Decisión nº 057 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 5 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 5 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-006841

ASUNTO : NP01-R-2009-000251

PONENTE: ABG. M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 22 de Noviembre del 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-006841, seguido a los Ciudadanos S.S. JAOHARI ABBI HASSAN, A.R.R. y A.V.Z.U., que Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de presentaciones CADA VEINTE (20) DIAS, de conformidad con lo pautado en el Artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser presuntamente responsables del delito de POSESION DE EQUIPOS A LA PRESTACION DE SERVICIO DE SABOTAJE EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 83 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acordó la Aprehensión en FLAGRANCIA y que el presente Proceso se siga por la reglas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad a lo previsto en el Artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal Tercero de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 27 de Noviembre de 2009, el Ciudadano Abg. W.J.M. en su condición de Defensor Privado de los imputados de autos, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, luego de instaurada como fue la respectiva incidencia y realizado el trámite correspondiente en la Primera Instancia, fueron recibidas las actuaciones que nos ocupan en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 08 de Enero de 2010, fue designada automáticamente por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000 como ponente la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión, fueron ingresadas a esta Alzada Colegiada las actuaciones de marras en la misma data, oportunidad cuando se les dio entrada y se anotaron en el respectivo Libro de Causas, ordenándose entregar al Juez Ponente, quien las recibió en data 11-01-2010; siendo admitida en fecha 13-01-2010, se solicitó el asunto principal para su estudio, y recibidas por esta Alzada en fecha 03-02-2010, pasa esta Alzada Colegiada a resolver, observando lo siguiente:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 22 de Noviembre del 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2009-006841, seguido a los Ciudadanos S.S. JAOHARI ABBI HASSAN, A.R.R. y A.V.Z.U., por la presunta comisión del delito de POSESION DE EQUIPOS A LA PRESTACION DE SERVICIO DE SABOTAJE EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 83 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

“Corresponde a esta Instancia Judicial emitir pronunciamiento respecto a las actuaciones que integran el asunto de marras presentadas por el ABG. C.P., en su carácter de Fiscal Quinto (A) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante las cuales colocó a disposición de este despacho a los ciudadanos: S.S. JAOHARI ABBI HASSAN, A.R.R.C. y A.V.Z.U., a quienes luego de ser oídos les atribuyó la presunta comisión en situación de flagrancia del delito de Posesión de Equipos a la Prestación de Servicio de Sabotaje, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Delitos Informáticos. A tal efecto procede a hacerlo sobre las base de las consideraciones que se detallan a continuación: Oídas las declaraciones de los imputados, así como las solicitudes formuladas por las partes, y valuadas en su integridad el contenido de las actuaciones que conforman el asunto bajo análisis, concluye este Juzgador que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia conforme a los supuestos a que se contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de de Posesión de Equipos a la Prestación de Servicio de Sabotaje en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, atribuible a la conducta de los imputados: I.A.B. y T.J.S., respectivamente, en virtud de surgir fundados elementos de convicción para estimar que han sido coautores del mismo, tal y como se deduce de las actuaciones siguientes: 1.- De acta de investigación penal que riela a los folios 1, 2 y 3, respectivamente, suscrita por la funcionaria: A.H., adscrita al Departamento de Investigaciones de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en esta ciudad, en la cual se deja constancia entre otras cosas, que encontrándose de servicio en la citada sede policial, recibió información del funcionario: D.U., que había recibido llamada al teléfono de oficialía de guardia, previa llamada telefónica de una persona que no quiso identificarse, manifestándole que en le centro de la ciudad específicamente en un local ubicado en la parte de debajo del edificio N.M., de la Avenida Bolívar, se hallaban unos ciudadanos realizando labores ilícitas con teléfonos celulares, las cuales consistían en “puyar” las líneas telefónicas y colocar líneas a teléfonos proveniente de hurto o robo; una vez recibida dicha información se trasladaron hasta la referida dirección donde fueron atendidos por dos ciudadanos uno de ellos identificado como: A.R.R. y otro el otro como: A.V.Z.U., manifestando el primero de los prenombrado ser el encargado y técnico del local y el segundo asistente técnico, pudiendo visualizar en dicho local desde la parte de afuera dos computadora tipo lapto con varios teléfonos celulares conectados a través de unos cables, a quienes al consultarse respecto a los mencionados equipos tomaron una actitud nerviosa, manifestando que los mismos le pertenecían al propietario del local, quien respondía al nombre de SAL JAOUHARI, el cual hizo acto de presencia en ese instante, a quien se le consultó acerca de los referido equipos, no pudiendo dar razón de procedencia de los mismos, ni tampoco del resto de los equipos que se observaban en el local, motivo por el cual en presencia de los ciudadanos: E.A.L. y J.A.Z., respectivamente, que se hallaban presentes en el local, procedieron a informarles que estaban en presencia de un delito flagrante de los contemplados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, razón por la cual debían acompañarlos hasta la sede de la mencionada sede policial, procediendo asimismo, a practicarle una revisión corporal, logrando incautar en poder del imputado: S.S. JAOUHARI A.H., en el bolsillo derecho del pantalón que portaba un teléfono marca SAMSUN, modelo SG-C165, serial: R2QP867674D, color: negro; al imputado: A.V.Z.U., le fue incautado en uno de los bolsillos del pantalón que portaba dos (2) equipos celulares, uno marca: Motorola, modelo: v9, serial: IHDT56HT1, color: gris, y el otro marca: Nokia, modelo: 6275, color: negro con plateado, serial: 0539316KN21t0, y al imputado: A.R.R.C., le fue incautado en una de los bolsillos del pantalón que portaba, un teléfono marca: Huawei, modelo: C5588, serial: 01511229647, color: negro y rojo, todos con sus respectivas baterías; asimismo, fueron incautados Diez (10) teléfonos celulares con las características siguientes: uno (1) marca Nokia, modelo: 5310, color: negro, serial: 358990011429206, sin batería; uno (1) marca: Nokia, modelo: 5000, color: blanco y verde, serial: 011601001833039, con respectiva batería; uno (1) marca: Nokia, modelo: N95, color: marrón y plata, serial: 0556558090825, con su respectiva batería; uno (1) marca: Nokia, modelo: 6103, color: negro y gris, serial: 353663016417139, sin batería; uno (1) marca: Motorola, modelo: EM28, color: azul y blanco, serial: 3564460222050467, con su respectiva batería; uno (1) marca: Hauwei, modelo: 5588, color: naranja y blanco, serial 268435457910612897, con su respectiva batería; uno (1) marca: motorola, modelo: EM28, color: azul y blanco, serial: 3564460222050467, con su respectiva batería; uno (1) marca: Samsun, modelo: A130, color: gris, serial 1896B8D4, con su respectiva batería; uno (1) marca: Black Berry, modelo: 8100, color: negro, serial: 3545800102761171, con su respectiva batería; uno (1) marca: LG, modelo: KP5709, color: negro, serial 903CGBD835887, con su respectiva batería; uno (1) marca: Motorola; modelo: SN20, color: negro, serial: 35643002068000301; dos (2) computadoras tipo lapto, una de ellas marca: Hacer, modelo: Traver Mate 2480, color: gris y negro, serial: 70906242325, con su respectiva batería, y una marca: Dell, modelo d630, color: gris serial 70045412071680, con sus respectiva batería, ambas desprovistas de su cable para energía eléctrica; veinticuatro (24) cables de data para teléfonos de distintas marcas y modelo; un (1) juego de destornilladores milimétricos de siete piezas; tres (3) cajas “Smart clik” de diferentes modelos, para teléfonos marcas Samsun, Motorola Nokia, usadas para alteración de seriales telefónicos; un (1) MODEM marca: Digitel, provistos de su cable USB; seis (6) cables generales; un (1) cable USB para teléfono marca Samsun y un (1) C.P.U. de computadora, sin marca aparente. 2.- Del acta de registro de custodia de evidencia física que riela a los folio 10 y 11, respectivamente, en la cual se detallan los objetos incautados en poder de los imputados, así como los colectados en el local donde se produce su aprehensión, los cuales son equivalentes a los descritos en el acta de investigación penal cursante a los folios 1, 2 y 3 respectivamente, que integran las actuaciones de marras. 3.- Del acta contentiva de la Inspección Técnica N°. 6191, que riela al folio14, a la cual se acompaña impresiones fotográficas digitales cursante al folio 15, respectivamente, practicada en el local donde fueron aprehendidos los imputados en poder de los objetos que se describen en el acta de investigación penal que cursa a los folios 1, 2 y 3, respectivamente, ut supra señalada. 4.- Del Acta de Entrevista tomada al ciudadano: EDGAR ALEXANDE RODRÍGUEZ, , en fecha 19/11/2009, cuyo texto riela a los folios 20 y 21, respectivamente, quien entre otras cosas asevera que encontrándose en un local donde trabaja un amigo de nombre Arnaldo, llegaron unos funcionarios con chaqueta del C.I.C.P.C., y le pidieron la documentación, y comenzaron a preguntar por unos equipos que tenía Arnaldo en el local, recogieron unos teléfonos, unas computadoras y otras cosas y lo trasladaron junto a sus amigos Arnaldo, Salim, Jhonny y uno que le dicen “fongo”, que también trabaja en dicho establecimiento. A la PRIMERA PREGUNTA formulada por el funcionario instructor CONTESTO: “Eso fue el día de hoy jueves 191-2009, en el local de Salim que queda en la parte de abajo del edificio N.M., en la Avenida Bolívar.”. a la SEGUNDA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: “Estaban “fongo”, Arnaldo, Jhonny y yo y luego llegó Salim cuando lo fueron a llamar.” . A la QUINTA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: “Allí estaban dos laptos, varios celulares conectados a las laptos con unos cables, pero no se que estaban haciendo con eso”. A la SEXTA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: “Bueno, de acuerdo a lo que me ha comentado Arnaldo, todo eso es para reparar los teléfonos, pero no se porque estaban conectados esos teléfonos a las laptos. (Negrillas y cursivas del Tribunal). 5.-Del Acta de Entrevista tomada al ciudadano: J.A.Z.M., en fecha 19/1172009, cuyo texto riela a los folios 22 y 23, respectivamente, en la cual afirma entre otras cosas, que en la citada fecha como a las seis de la tarde hallándose en el local de Salim donde arreglan teléfonos, llegaron unos funcionarios de la PTJ, y le preguntaron a Arnaldo que es el encargado del negocio sobre los teléfonos que estaban conectados a unas laptos, respondiéndole que se estaban actualizando unos software, y cuando le preguntaron por las facturas de los equipos, él no supo responderle, en eso mandaron a llamar a Salim que es el dueño del local, quien cuando legó comenzó a pelear, procediendo los funcionarios a trasladarlo hasta la referida sede policial conjuntamente con los equipos que incautados. a la PRIMERA PREGUNTA formulada por el funcionario instructor CONTESTÓ: “Eso fue el día de hoy jueves 19-11-2009, en el local de Salim que queda en la parte de abajo del edificio N.M. en la Avenida Bolívar, frente al banco de Venezuela.”. A la QUINTA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: Unas laptos, varios celulares que estaban conectados a unos cables, que no se que son y otros aparatos que no se que son.”. (Negrillas y cursivas del Tribunal. 6.- Del acta contentiva de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, cursante al folio 25 y su vto., practicada a los objetos incautados en poder de los imputados y a los colectados en el establecimiento donde se produce su aprehendidos, cuya CONCLUSIÓN es del tenor siguiente: “sic… En base al reconocimiento realizado a las piezas recibidas podemos concluir: 01.- Las piezas consistentes en las descritas y tienen su uso específico para lo cual fueron diseñadas.- 02.- Las piezas signadas con el número 03 son utilizadas para la reparación, mantenimiento, desbloqueo y actualizaciones de Software de equipos móviles telefónicos, asimismo se menciona que basadas en sus utilidades las mismas pueden ser manejadas para la alteración y modificación de los status y seriales electrónicos de los equipos celulares.-”. (Negrillas y cursivas del Tribunal”. 7.- Del acta contentiva de la Experticia de Reconocimiento Legal, cursante al folio 26 y su vuelto, realizada a cuatro celulares incautados en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos. 8.- Del acta de inicio de la investigación cursante al folio 27, expedida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, una vez que fue informada del hecho punible atribuido a los imputados de autos. DECISIÓN En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Califica la aprehensión flagrancia de los imputados: S.S. JAOHARI ABBI HASSAN, A.R.R.C. y A.V.Z.U., en la presunta comisión del delito de Posesión de Equipos a la Prestación de Servicio de Sabotaje en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que los equipos incautados tanto en su poder como en un local correspondiente a la planta baja del Edificio N.M., ubicado en la Avenida Bolívar de esta ciudad, propiedad del imputado: S.S. JAOHARI ABBI HASSAN, se presume que los tenía dispuestos para perpetrar el anotado hecho punible, según lo que se infiere de las afirmaciones sostenidas por éste imputado, dentro de las cuales sostuvo que en dicho local se desbloqueaban celulares; que los demás equipos eran de los clientes, y que los tenía por fallas de software, y que respecto a las dos computadoras portátil eran del uso personal de los imputados: A.R.R.C. y A.V.Z.U., afirmaciones éstas inverosímiles por resultar antagónicas respecto a las circunstancias que se coligen del contenido del acta de investigación penal cursante a los folios 1, 2 y 3, respectivamente, en la cual los funcionarios aprehensores dejan constancia que el imputado: A.R.R.C., les manifestó ser el encargado y técnico del negocio, afirmando que las computadoras y los teléfonos celulares que se hallaban conectados a las mismas, eran propiedad del imputado: S.S. JAOHARI ABBI HASSAN; por consiguiente, al encontrase satisfechos los supuestos a que se contraen los ordinales 1 y 2 del artículo 250 ejusdem, a solicitud del órgano fiscal se le aplica la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en: PRESENTACIONES CADA VEINTE (20) DÍAS, por ante la oficia del Servicio de Alguacilazgo de esta sede Judicial, con la cual recobrarán su libertad desde estas instalaciones, una vez cursada como haya sido orden escrita. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el los artículo 373 del citado código adjetivo penal, se ordena la continuación del proceso por las normas que rigen el PROCEDIMIENTO ORDINARIO. TERCERO: Se desestima el pedimento formulado por los defensores de los imputados, respecto a su libertad sin restricciones, no obstante, expídaseles las copias certificadas solicitadas. Así se decide.

II

DEL RECURSO

De esta decisión apeló el ciudadano Abg. W.J.M. en su condición de Defensor Privado de los imputados, A.R.R. y A.V.Z.U., alegando que:

“Yo, W.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-8.975.459 e I.P.S.A. 83.720, con domicilio procesal en la Avenida I, Guaritos I, Vereda 7, Nº 34, de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, actuando en este acto como Defensor Privado de los Imputados A.R.R.C. y A.V.Z.U., suficientemente identificados en la causa Nº (NP01-P-2009-006841), a quienes el Ministerio publico presento acusación por uno de los delitos contemplados en la ley especial Contra Los Delitos Informáticos previsto y sancionado en el articulo 10 de la precitada Ley. Ante usted respetuosamente ocurro y expongo: EJERZO EN ESTE ACTO RECURSO DE APELACION DE AUTOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 447 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal contra la decisión del tribunal A Quo de fecha 22 de Noviembre de 2009, a cuyos efectos dejo constancia de los siguiente: PRIMERO: Que estamos dentro del lapso de los cinco días hábiles previsto en el Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer el presente Recurso. SEGUNDO: considera este recurrente que de las imputaciones hechas por la Vindicta Publica respecto a mis defendidos y que dan lugar a la decisión dictada por este Tribunal no se ajusta a la aplicabilidad de una medida de presentación cada veinte días, decisión esta planteada sobre las bases de una actuación policial que hacen presumir al Ministerio publico, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que mis defendidos son participes del delito de POSESION DE EQUIPOS A PRESTACION DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el articulo 10 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos. Considera esta defensa que la simple tenencia posesión o manejo de uno u otro equipo de los considerados su uso a la actividad informática, pueden o puedan ser utilizados para la perpetración de delitos de esta actividad, es decir delitos informáticos, no necesariamente tiene que presumirse que una persona que lleve consigo o posea, aun cuando ejerza en su actividad diaria la practica de trabajo o actividad esta, para conseguir un medio económico de subsistencia, lo que pudiera considerarse en el caso de mis defendidos un acto de comercio aun no estando permisazo para ello, solo podría considerarse la violación de la normativa que rige la materia como lo plantea el Código de Comercio venezolano. Mis defendidos, si es cierto, son técnicos en servicios electrónicos y en reparar equipos celulares y son muy buenos para ello y prestaban un servicio como contraprestación a su actividad económica en el referido local pero esto no podría justificar la presunción tan importante, para optar ser acreedores de esta imputación aperturàndoseles el camino de que tendrán la culpabilidad del hecho atribuido hasta que demuestren su inocencia. Lo que se quiere significar es que el hecho de que una persona en su arte profesión u oficio, repare teléfonos, utilice un computador, utilice destornilladores obviamente tendría que utilizarlos para esta actividad y por el hecho de ser descrito en un Acta policial las características de estos tenga que presumirse dicha posesión que tal o cual persona pudiera estar inmersa en un delito de los llamados Posesión de Equipos a Prestación de Servicios de Sabotaje. Considera esta defensa que el Tribunal para decidir fundo la misma y riela a los folios 43 al 48 de la siguiente manera: 1.- Del Acta de investigación penal que riela a los folios 1, 2 y 3, respectivamente que los funcionarios actuantes en el procedimiento fueron informados por llamada efectuada a la sede policial, lo que permitió que se trasladaran al sitio de la información obtenida por dicha llamada siendo atendido por el encargado del local y pudiendo observar desde las afueras del local comercial, dicho de los mismos funcionarios y como se narra en el acta policial procediendo a entrar al referido local y a decomisar los referidos equipos que no son más que teléfonos en reparación, dichos del propietario del local esto, es decir, los funcionarios actuantes entraron a un recinto privado y preguntaron por las facturas o procedencia de ciertos vienes de los antes descritos, incautan los mismos y proceden a llevarse detenidos a las personas que ellos consideraron están inmerso en el delito de Posesión de Equipos a Prestación de Servicios de Sabotaje previsto y sancionado en el articulo 10 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos. Considera esta defensa que los teléfonos incautados a mis defendidos son teléfonos de utilidad personal, como puede cualquier persona poseer dos o mas teléfonos es algo normal aun cuando que no este justificado al momento su procedencia, pueda presumirse un delito. Aún mas cuando al folio tres y para aumentar el argumento texto y negrillas del folio “Se deja constancia que cada uno de los equipos incautados tanto en el local, como a los ciudadanos imputados, fueron verificados por ante el sistema de información policial, arrojando como resultado que ninguno presenta solicitud por el referido sistema. Se le informo a la superioridad al respecto.” Detalles estos que considera esta defensa debieron ser tomados en cuenta al momento de decidir a los efectos de corresponderse con la solicitud de una libertad inmediata solicitada por la defensa en el acto de presentación de imputados o en su defecto una medida más elástica a la de presentación cada veinte días. Ahora riela al folio 44 en razonamiento del tribunal que de los materiales del local los mismos extraído del texto “usadas para alteración de seriales telefónicos.”, considera esta defensa que las presunciones son presunciones y en este caso no esta demostrado lo que se ha querido calificar como delito, consideración de esta defensa. Quiere destacar esta defensa que el hecho que mis defendidos hallan estado en el referido local y aun incautándoles sus teléfonos celulares personales se les puede presumir participe o coparticipe del delito admitido a las pretensiones de imputabilidad del Ministerio Publico acogido por el tribunal a quo. Considera esta defensa que en relación a mis defendidos no existe extremo de flagrancia por considerar que la actuación policial no va con la calificación del delito que se le ha imputado a mis defendidos ni la manera como hicieron la aprehensión. PETITORIO: Esta defensa rechaza y contradice la decisión planteada por el tribunal en su decisión y solicita sea ratificada la solicitud de libertad de mis defendidos sin ningún tipo de restricción, que se afiance el principio de presunción de inocencia de mis defendidos por considerar que no están llenos los extremos de ley respecto del delito informático atribuido y por cuyas razones expuestas SOLICITO se ADMITA el presente Recurso de Apelación, se DECLARE CON LUGAR y se revoque la decisión del tribunal A quo y en consecuencia se Acuerde la libertad sin restricciones de mis defendidos…”(SIC)

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de la decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir esta alzada Colegiada con respecto las denuncias que constan en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por el ciudadano Abg. W.J.M. en su condición de Defensor Privado de los imputados, A.R.R. y A.V.Z.U., en el proceso penal contenido en el Asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-006841; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

UNICO:

-Que la aludida decisión fue planteada sobre las bases de una actuación policial que hizo presumir al Ministerio Público, sobre la existencia de los suficientes elementos de convicción, como para considerar que sus representados son participes del delito de Posesión de equipos a prestación de servicio de sabotaje; pero que no obstante ello, considera el recurrente que la simple tenencia, posesión o manejo de uno u otros equipos de la actividad informática, no necesariamente debe conllevar a presumir que esas personas los estén utilizando para la perpetración de delitos propios de esta actividad informática, que en el caso de sus defendidos, ellos ejercen una actividad diaria para su sustento a través de la actividad informática, por ser técnicos en servicios electrónicos y reparar equipos celulares; que no puede considerarse que estén incursos en un delito de posesión de equipos a prestaciones de servicios de sabotaje, solo por poseer un oficio donde tienen entre otros teléfonos para reparar, computadoras, destornilladores, y que, por el hecho de estar descritos estos instrumentos de trabajo, en un acta policial, no puede resultar suficiente para presumir que se encuentran incurso en el ilícito informático imputado; que los teléfonos incautados son de uso personal de sus representados, que tener una persona dos o mas teléfono es normal, aún cuando no se encuentre justificado al momento la procedencia de estos, no por ello puede presumirse delito, mas aun cuando consta que cada uno de los equipos incautados en el local donde laboran sus representados, así como los pertenecientes a estos, fueron verificados por ante el sistema de información policial, arrojando como resultado que ninguno presenta solicitud por el referido sistema; asimismo señala el recurrente, que al folio 44, el Tribunal razona diciendo que los materiales sacados del local son usados para la alteración de seriales telefónicos, lo que resulta para la defensa presunciones no demostradas, pues el que sus defendidos hallan estado en ese local y se les incautaran sus teléfonos celulares personales, no es indicativo para presumirlos participes o coparticipe del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que considera la defensa que no existe flagrancia, al considerar que la actuación policial no va con la calificación del delito que se le imputa a sus defendidos ni con la manera en que hicieron la aprehensión.

PETITORIO: Solicita la libertad de sus defendidos sin ningún tipo de restricciones, al no estar llenos los requisitos para que se de el delito imputado, solicita de declare con lugar el presente recurso y se revoque la decisión.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aduce el recurrente que la decisión objetada, fue planteada sobre las bases de una actuación policial que hizo presumir al Ministerio Público, sobre la existencia de los suficientes elementos de convicción, como para considerar que sus representados son participes del delito de Posesión de equipos a prestación de servicio de sabotaje; pero el recurrente, considera que la simple tenencia, posesión o manejo de uno u otros equipos de la actividad informática, no necesariamente debe conllevar a presumir que esa persona los este utilizando para la perpetración de delitos propios de esta actividad informática, toda vez que sus defendidos ejercen una actividad diaria para su sustento a través de esta actividad informática, por ser técnicos en servicios electrónicos y reparan equipos celulares, que no se pueden considerar incursos en el delito imputado, por el solo hecho de poseer por su oficio teléfonos para reparar, computadoras, destornilladores, inclusos sus propios celulares personales; aún mas cuando consta que cada uno de los equipos incautados en el local fueron verificados por ante el sistema de información policial, arrojando como resultado que no presentan solicitud por el referido sistema; asimismo expresa el recurrente que el Tribunal realizó pronunciamientos no demostrados, como cuando señala que los materiales sacados del local son usados para la alteración de seriales telefónicos, pues no puede imputársele delito a sus representados por el solo hecho de habérseles incautados sus celulares personales, por lo que considera la defensa que no existe flagrancia, al considerar que la actuación policial no va con la calificación del delito que se le imputa a sus defendidos ni con la manera en que hicieron la aprehensión.

Ahora bien, ante tales argumentaciones, esta Corte de Apelaciones solicitó el asunto principal inherente al presente recurso, a fin de verificar a través de las actuaciones de investigación cursantes, las objeciones planteadas en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de presentación periódica prevista en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, a los ciudadanos A.R.R. y A.V.Z.U., por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de Posesión de Equipos a prestación de servicio de sabotaje, previsto en el artículo 10 de la ley especial contra los delitos informáticos, que consideró el a-quo de acuerdo a los elementos de convicción presentados hasta esa oportunidad por el Ministerio Público; ahora bien, no obstante a los argumentos expuestos por el juez de primera instancia para fundar el fallo y con el la medida cautelar impuesta, el defensor de los imputados, en desacuerdo con esta, alega que no pueden considerarse existentes los suficiente elementos de convicción, por el solo hecho de que sus representados se encontraban en posesión o manejo de algunos equipos de la informática, así como de celulares personales y los de varios clientes, en virtud de su labor como técnicos de servicios electrónicos y en la reparación de equipos celulares; en tal sentido considera esta Alzada, que ciertamente no podría considerarse incursa en este tipo penal, a cualquier persona por el solo hecho de manejar, poseer o trabajar con equipos de informática como una computadora, que en este caso fueron dos portátiles según la experticia policial; no obstante esta aclaratoria, debemos señalar que en el caso en estudio no se trata de que simplemente los imputados se encontraban en posesión de equipos propios de la labor informática, por sus oficios en arreglos de teléfonos celulares y otros servicios eléctricos, actividad comercial esta que seguramente realizan los imputados en ese local comercial, como medio de sustento como señala el recurrente, el hecho es que, el a-quo pudo apreciar a través de los elementos de investigación recabados hasta ahora en actas del asunto principal y que fueron expuestos en la decisión, una razonada presunción de que además de la actividad licita que manifiesta el recurrente se realiza en ese local donde laboran sus representados, también existe otras actividades de carácter ilícitas, que pudo presumir el juez de Control, que ocurren en ese lugar detrás del servicio que prestan los imputados (como dueño y trabajadores), con la actividad licita de los servicios electrónicos realizados en el local ubicado en la avenida Bolívar, planta baja del edf. N.M. de esta ciudad de Maturín, con la ayuda de los equipos de computación localizados, a los que se encontraban conectados varios celulares de otras personas, distintas a las que se encontraban en el lugar de los hechos; así como de las cajas de servicio (smart clik) incautadas y a las que se les realizó experticia de reconocimiento legal cursante al folio 25 y 26 del asunto principal, de la que se concluyó que son utilizadas para la reparación, mantenimiento, desbloqueo y actualización de Software de equipos móviles telefónicos, haciendo mención la experticia que las mismas pueden ser utilizadas para la alteración y modificación de los status y seriales electrónicos de los equipos celulares, es decir que coincide con la información aportada vía telefónica recibida por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalisticas de este Estado, relativa a la actividad ilícita que se estaba realizando en ese local comercial con los teléfonos celulares, con los instrumentos localizados antes referidos y aquellos otros como moden inalámbrico, un juego de destornilladores, cables USB y los otros que consta en la referida experticia de reconocimiento legal. Ahora bien, aún cuando los celulares localizados en el local comercial donde se llevó a cabo el procedimiento policial, no arrojaron estar solicitados, según el sistema de información policial al que se requirió información al respecto, no pudo por esta sola razón, dejar pasar por alto el a-quo el hecho de la posesión de los equipos informáticos incautados en el lugar antes referido y que estaban siendo utilizados a través de los servicios que ofrecían los imputados, que se presume era dirigida a desbloquear teléfonos, que la experiencia permite presumir tienen una procedencia ilícita (los teléfonos) es decir, que con la existencia de los artículos incautados y el conocimiento de informática de los trabajadores y dueño del local además de la denuncia en relación a la actividad ilícita allí desplegada, se puede razonablemente presumir sobre la vulneración de la seguridad de sistemas de tecnología de información, constituyendo estos elementos de investigación, con los cuales el juez logró realizar su labor intelectiva, y llegar a tal conclusión a través de su decisión, aquellos expuestos en el texto del fallo recurrido, y que constan al folio 43 al 46 del asunto principal, que se extrae a continuación:

“…1.- De acta de investigación penal que riela a los folios 1, 2 y 3, respectivamente, suscrita por la funcionaria: …..la cual se deja constancia entre otras cosas, que encontrándose de servicio en la citada sede policial, recibió información del funcionario: D.U., que había recibido llamada al teléfono de oficialía de guardia, previa llamada telefónica de una persona que no quiso identificarse, manifestándole que en le centro de la ciudad específicamente en un local ubicado en la parte de debajo del edificio N.M., de la Avenida Bolívar, se hallaban unos ciudadanos realizando labores ilícitas con teléfonos celulares, las cuales consistían en “puyar” las líneas telefónicas y colocar líneas a teléfonos proveniente de hurto o robo; una vez recibida dicha información se trasladaron hasta la referida dirección donde fueron atendidos por dos ciudadanos uno de ellos identificado como: A.R.R. y otro el otro como: A.V.Z.U., manifestando el primero de los prenombrado ser el encargado y técnico del local y el segundo asistente técnico, pudiendo visualizar en dicho local desde la parte de afuera dos computadora tipo lapto con varios teléfonos celulares conectados a través de unos cables, a quienes al consultarse respecto a los mencionados equipos tomaron una actitud nerviosa, manifestando que los mismos le pertenecían al propietario del local, quien respondía al nombre de SAL JAOUHARI, …a quien se le consultó acerca de los referido equipos, no pudiendo dar razón de procedencia de los mismos, ni tampoco del resto de los equipos que se observaban en el local, motivo por el cual en presencia de los ciudadanos: E.A.L. y J.A.Z., respectivamente, que se hallaban presentes en el local, procedieron a informarles que estaban en presencia de un delito flagrante de los contemplados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, razón por la cual debían acompañarlos hasta la sede de la mencionada sede policial, procediendo asimismo, a practicarle una revisión corporal, logrando incautar en poder del imputado: S.S. JAOUHARI A.H., en el bolsillo derecho del pantalón que portaba un teléfono marca SAMSUN, modelo SG-C165, serial: R2QP867674D, color: negro; al imputado: A.V.Z.U., le fue incautado en uno de los bolsillos del pantalón que portaba dos (2) equipos celulares, uno marca: Motorola, modelo: v9, serial: IHDT56HT1, color: gris, y el otro marca: Nokia, modelo: 6275, color: negro con plateado, serial: 0539316KN21t0, y al imputado: A.R.R.C., le fue incautado en una de los bolsillos del pantalón que portaba, un teléfono marca: Huawei, modelo: C5588, serial: 01511229647, color: negro y rojo, todos con sus respectivas baterías; asimismo, fueron incautados Diez (10) teléfonos celulares con las características siguientes: uno (1) marca Nokia, modelo: 5310, color: negro, serial: 358990011429206, sin batería; uno (1.......; dos (2) computadoras tipo lapto, una de ellas marca: Hacer, modelo: Traver Mate 2480, color: gris y negro, serial: 70906242325, con su respectiva batería, y una marca: Dell, modelo d630, color: gris serial 70045412071680, con sus respectiva batería, ambas desprovistas de su cable para energía eléctrica; veinticuatro (24) cables de data para teléfonos de distintas marcas y modelo; un (1) juego de destornilladores milimétricos de siete piezas; tres (3) cajas “Smart clik” de diferentes modelos, para teléfonos marcas Samsun, Motorola Nokia, usadas para alteración de seriales telefónicos; un (1) MODEM marca: Digitel, provistos de su cable USB; seis (6) cables generales; un (1) cable USB para teléfono marca Samsun y un (1) C.P.U. de computadora, sin marca aparente. 2.- Del acta de registro de custodia de evidencia física que riela a los folio 10 y 11, respectivamente, en la cual se detallan los objetos incautados en poder de los imputados, así como los colectados en el local donde se produce su aprehensión, los cuales son equivalentes a los descritos en el acta de investigación penal cursante a los folios 1, 2 y 3 respectivamente, que integran las actuaciones de marras. 3.- Del acta contentiva de la Inspección Técnica N°. 6191, que riela al folio14, a la cual se acompaña impresiones fotográficas digitales cursante al folio 15, respectivamente, practicada en el local donde fueron aprehendidos los imputados en poder de los objetos que se describen en el acta de investigación penal que cursa a los folios 1, 2 y 3, respectivamente, ut supra señalada. 4.- Del Acta de Entrevista tomada al ciudadano: EDGAR ALEXANDE RODRÍGUEZ, , en fecha 19/11/2009, cuyo texto riela a los folios 20 y 21, respectivamente, quien entre otras cosas asevera que encontrándose en un local donde trabaja un amigo de nombre Arnaldo, llegaron unos funcionarios con chaqueta del C.I.C.P.C., y le pidieron la documentación, y comenzaron a preguntar por unos equipos que tenía Arnaldo en el local, recogieron unos teléfonos, unas computadoras y otras cosas y lo trasladaron junto a sus amigos Arnaldo, Salim, Jhonny y uno que le dicen “fongo”, que también trabaja en dicho establecimiento. A la PRIMERA PREGUNTA formulada por el funcionario instructor CONTESTO: “Eso fue el día de hoy jueves 191-2009, en el local de Salim que queda en la parte de abajo del edificio N.M., en la Avenida Bolívar.”. a la SEGUNDA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: “Estaban “fongo”, Arnaldo, Jhonny y yo y luego llegó Salim cuando lo fueron a llamar.” . A la QUINTA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: “Allí estaban dos laptos, varios celulares conectados a las laptos con unos cables, pero no se que estaban haciendo con eso”. A la SEXTA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: “Bueno, de acuerdo a lo que me ha comentado Arnaldo, todo eso es para reparar los teléfonos, pero no se porque estaban conectados esos teléfonos a las laptos. (Negrillas y cursivas del Tribunal). 5.-Del Acta de Entrevista tomada al ciudadano: J.A.Z.M., en fecha 19/1172009, cuyo texto riela a los folios 22 y 23, respectivamente, en la cual afirma entre otras cosas, que en la citada fecha como a las seis de la tarde hallándose en el local de Salim donde arreglan teléfonos, llegaron unos funcionarios de la PTJ, y le preguntaron a Arnaldo que es el encargado del negocio sobre los teléfonos que estaban conectados a unas laptos, respondiéndole que se estaban actualizando unos software, y cuando le preguntaron por las facturas de los equipos, él no supo responderle, …..A la QUINTA PREGUNTA formulada CONTESTÓ: Unas laptos, varios celulares que estaban conectados a unos cables, que no se que son y otros aparatos que no se que son.”. (Negrillas y cursivas del Tribunal. 6.- Del acta contentiva de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, cursante al folio 25 y su vto., practicada a los objetos incautados en poder de los imputados y a los colectados en el establecimiento donde se produce su aprehendidos, cuya CONCLUSIÓN es del tenor siguiente: “sic… En base al reconocimiento realizado a las piezas recibidas podemos concluir: 01.- Las piezas consistentes en las descritas y tienen su uso específico para lo cual fueron diseñadas.- 02.- Las piezas signadas con el número 03 son utilizadas para la reparación, mantenimiento, desbloqueo y actualizaciones de Software de equipos móviles telefónicos, asimismo se menciona que basadas en sus utilidades las mismas pueden ser manejadas para la alteración y modificación de los status y seriales electrónicos de los equipos celulares.-”. (Negrillas y cursivas del Tribunal”. 7.- Del acta contentiva de la Experticia de Reconocimiento Legal, cursante al folio 26 y su vuelto, realizada a cuatro celulares incautados en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos. 8.- Del acta de inicio de la investigación cursante al folio 27, expedida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, una vez que fue informada del hecho punible atribuido a los imputados de autos…”

Así pues, se constata de lo antes trascrito, que si existen los suficientes elementos de investigación en el presente caso como para presumir la comisión de un ilícito penal previsto en la ley especial contra delitos informáticos, dadas las circunstancias ocurridas en este asunto y en especial de lo que se localizó dentro del local comercial que presuntamente prestaba servicios electrónicos y de arreglos de celulares, donde funcionarios policiales dejaron constancia en acta que cursa a los folios 1 al 3 del asunto principal, que constataron por las circunstancias del lugar y específicamente con la incautación de varios aparatos, computadoras, cables etc, que la utilización de estos en el local, era para una labor ilícita, presuntamente realizada por los trabajadores y el dueño de ese lugar a través de los conocimientos en informáticas obtenidos y con los cuales prestan el servicio, aún mas al haber sido encontradas las computadoras portátiles con varios celulares conectados a estas, y las cajas de servicio (smart clik) referidas en la experticia de reconocimiento legal.

De otro lado señaló el recurrente que el Tribunal realizó pronunciamientos no demostrados, cuando señala que los materiales sacados del local son usados para la alteración de seriales telefónicos, pues no puede imputársele delito a sus representados por el solo hecho de habérseles incautados sus celulares personales, por lo que considera la defensa que no existe flagrancia, al considerar que la actuación policial no va con la calificación del delito que se le imputa a sus defendidos ni con la manera en que hicieron la aprehensión, en este aspecto estima esta Alzada, que escapa la razón del recurrente, en primer lugar, porque la decisión del Tribunal de Primera Instancia, como se expresó al inicio de la solución de este recurso, expone sus pronunciamientos con base a los elementos de investigación cursantes de autos y que le fueran presentados al a-quo para su análisis, los cuales permitieron hacer surgir una presunción razonable de la actividad ilícita realizada en el local comercial ubicado en el edf. N.M. de la avenida Bolívar de esta Ciudad, pues es un hecho cierto que del local en referencia, funcionarios policiales realizaron un procedimiento previa llamada telefónica que les informaban de la actividad ilícita ocurrida en el lugar con los celulares y los cambios de seriales de estos, donde se localizó además de dos computadoras portátiles, celulares, moden, cables USB, destornilladores y tres cajas smart clik, de diferentes modelos como señala la propia acta policial, que al realizársele experticia de reconocimiento por - los expertos-, es decir funcionarios calificados en la materia pudieron concluir entre otras cosas, que estas cajas localizadas pudieran ser utilizadas para la alteración de seriales telefónicas, por lo tanto bajo esta referencia aportada por un funcionario policial, junto con los otros elementos y circunstancias hasta ahora obtenidos, resultan suficientes para que el a-quo, haya dado por demostrado la comisión de un hecho punible del cual se presume como autores a los imputados de autos, no obstante esta apreciación inicial que se desprende de los elementos de investigación recabados, resulta importante hacer mención que estos elementos que generan una presunción sobre los imputados, pueden variar, pues solo establecen presunciones suficientes para esta etapa procesal, que permiten la aplicación de una medida cautelar no privativa de libertad, como así lo consideró el a-quo, como forma de aseguramiento al proceso penal que se inicia; pero que podrán ser desvirtuadas en el transcurso del proceso penal, por lo que resulta falso el señalamiento hecho por el recurrente, relativo a que por el solo hecho que se les incautaran sus celulares personales a los imputados el Tribunal dio por demostrado el delito; asimismo en lo que respecta al señalamiento de que no fue flagrante el procedimiento, aprecia este Tribunal de Alzada que con todo lo anteriormente expuesto y estudiado en la resolución de este recurso, el procedimiento en cuestión fue en flagrancia como así lo determinó el Tribunal Tercero de Control cuando calificó la detención el flagrancia del tipo penal imputado, por la posesión de equipos y la prestación de servicios, ambos dirigidos presuntamente a eliminar la seguridad de los sistemas de tecnología de información telefónica, que se evidencia de las circunstancias de modo lugar y tiempo apreciadas de autos, por lo que esta Alzada considera que todos los argumentos aquí resueltos, que no dieron la razón a las objeciones planteadas en el recurso permiten que sean declaradas SIN LUGAR, por haber sido desestimadas en su totalidad, y por lo tanto negada la solicitud de libertad sin restricciones presentada en el petitorio y a través del desarrollo de su recurso, ratificándose la decisión recurrida en todas sus partes. Y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Corte de Apelaciones, considera como ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abg. W.J.M., en su condición de defensor privado de los ciudadanos A.R.R.C. Y A.V.Z.U., en consecuencia se ratifica la decisión impugnada y se niega el petitorio solicitado. Y así se decide.

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos, a saber; DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 ° del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano Abg. W.J.M. en su condición de Defensor Privado de los imputados A.R.R. y A.V.Z.U., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2009-006841, en fecha 22 de Noviembre del 2009, mediante el cual ese Tribunal le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de presentaciones CADA VEINTE (20) DIAS, de conformidad con lo pautado en el Artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se niega el petitorio solicitado por el recurrente en especial lo relativo a la libertad sin restricciones solicitada, quedando ratificada la decisión objetada en todas sus partes- Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Guárdese copia certificada, Notifíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. MILANGELA M.G.

La Jueza Superior (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. D.M. MARCANO

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.

MMG/MYRG/DMMG/MEA/Adolis.