fecha 31 de enero de 2006, el abogado J.S.R.C., parte actora, consignó ad efectum videndi, copia de documento evacuado por el Notario Público Sexto del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de mayo de 2005.

   En fecha 03 de octubre de 2006, el juzgado de la causa, dictó decisión en los siguientes términos:

   Por los razonamientos señalados, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda de Cobro de Bolívares formulada por el ciudadano J.S.R.C. contra BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL.

   Se condena en costas procesales al demandantes, por haber resultado vencido en la presente litis, de conformidad con el artículo 247 (sic) del Código de Procedimiento Civil

   .

   …Omissis…

   Contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación en fecha 28 de noviembre de 2006, por la parte actora; recurso que fue oído por el tribunal de la causa en fecha 23 de abril de 2007; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta alzada de la apelación interpuesta por el abogado J.S.R.C., parte actora, contra la decisión dictada el 3 de octubre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda de cobro de bolívares, incoada en contra de Fondo Común, C.A., Banco Universal; en la cual se deberá resolver, conforme a las posturas asumidas por las partes en el libelo de demanda como en la contestación. En este sentido, el alegato actoral, gravita en la solicitud de reintegro del diferencial de las tasas de interés cobradas en exceso durante el período de julio 1999 hasta febrero 2002 del préstamo a interés otorgado al actor por Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., garantizado con hipoteca convencional y de primer grado, sobre un inmueble constituido por un apartamento residencial distinguido como Pent House, del edificio Residencias Guayamuri, ubicado en la Urbanización Chuao, Distrito Sucre del Estado Miranda, con frente a la Avenida Río de Janeiro, en función a su naturaleza, que fue para adquirir, mejorar o remodelar vivienda, de igual forma, si el mencionado contrato de préstamo suscrito entre Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., y J.S.R.C., consolidó la usura y anatocismo; por otro lado, la parte demandada se excepcionó por la falta de cualidad pasiva o legitimatio ad causam de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, para sostener el juicio de cobro de bolívares intentado por J.S.R.C. y por la falta de identificación del objeto de la pretensión, por adolecer el reintegro solicitado de determinación alguna. De igual forma, se discute como punto esencial al mérito de la causa, la validez de la experticia contable promovida por la representación judicial de la parte demandada y evacuada por los expertos A.P. e I.C.L., por el desistimiento de la prueba de la promovente y por una supuesta parcialidad de los expertos designados.

   De los alegatos de las partes:

   I

   Alegó la actora en su escrito libelar, que el 14 de mayo de 1999, obtuvo del Banco Fondo Común, C.A., un préstamo para adquirir vivienda por la cantidad de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo), el cual se otorgó con garantía hipotecaría por la cantidad de ciento treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 135.000.000,oo).

   Que dentro del contrato de préstamo y constitución de garantía hipotecaria, se pueden evidenciar condiciones contractuales idénticas a las que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, calificó de inconstitucionales en su sentencia del 24 de enero de 2002.

   Que al examinar las cláusulas del contrato de préstamo y lo expuesto en la sentencia del 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que el contrato era para la adquisición de vivienda.

   Que también se evidencia que los intereses se cobraron a una tasa determinada por la demandada y los moratorios fueron establecidos unilateralmente.

   Que se puede interpretar que las acciones de la demandada, encuadran dentro de lo que la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia calificó de falta de honorabilidad y usura.

   Que en fecha 22 de abril de 2002, solicitó de la demandada, por vía conciliatoria la revisión de las tasas de interés cobradas en el préstamo identificado con el Nº 0312414011 de fecha 30 de junio de 1999, no recibiendo respuesta.

   Que de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se infiere que no está dirigida única y exclusivamente a la banca hipotecaria y entidades de ahorro y préstamo, sino que está dirigida a toda la banca que de una u otra forma hayan otorgado préstamos, donde el objeto principal es la adquisición de vivienda.

   Que el objeto del préstamo que le fue otorgado era para adquirir vivienda.

   Que al analizar la información obtenida, refleja un diferencial promedio de 10 puntos entre la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela y la cobrada por la demandada, pudiendo existir usura.

   Estimó la demanda, de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de quince millones quinientos noventa y siete mil quinientos treinta y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 15.597.538,90), los cuales abarca el diferencial de la tasa de interés a reintegrar calculados desde abril de 2002 hasta abril de 2003, más los que se siguiesen causando hasta la conclusión del proceso definitivamente firme y la indexación.

   II

   La representación judicial de la demandada alegó la falta de cualidad o legitimación a la causa de su representada, en razón de ser demandado Banco Fondo Común, C.A., siendo que ella es Fondo Común, C.A., Banco Universal.

   Que Banco Fondo Común, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de septiembre de 1997, bajo el Nº 51, Tomo 1-A-VII, no existe, ya que existe actualmente es Fondo Común, C.A., Banco Universal, que se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 22 de enero de 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro., que fue el ente resultante de la Fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Banco y otras instituciones financieras, entre el Banco República, C.A., Banco Universal y Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., quien a su vez absorbió a La Vivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y a Del Centro, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.

   Que el actor expresó que el 14 de mayo de 1999, obtuvo del Banco Fondo Común, C.A., un préstamo para adquirir vivienda y que su representada nunca otorgó dicho préstamo en esa fecha.

   Que el préstamo de carácter comercial otorgado por Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., al actor, fue el 03 de junio de 1999, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, que quedó anotado bajo el Nº 34, Tomo 7, Protocolo Primero.

   Negaron, rechazaron y contradijeron la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho en forma genérica.

   Que el crédito otorgado a J.S.R.C., no fue un préstamo para adquirir vivienda, sino que fue un préstamo de carácter comercial, pues éste era beneficiario de un préstamo de carácter comercial con el Banco Plaza, C.A., por la cantidad de setenta y dos millones de bolívares (Bs. 72.000.000,oo) y que fue garantizado mediante la constitución de anticresis e hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de ciento ocho millones de bolívares (Bs. 108.000.000,oo), sobre dos inmueble propiedad del actor, entre los cuales se encontraba el inmueble que fue objeto de la hipoteca convencional y de primer grado constituida a favor de Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A.

   Que en el instrumento donde Banco Plaza, C.A., liberó la hipoteca, el actor señaló que recibía de Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., la cantidad de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo), los cuales se comprometió a pagar en siete (07) años, mediante el pago de ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales y consecutivas.

   Que para garantizar el pago del préstamo, los intereses de financiamiento y de mora, el actor constituyó hipoteca convencional y de primer grado por la cantidad de ciento treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 135.000.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad.

   Que el préstamo otorgado a J.S.R.C., por Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., fue para pagar un pagaré que tenía suscrito con el Banco Plaza, C.A., por la cantidad de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo).

   Que el crédito otorgado no fue para adquirir vivienda, pues está ya era de su propiedad, sino que era de carácter comercial garantizado con hipoteca convencional de primer grado, que tenía por objeto el pago de otra deuda de carácter comercial contraída con el Banco Plaza, C.A.

   Que es falso el alegato que el préstamo fue otorgado para la adquisición de vivienda, pues, cuando le fue otorgado el crédito a interés con garantía hipotecaria en fecha 03 de junio de 1999, el actor ya tenía vivienda, constituida no sólo por el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, sino que además tenía otro inmueble constituido por un apartamento para vivienda distinguido como 6-B, ubicado en la Planta Sexta del Edificio denominado “Torre Vistavila”, situado en la Avenida Lecuna Nº 6, Este 10, entre las Esquinas de Cipreses y Velásquez, Parroquia S.T., Municipio Libertador del Distrito Federal.

   Que la sentencia dictada el 24 de enero de 2004, en el expediente Nº 01-1274, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se encuentra referida a créditos que tienen por objeto adquisición, mejora o remodelación de viviendas otorgados dentro y fuera de la Política Habitacional, así como para la adquisición de bienes muebles (vehículos) donde se hace referencia especial a los denominados créditos indexados, mexicanos, flexibles y refinanciados.

   Que como puede observarse del instrumento de préstamo, que éste no fue otorgado para adquirir, mejorar o remodelar una vivienda, sino para pagar otro préstamo con otra entidad financiera, lo que se traduce en que el préstamo era de carácter comercial, por lo que la sentencia en referencia no se aplica al caso de marras, pues el actor ya era propietario de dos inmuebles destinados a viviendas.

   En relación a la usura, alegó que no se estaba ante un contrato que pudiera denominarse leonino, pues el actor cumplió su obligación pagando el préstamo que le fue otorgado, por lo que no hubo imposibilidad de cumplimiento.

   Que no hubo una contraprestación desproporcionada que pudiera causar inconformidad, la cual no fue manifestada por el actor durante la vigencia del préstamo.

   Que no hubo desproporción, pues su representada otorgó un préstamo de carácter comercial, no para adquisición de vivienda, cobrando intereses variables, dentro de los parámetros permitidos por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 49 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que faculta al mismo para fijar las tasas máximas y mínimas que los bancos y demás instituciones financiera privadas o públicas, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pueden cobrar y pagar por las distintas clases de operaciones activas y pasivas que realicen.

   Que dentro de la permisología legal y de la fijación prevista por el Banco Central de Venezuela, así como de la resolución Nº 97-07-02 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.264, de fecha 07 de agosto de 1997, la que permitió la aplicación y fijación de tasa de intereses por Bancos, siempre dentro de los parámetros máximos y mínimos que señale el Banco Central de Venezuela, fueron cobrados intereses variables, lo que no constituye usura.

   Que al cobro de intereses que pueden percibir los Bancos y las otras Instituciones Financieras, conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debían calcularse en todo caso sobre saldos deudores y no podían exceder las tasas que en cada área de préstamos, establezcan los organismos competentes, como es el Banco Central de Venezuela, para los préstamos bancarios o ejecutados por otros entes financieros.

   Que para créditos otorgados dentro de la política o asistencia habitacional, los decretos con rango y fuerza de ley que regulan el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, tanto el vigente, como el derogado, las normas de Operación de los Decretos con Rango y Fuerza de Ley, no atribuyeron al C.N. de la Vivienda, ni a organismo alguno, la fijación de los intereses, que en esta materia serían los del mercado.

   Que en relación al segundo tipo de usura, no se configuró en el caso de autos, pues durante la vigencia del préstamo hipotecario que se le otorgará al actor, se calcularon y cobraron intereses en función a la previsión legal contenida en la Ley del Banco Central de Venezuela, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y conforme a las resoluciones señaladas, ello a propósito que no se trataba de un préstamo para adquisición de vivienda sino un préstamo comercial, donde no rige el criterio vinculante de la Sala Constitucional.

   Que en el caso de autos, no se configuró en forma alguna el anatocismo, ya que en ningún momento, los intereses fueron calculados sobre intereses, ni se capitalizaron los intereses producidos en el préstamo para luego ser objeto de intereses.

   Que los intereses fijados y cobrados fueron conforme a la Ley y a las directrices del Banco Central de Venezuela.

   Que no existe anatocismo pues no se capitalizó en ningún momento los intereses para luego volverse a calcular interés, dado que no se estuvo en presencia de un crédito indexado, mexicano, flexible o refinanciado, ni dentro ni fuera del sistema de Política Habitacional.

   Que durante la vigencia del préstamo, fueron fijados y cobrados intereses dentro del ámbito legal y dentro de las regulaciones de los organismos competentes.

   Que la presente acción, resulta improcedente por la falta de identificación del objeto de la pretensión, pues el actor nada pide en el petitorio de la demanda, ya que pretende un supuesto reintegro de una supuesta cantidad dineraria por concepto de intereses que no especificó, señaló, plasmó o determinó en forma alguna.

   Que la indeterminación del objeto de la pretensión, dejó a su representada en estado de indefensión, al no poderse determinar el objeto de la pretensión.

   Que la falta de señalamiento de la cantidad reclamada por supuesto reintegro, no puede bajo ninguna premisa ser subsanada o enmendada oficiosamente por el juzgador, ya que ello, lo haría incurrir en un vicio de la sentencia, como la incongruencia positiva o ultrapetita.

   Que no podría considerarse que el señalamiento efectuado por el actor al momento de transcribir el cuadro, contenga el señalamiento de las cantidades dinerarias que se pretenden reintegrar, ya que el actor fue enfático al señalar que ese cuadro era para la determinación de la estimación de la demanda, conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

   Que igualmente ocurre con el punto identificado “1” del petitorio, por cuanto el mismo no determinó, señaló, reclamó el capital a reintegrar.

   Que la indexación fue erradamente solicitada, por no determinarse en forma alguna, el parámetro o elemento a tomar en consideración para la corrección monetaria.

   Que al no determinarse cantidad dineraria correspondiente al capital reclamado, no pueden proceder los intereses peticionados.

   III

   Antes de pasar a emitir pronunciamiento sobre la defensa previa de falta de cualidad e indeterminación de la pretensión, considera prudente quien decide, pronunciarse sobre los medios probatorios aportados por las partes al proceso:

   De las pruebas producidas por la actora conjuntamente con el libelo de demanda:

   1. ) Marcada “A”, copia fotostática de sentencia dictada el 24 de enero de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; la cual, por notoriedad judicial, este sentenciador tomará en cuenta al mérito del presente fallo. Así se establece.

   2. ) Marcada “B”, copia fotostática de oficio S/Nº, de fecha 14 de mayo de 1999, emanado de la Vicepresidencia Negocio Personal de Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., cursante al folio 63 del expediente; dicha copia fotostática es desechada por este sentenciador, por cuanto la misma fue impugnada por la parte contra quien fue opuesta, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; aunado a ello, tenemos que las copias fotostáticas de documentos privados carecen de valor probatorio. Así se establece.

   3. ) Marcada “C”, copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 3 de junio de 1999, bajo el Nº 34, Tomo 4, Protocolo Primero; del cual se evidencia que Banco Plaza, C.A., representado por E.H.R., Gerente de Operaciones Internacionales, declaró haber otorgado un préstamo comercial a J.S.R.C., por la cantidad de setenta y dos millones de bolívares (Bs. 72.000.000,oo), el cual fue garantizado mediante la constitución de anticresis e hipoteca convencional y de primer grado, hasta por la cantidad de ciento ocho millones de bolívares (Bs. 108.000.000,oo), sobre dos inmuebles constituidos por: 1. un apartamento para vivienda, distinguido con el número y letra seis raya B (6-B) y ubicado en la Planta Sexta (6ª) del edificio denominado “TORRE VISTAVILA”, el cual se encuentra situado en la Avenida Lecuna Nº 6, Este 10, antiguamente Calle La Fertilidad, entre las Esquinas de Cipreses y Velásquez, jurisdicción de la Parroquia S.T., Municipio Libertador del Distrito Federal; y, 2. un apartamento residencia distinguido con el Nº Pent-House A, en el Edificio “RESIDENCIAS GUAYAMURI”, construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Chuao, Distrito Sucre del Estado Miranda con frente a la Avenida denominada Río de Janeiro de la Urbanización Chuao; que el ciudadano J.S.R.C., pagó en su totalidad la cantidad dada en préstamo, incluyendo los intereses; que Banco Plaza, C.A., liberó la garantía constituida sobre los inmuebles y dejó sin efecto el préstamo de carácter comercial otorgado a J.S.R.C.; asimismo, se evidencia que J.S.R.C., declaró recibir en calidad de préstamo a interés variable de Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., la suma de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo), los cuales se comprometió a pagar en siete (7) años, mediante el pago de ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales y consecutivas; que dichas cuotas comprendían amortización a capital e intereses que serían calculados al momento del pago en base al saldo del capital, a la tasa que haya regido en el banco en el mes inmediatamente anterior, de conformidad con la resolución Nº 97-07-02, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.264, de fecha 7 de agosto de 1997; que para la primera cuota la tasa de interés a aplicar sería del cuarenta y siete por ciento (47%) anual; que para garantizar a la entidad el préstamo, así como los intereses de financiamiento, de mora, y en general para responder por el cumplimiento, así como los gastos judiciales, extrajudiciales y honorarios de abogados, constituyó hipoteca convencional y de primer grado a favor de la entidad, por un monto de ciento treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 135.000.000,oo), sobre un inmueble constituido por un apartamento residencial distinguido con el Nº Pent-House A, situado en el edificio “RESIDENCIAS GUAYAMURI”, construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Chuao, con frente a la avenida denominada Río de Janeiro distinguido con el Nº 21 en el Plano de Vialidad y Parcelamiento de la Urbanización Chuao, en jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda; que dicho inmueble, pertenece a J.S.R.C., según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 23 de junio de 1998, bajo el Nº 1, Tomo 9, Protocolo Primero; documento que es tenido como fidedigno, de conformidad con el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática simple de documento público, en relación con el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece.

   4. ) Marcadas “D” y “E”, copia fotostática de carta de fecha 22 de abril de 2002, emanada de J.S.R.C., dirigida a la Consultoría Jurídica del Banco Fondo Común, cursante al folio 71 del expediente y copia fotostática de Tabla de Amortización, cuadro de computadora, recibos de pago y estados de cuenta, cursantes del folio 72 al 78 del expediente; documentos que son desechados por este sentenciador, por haber sido impugnados por la parte contra quien fueron opuestos; aunado a que las copias fotostáticas de documentos privados carecen de valor probatorio. Sobre la exhibición de los documentos solicitada por el actor en su libelo de demanda, dicho medio probatorio no fue proveído en su oportunidad, ni insistido por el actor, por lo que se entiende desistido. Así se establece.

      La parte actora, consignó documentos en escrito de fecha 30 de abril de 2004, sobre los cuales se emite el siguiente pronunciamiento:

   1. ) Copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 3 de junio de 1999, bajo el Nº 34, Tomo 7, Protocolo Primero; sobre el cual este sentenciador ya emitió un pronunciamiento, el cual se reproduce en este acápite sobre la valoración del mencionado instrumento.

   2. ) Marcadas “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, tarjeta de presentación del abogado J.S.R.C., copias fotostáticas presentada ad efectum videndi de Recibo de L.E., emanado de Administradora Serdeco, C.A., copia fotostática de Informe de Avalúo, suscrito por el Ingeniero R.H.; copia fotostática presentada ad efectum videndi de Telegrama emanado del Instituto Postal Telegráfico en el cual se evidencia la fecha 4 de abril sin distinguirse claramente el año de expedición; y copia fotostática de carta de fecha 10 de marzo de 2001, suscrita por J.S.R.C., dirigida a F.B., Presidente Ejecutivo de Fondo Común, sobre los cuales se observa:

      De las normas sobre establecimiento y apreciación de los documentos, infiere este sentenciador, que sólo podrán producirse hasta los últimos informes, los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; careciendo de valor probatorio cualquier otro documento presentado fuera de las oportunidades establecidas en dichos artículos, en razón de ello y por no ostentar la naturaleza indicada para su valoración, se desechan los documentos indicados en el cardinal anterior. Así se establece.

      Igualmente, mediante diligencia del 31 de enero de 2006, el actor, consignó copia fotostática ad efectum videndi, de inspección graciosa evacuada por la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 25 de mayo de 2005, anotada en el libro de actas respectivo bajo el Nº 10; documento que es desechado, toda vez que en su elaboración no estuvo presente el control de la prueba, necesario para la valoración intra-juicio. Así se establece.

      De las pruebas producidas por la parte demandada en la etapa probatoria:

   1. ) El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el Tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.

   2. ) Marcadas “A” y “B”, copias certificadas de documentos constitutivos de Fondo Común, C.A., Banco Universal, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A Pro., y Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., de los cuales se evidencia que Fondo Común, C.A., Banco Universal, fue el ente resultante de la fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, según resolución Nº 357-00 de fecha 21 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.107, de fecha 27 de diciembre de 2000, entre el Banco República, C.A. Banco Universal, inscrita en el citado Registro, en fecha 16 de julio de 1958, bajo el Nº 17, Tomo 23-A., y Fondo común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de septiembre de 1997, bajo el Nº 51, Tomo 1-A-VII., quien a su vez absorbió a La Vivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., según acta inscrita en la mencionada Oficina de Registro, en fecha 31 de enero de 2000, bajo el Nº 86-A VII, e igualmente a Del Centro, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., según acta anotada en la tantas veces citada Oficina de Registro Mercantil, en fecha 31 de julio de 2000, bajo el Nº 11, Tomo 114-A VII, autorizadas también por la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, según Resoluciones Nos. 013.00 y 195.00, de fecha 19 de enero de 2000 y 27 de junio de 2000, respectivamente, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en sus Ediciones Ordinarias Nos. 36.875 y 36.983 de los días 21 de enero y 29 de junio de 2000, quedando Fondo Común, C.A. Banco Universal, sucesor a Titulo Universal del Patrimonio de las referidas instituciones; documento que es apreciado y valorado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil. Así se establece.

   3. ) Marcada “C”, copia certificada de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 23 de junio de 1998, bajo el Nº 1, Tomo 9, Protocolo Primero; del cual se evidencia que el ciudadano J.S.R.C., adquirió el apartamento residencial distinguido con el Nº Pent-House “A”, en el edificio Residencias Guayamuri, construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Chuao, Distrito sucre del Estado Miranda, con frente a la Avenida Río de Janeiro, distinguido con el Nº 21 en el Plano de Vialidad y Parcelamiento de la Urbanización Chuao, por venta que le hizo el ciudadano G.A.M.; asimismo, se evidencia que el Banco Plaza, C.A., le otorgó un préstamo a interés de carácter comercial, por la cantidad de setenta y dos millones de bolívares (Bs. 72.000.000,oo); que dicho préstamo devengaría intereses variables, calculados a la tasa comercial vigente para la fecha del pago; que se estableció, que en caso que el Banco Central de Venezuela derogase el sistema que se aplicaba a los préstamos comerciales, se aplicaría el sistema que estableciera o en su defecto podría exigir la cancelación total de la deuda; que los intereses moratorios se fijaron, inicialmente, en la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés que estuviere vigente para la fecha que se produjese la mora; que todo caso los intereses moratorios estarían sujetos a las mismas variaciones de los intereses contractuales; que el préstamo sería pagado por el deudor en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha de protocolización del documento, mediante el pago de doce (12) cuotas trimestrales, iguales y consecutivas de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,oo) cada una, por concepto de capital; que para garantizar la oportuna devolución de la suma prestada, los intereses o los eventuales intereses de mora que en caso de retardo, se convinieron que se calcularían en principio a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional, asimismo el pago de los eventuales gastos de cobranza extrajudicial o judicial, en caso de incumplimiento, incluidos los gastos de honorarios de abogados o de los abogados y que fijaron en la cantidad de veintiún millones seiscientos mil bolívares (Bs. 21.600.000,oo), el deudor constituyó anticresis e hipoteca convencional y de primer grado, hasta por la cantidad de ciento ocho millones de bolívares (Bs. 108.000.000,oo) sobre el inmueble que adquiría en ese contrato y sobre el apartamento para vivienda, distinguido con el número y letra SEIS RAYA B (6-B) ubicado en la planta sexta (6ª) del edificio denominado “TORRE VISTAVILA”, situado en la Avenida Lecuna Nº 6, Este 10, antiguamente calle de la Fertilidad, entre las esquinas de Cipreses y Velásquez, jurisdicción de la Parroquia S.T., Municipio Libertador del Distrito Federal; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil. Así se establece.

   4. ) Marcada “D”, carta de fecha 23 de abril de 1999, dirigida a Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, por el ciudadano J.S.R.C.; de la cual se evidencia que el 23 de abril de 1999, el ciudadano J.S.R.C., le manifestó a Fondo Común, entidad de Ahorro y préstamo, S.A., que la solicitud de crédito tenía por objeto cancelar un pagaré que tenía suscrito con el Banco Plaza, el cual para esa fecha tenía un saldo de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo); documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1363 y 1371 del Código Civil, por no haber sido impugnada ni desconocida por la parte contra quien fue opuesta y de quien emana. Así se establece.

   5. ) Marcado “E”, Balance Personal del ciudadano J.S.R.C., visado por el Licenciado Ángel Iñiguez, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 4496; del cual se evidencia que el referido ciudadano, reflejaba dentro de sus pasivos pagaré suscrito con Banco Plaza, con garantía hipotecaria, por la cantidad de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo); documento que es apreciado y valorado por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1357 del Código Civil, por ser documento público, emanado de contador público, facultado para dar fe pública de la razonabilidad de los estados financieros de las personas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Libre Ejercicio de la Contaduría Pública. Así se establece.

   6. ) Marcada “F”, carta de fecha 23 de abril de 1999, librada por J.S.R.C., por medio de la cual le remite al Sr. A.G., carta de motivos, copia de poder y proyecto de liberación de hipoteca, por medio del cual Banco Plaza, C.A., libera el inmueble ubicado en el edificio denominado “Vistavila”, por haberse pagado la cuota correspondiente a dicha garantía y que quedaría la garantía del Apartamento de Chuao, que fue ofrecido en garantía; de la cual se evidencia un sello húmedo que dice: “FONDO COMUN E.A.P., S.A. 1999 APR 23 P 2:13 VISEPRESIDENCIA NEGOCIO PERSONAL RECIBIDO”, y una firma autógrafa ilegible; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, 1363 y 1371 del Código Civil. Así se establece.

   7. ) Marcada “G”, planilla de notificación de firma y desembolso suscrita por J.S.R.C., emanada de la Vicepresidencia de Negocio Personal de Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., de la cual se evidencia que el ciudadano J.S.R.C., autorizó a dicha entidad financiera para emitir cheque a nombre de Banco Plaza, C.A., por la suma de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo) y que la firma se llevaría a cabo a las 9:30 a.m., del 3 de junio de 1999; igualmente se evidencia sello húmedo que dice: “FONDO COMUN E.A.P., S.A. 1999 MAY 26 P 4:13 VICEPRESIDENCIA NEGOCIO PERSONAL RECIBIDO”; planilla que conjugada con la orden de cheque que marcada “H”, producida, se evidencia que en razón de dicha solicitud, Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., libró el 1º de junio de 1999, cheque a nombre de Banco Plaza, C.A., por la cantidad de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,oo); documentos que son apreciados y valorados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, por ser documentos privados que no fueron impugnados por la parte contra quien fueron opuestos. Así se establece.

   8. ) Marcada “I”, solicitud de avalúo suscrita el 23 de abril de 1999, por el ciudadano J.S.R.C.; de la cual se evidencia que el actor solicitó se efectuará avalúo sobre el apartamento distinguido con el número y letra PH-A, ubicado en las Residencias Guayamuri, Avenida Río de Janeiro, Urbanización Chuao; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.

   9. ) Marcado “J”, Avalúo suscrito por el Ingeniero O.P.; documento que debió ser ratificado en el juicio por la persona que lo suscribe, por ser un tercero ajeno al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desecha. Así se establece.

   10. ) Constancia “A QUIEN PUEDA INTERESAR”, marcada “K”, sin fecha, emanada de Banco Plaza, C.A.; documento que no fue ratificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desecha del presente proceso. Así se establece.

   11. ) Prueba de Informes al Departamento de Vicepresidencia de Consultoría Jurídica de Fondo Común, C.A. Banco Universal; prueba que fue admitida por el tribunal de la causa y evacuada mediante oficio Nº 714, de fecha 28 de abril de 2004, recibiendo respuesta mediante oficio S/Nº, de fecha 31 de mayo de 2004, cursante al folio 28 del expediente; se desecha la referida prueba, en fundamento que la propia parte no puede procurarse el medio probatorio, conforme al principio de alteridad. Así se establece.

   12. ) Prueba de Informes al Banco Plaza, S.A., admitida y evacuada por el tribunal de la causa mediante oficio Nº 713, de fecha 28 de abril de 2004, de la cual no se recibió respuesta del Consultor Jurídico de banco Plaza, S.A., razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

   13. ) Prueba de Informes a la Asociación Bancaria de Venezuela, admitida y evacuada mediante oficio Nº 712, de fecha 28 de abril de 2004, de la cual no fue recibida respuesta por dicha asociación, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

   14. ) Prueba de Informes al Banco Central de Venezuela, admitida y evacuada mediante oficio Nº 711, de fecha 28 de abril de 2004; recibiéndose respuesta mediante oficio Nº Cjaaa-c-2004-06-397, de fecha 04 de junio de 2004, en el cual remitió información suministrada por la Gerencia de Estadísticas Económicas de dicho ente, en la que se deja constancia que para el mes de septiembre las tasas de interés activa, para pagarés y préstamos era de 28.98, 28.50 y 29.02, respectivamente; para octubre era de 24.91, 40.00, 24.44, en su orden; noviembre era de 26.53, 0.00 y 26.53, respectivamente; y para diciembre de 2001 era 27.27, 29.40 y 26.45, en su orden; que para el mes de enero de 2002, las tasas de interese activa, para pagarés y préstamos era de 30.28, 34.08 y 28.94, respectivamente; para el mes de febrero de 2002 era de 27.32, 39.45 y 23.18; para marzo de 2002, era 37.43, 41.29 y 34.76; para abril de 2002, era 45.40, 45.72 y 45.32; para mayo de 2002 era 37.23, 41.08 y 34.75; para junio de 2002, era 37.98, 41.87 y 33.65; para julio de 2002 era 37.19, 40.86 y 34.15; para agosto de 2002 era 33.93, 41.52 y 30.29; para septiembre de 2002 era de 33.96, 35.04 y 33.05; para octubre de 2002 era de 34.86, 38.27 y 33.01; para noviembre de 2002 era de 37.07, 40.33 y 36.53; y, para diciembre de 2002 era de 36.21, 38.91 y 34.32; respectivamente; prueba que es apreciada y valorada por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1357 del Código Civil, por ser documento emanado de entidad pública, por lo que se tiene como documento público administrativo. Así se establece.

   15. ) Prueba de Experticia contable, la cual fue admitida el 28 de abril de 2008; en cuanto a la valoración y apreciación de dicha prueba este juzgador observa:

       Mediante escrito de promoción de pruebas presentado el 5 de abril de 2004, por la representación judicial de la parte demandada, se promovió experticia contable, con el objeto de determinar el monto dinerario por concepto de intereses de financiamiento u ordinarios que produjo el crédito otorgado a la actora. El 28 de abril de 2004, fue admitida por el juzgador de primer grado dicha prueba y fijó oportunidad para que se llevase a cabo el acto de nombramiento de expertos; acto que se llevó a cabo el 14 de mayo de 2004, en el cual estuvo presente el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, por si o por medio de apoderado judicial alguno; en dicho acto el representante judicial de la parte demandada, designó como experto contable a la ciudadana Z.E.C.; y, el tribunal designó por la parte actora a la ciudadana A.P. y por el tribunal a I.C.L., a quienes ordenó notificar.

       El 20 de mayo de 2004, compareció ante el tribunal de la causa, la experta designada por la parte demandada, ciudadana Z.E.C., aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

       El 25 de mayo de 2004, la ciudadana A.P.G., aceptó el cargo de experta contable recaído en su persona y juró cumplirlo responsable y cabalmente. En esa misma fecha el ciudadano I.C.L., aceptó el cargo de experto contable y juró cumplirlo responsable y cabalmente.

       En fecha 21 de julio de 2004, compareció ante el tribunal de la causa el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y, mediante diligencia, renunció y desistió de la prueba contable promovida por su representada mediante escrito del 5 de abril de 2004, en los siguientes términos:

       …Por cuanto la prueba de experticia promovida por esta representación no ha sido evacuada para la fecha, pues los expertos no han cumplido con su función de consignar el dictamen pericial no obstante a haber transcurrido un tiempo prudencial; siendo que la misma ya no se requiere y resulta inútil e innecesaria pues como puede apreciarse de las actas procesales y como se señaló en el escrito de informes, la carga probatoria correspondía a la parte accionante, quien no aportó las pruebas de sus extremos de hecho constitutivos y controvertidos, no habiéndose incorporado la prueba de experticia a los autos, esto es, no constando sus resultas, lo que se traduce en que la misma no pertenezca al proceso sino a esta representación, Renuncio y desisto de dicha prueba de experticia…

       .

       …Omissis…

       Otro si: Dejo constancia que hasta el momento de presentar esta diligencia siendo la 1:25 p.m., no hay en autos consignación de dictamen pericial…

       .

       En esa misma fecha (21.07.2004), los expertos contables I.C.L. y A.P., suscriben diligencia en la cual consignan expertita contable. Asimismo, la experta contable A.P., consignó diligencia en los siguientes términos:

       En horas hábiles de despacho del día de hoy, 21 de julio de 2004, comparece por ante este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la perito contable A.P. a la consignación del informes del caso que se le sigue al Exp.: 03-9602, la cual sostuvo conversación vía telefónica durante toda la mañana y hasta las 12:30 p.m. y se le transmitió vía fax el informe faltando los cómputos que tiene la perito contable que representa a Fondo Común, C.A., la Lic. Z.C. y en el transcurso de la mañana y hasta la última conversación no fuimos notificados de la renuncia y desistencia de dicha prueba de experticia, por lo consiguiente hemos sido objeto de burla. Es todo, siendo las 2:20 p.m.…

       .

       En 27 de julio de 2004, el abogado J.S.R.C., actor, consignó diligencia en los siguientes términos:

       En horas de despacho del día de hoy Veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro Comparece por ante este Tribunal 5º de Primera Instancia Civil, J.S.R.C., (…) y expone: visto el escrito consignado por la demandad (sic), donde desiste de la prueba de experticia contable que ella misma promovió, es necesario hacer del conocimiento de este Tribunal, que este desistimiento es producto a que dicha prueba en nada favorecía a la institución financiera Fondo Común Banco universal C.A., al contrario, quedaba evidenciado que mi pretensión esta ajustada a derecho y encuadra a lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose la usura; esta aseveración la hago por tener conocimiento de ello y cuyo borrador del informe me permito consignar en fotocopia de tres (3) folios útiles, cuyo contenido puede ser corroborado mediante la declaración jurada del experto que había sido designado por este Tribunal, Lic. Irving Cevallos López, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 2.780.050, de conformidad con los artículos 12 y 23 del Código de Procedimiento Civil, si este Tribunal le estimare conveniente, en aras de obtener la verdad verdadera de los hechos. Con esta nueva acción de los abogados de la demandada, debo recordar a este Tribunal, los otros antecedentes, como fue el acto conciliatorio por ellos promovidos, así las cosas ciudadana Juez, que la acción desplegada por la demandada demuestra una vez mas, que su conducta es una clara y grosera violación del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, con el único propósito de litigar con mala fe, ellos están conscientes que me asiste la razón, y con los resultados de esa experticia contable que ella misma había solicitado, se evidenciaba el delito de usura, por ello una vez mas, me permito solicitarle que remita el expediente a la Fiscalia a los fines de ley…

       .

       Para pronunciarse sobre la valoración y apreciación de dicha experticia contable, se observa:

       Los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil, 1425 del Código Civil y 1107 del Código de Comercio, establece:

       Artículo 467.- El dictamen de los expertos deberá rendirse por escrito ante el Juez de la causa o su comisionado, en la forma indicada por el Código Civil. Se agregará inmediatamente a los autos y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos

       .

       Artículo 1425.- El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor.

       Si no hubiere unanimidad, podrá indicarse las diferentes opiniones y sus fundamentos

       .

       Artículo 1107.- El informe de los expertos, suscrito por ello, será consignado en la Secretaría por diligencias que firmarán con el Secretario

       .

       Tal como quedó expresado, debe resolver quien decide, el desistimiento realizado de la prueba de experticia, para lo cual, observa; La prueba de experticia es una prueba dirigida a suministrar el juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción necesita instrumentos especiales o cuyo entendimiento escapa de las aptitudes del común de la gente; así pues, considera quien decide, que al existir un lapso para que la contraparte se oponga a la admisión de la prueba promovida por su antagonista, por ser manifiestamente ilegal o impertinente (artículo 397 del Código de Procedimiento Civil), una vez admitida y practicadas las diligencias tendentes a la designación y juramentación de los expertos, ya no pertenece al litigante promovente, contrario, pertenece a las partes, por el principio de comunidad de la prueba, el cual impone al juez la apreciación de toda prueba, independientemente de su origen subjetivo; sea promovida por el actor, el demandado, el tercero interviniente o por el juez –en los casos permitidos-, está en el deber del sentenciador apreciarla, expresando cuál es su criterio respecto de ella. La prueba practicada pertenece al proceso, no a quien la pidió o la adujo; de ahí que no sea admisible su renuncia o desistimiento, porque se violarían los principios de lealtad y probidad procesal.

       Ahora bien, de la revisión efectuada a la experticia contable consignada el 21 de julio de 2004, por los ciudadanos I.C.L. y A.P., se observa que la misma no se encuentra suscrita por todos los expertos que fueron designados, pues faltó que la experta Z.C., la suscribiera; hecho éste que le quita el valor, conforme al artículo 1425 del Código Civil; por ello, este sentenciador desecha dicha prueba, así como el alegato sobre parcialidad de los expertos designados, puesto que la prueba no culminó su elaboración, impidiendo cualquier valoración al respecto. Así se establece.

       IV

       De la la falta de cualidad o legitimatio ad causam y la Indeterminación de la pretensión:

       Pasa este sentenciador a emitir pronunciamiento sobre la falta de cualidad o legitimatio ad causam opuesta por la parte demandada y la indeterminación de la pretensión, antes de hacerlo sobre el fondo de la controversia:

       La demandada fundamentó su falta de cualidad para sostener la presente demanda, en que la actora demandó a la sociedad mercantil Banco Fondo Común, la cual identificó como inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 17 de septiembre de 1997, bajo el Nº 51, Tomo 11-A-VII; siendo el caso que la citada es Fondo Común, C.A., Banco Universal, la cual es una sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro.

       Asimismo, alegó que Banco Fondo Común, C.A., no existe, pues lo que actualmente existe es Fondo Común, C.A., Banco Universal; igualmente, que el actor señala que en fecha 14 de mayo de 1999, obtuvo del Banco Fondo Común, C.A., un préstamo para adquirir vivienda, siendo que Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., le otorgó un préstamo a interés variable, de carácter comercial y garantizado con hipoteca, mediante documento otorgado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda el 03 de junio de 1999, bajo el Nº 34, Tomo 7, Protocolo Primero.

       Que siendo Banco Fondo Común, C.A., quien le otorgó un préstamo para adquirir vivienda en fecha 14 de mayo de 1999, no correspondiendo a Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, quien le otorgó un préstamo a intereses variables de carácter comercial en fecha distinta, no se corresponde la demanda en su contra, por lo que no tiene cualidad o legitimatio ad causam para sostener la presente demanda.

       Para decidir observa:

       La cualidad o legitimatio ad causam, es la identidad lógica concretamente considerada del demandante y demandado con respecto a los hechos imputados; es decir, deviene de la titularidad, la que es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado.

       La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) debe tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia. La inadmisibilidad la pronuncia el juez cuando al actor falta cualidad anómala –de la que seguidamente hablaremos-, y la improcedencia, cuando uno u otro sujeto carece de la cualidad normal, valga decir, de la titularidad del derecho subjetivo sustancial que la demanda pretende sea reconocido en la sentencia. La relación de las partes con el proceso y con la causa (controversia) la analizaremos inmediatamente, al hilo de los siguientes epígrafes.

       El estudio de la capacidad procesal no contempla el análisis del concepto de parte. Es necesario tener en cuenta la cualidad con la que intenta el juicio o es llamado a él. De allí que sea primordial abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimación a la causa, y los casos excepcionales que la ley prevé. Para comprender cabalmente este institución procesal, conviene distinguir entre parte formal, para sustancial y sujeto de la acción. La parte formal es aquella que integra la relación jurídica formal, o sea, el proceso, y por tanto, son partes formales el demandante, el demandado y los terceros que ya han ingresado al proceso, voluntaria o forzosamente.

       Parte sustancial, es el sujeto que integra la relación jurídica sustancial controvertida (causa). Así, en un juicio de impugnación de paternidad, serán partes sustanciales el hijo, la madre y el reputado padre demandante. En una obligación cartular, serán partes sustanciales, al menos, el beneficiario y el aceptante de la letra de cambio o el cheque; en un contrato de préstamo, el prestamista y el prestatario, etc.

       Sujeto de la acción es aquella persona que aunque carece de la cualidad de parte sustancial, puede, sin embargo, ser parte formal, pues está legitimado por la ley, en razón de su interés material, para intentar la demanda; como por ejemplo: la nulidad de matrimonio pueden intentarla los ascendientes de los cónyuges (artículo 117 del Código Civil).

       Para definir la cualidad o legitimatio ad causam, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 de septiembre de 2002, dictada en el expediente Nº 13.353, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de daño moral, incoado por C.G.P. prado, contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A., expresó:

       La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183).

       Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente

       .

       En el caso de marras, tenemos que la demandada fundamentó su excepción de falta de cualidad o legitimación a la causa, arguyendo que no otorgó un préstamo para adquirir vivienda el 14 de mayo de 1999, sino que dio un préstamo a intereses variables de carácter comercial otorgado el 3 de junio de 1999; asimismo señaló que no era la sociedad mercantil Banco Fondo Común, C.A.

       De la revisión a las actas que conforman el expediente y de las pruebas promovidas por las partes, se evidencia que lo reclamado por el actor es el reintegro del diferencial de las tasas de interés cobradas en exceso durante el período de julio de 1999 hasta febrero de 2002, con respecto al préstamo otorgado el 3 de junio de 1999, por Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., empresa que actualmente se denomina Fondo Común, C.A., Banco Universal, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A Pro., ente resultante de la Fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 357-00 de fecha 21 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.107, de fecha 27 de diciembre de 2000, entre el Banco República, C.A. Banco Universal, inscrita en el citado Registro Mercantil, en fecha 16 de julio de 1958, bajo el Nº 17, Tomo 23-A, y Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de septiembre de 1997, bajo el Nº 51, Tomo 1-A VII, quien a su vez absorbió a La Vivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., según acta inscrita en la mencionada Oficina de registro Mercantil, en fecha 31 de enero de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 86-A VII e igualmente a Del Centro, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., según acta anotada en la tantas veces citada oficina de Registro Mercantil, en fecha 31 de julio de 2000, bajo el Nº 11, Tomo 114-A VII, autorizadas también por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resoluciones Nos. 013.00 y 195.00 de fechas 19 de enero y 27 de junio de 2000, respectivamente, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en sus Ediciones Ordinarias Nos. 36.875 y 36.983 de los días 21 de enero de 29 de junio de 2000, respectivamente; siendo Fondo Común, C.A. Banco Universal, el sucesor a titulo universal de las mencionadas instituciones.

       Así las cosas, al establecerse que Fondo Común, C.A., Banco Universal, es el sucesor a titulo universal de Banco República, C.A., Banco Universal, Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., La Vivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Centro, Entidad de Ahorro y Préstamo, este no adquirió nada mas que su patrimonio, sino que también adquiere sus derechos y obligaciones; siendo que el actor en su escrito libelar, no aportó la denominación comercial correcta de la parte demandada, pero si determinó con claridad sus datos de constitución, mal puede pretender Fondo Común, C.A., Banco Universal, no tener cualidad o legitimación a la causa para sostener la presente demanda, pues, como anteriormente se expresó, es el sucesor a titulo universal del patrimonio, derechos y obligaciones de Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., quien a su vez otorgó el préstamo al ciudadano J.S.R.C.; razón por la cual, se declara sin lugar la defensa previa de falta de cualidad, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

       Por otro lado, alegó la demandada, la falta de identificación del objeto de la pretensión, por adolecer el reintegro solicitado de determinación alguna, lo que hacia la demanda improcedente porque la actora en su petitum nada había pedido, ya que pretendía un supuesto reintegro de una supuesta cantidad dineraria por concepto de intereses que no especificó, señaló, plasmó o determinó en forma alguna; lo que dejaba a la demandada en un estado de indefensión.

       Al respecto, observa este jurisdicente que la pretensión de la accionante, consiste en el reintegro del diferencial de las tasas de interés cobradas en exceso durante el período de julio 1999 hasta febrero de 2002, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, señalando que debía reintegrar la demandada la cantidad de Bs. 8.703.983,76 en concepto de diferencial, Bs. 5.222.390,26 por ajuste monetario o indexación del monto del diferencial desde abril 2002 hasta abril 2003 y los intereses moratorios sobre el capital y la indexación en la cantidad de Bs. 1.671.164,88. De la precisión realizada por la actora en cuanto al reclamo realizado, verifica este sentenciador, sin establecer su procedencia o no, que fue determinado el período del reclamo y los montos estimados dentro del lapso señalado, lo que fija la precisión necesaria para que la demanda actoral cumpla el postulado del cardinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y cause la desestimación de la falta de determinación de la pretensión alegada por la parte demandada. Así expresamente se decide

       V

       Del mérito de la causa:

       Corresponde establecer si Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., hoy Fondo Común, C.A., Banco Universal, se encuentra obligado al reintegro del diferencial de las tasas de interés presuntamente cobradas a J.S.R.C., en exceso durante el período de julio de 1999 hasta febrero de 2002, por el préstamo otorgado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, 03 de junio de 1998, bajo el Nº 34, Tomo 7, Protocolo Primero, conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 24 de enero de 2002, expediente 01-1274; para ello, determinar si el préstamo otorgado por Fondo Común, C.A., Banco Universal es de naturaleza de crédito comercial; ó, para la adquisición del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número Pent House A (PH-A), del edificio denominado “Residencias Guayamuri”, construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Chuao, Distrito Sucre del Estado Miranda, con frente a la Avenida Río de Janeiro, distinguido con el Nº 21 en el plano de vialidad y parcelamiento de dicha urbanización.

       En tal sentido, se observa:

       Los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, establecen:

       Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

       Los hechos notorios no son objeto de prueba

       .

       Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

       .

       De acuerdo con las normas transcritas, las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho; así, quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho debe suministrar la prueba de su existencia o inexistencia, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada, lo que equivale a decir que no sólo el actor, sino que ambas partes tienen la carga de probar los hechos que alegan; y además, que tanto la afirmación como la negación de un hecho, puesto como base de la pretensión o de la excepción, grava a la respectiva parte que lo alega, con la prueba del mismo; carga que la casación ha considerado como una consecuencia de la necesidad de probar el fundamento de lo alegado en juicio.

       Así pues, en el caso de autos, el actor imputó a la demandada el exceso en los cobros de intereses por el préstamo otorgado el 3 de junio de 1999; fundamentándose para ello en la sentencia dictada el 24 de enero de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la demanda de derechos e intereses difusos o colectivos ejercida por C.A.B.S., en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA), así como los ciudadanos I.G. y J.R.D.S., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras e Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), en su C.D., que expresó:

       …La formación y desarrollo del concepto de Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la lucha contra el absolutismo, y por ello la idea originalmente se centraba en el control jurídico del Poder Ejecutivo, a fin de evitar sus intervenciones arbitrarias, sobre todo en la esfera de la libertad y propiedades individuales. Sin embargo, tal concepto fue evolucionando, y dentro de la división de poderes que conforman el Estado, en la actualidad el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas, por lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en particular la de la administración; y parte de la esencia del concepto consiste en él control judicial de la legalidad desde lo que se va a considerar la norma suprema: la Constitución (?El Estado Social de Derecho en la Constitución? por E.C.C.. C.E. y Social. Madrid. 2000), la cual encabeza una jerarquía normativa, garantizada por la separación de poderes

       .

       …Omissis…

       ...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos

       .

       …Omissis…

       Establecidos en el capítulo precedente de este fallo, las implicaciones que con relación a los particulares tiene el Estado Social de Derecho, corresponde a la Sala, conforme a la pretensión deducida, examinar la situación de los Bancos y las Instituciones Financieras Especializadas, cuando actúan en áreas de interés social; así como la de las Entidades de Ahorro y Préstamo, que dada la letra del artículo 2 de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, tienen un objeto (solución del problema de vivienda familiar) de total interés social. Por mandato de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, promulgada en 1993 que estaba vigente para la fecha en que se otorgaron los préstamos y que es la ley a la cual se referirá este fallo…”.

       …Omissis…

       Cónsono con el artículo 73 de la Constitución de 1961 surgió la Ley de Política Habitacional de 1989, reformada luego en 1993, la cual (la de 1993) la Sala comenta en este Capítulo. Según su artículo 1º mediante la acción concurrente de los sectores público y privado, dicha ley persigue “satisfacer la necesidad de vivienda existente en el país”. Luego, se trata de una ley especial dictada para aplicar derechos sociales, ya que la política habitacional adelantada a través de la acción de los sectores públicos y privado, viene a satisfacer a las familias a ser asistidas por ambos sectores (artículo 3 de la Ley de Política Habitacional).

       Según el citado artículo 3, se reconoce que existen familias sujetas a protección especial, cuales son aquellas cuyo ingreso familiar mensual está por debajo de tres (3) salarios mínimos mensuales, y la creación de tres áreas de asistencia diferentes, divididas con base al valor de venta de las solicitudes habitacionales, calculados en razón de una escala de salarios mínimos, lo cual apuntala la naturaleza de interés social de dicha ley.

       Igualmente, la Ley de Política Habitacional, manteniendo el criterio de que los particulares que actúan dentro de la esfera del Estado, no pueden obtener ganancias exorbitantes en detrimento de los administrados o de los particulares, en su artículo 19, señaló que las instituciones hipotecarias que conforme a los programas de dicha ley, concedieran créditos habitacionales, obtendrían por ello una utilidad razonable. Estas instituciones hipotecarias eran bancos, instituciones financieras o entidades de ahorro y préstamo.

       Sin embargo, en esta Ley de Política Habitacional de 1993, de claro corte social, se estableció el antecedente de los créditos indexados, ya que en su artículo 25 relativo a los créditos provenientes del ahorro habitacional que se otorgarían por intermedio de las instituciones hipotecarias que participen en el programa de ahorro habitacional, se especificó que los créditos concedidos con esos recursos serían recuperados del prestatario en un plazo máximo de veinte (20) años, pagaderos mediante cuotas mensuales y consecutivas que no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) del ingreso del o de los prestatarios; y que para acortar el plazo de cancelación se podrían acordar cuotas anuales de acuerdo con el monto de los ingresos del prestatario, correspondiendo al C.N. de la Vivienda la fijación del monto de la cuota; e igualmente, el citado artículo 25 señaló: “En caso que la cuota mensual resultante no sea suficiente para cancelar la totalidad de los intereses del mes, la diferencia se refinanciará, sumándose al saldo deudor al final de cada mes. Si la cuota de pago supera a los intereses del mes, el saldo deudor se disminuirá en una cantidad igual a la diferencia entre dicha cuota y los intereses del mes. Así mismo, cuando el prestatario efectúe amortizaciones extraordinarias, se reducirá el plazo de cancelación si fuere procedente”. Esta norma existía porque los intereses que debía pagar el deudor mensualmente, eran variables y, por lo tanto, ajustables mensualmente”.

       …Omissis…

       En todo caso de financiamiento de viviendas, sin importar la fuente de los fondos, el prestatario tenía que contribuir, mediante el pago de primas, con el fondo de garantía previsto en el Título IV de la Ley de Política Habitacional, y con el fondo de rescate contemplado también en dicha ley, y que garantizaba la recuperación del préstamo en los supuestos contemplados, o el pago total del préstamo a favor del deudor, en los casos que funcionaren las normas sobre rescate.

       De esta manera, y debido a previsiones contenidas en la Ley citada, quien recibía un préstamo, se obligaba a pagar el capital recibido, los intereses, un porcentaje por costos operativos de la institución financiera que otorga el crédito; una remuneración a la institución financiera que administra el crédito; una prima para el fondo de garantía; una prima para el fondo de rescate (artículo 44 de la Ley de Política Habitacional) y las primas de unas pólizas de seguro que cubran al bien adquirido; y como si fuere poco el beneficiario del crédito en la oportunidad del otorgamiento del mismo se veía compelido a pagar una contribución especial, destinada al funcionamiento y demás operaciones del C.N. de la Vivienda (artículo 57 de la Ley de Política Habitacional).

       En consecuencia, durante la vigencia de la Constitución de 1961, quien recibía un préstamo para solucionar su problema habitacional, quedaba obligado a pagar no sólo el capital, sino los intereses de las cuotas financieras a la rata que fijare el C.N. de la Vivienda, y las contribuciones para que dicho Consejo funcionare, así como primas para el administrador del ahorro habitacional, que según la ley serían las Instituciones Hipotecarias (principalmente Bancos y Entidades de Ahorro y Préstamo), que son ajenas al prestatario y al ahorro público habitacional, pero a quienes tendrían que pagarles porcentajes por gastos operacionales y utilidades por su intermediación, además de las primas de seguro que cubren el inmueble

       .

       Quedó así establecido un sistema de exacción del préstamo, y de cero o poco riesgo para el prestamista, quien quedaba garantizado con la hipoteca de primer grado sobre el inmueble a adquirirse o negociarse con el préstamo, y con la indemnización proveniente de los contratos de seguro si el bien perecía, situación que, a juicio de esta Sala, chocaba con la protección que al débil jurídico (prestatario) constitucionalmente se debía y se le debe en materia de interés social (como era el derecho a la vivienda, reconocido expresamente en el artículo 65-C de la Ley de Política Habitacional), pero que atendía a un fin social general que permitía tal situación, como luego lo señala este fallo

       .

       El sistema impuesto por la comentada ley, además legalizó en el campo de la política habitacional el anatocismo, desde el momento que previó que la diferencia de los intereses mensuales entre los calculados en la cuota fija a pagar por el prestatario y los reales del mes, se refinanciaran sumándose al saldo deudor al fin de cada mes (artículos 25 y 36 de la Ley de Política Habitacional de 1993), gozando de este régimen el prestamista privado que utilizaba fuentes de recursos distintos al aporte del sector público y del ahorro habitacional

       .

       …Omissis…

       De acuerdo a lo expuesto en este fallo, existen varias modalidades de crédito para la adquisición y ampliación de viviendas, unos otorgados dentro del sistema general de política y asistencia habitacional, sistema que comenzó en 1989 y aún rige con variaciones legales; otros otorgados para la adquisición, remodelación y mejora de viviendas fuera del sistema de ahorro habitacional, y un tercer tipo de crédito para la adquisición de muebles (vehículos)

       .

       Con relación a los créditos otorgados para la adquisición, ampliación y mejora de viviendas en general, la Sala decide:

       1.- A juicio de esta Sala dentro de un Estado Social de Derecho, la fijación de los intereses en materia de derechos e interés social, como el de la adquisición y mejora de la vivienda (artículo 82 constitucional), no puede quedar unilateralmente en cabeza del acreedor, mediante parámetros establecidos por éste, máxime cuando por mandato de la ley –y no de la convención- los intereses que regirán las operaciones de préstamo para la adquisición de viviendas, son los del mercado, motivo por el cual un ente técnico e imparcial debe fijarlos, como lo es el Banco Central de Venezuela, de acuerdo al artículo 21.12 de la Ley que lo rige

       .

       Los intereses del mercado deben ser determinados por un tercero y nunca por la parte poderosa dentro del contrato, como lo es el prestamista, y no pueden surgir de las propias operaciones de los prestamistas, ya que de ser así hasta podrían ser el resultado de negocios cartelizados, o de señalamiento parcializados sobre lo que deben ser los intereses del mercado

       .

       Por lo expuesto, la Sala en atención a su poder de control difuso de la Constitución, desaplica en cuanto a que se contradicen con el vigente artículo 82 constitucional, concordado con el artículo 2 eiusdem, el parágrafo único del artículo 21 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional…

       .

       …Omissis…

       …Se ORDENA al Banco Central de Venezuela que establezca una tasa ponderada a partir de 1996, hasta la presente fecha, y hacia el futuro entre los intereses promedios del mercado, calculados conforme al Nor. 5 retro, y la tasa correspondiente a los mismos años y a los venideros por concepto de prestaciones sociales

       .

       …Se ORDENA que en todo crédito vigente refinanciado para viviendas, correspondiente al Área de Asistencia Habitacional III que tenga más de cinco (5) años de duración o que llegue a dicho término, a partir del presente fallo la tasa de interés a ser aplicada será la referida en el número anterior, conforme al capítulo X de esta sentencia

       .

       …Omissis…

       Con relación a los préstamos vigentes refinanciados para la adquisición o remodelación de viviendas fuera del marco de las leyes de Política habitacional o que regulan el Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional, pero siguiendo sus pautas, la Sala DECLARA que la llamada refinanciación de intereses, es decir, el pago de intereses de los intereses vencidos y no satisfechos, constituye anatocismo, y no un nuevo préstamo, por tanto; no se deben los intereses sobre los intereses no liquidados previamente

       .

       …Omissis…

       Los intereses no debidos, que se cobraron sobre intereses, se imputarán al pago de capital…”.

       Conforme a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la doctrina establecida, no es aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que el préstamo otorgado por Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., al actor, fue para pagar otro préstamo de carácter comercial que tenía con el Banco Plaza, C.A., el hecho que el crédito se haya garantizado con hipoteca convencional y de primer grado, sobre un inmueble propiedad del actor, constituido por un apartamento distinguido cono Pent-House “A” (PH-A), del edificio denominado Residencias Guayamuri”, construido sobre la parcela distinguida con el Nº 21 en el Plano de Vialidad y Parcelamiento de la Urbanización Chuao, con frente a la Avenida Río de Janeiro, Chuao, Distrito Sucre del Estado Miranda, no quiere decir que el mismo haya sido con la finalidad de adquirir dicha vivienda y mucho menos que dicha adquisición, se encontrase regulada por el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional que prevé el Decreto con Rango y Fuerza de la Ley del mismo nombre. El actor no produjo en auto la prueba que demostrase que el crédito le fue otorgado con los recursos previstos en dicha ley y conforme a las Normas de Operaciones sobre las Condiciones de Funcionamiento Aplicables a los casos donde personas que carecen de viviendas, seguras, cómodas, higiénicas, con los servicios básicos esenciales. Así se establece.

       Por otro lado, no consta en autos la prueba idónea que demuestre que la entidad financiera Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., haya capitalizado los intereses, con la consecuencia que el actor haya sido víctima de usura o anatocismo, es decir, el actor no produjo a los autos la prueba que demostrase que pagó en demasía el préstamo comercial que le fue otorgado, faltando así con los postulados contenidos en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, lo que ocasiona que la presente pretensión de reintegro, no deba ser amparada en derecho. Razón por la cual, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado J.S.R.C., parte actora, contra la decisión dictada el 3 de octubre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin lugar la demanda de cobro de bolívares, incoada por J.S.R.C., contra Fondo Común, C.A., Banco Universal, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: