Decisión nº 1053 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 3 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución 3 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 03 de octubre de 2011

201° y 152°

Exp. N° 1967

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1053

El 19 de febrero de 2009, el abogado L.A.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.212, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, en su carácter de apoderado judicial de SAKAI MOTORS C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el N° 46, Tomo 135-A del 02 de octubre de 1996, bajo la denominación de BOVICO C.A., y cambiada su denominación a la actual según consta de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas debidamente registrada por ante la misma oficina de registro antes mencionada el 15 de octubre de 1998, bajo el Nº 64, Tomo 89-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30402028-7, con domicilio fiscal en la Calle 103 c/c Avenida 67, Galpón N° 4, Centro Comercial Pescamar, Municipio San Diego, estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 676-2008 del 06 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.D.E.C., mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y ratificó en todas y cada una de sus partes la resolución N° DH-RR-003-2008 que contiene un reparo en materia de impuesto a las actividades económicas de bolívares fuertes quinientos ochenta y dos mil ciento dieciséis con sesenta y siete céntimos (BsF. 582.116,67), por omisión de ingresos brutos correspondiente a los periodos desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007.

I

ANTECEDENTES

El 06 de junio de 2008 la Alcaldía del Municipio San Diego emitió el acta fiscal Nº DH-AF-005-2008 y auto de apertura Nº DH-AA.005-2008, con el fin de practicar una auditaría de carácter fiscal, imponiéndole una sanción por concepto de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar por la cantidad de quinientos ochenta y dos mil ciento dieciséis bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (BsF. 582.116,67). En esta misma fecha la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes mencionados.

El 30 de junio de 2006 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso ante la administración municipal escrito de descargos contra el acta fiscal N DH-AF-005-2008 del 06 de junio de 2008.

El 15 de julio de 2008, la administración tributaria municipal emitió la resolución N° DH-RR-003-2008, mediante la cual declaró parcialmente sin efecto el acta fiscal N° DH-AF-005-2008, formuló reparo fiscal por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, por la cantidad de bolívares fuertes quinientos ochenta y dos mil ciento dieciséis con sesenta y siete céntimos (BsF. 582.116,67), correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2004 y 2005, el ejercicio económico 01-01-2006 al 31-12-2007 y absolvió a la contribuyente de todas las sanciones referidas al acta antes mencionada. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada de dicha resolución.

El 06 de agosto de 2008 contribuyente interpuso ante la administración tributaria municipal recurso de reconsideración contra la resolución N° DH-RR-03-2008 del 15 de julio de 2008.

El 11 de agosto de 2008, la Alcaldía del Municipio San Diego emitió la resolución N° DH-RRR-014-2008, mediante la cual ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la resolución N° DH-RR-003-2008 del 15 de julio de 2008.

El 13 de agosto de 2008 la contribuyente fue por notificada de la resolución N° DH-RRR-014-2008.

El 03 de septiembre de 2008 el representante de la accionante interpuso ante la administración municipal recurso jerárquico contra la resolución N° DH-RRR-014-2008 del 11 de agosto de 2008.

El 15 de septiembre de 2008, la Alcaldía del Municipio San Diego emitió la resolución N° 577-2008 mediante la cual declaró admisible el escrito de recurso jerárquico.

El 22 de septiembre de 2008, la contribuyente fue notificada de la resolución antes mencionada.

El 06 de noviembre de 2008, la Alcaldía del Municipio San D.d.e.C., emitió resolución Nº 676-2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la resolución N° DH-RR-003-2008.

El 08 de diciembre de 2008, la contribuyente fue notificada de la resolución N° 676-2008 del 06 de noviembre de 2008.

El 19 de febrero de 2009, la contribuyente interpuso por ate este juzgado recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 676-2008 del 06 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.e.C..

El 24 de abril de 2009, el tribunal dio entrada al presente recurso contencioso de nulidad y le fue asignado el N° 1967. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 24 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante la cual le otorgó poder apud-acta a la abogada J.S., asimismo solicitó se practiquen las notificaciones de ley.

El 10 de mayo de 2010 fueron consignadas por el ciudadano alguacil la primera y segunda de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Contralor y al Fiscal General de la República.

El 26 de octubre de 2010, fueron consignadas por el ciudadano alguacil la tercera y cuarta de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Alcalde y al Sindico del municipio Valencia.

El 02 de noviembre de 2010 el tribunal admitió recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación del fisco municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho de conformidad con el artículo 268 eiusdem.

El 16 de noviembre de 2010, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que las partes presentaron sus respectivos escritos de pruebas en esta misma fecha de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 24 de noviembre de 2010 , sin haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 27 de enero de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 23 de febrero de 2011, vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados por ambas partes de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

El 10 de marzo de 2011 se venció el lapso para las observaciones se agrego el escrito presentado por las partes. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 09 de mayo de 2011 el tribunal difirió por treinta (30) días continuos el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 de Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En el escrito de descargos del 30 de julio de 2008 la recurrente alega falso supuesto de derecho aplicado a la base imponible específicamente en la venta de vehículos nuevos (código de actividad N° 620601).

La actividad desplegada por los concesionarios de vehículos es la equivalente a la de un agente, intermediario, consignatario o comisionista, situación prevista en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por lo cual los contribuyentes que se regulan a través de un contrato de concesión, como el caso de Sakay Motors, C.A., sus ingresos están dentro de la concepción de los que perciben comisiones o demás remuneraciones similares.

Por las condiciones que le impone a Sakai Motors C.A. la empresa dueña de los vehículos marca Mazda, existe un tipo muy especial de relación, en la cual se imponen condiciones muy exigentes que no tienen los otros tipos de comerciantes que explotan la venta de otros productos, pues no están obligados a dar garantías, ni adecuar espacios para la venta, así como tampoco están obligados a prestar servicio, mantenimiento, ni a instruir personal para prestar dicho servicio, y lo que es todavía más resaltante, no están los demás comerciantes distintos a las concesionarias de vehículos, a vender de manera exclusiva los productos de una sola marca, todo lo cual se evidencia en el contrato de concesión, por lo cual asume que la base imponible es el margen de comercialización.

Alega igualmente falso supuesto de hecho puesto que de la lectura de las liquidaciones de impuesto de patente para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, producto de la declaración jurada de ingresos, se infiere que la formula de determinación del impuesto sobre su actividad comercial para esos años aplicada por la administración tributaria resultó en tomar en cuenta para la base imponible el monto de las ventas brutas. Ahí estriba el error rehecho ya que lo correcto es el margen de comercialización de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Alega igualmente la recurrente la improcedencia de las multas impuestas y solicita que en caso de que sus alegatos no sean tomados en cuenta se le aplique la eximente de responsabilidad penal tributaria a que se contrae el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 96, 158 y 159 del Código Orgánico Tributario de 1994 sobre falta de respuesta de la administración tributaria.

La recurrente ejerció el recurso de reconsideración y recurso jerárquico en los cuales repitió los argumentos del escrito de descargos con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo impugnado.

En el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente en este Tribunal lo hizo en similares términos del escrito de descargos suficientemente explanado supra.

III

ALEGATOS DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN DIEGO

En el acta fiscal N° DH-AF-005-2008 la fiscalización hizo las siguientes observaciones:

1) Ejerce la actividad de mayor de cinturones de seguridad clasificada con el código 610402 Mayor de repuestos y accesorios para vehículos automotores desde el mes de agosto de 2004 no permisaza según la licencia de actividades económicas N° 99-00834, incumpliendo lo tipificado en loas artículos 27 y 31 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego. Estos ingresos estaban siendo declarados dentro de la actividad Detal de repuestos y accesorios para vehículos automotores arrojando una diferencia a favor de la contribuyente.

2) En los períodos investigados la contribuyente cuantificó la base imponible con el margen de utilidad en lugar de con el precio de venta, incumpliendo lo tipificado en el artículo 7, numeral 1 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

3) La contribuyente solicitó pago de lo indebido del impuesto pagado en el ejercicio fiscal 1999-2000 y 2000-2001, por cuanto alega que posee un contrato como agente concesionario de la empresa de la marca de vehículos M.l. cual no procede en virtud de que por cuanto la contribuyente vende los vehículos de su propiedad que están en su inventario, desvirtuando de esta forma la figura de comisionista de conformidad con los requisitos del artículo 377 del Código de Comercio.

De acuerdo con los artículos 2, 3 7, 9, 27, 30, 31, 34, 41, 43, 44 y 49 numeral 1, 59, 64 y 66 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar vigente al 31 de diciembre de 2005 y los artículos 2, 3, 7, 9, 27, 30, 31, 43, 45, 46, 51 numeral 1, 64, 69 y 72 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar vigente hasta el 27 de junio de 2004 y los artículos 58, 91 numeral 4 y 92 numeral 2 de la ordenanza vigente, el artículo 120 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y los intereses moratorios conforme al artículo 66 del código Orgánico Tributario.

Estas observaciones generaron un reparo por omisión de ingresos de BsF. 582.116,67.

En la Resolución N° DH-RR-003-2008 el Director de Hacienda de la Alcaldía de San Diego manifestó que la administración tributaria no incurrió en falso supuesto de derecho al aplicar la norma de venta al detal de vehículos ya que para la determinación de la base imponible se constataron una serie de elementos probatorios que permitieron demostrar que la contribuyente no figura como comisionista o intermediaria sino vendedora independiente de vehículos ya que no presentó un contrato de comisión y que solo actúa como concesionario de conformidad con copia del contrato suministrado a la fiscalización. No existe pago o compensación por concepto de comisiones, compra a través del proceso de facturación e ingreso en el inventario de los vehículos.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 7 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar la base imponible serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de sus actividades.

La administración tributaria municipal anuló las acciones anunciadas en el acta fiscal N° DH-AF-005-2008 por el error en que incurrió y en no dar respuesta al criterio interpretado por la contribuyente sobre la base imponible.

En esta resolución la Alcaldía confirmó el reparo por el monto de BsF. 582.116,67 para los periodos desde enero de 2004 hasta diciembre de 2007.

El 11 de agosto de 2008 la alcaldía del Municipio San Diego resolvió el recurso de reconsideración mediante resolución N° DH-RRR-014-2008 confirmando en todos sus aspectos la Resolución N° DH-RR-003-2008 y el reparo formulado.

En la Resolución N° 676-2008, la Alcaldía del Municipio San Diego confirmó el reparo formulado en los mismos términos de las resoluciones anteriores suficientemente analizadas por este Tribunal y referidas a la causa.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, analizados los argumentos de la recurrente y de la representación de la Alcaldía del Municipio San Diego y leído los fundamentos de la resolución recurrida, este tribunal luego de apreciar y valorar los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, observa que la materia controvertida se limita a determinar si los ingresos brutos deben formar parte de la base imponible de la empresa concesionaria de vehículos o si por el contrario la base debe ser el margen de comercialización como reclama la contribuyente y la eximente de responsabilidad solicitada por la recurrente. Otro aspecto a considerar es si el procedimiento de repetición de pago de lo indebido requerido por la contribuyente debe decidirse por el tribunal en esta causa o debe ser objeto de un recurso separado.

Sobre la base imponible de las concesionarias de vehículos ya se ha pronunciado tanto este Tribunal como la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, por lo cual considerada oportuno el Juez transcribir extractos de la Sentencia N° 00002 del 12 de noviembre de 2001 de la Sala Político Administrativa, Expediente N° 2010-0277:

“…la cuestión a dilucidar a los efectos de resolver la presente causa, es la naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “comisionista” o “concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del impuesto sobre patente de industria y comercio, o del impuesto a las actividades económicas, para los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2003.

En ese sentido, la recurrente consignó en primera instancia, copia simple del “contrato de concesionario” suscrito entre su representada (Rustiaco Caracas, C.A.) y la sociedad de comercio DaimlerChrysler de Venezuela, L.L.C. en fecha 1° de octubre de 2000, cursante a los folios 80 al 124 del expediente judicial, cuyo tenor es el siguiente:

(…) 1. Designación, Período de Vigencia, Área de Responsabilidad del Concesionario y Vehículos Autorizados

DAIMLERCHRYSLER por este medio designa a EL CONCESIONARIO, y EL CONCESIONARIO por este medio acepta dicha designación, conforme a los términos y condiciones de este Contrato, como concesionario no exclusivo en la ciudad de Caracas, Distrito Capital Venezuela (…) a fin de llevar a cabo la venta y prestar los servicios para los Productos, por su propia cuenta y riesgo, exclusivamente en sus instalaciones (…).

DAIMLERCHRYSLER por este medio autoriza a EL CONCESIONARIO a vender y prestar servicio a todos los modelos de las siguientes marcas de vehículos automotores: Chrysler, Dodge y Jeep (…).

6.4 Condición de EL CONCESIONARIO

EL CONCESIONARIO comprará y venderá los productos conforme a este Contrato, como negocio independiente y por cuenta propia. Este Contrato no hace a EL CONCESIONARIO agente, empleado, socio o socio estratégico de DAIMLERCHRYSLER (…).

En consecuencia, ni EL CONCESIONARIO, ni ningún agente o empleado suyo, se presentará como agente o empleado de DAIMLERCHRYSLER por ningún motivo; tampoco ninguno de ellos tendrá derecho ni autoridad para comprometer a DAIMLERCHRYSLER en forma alguna.

En consecuencia, nada en este Contrato será interpretado en el sentido de que EL CONCESIONARIO ha sido constituido como agente o representante de DAIMLERCHRYSLER. EL CONCESIONARIO ejecutará el objeto de este contrato bajo su exclusiva responsabilidad y utilizando sus instalaciones y personal propio independiente. EL CONCESIONARIO en ninguna forma obligará ni intentará obligar a DAIMLERCHRYSLER (…).

EL CONCESIONARIO actuará como un concesionario independiente, comprando los Productos de DAIMLERCHRYSLER y revendiéndolo en su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo, a través de su red comercial de la que DAIMLERCHRYSLER no será responsable en forma alguna.

EL CONCESIONARIO será en todo momento el único y exclusivo responsable de la organización de sus negocios, siendo de su cuenta y riesgo todos los gastos que se le originen por las operaciones y actividades que le incumben según este Contrato (…).

(Subrayado del contrato).

Dicha prueba, fue consignada a los fines de demostrar la “figura análoga a un mandato mercantil o comisionista” con la que aduce ejercer sus operaciones comerciales en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda la sociedad mercantil contribuyente.

Visto lo anterior, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

.

Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

.

Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

.

Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

.

Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

.

Artículo 396.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

.

Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos razones, a saber: a) es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 00874 y 00059 del 17 de junio de 2009 y 21 de enero de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sakura Motors, C.A., respectivamente).

De los elementos cursantes en autos, se desprende que en este caso la actividad lucrativa desarrollada por la contribuyente dentro del referido ente local y la cual constituye el hecho imponible, es la distribución de un producto o servicio que ha sido elaborado por otra persona, dentro del territorio del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda bajo la forma jurídica de concesión y no de comisionista. Así se establece.

Aclarado lo anterior, se estima que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. (Vid. sentencias Nros. 05568, 01009, 00731 y 00989 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009, 21 de julio y 20 de octubre de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A., Sofesa-Supermotors, C.A. y Auto Mundial S.A., respectivamente).

En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria, razón por la cual se desestima la denuncia referida al vicio de falso supuesto alegada por la sociedad de comercio contribuyente Rustiaco Caracas, C.A. Así se declara….”

Este ha sido el mismo criterio utilizado por este Tribunal en otros casos como el de Auto Mundial, S. A. en sentencia confirmada por la Sala Político Administrativa y referida en la sentencia cuyo extracto ha sido transcrito por este juzgador.

Observa el Juez que en los folios 129 y siguientes de la cuarta pieza corren insertas comunicaciones de Vehículos Mazda de Venezuela del 21 de diciembre de 2000 y 2001, 17 de marzo de 2003, 11 de marzo de 2004, 1 de febrero de 2005, 26 de enero de 2006, 22 de enero de 2007 y 31 de diciembre de 2008, dirigidas a la contribuyente sobre prórrogas anuales del contrato de concesión.

En los folios 135 y siguientes corre inserto un contrato de concesión celebrado entre Vehículos Mazda de Venezuela y Sakai Motors, C. A., en el cual se establecen las condiciones de concesionario de dicha contribuyente con cláusulas que regulan la prohibición de abrir otros establecimientos dedicados al mismo negocio, obligaciones sobre sala de exhibiciones, taller de servicios y repuestos, listas de precios, requerimientos sobre uso de la marca Mazda, derechos de inspección sobre instalaciones y el establecimiento del concesionario, libros y papeles, servicio de garantía, precios de servicio ajustados a las tarifas que resulten de la aplicación de los manuales de tiempos, normas y tarifas, prohibición de reformar los estatutos de la contribuyente , obligación de someterse a los diferentes planes que establezca Vehículos Mazda de Venezuela, obligación de poner a su disposición toda la organización societaria, contable y administrativa, cumplir obligatoriamente las instrucciones de Vehículos Mazda de Venezuela, disponer de capital de trabajo y liquidez suficiente, enviar el personal técnico y de ventas para participar en los cursos que dicte la concedente, suministrar estadísticas de servicio, constitución y garantías, prohibición de vender vehículos, repuestos y accesorios de otras marcas, cumplir obligatoriamente las instrucciones que le imparta el cedente , prohibición de modificar la estructura física del establecimiento , además de otras cláusulas de tipo general, que en criterio de este juzgador configuran ampliamente la figura de concesionario, por lo cual forzosamente el Tribunal declara que Sakai Motors, C. A., califica para determinar su base imponible con base en el margen de comercialización en lugar de los ingresos brutos por facturación. Así se decide.

En relación con la solicitud de pago de lo indebido en los años anteriores según solicitud del 14 de septiembre de 2001, supuestamente no respondida por la administración tributaria municipal y que corre inserta en los folios 119 y siguientes de la primera pieza, el Juez observa lo siguiente:

El procedimiento de repetición de pago está tipificado en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, redactados en la siguiente forma:

Sección Séptima

Del Procedimiento de Repetición de Pago

Artículo 194. Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.

Artículo 195. La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

Artículo 196. Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

Artículo 197. La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien corresponda resolver, deberá decidir sobre la reclamación dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si la reclamación no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su solo criterio por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma.

Regirá en materia de pruebas y del lapso respectivo lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

Artículo 198. Si la decisión es favorable, el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo previsto en este Código.

Artículo 199. Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer recurso contencioso tributario previsto en este Código.

El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código.

Verifica el Juez que la contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario de nulidad de la resolución N° 676-2008 emitida por el Alcalde del Municipio San Diego del 6 de noviembre de 2008 la cual confirmó la resolución N° DH-RR-003-2008 en la cual no se decide ni menciona el pago de lo indebido.

La contribuyente, solamente en el escrito de descargos solicitó se corrija el error en que ella misma incurrió y supuestamente también la administración tributaria municipal en la determinación de la base imponible referida a los años anteriores y alega que se corrija el error por cuanto posee un contrato como agente concesionario de la empresa de la marca de vehículos Mazda y sus ingresos brutos son el margen de comercialización y no la facturación bruta, sin embargo la contribuyente debe seguir el procedimiento de repetición de pago establecido en el Código Orgánico Tributario, pues la resolución impugnada y las resoluciones en la cual se fundamenta el reparo nada deciden ni se refieren sobre la solicitud consignada por el cliente en el folio 119 de la primera pieza entregada a la Alcaldía el 14 de septiembre de 2001. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el abogado L.A.L.R. en su carácter de apoderado judicial de SAKAI MOTORS C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 676-2008 del 06 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.D.E.C., mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución N° DH-RR-003-2008 que contiene un reparo en materia de impuesto a las actividades económicas de bolívares fuertes quinientos ochenta y dos mil ciento dieciséis con sesenta y siete (BsF. 582.116,67), por omisión de ingresos brutos correspondiente a los periodos desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007.

2) NULA y sin efecto legal alguno la Resolución N° DH-RR-003-2008 dictada por el MUNICIPIO SAN D.D.E.C. que contiene un reparo a SAKAI MOTORS C.A. en materia de impuesto a las actividades económicas de bolívares fuertes quinientos ochenta y dos mil ciento dieciséis con sesenta y siete (BsF. 582.116,67), por omisión de ingresos brutos correspondiente a los períodos desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007.

3) CONFIRMA que la base imponible para efectos del impuesto sobre actividades económicas que debe declarar SAKAI MOTORS C.A. es el margen de comercialización y no el monto de las ventas facturas, por tratarse de una actividad amparada en un contrato de consignación que contiene las características de un contrato de adhesión entre concedente y concesionario.

4) IMPROCEDENTE la repetición de pago de lo indebido solicitado por SAKAI MOTORS C.A., puesto que este contribuyente debe utilizar el procedimiento respectivo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio San D.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, al Contralor General de la República. Asimismo notifíquese a la Alcaldía del municipio San D.d.e.C. y SAKAI MOTORS C.A Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 1967

JAYG/lr/ycv

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