Decisión nº PJ0592011000040 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 3 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 3 de agosto de 2011.

201º y 152º

ASUNTO: AP51-R-2011-006254.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-011862.

JUEZ PONENTE: Y.L.V..

MOTIVO: APELACIÓN (MODIFICACIÓN DE CUSTODIA).

PARTE ACTORA RECURRENTE: S.A.I.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.968.994.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: R.E.F.B., O.G.S. y F.M.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 67.305, 47.175 y 17.143, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: VENITT P.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.050.513.

NIÑA: (Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), de siete (07) años de edad.

SENTENCIA APELADA: De fecha 10 de enero de 2011, dictado por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

PUNTO PREVIO

Establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4°, los requisitos indispensables que debe contener toda sentencia, a saber: “los motivos de hecho y de derecho de la decisión”. En ese orden de ideas, “Los Hechos” son establecidos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, mientras que la aplicación a éstos de los preceptos legales y principios doctrinarios atinentes, constituyen “El Derecho”, y ambos presentados articuladamente, constituyen la médula en la parte motiva, que con recelo debe garantizar el juzgador en sus decisiones; para una mayor ilustración bastaría citar al Dr. H.C. en su obra “Curso de Casación Civil”, UCV, ediciones de la Biblioteca, Caracas-Venezuela 1980, Pág. 132 y ss., donde estableció:

la motivación es un conjunto metódico y organizado que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del Juez sobre el núcleo de la controversia…

La inobservancia de tal mandato en lo que respecta al análisis de las pruebas, conlleva a la configuración del vicio denominado por la doctrina como silencio de prueba. Siendo, el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil el siguiente:

…ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en censurar al sentenciador de instancia, cuando se exime de analizar alguna prueba y emitir el criterio que le merezca, apreciándola o desechándola. El Juez de la alzada no puede limitarse a examinar algunas pruebas para fundamentar su decisión, silenciando las otras, cuando la índole de su función lo obliga a examinar todos los elementos probatorios producidos por las partes, indicando el motivo por el cual se abstuvo de hacer el análisis de todas o algunas de las pruebas de autos, con lo cual dejaría de incurrir en el vicio en referencia.

Se incurre, pues, de acuerdo con el criterio expuesto por esta Sala, en silencio de prueba y, consiguientemente, en violación de los artículos denunciados (ordinal 4°, artículo 244 y 12 del Código de Procedimiento Civil), no solamente cuando el sentenciador omite toda referencia o apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola en su simple ocurrencia, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la ley, porque la labor de parte del Juez es fundamental, y su omisión es determinante de este vicio de forma

. (Sentencia de fecha 25 de marzo de 1992. Cursivas y negrillas de esta Corte.).

En tal sentido, y apegada al criterio señalado, esta Tribunal Superior observa, que en el fallo recurrido, el Juez a quo no hace mención a los resultados consignados por el Equipo Multidisciplinario Nros. 6 y 1, de fecha 14/04/2010 y 07/07/2010, respectivamente; concerniente a los reportes de escucha elaborado por parte de los Psicólogos adscritos al órgano competente, procediendo en la sentencia recurrida, a realizar análisis de las restantes pruebas documentales consignadas, obviando el análisis de los referidos resultados, siendo que el examen a las pruebas se impone así sea inocua, ilegal o impertinente, incurriendo en el vicio del silencio de prueba, lo cual acarrea la violación del Ord. 4° del Art. 243 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Concretado lo anterior, esta Alzada vista la violación de los artículos 12 y 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, cometida en la resolución apelada, y encontrándose inficionada la misma del vicio antes mencionado, es menester declarar su nulidad, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil en concordancia a lo establecido en el artículo 243 y 244 eiusdem, y así se decide.

II

Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD), se dio cuenta en sala del presente asunto.

En fecha 14/04/2011 fue recibido el presente asunto por este despacho, se le dio entrada y se fijó en la misma fecha la oportunidad para que se celebrara la Audiencia de Apelación en el decimoquinto día de despacho siguiente al del precitado auto, que así mismo se establecieron las pautas del procedimiento en la segunda instancia de conformidad con lo contemplado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que rige la materia y se indicó el lapso correspondiente para que el recurrente consignara su escrito de fundamentación y para que se llevara a cabo la audiencia de apelación del presente recurso.

En fecha veintiséis 26/04/2011, la abogada O.S., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano S.A.I.L., consignó escrito de fundamentación a la apelación.

Que en fecha 09/05/2011, la abogada de marras, solicitó la reprogramación de la audiencia de apelación, en virtud de que la referida profesional del derecho le fueron fijados dos (02) actos orales los cuales requerían su presencia en la propia sede de este Circuito Judicial a la misma hora acordada por este Tribunal Superior.

Asimismo, en fecha 12/05/2011, visto el anterior pedimento, esta Alzada dictó auto mediante el cual fijó para el día 16/05/20011, la celebración de la Audiencia de Apelación del presente recurso, siendo llevada a cabo en la hora y fecha señalada, se levantó la respectiva Acta de Formalización en la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano S.A.I.L., plenamente identificado en autos, así como su apoderada judicial abogada O.G.S.; en esa misma fecha, visto los alegatos acerca de nuevas conductas erotizada de la infante de marras, este Tribunal Superior ordenó la suspensión de la audiencia de apelación, con el objeto de evacuar los informes y/o experticias solicitadas por la recurrente. Igualmente, se indicó que la continuidad del acto suspendido sería fijada por auto expreso una vez constara en actas las resultas de respectivas. A tenor de lo anteriormente señalado esta Alzada dictó auto ordenando oficiar a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual (AVESA) y al Instituto Venezolano para el Desarrollo Integral del Niño (INVEDIN), a los fines de solicitar a ambas instituciones, las resultas de las comunicaciones dirigidas en fecha 21/04/2010 y 13/07/2010 respectivamente. Asimismo, se acordó oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público con competencia en materia de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas a los fines de iniciar la averiguación correspondiente a que diere lugar la presunta comisión de actos lascivos en la persona de la niña de marras y el presunto desacato de la sentencia dictada por el a quo de fecha 17/12/2009; por parte de la ciudadana VENITT PÉREZ.

En fecha 23/05/2011, se recibió del ciudadano NILDO MACHIZ, Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicaciones de este Circuito Judicial, oficio N° 64-2011, dirigido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente firmado y sellado al pie de la hoja con indicación de fecha 19/05/2011.

En fecha 29/06/2011, se dictó auto ordenando oficiar a (INVEDIN y AVESA), solicitando la respuesta de las comunicaciones dirigidas mediante oficio N° 65-2011 y 66-2011, respectivamente.

En fecha 12/07/2011, se recibió comunicación N° IPE-041/2011, contentivo de un informe psicológico elaborado por la ciudadana N.H., en su carácter de Psicóloga de la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA).

En fecha 13/07/2011, se recibió de la abogada O.S., supra identificada, escrito mediante el cual solicita sea interrogada la Psicóloga de (INVEDIN), a los fines de que amplíe y aclare los resultados de las cesiones evaluatorias. Asimismo, consignó un informe evolutivo realizada a la infante de marras.

En fecha 15/07/2011, se dictó auto acordando la escucha de la infante de marras para el día lunes 25/07/2011, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), asimismo se fijó la continuación de la celebración de la audiencia de apelación en el presente recurso para el día 25/07/2011, a las once horas de a mañana (11:00 a.m.).

En fecha 25/07/2011, compareció la niña de autos acompañada por su progenitor en la hora señalada por este Tribunal Superior. Igualmente se dio continuación a la audiencia de apelación y se dictó el dispositivo correspondiente.

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA:

Argumentó la apoderada judicial del recurrente en su escrito de fundamentación los siguientes puntos:

1. Que la sentencia apelada se encuentra viciada de nulidad por no haber tomado en consideración ni haber analizado y valorado todo el bagaje probatorio cursante en los autos.

2. Señaló que la sentencia resulta incongruente en virtud que había quedado demostrado los actos lascivos en detrimento de un menor que debió conducir a la apertura de un procedimiento penal en el cual se determinaran las responsabilidades de ley y no el abuso sexual como lo manifiesta erróneamente la recurrida.

3. Que el Juez del A quo, incumplió lo dictado por él mismo, en la sentencia de fecha 17/12/2009, mediante la cual ordenó a los progenitores de marras acudir a talleres para padres en PROFAM y que una vez obtenidos los resultados de dichos talleres procedería a dictar sentencia definitiva.

   IV

   DE LA SENTENCIA APELADA

   En fecha (10) de enero de 2011 el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, dictó sentencia mediante el cual resolvió lo siguiente:

   …se declara SIN LUGAR la presente acción de CUSTODIA, interpuesta por el ciudadano S.A.D.L.A.I., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.968.994, debidamente asistido por la ciudadana ENGRID GONZALEZ, Fiscal Nonagésima Tercera del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), en contra de la ciudadana VENITT DE LOS A.P.D.I., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.050.513. Como consecuencia de ello, se concede el ejercicio de la CUSTODIA de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), a la ciudadana ante mencionada.

   V

   DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   Pruebas aportadas por la parte actora:

1. Copia simple del Acta de Nacimiento Nro. 1654, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, correspondiente a la niña M.V., la cual se encuentra inserta en el folio siete (7), del presente, recurso siendo este instrumento un documento público, y conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe, le da pleno valor probatorio, en virtud de que hace prueba del la filiación existente entre los ciudadanos S.A.I.L. y VENITT DE LOS A.P.D.I., con respecto la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), del mismo modo se evidencia la cualidad del actor como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hija. Y así se establece.

2. Copia del Acta emitida por el despacho Fiscal Nonagésimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/06/2009, mediante la cual se evidencia que las partes del presente juicio, los ciudadanos S.A.I.L. y VENITT DE LOS A.P.D.I. no lograron acuerdo alguno en relación a la modificación de la custodia de la hija de ambos.

3. Copia del Acta emitida por el despacho Fiscal Nonagésimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/06/2009, mediante la cual se dejó constancia que la niña de autos emitió su opinión ante esa representación Fiscal. Últimos dos documentos que tiene valor probatorio para esta Jueza, como documentos públicos administrativos emitidos por el órgano facultado por ley para emitir el mismo. De éstos se evidencia que previo a acudir a esta instancia judicial el actor acudió ante el Ministerio Público a los fines de tramitar su inquietud por la situación de su hija y ante la imposibilidad de resolver en esa instancia se procedió a dar continuidad al mismo en los Tribunales de Protección. Y así se establece.-

   Pruebas de informes solicitadas por la parte actora:

1. La elaboración de un informe social, psicológico y psiquiátrico de la niña de marras, el cual se encuentra inserto desde el folio ciento veintiséis (126) hasta el folio ciento cuarenta y dos (142) (ambos inclusive), del presente recurso, y que fue remitido al A quo mediante comunicación de fecha 15/12/2009, por el equipo Multidisciplinario Nº 4 de este Circuito Judicial, sobre el grupo familiar en la presente causa, el cual por ser un documento que emana de los profesionales en ejercicio de sus funciones, quien suscribe le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Donde quedó establecido que la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA),, es extrovertida, refiriéndose a su padre como “amable y bueno” y con respecto a su madre que: “ Es un poquito responsable, es buena, la extraña mucho” y manifestó: sentirse bien cuando comparte con su mamá. Con respecto al motivo por el cual está en los tribunales manifestó: “mis padres se llevan mal. Se resistió a hablar del tema con su p.S. omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), argumentando que le da pena hablara de eso”. Señaló el informe que no se observó síntomas de erotización, sin embargo, indica que no se debe subestimar los síntomas conductuales manifestados por la niña, reportados por el padre, tales como: conducta masturbatoria, irritabilidad, dificultad en la relación con los compañeros de clases evidenciados en peleas, deseos de besar a los compañeritos, etc., los cuales provengan o no de la situación y se recomendó a la infante, a terapia psicológica en AVESA (Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa), así como también, a los padres de la infante, a la asistencia de Talleres de Escuela para Padres, puesto que sostienen un estilo de comunicación inadecuado, caracterizado por ofensas y descalificaciones mutuas. En relación a la madre, al abordarla acerca del “……..motivo de la demanda de custodia por parte del padre de su hija, minimizó la importancia sin mostrar autocrítica al respecto, alegando que el niño tenía para ese momento ocho años de edad y que fue algo que pasó hace dos años y es su ex cónyuge quien pretende magnificar la situación”.

2. Oficio N° 1777/10, de fecha 22/02/2010, (f. 125) emanado de PROFAM indicando al Juez JORGE GUSTAVO MIRABAL, que las partes del juicio AP51-V-2009-011862 no han solicitado cita para acudir a ese programa tal como fue solicitado por él, razón por la cual le indican que no podrán ser atendidos, en atención a su orden legal.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

1. Copia simple del Acta de nacimiento, Nº 249, correspondiente al hoy adolescente M.J.P.V., emanada por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San C.d.M.B.d. estado Anzoátegui, la cual se encuentra inserta en el folio setenta y tres (73), siendo este instrumento un documento público, y conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y visto que dicho documento no fue impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, quien suscribe, le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que actualmente el adolescente en referencia tiene doce (12) años de edad; sin embargo, la edad del n.S. omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), no fue un hecho controvertido por las partes en el presente recurso. Y así se establece.

2. Original de la constancia de residencia de la ciudadana Venitt Pérez, ampliamente identificada en autos, emanada por la Oficina Subalterna del Registro Civil de la Parroquia Altagracia, de fecha 12/08/2009, la cual se encuentra inserta en el folio setenta y cuatro (74), este es un instrumento público administrativo, en virtud de que emana de un funcionario competente actuando en ejercicio de sus funciones, el cual goza de autenticidad y veracidad, de la misma se evidencia que la ciudadana Venitt Pérez, reside en la siguiente dirección: Av Norte 3, Esq. Abanico a Canónicos Centro Importador Abanico, , Piso 2, Apto. 21, Parroquia Altagracia. Y así se establece.

3. Copia certificada del informe social, emanado de la Dirección de Desarrollo Social, C.d.P. del Niño (a) y del Adolescente del Municipio Baruta, Estado Miranda, de fecha 27/05/2009 (F. 75 al 81), por el Trabajador Social L.M., al grupo familiar, en la vivienda ubicada, en las minas de Baruta, conjunto residencial Las Danielas, torre 4, piso 13, apto. 13-5, Municipio Baruta. El presente Informe, es un instrumento público administrativo, en virtud de que emana de un funcionario competente actuando en ejercicio de sus funciones, el cual goza de autenticidad y veracidad, visto que este documento forma parte del expediente N° llevado por el C.d.P.d.M.B.. Y de acuerdo a las observaciones hechas por el Trabajador Social, se dejó constancia que no evidenció hacinamiento en las habitaciones de la vivienda; que la niña pernoctaría en una habitación con su mamá, la ciudadana Venitt; no se evidenció en las películas de DVD, algún video con contenido pornográfico o películas afín.

3. Copia Simple de la constancia de residencia de la ciudadana A.d.V.S.d.P., ampliamente identificada en autos, emanada por el C.C.c.f. del casco central de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, de fecha 27/07/2009, la cual se encuentra inserta en el folio ochenta y dos (82), este es un instrumento público administrativo, en virtud de que emana de un funcionario competente actuando en ejercicio de sus funciones, el cual goza de autenticidad y veracidad, de ella se da por cierto que la ciudadana A.d.V.S.d.P., abuela materna de la niña de autos, reside en la ciudad de Barcelona. Y así se establece.

4. Copias certificadas del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil “Inversiones Venitt C. A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el tomo Nº 30-A, número 36 del año 2009, la cual se encuentra inserta en el folio ochenta y tres (83), quien aquí decide le otorga el merito probatorio que se desprende de dicho documento que no ha sido impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no demuestra ni guarda relación con la litis trabada y nada tiene que aportar a la solución del debate en cuestión. Y así se establece.

   Pruebas de informes solicitadas por la parte demandada:

1. Copia del acta de nacimiento, del hoy adolescente Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Prefectura del Municipio Bolívar del estado Anzoátegui, de fecha 17/02/1999; el cual se encuentra inserta en el folio setenta y tres (73), quien aquí suscribe, observa que el instrumento objeto a verificar es un documento público, que no fue objetado en ningún momento por la contraparte, el cual hace plena fe de su contenido entre las partes y respecto a terceros, en consecuencia y por cuanto dicho instrumento fue valorado ut supra, este Tribunal desechó tal pretensión por ser inoficioso, en virtud que la misma no se le es necesario ratificar, de ésta se evidencia que actualmente el adolescente tiene doce (12) años de edad . Y así se establece.

2. Copia de la Carta de Residencia de la ciudadana A.d.V.S.d.P., expedida el 27/07/2009, por el C.C.C.F. del casco central de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui; la cual se encuentra inserta en el folio ochenta y dos (82), este es un instrumento público administrativo, en virtud de que emana de un funcionario competente actuando en ejercicio de sus funciones, el cual goza de autenticidad y veracidad, de ella se da por cierto que la ciudadana A.d.V.S.d.P., abuela materna de la niña de autos, reside en la ciudad de Barcelona. Y así se establece.

   Pruebas aportadas por el Tribunal:

1. Informe de escucha a la infante, solicitado por el a quo, el cual fue remitido a ese Tribunal, mediante comunicación de fecha 14/04/2010, por el equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial, sobre el grupo familiar debatido en la presente causa, el cual corre inserto en los folios ciento sesenta y ocho (168) y ciento sesenta y nueve (169), siendo este instrumento un documento público, emanado de un profesional en el ejercicio de sus funciones, el cual constituye una experticia que prevalece sobre las demás, quien suscribe le da valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de éste se evidenció la apreciación de la psicóloga Rosiris Sofua, quien participó en la escucha de la niña a solicitud del Juez.

2. Reporte de la escucha con la niña de estudio solicitado por el a quo, el cual fue remitido a ese Tribunal, mediante comunicación de fecha 07/07/2010, por el equipo Multidisciplinario Nº 1 de este Circuito Judicial, el cual corre inserto desde el folio doscientos veinte (220) al folio doscientos veintidós (222) sobre el grupo familiar debatido en la presente causa, siendo este instrumento un documento emanado de un profesional en el ejercicio de sus funciones a solicitud del Juez, el cual constituye una experticia que prevalece sobre las demás, quien suscribe le da valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículos 481 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De éste se desprende textualmente lo siguiente:

3. Informe de Evolución de Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), emitido por la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), solicitado por esta Alzada y recibido en este Circuito Judicial en fecha 30/06/2011 mediante oficio Nº IPE-041/2011, constante de los resultados de la evaluación Psicológica realizados a la infante de autos, el cual corre inserto desde el folio trescientos treinta y dos (332), al trescientos treinta y seis (336), quien suscribe, le da pleno valor probatorio, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende los siguientes resultados:

   SÍNTESIS DIAGNÓSTICA:

   De acuerdo con la evaluación psicológica realizada, no se encontraron indicadores emocionales suficientes que se relacionen con abuso sexual; sin embargo, no se puede desvalorizar su testimonio consistente de haber vivido una situación en la que su p.S. omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA),, de 10 años de edad, tocó sus zonas íntimas sin su consentimiento, produciéndole incomodidad y rechazo hacia la situación,. Por otro lado, se observó la afectación emocional, como una sensación de soledad y necesidad de aprobación de los que la rodean, posiblemente derivados de experiencias no placenteras vividas por la niña, como los conflictos parentales, en los que ha tenido que llamar la atención con mayor intensidad para descentrar a sus padres de los conflictos entre ellos y dirigirlos hacia ella como hija en común.

   RECOMENDACIONES

   En base a los resultados de la evaluación se sugiere realizar seguimiento terapéutico familiar, a fin de garantizar que la niña se desenvuelva en un entorno seguro y tranquilo, que garantice su desarrollo óptimo físico y emocional.

   Adicionalmente, se recomienda que la niña pueda continuar con un proceso terapéutico individual con el fin de restablecer su bienestar emocional.

4. Informe de Evolución emitido por el Instituto Venezolano para el Desarrollo Integral del Niño (INVEDIN), el cual corre inserta desde el folio trescientos cuarenta y dos (342) al trescientos cuarenta y cuatro (344) del presente recurso, quien suscribe, le da pleno valor probatorio en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende lo siguiente:

   Objetivo Planteados y evolución:

   …….. Los objetivos planteados con la niña giran en torno al cuidado del cuerpo, expresión emocional y mejorar la relación con los progenitores S.I. (sic) y Venit Pérez; y en este último punto se puede decir que la figura paterna tiende a ser complaciente y se le dificulta tener límites en el hogar, en ocasiones suele ser ambivalente, dando mensajes verbales contradictorios , y ansioso ante algunos comportamientos de la niña, mostrando dificultad para resolver los problemas.

   En algunas sesiones la abuela paterna, M.L.d.I., asistió a la institución INVEDIN, notándose contenedora afectivamente, colaboradora y siguiendo instrucciones para mejorar el manejo de la niña en casa. La figura sustituta materna, J.G.P., portadora de la cédula de la CI 16.754.624, tiende a estar muy atenta a los comportamientos de la niña y muestra interés en las mejoras de Marlene. En cuanto a la madre Venit Pérez, no asistió a ninguna sesión, alegando que asistía a un centro recomendado por el C.d.P..

   Es importante destacar que ambas familias (paterna y materna) son disfuncionales. Por untado la rama paterna reacciona de manera complaciente ante la niña teniendo dificultades en el manejo d elos límites en el hogar; adicionalmente la rama materna pareciera tener debilidades al prteger f´sisica y emocionalmente a la niña,; dichos aspectos facilitan la inestabilidad emocional de Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), generando dificultades en el comportamiento (expone su cuerpo, se besa con los niños, se levanta constantemente de su pupitre, le cuesta prestar atención en clases, se le dificulta seguir instrucciones, dice mentiras, poca tolerancia a la frustración, e inseguridad) es por ese motivo que se plantean las siguientes recomendaciones:

   1.- Los abuelos paternos, S.I.B. C.I. 1.755.336 y M.L.d.I. C.I. 2.957.193, son familiares contenedores afectivamente y de disciplina dentro del hogar de Marlene, sin embargo se recomienda seguir participando en las sesiones psicológicas, así como supervisión legal y de trabajo social por parte del C.d.P..

   2.- Participación por parte de la madre y el padre en las sesiones de Terapia de Familia, en conjunto y por separado, para fortalecer lazos afectivos y de comunicación asertiva con su hija.

   3.- Continuar con la intervención psicológica de Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), para continuar manejando el desbalance emocional y el establecimiento de límites necesarios para su adaptación social y escolar.

   V

   OPINIÓN DE LA NIÑA

   EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA

1. - En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de agosto del año dos mil nueve (2009), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), comparece por ante esta Sala Unipersonal No. 01, de este Circuito Judicial, la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad,………………..; se deja constancia de la comparecencia al acto de la psicólogo del Equipo Multidisciplinario Nº 4 de Este Circuito Judicial la licenciada NORMA XIOMARA SALCEDO, ………………. se deja constancia de que en el día de hoy, la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), presenta un estado anímico positivo, así como un estado de salud favorable y expone lo siguiente: “Yo vivo ahorita con mi mamá, pero ella no me deja salir a jugar con mis amiguitas, y también me gusta jugar con ella, pero yo quiero vivir con los dos, con mi mamá me siento un poco bien, aunque ella casi todos los días me regaña, mi papá no me regaña, ni se pone triste si yo me porto mal, él lo que quiere es estar feliz conmigo, mi mamá me cuida, me da comida y me compra los regalos y mi papa, aunque yo no le pido regalo, me compro dos juguetes en el Parque del Este, yo quiero que vivamos juntos los cuatro, con mi hermano hay cuartos, como perros, hay cocina también hay cuartos, se ve por las ventanas un lindo cielo, tengo 20 amigos mi mejor amiga es yoselin, ella nació conmigo, somos como hermanas gemelas, tenemos el mismo corte, yo pase para cuarto nivel, ya se leer, y escribo mi nombre, y también firmo, el Colegio donde estudio se llama S.R.d.L., mi primo es malo el me ahorco por que esa vez yo quería decirle algo y el no me dejo, le tengo miedo a la oscuridad y a las cucarachas, he tenido pesadilla horribles sobre moustros, son vampiros, como de todo menos pescado, me gusta comer Mc donalds, tengo una casa de sabanas que esta en casa de mis abuelos, puedo jugar con mi abuelita, no pudo jugar con mi primo porque me regañan porque mi primo siempre juega a las cosas de varones, no juegos de las de hembras, mi p.s. llama Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), y tiene catorce años y su papá Ageles, una vez si jugué y el me vio, el quiere mucho a su mamá, que es mi abuela, mis deseos seria el primero lo que necesito es dinero para mi cumpleaños, también me gustaría ser feliz, que es hacer cosas divertidas y el tercer deseo vivir con mi papá, lo que no me gusta es que mi mamá, no limpie la casa, por que ella no quiere, yo duermo con mi mamá, mi papá me acompaña, hasta que me duerma y amanezco sola y yo pienso que estoy acompañada, mi mamá me dijo que dijera la verdad, pero yo no me la se, solo se me una partecita que es la que dije ahorita, es que yo no me la se solo la sabe mi papá, nosotros como diez veces Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), y yo nos escondíamos debajo de la cama y nos tocábamos las partes intimas, y Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), empezó primero, yo dije que no pero yo, pero tenia que hacerlo porque si no se lo dicen a mi mamá, y ella me regañaría muy mal, yo me toco y el se toca, el ha visto muchas películas de novios, y esas cosa, yo no las he visto solo en la carátula, a él le encanta ver esas cosas, yo solo juego en la computadora, mira yo me rompí aquí (en la nariz) y me salio sangre, el se aprieta su parte intima, y yo me hago así (se Acaricia su parte) y algo me dice que eso esta mal, eso ocurrió en palo verde en el cuarto de mi tía, y también debajo de la cama, arriba de las camas, paso hace mucho tiempo en el 2008 que fue en palo verde y después no me acuerdo ”. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

2. - En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de Abril del año dos mil diez (2010), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora fijada para oír la opinión de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), de seis (06) años de edad,…………….; asimismo, se solicitó el apoyo técnico al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, encontrándose presente la Psicóloga ROSIRIS O.S.R., titular de la cédula de identidad No. V-10.793.997, seguidamente expone la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA): “Vivo con mi papi, me trata bien, no veo a mi mamá desde hace dos domingos, fui con mi mamá a la playa me gusto más o menos ir con ella, porque estuvo Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), el domingo todos estábamos tranquilos nada paso allí, pero cuando llegamos a la casa de mi mamá yo me quede viendo televisión, el vino y me pregunto si queríamos jugar y yo le dije que no y Miguel se fue a jugar solo a jugar con una pelota que era de mi tía Isabel, yo he visto a Miguel una (01) sola vez, estaban en la casa el papá de Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), la mamá, mi mamá, mi tía y una morochita, Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), me tocaba aquí (señala su parte intima) y quiere estar pegado yo lo separo y le pego, mi mamá dice que fue una vez pero yo no me acuerdo, yo le digo a mi papá lo que hace Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), y a una amiga de mi papá que se llama Rosa que trabaja en la protección de los niños (es la abogada del señor S.I.), yo siento rabia cuando veo a Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), porque no quiero estar con él, yo me siento mas o menos tristes porque yo también quiero estar con mi mamá, yo quiero que mi papá y mi mamá colaboren y estén juntos, sino se puede entonces como estamos haciendo horita, un sábado con mi mamá y un domingo con mi papá, yo quisiera vivir de lunes a viernes con mi abuela paterna, yo en las tardes estoy con mi abuela y con mi papá”. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

   El Reporte de la esta escucha realizada por el Psicóloga ROSIRIS SOFUA, es el siguiente:

   En la escucha de la infante, se pudo apreciar afecto ambivalente hacia la figura materna, que parece ser secuela de los conflictos entre los padres, donde la niña ha sido involucrada. Del mismo modo, psicológicamente se observó la fantasía de retomar la convivencia con ambos padres, donde refirió, que desea que sus padres estén juntos en la misma casa, que lo hagan por ella. Levemente hace referencia de un primo llamado Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), que la alteró un tiempo, pero que en reciente encuentro no la molestó

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3. - En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de julio de dos mil diez (2010), siendo la oportunidad fijada para oír a la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), de seis (6) años de edad, y anunciado como ha sido el presente acto en la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial, se deja expresa constancia de la comparecencia de la niña antes citada en compañía de sus padre los ciudadanos VENITT DE LOS Á.P.S. y S.A.T. ITRIAGO LEON, …………. quien una vez entrevistada con el ciudadano Juez y la ciudadana Psicólogo A.P., adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, y el mismo haberle explicado la razón de su comparecencia, ejerce de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes, su derecho a opinar y la misma expone: “Allá afuera está mi mamá, mi p.S. omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), me tocaba en mis partes íntimas, pero ya no lo ha vuelto a hacer porque yo me he alejado, estudio en el Colegio S.R.d.L., tengo dieciocho amigas, no le he contado a mis amigas lo que me ha hecho mi p.S. omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA); pregunta la Psicóloga: “Alguien más te ha hecho lo que te hizo tu p.S. omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA)?” Respondió: “No, nada mas el, nadie más“. Mi mamá me dice mentirillas, mi papá ha escuchado que mi mamá dice mentirillas, ella dijo que me llevó al médico de los dientes, y mi mamá me jala los dientes como una perra, pero es mentira, mi mamá me toca también allí (señalando los genitales), no se lo he comentado a mi papá porque me da pena. La Psicólogo preguntó “Quieres vivir con tu papá o con tu mamá: Respondió: “Quiero vivir con los dos, un fin de semana con mi mamá y otro con mi papá. Mi mamá me dice que soy una cachorrita, me gusta jugar en la arena, ir a la playa, meterme chapuzones, hay algo que yo te quiero contar, tengo un novio, se llama Julián, el tiene 7 años y yo 6, nos damos besitos en la boca, nos escondemos en la casa y lo hacemos, nos damos un beso chiquitico, nosotros comenzamos en mayo, yo tenía otro novio en el 2009 y se llamaba Gonzalo. Aparte de mi mamá y mi primito más nadie me toca. Me gusta estar más con hembras que con los niños, a veces me molesta un poquito que mi mamá me toque, cuando estamos en la cama, antes Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), vivía en casa de mi mama, y cuando mi mamá me tocaba Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), estaba en el colegio, mi papá vive con su novia Geraldine, conmigo, con la ama de casa, con mi abuelita con mi abuelito, ellos me tratan chévere. Todo esto es la verdad, todo lo que le dije a ella es verdad, sin ti, mi mamá sabe que lo que digo es verdad pero ella dice que es mentira. Mi papá no es mentiroso. El Juez deja expresa constancia que la precitada niña se encuentra vestida acorde a su edad y en aparente buen estado de salud. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-

   El reporte de esta escucha, elaborado por la Psicóloga A.P., es el siguiente:

   “El día miércoles 07 de julio de 2010, se efectuó en horas del medio día una escucha con la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), Los hechos más relevantes que se pudieron extraer de ésta fueron que la infante tiene 6 años de edad, impresiona vivaz, extrovertida y con coeficiente intelectual promedio alto. Asimismo se evidenciaron ciertos indicadores de erotización, lo que hace suponer que la niña ha estado manejando información en el área sexual, situación que se puede ver reflejado en el comportamiento prematuro de la niña en el aspecto amoroso, ya que, a pesar de su corta edad, ya refiere haber tenido varios novios con los cuales se da “besitos”. Se puede inferir que hay una sobre estimulación en el plano afectivo y sexual” . (Resaltado de este Tribunal Superior).-

   TRIBUNAL SUPERIOR

   En horas de despacho del día de hoy veinticinco (25) de julio del año dos mil once (2011), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la comparecencia por ante este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), de siete (07) años de edad, a los fines de ser oída de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes, se deja constancia que la misma compareció en compañía de su padre, ciudadano S.A.D.L.A.I. y expuso lo siguiente: “…Vivo con mi papá, Jeraldin su novia y mi hermanito Alejandro, que tiene 4 años, en la casa de mi papá en Altamira tengo un cuarto de Hello Kitty, estamos todos en la casa de mi abuela paterna y otras veces nos quedamos en Altamira pero allí la nevera está mala. Duermo en el mismo cuarto con mi abuela y cuando mi papá no está me cuida mi abuela o Jeraldin. Me gustaría vivir quince (15) días con mi papá y quince (15) días con mi mamá, me gustaría vivir con los dos (2)pero no se puede. Estoy feliz viviendo con mi papá…”. Asimismo se deja constancia de la comparecencia de la Lic. FLOR EVELYN RIVAS THOMAS, en su carácter de Psicóloga del Multidisciplinario de este Circuito Judicial, Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Encontrándose esta Alzada en la oportunidad para resolver el recurso de apelación planteado en fecha 09 de febrero de 2011, esta Superioridad pasa a decidir con base a las siguientes observaciones.

   Que en el caso de marras, el ciudadano S.A.D.L.A.I., demando a la ciudadana VENITT DE LOS A.P., por Modificación de Custodia, en virtud de que en el ambiente materno de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), ocurrían situaciones donde la infante de marras era víctima de presuntos actos lascivos, por parte de un primo de ésta; hecho manifestado por la infante, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual quedo expresamente escrito mediante acta suscrita por la Abg. Engrid González, en su carácter de Fiscal Nonagésima Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde también la infante de marras manifestó querer permanecer al lado de su progenitor.

   Admitida la demanda de Modificación de Custodia por el Juez Unipersonal Nº 1 de la extinta Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ahora Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, del mismo Circuito Judicial, planteada por el ciudadano S.A.D.L.A.I., en virtud de los anteriormente expuesto, ordenó la citación de la madre de la infante, ciudadana VENITT DE LOS A.P., a los fines de dar contestación a la demanda en su contra. Asimismo, se acordó escuchar a la niña de marras conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de que este grupo de expertos realizara un Informe Integral al grupo familiar en debate de conformidad con lo establecido en el artículo 481 ejusdem.

   Ahora bien, se desprende del acta de escucha de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), lo siguiente: “…Yo vivo ahorita con mi mama…pero quiero vivir con los dos (Santiago y Venitt), con mi mama me siento un poco bien, aunque ella casi todos los días me regaña, mi papa no me regaña ni se pone triste si yo me porto mal…nosotros como diez veces miguel y yo nos escondíamos debajo de la cama y nos tocábamos las partes intimas…el se aprieta su parte intima y yo me hago así (Acaricia su parte intima) y algo me dice que eso esta mal…”, hechos estos que hicieron presumir al A quo que en el hogar materno ocurrían una serie de situaciones no acordes e inapropiadas que lesionaban la estabilidad emocional, evolución y desarrollo de la infante de marras y que motivaron en aras de protegerla a conceder de manera Provisional la Custodia de la misma a su progenitor S.A.D.L.A.I., y que hasta la presente fecha, según las conclusiones de las sesiones Psicoterapéuticas, que constituyen para quien suscribe, medio probatorio válido, como efecto se le otorgó en el Capitulo V, realizadas a la infante de marras por los profesionales comisionados en el tema de la sexualidad y erotización (INVEDIN y AVESA), se desprende del informe de AVESA que no se encontraron indicadores emocionales suficientes de abuso sexual, sin embargo recomiendan no desvalorizar el testimonio CONSISTENTE de la infante de autos sobre la situación vivida con su primo materno y ambos informes indicaron que la niña dice mentiras y que debe continuar con la en terapia, así como sus padres. En cuanto a la madre ciudadana VENIT PÉREZ, no asistió a las sesiones terapéuticas en ninguna de las Instituciones especializadas intervinientes en el juicio, así como tampoco aportó al expediente prueba alguna de haber asistido a terapia familiar en alguna otra institución especializada en el área. Secundariamente, se desprende de los informes que la rama materna pareciera tener debilidades al proteger física y emocionalmente a la niña de marras, lo que redunda en la inestabilidad emocional de la niña del caso de estudio, lo que en consecuencia repercute en su comportamiento(expone su cuerpo, se besa con los niños), cuestión que se desprende del informe remitido a este Tribunal Superior por INVEDIN. Adicional a todo lo planteado, observa esta Juzgadora, que la madre de la niña aun teniendo sentencia favorable en Primera Instancia, cuya apelación fue oída en fecha 11 de febrero de 2011 a un solo efecto por mandato legal, hasta el presente en ningún momento solicitó la ejecución de la misma; así como tampoco asistió por sí o por medio de apoderado a la audiencia de apelación programada por este Tribunal Superior, lo que da muestra de poco interés en la situación que en el presente asunto judicial está ventilando en función de la protección, cuidado y bienestar de la niña en estudio. Y así se establece.

   Así las cosas, el Equipo Multidisciplinario Nº 1 de este Circuito Judicial conformado por la Lic. Yoneida Madris, LIc. Norma Salcedo y Corina Marín, Trabajadora Social, Psicóloga y Abogada, respectivamente, elaboraron el Informe Integral solicitado por el A quo al núcleo familiar objeto de debate, por medio de Técnicas e Instrumentos afines e ideales para una experticia Psico-Social del cual se desprenden las siguientes conclusiones: “…se apreció que Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), percibe a la figura paterna afectivamente mas cerca de ella, y la materna algo distante y hostil. Da síntomas de ansiedad, impulsividad y desorganización emocional. Cabe destacar que Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), ha estado sometida a inestabilidad residencial, aunado al conflicto de relación entre sus padres. Si bien no se observaron síntomas de erotización a través de técnicas empleadas, no es menos cierto que no se debe subestimar los síntomas conductuales manifestados por la niña, reportados por el padre, tales como: conducta masturbatoria, irritabilidad, impulsividad, dificultad en relación a los compañeros de clases evidenciados en pelea, deseos de besar a los compañeritos, etc, los cuales provengan O NO DE EXPLORACIÓN ENTRE NIÑOS O DE PRESUNTO ABUSO SEXUAL, debe ser canalizados a través de terapia psicológica para lo cual se remitió a AVESA (ASOCIACIÓN VENEZOLANA PARA UNA EDUCACIÓN SEXUAL ALTERNATIVA), entidad especializada para diagnosticar y tratar tales temas…Desde la óptica Social, el padre se apreció capacitado para ejercer su rol, angustiado por la situación en la cual se encuentra su niña, quien ha sido la mas afectada, ya que presuntamente es un propio familiar materno su presunto agresor…”. Bajo esos argumentos, quien aquí suscriba observa: que las conductas erotizadas manifestadas por la niña de marras no pudieron ser atribuidas a algún abuso sexual o acto lascivo en su contra por parte de su primo y que en virtud de ello, debía ser una institución especializada en el tema quien a través de sus métodos determinara dicha presunción, como en efecto ordenó el Juez a quo sin esperar las resultas del mismo, sin embargo, la cercanía afectiva con su padre y la capacidad de éste para ejercer su rol como tal la mantenían en la custodia provisional de la niña de marras, debiendo ambos padres acudir a Talleres para Padres en PROFAM, así como la infante de marras, a los fines de sobrellevar la problemática intrafamiliar y de cuyos resultados dependería el fallo definitivo.

   Asimismo, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes define el contenido de la Responsabilidad de Crianza, entre ellos la custodia, señalando al respecto lo siguiente:

   Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

   Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

   …………

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   Asimismo, el artículo 76 de nuestra Carta Magna, establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de la Co-parentalidad que debe existir entre ambos progenitores, luego de la ruptura de la pareja, con respecto a los hijos. Al respecto, las disposiciones citadas señalan expresamente lo siguiente:

   Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere e estado civil del padre o la madre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

   El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

   Con respecto al Principio de Co-parentalidad la autora G.M., en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002 (p. 137 – 139), ha expresado lo siguiente:

   (…) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres que están investidos de una tarea común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo mas trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad

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   En este sentido, el concepto de la guarda compartida al que alude la autora, se refiere al “mecanismo conforme al cual la pareja de padres participa en la cotidianidad del hijo, compartiéndose todas las tareas las tareas y requerimientos, de manera que este sienta la presencia de ambos, lo que hace realmente efectiva la co-parentalidad”. La participación del progenitor no guardador en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos, e impidiendo el desprendimiento paulatino del no guardador de sus deberes parentales, bien porque no este satisfecho de con su rol secundario o porque haya fundado una nueva familia. En fin, la co-parentalidad debe continuar a pesar de la separación de la pareja marital, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con el hijo, mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con sus hijos.

   Ahora bien, es evidente el desacuerdo de los padres por la custodia de la niña, pero también es evidente la poca intención de los padres en llegar a un común acuerdo para solventar las desavenencias, por lo que es judicialmente que debe determinarse la custodia de la niña de autos, considerando en todo caso que esta materia de las instituciones familiares no produce cosa juzgada material, sino formal, es decir, sobre esta decisión y ante la posibilidad de que a futuro cambien los supuestos que llevaron a tomar en la actualidad el presente fallo, ambos padres por mutuo acuerdo pueden cambiar los términos de la misma o proponerla sólo alguno de ellos, siempre a través de los medios legales vigentes y pertinentes para ello, tomando en cuenta en todo momento el interés superior de su hija.

   Observa quien esta juzgadora que si bien ambas familias son disfuncionales, tal como lo señaló el informe de INVEDIN, señalando que la familia paterna se muestra complaciente ante los deseos de la niña; el lado materno pareciera tener debilidades en cuanto a su protección e integridad física; y ante la duda razonable que de los diferentes informes de especialistas constan en el expediente en cuanto al manejo de información afectiva y sexual de la niña, no acordes con su edad; así como el hecho de que la niña manifestó genuinamente estar feliz con su padre, no por ello indicando problemática alguna con respecto a su madre, de quien se expresa también genuinamente muy bien; y a los fines de mantener su estabilidad emocional y residencial, tiene convicción a esta Jueza que la pretensión de modificación de custodia debe prosperar en derecho, es decir, la niña debe permanecer bajo la custodia de su padre, quien la ha venido ejerciendo provisionalmente. En este sentido, está obligado a velar de manera personal, directa, cotidiana, constante y permanente en el ejercicio de la custodia de su hija, ya que debe convivir con él, trabajando en cuanto al trato que debe darle a la niña en lo adelante, con la ayuda profesional que ello requiere y que se acordará en el dispositivo; indudablemente contando con el apoyo igualmente personal, directo, constante y permanente en el ejercicio continuo de los demás elementos que integran la responsabilidad de crianza por parte de la madre a favor de su hija, partiendo de la comunicación asertiva / recíproca que deben manejar en el cumplimiento de estos roles filiales. Y así se decide.-

   En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expresadas y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, al valorar en su conjunto las pruebas evacuadas en el presente juicio, quien aquí decide considera que el presente recurso ha prosperado en derecho y así será declarado en el dispositivo del presente fallo. Y así se establece.

   III

   DECISIÓN

   En mérito de las anteriores consideraciones esta JUEZ SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: LA NULIDAD de la sentencia de fecha 10 de enero de 2011, dictado por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el juicio de Custodia incoado el ciudadano S.A.D.L.A.I., debidamente asistido por la ciudadana ENGRID GONZALEZ, Fiscal Nonagésima Tercera del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), en contra de la ciudadana VENITT DE LOS A.P., de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 244 y 243 eiusdem. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2011, dictado por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el juicio de Custodia incoado por la abogada O.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.175, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano S.A.D.L.A.I., en contra de la ciudadana VENITT DE LOS A.P.. TERCERO: Con lugar la acción de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, interpuesta por el ciudadano S.A.D.L.A.I., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.968.994, debidamente asistido por la ciudadana ENGRID GONZALEZ, Fiscal Nonagésima Tercera del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), en contra de la ciudadana VENITT DE LOS A.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.050.513. Como consecuencia de ello, se concede el ejercicio de la CUSTODIA de la niña Se omite la identidad por disposición expresa del artículo 65 de la LOPNNA), al ciudadano S.A.D.L.A.I., quien deberá continuar en el ejercicio de la misma. Y así se decide. CUARTO: Se ordena al grupo familiar conjuntamente con la niña de autos, es decir, ambos padres y abuela paterna, a realizar trabajo terapéutico familiar e individual en lo que se requiera en la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA), institución que deberá remitir las resultas de dichos terapias al expediente principal signado con la nomenclatura AP51-V-2009-011862, a los efectos de la ejecución de esta sentencia, a partir de los seis (6) meses siguientes a la fecha de publicación del presente fallo, al menos (02) informes de seguimiento con las resultas de dichas terapias. QUINTO: Se ordena a partir de los seis (6) meses siguientes a la publicación del presente fallo, al menos dos (2) visitas domiciliarias por parte del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, cada seis (6) meses, en el hogar que junto a su padre es el de la niña de autos, quien en lo adelante ejercerá su custodia. En consecuencia, se ordena remitir mediante oficio, copia certificada de la presente decisión al Equipo Multidisciplinario, a los fines de dar cumplimiento con el dispositivo de la presente decisión. En atención a lo anterior, siendo cónsone con el Principio de Co-parentalidad, y haciendo propio el criterio en ella esgrimido, concluye este Tribunal Superior que la custodia de la niña será ejercida por su padre, sin embargo, la progenitora coadyuvará con la crianza y educación de su hija, es decir ambos padres están la obligación de cumplir conjuntamente con el ejercicio de los atributos inherentes a la Institución de la Responsabilidad de Crianza, tales como: la asistencia material, la vigilancia a su integridad física, cuidado personal, la orientación moral y educativa de la misma, los cuales corresponden en igual derecho y responsabilidad a ambos padres, en virtud de la naturaleza irrenunciable que reviste dicha institución como elemento partícipe de la patria potestad, de la cual son garantes, se insiste, ambos padres, según lo contemplado en los artículos 349 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   DRA. Y.L.V..

   ABGYUGARIS CARRASQUEL.

   En este mismo día, siendo la hora que marca el Sistema de, Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA,

   ABG. YUGARIS CARRASQUEL.