Decisión nº 150-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 7 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 07 de Octubre de de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: N.A.A.

Resolución Judicial Nro.150-09

Asunto Nro. CA-811-09-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el recurso de apelación de auto interpuesto, conforme al articulo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por los ciudadanos abogados S.S.V.S., J.R.C. DIAZ Y E.A.D.A., en su condición de Defensores Privados del Ciudadano L.V.P., contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal y Sede, en fecha 06 de agosto de 2009 mediante la cual inadmitió medios de prueba ofrecidos por la defensa, así como la falta de motivación y congruencia de la decisión dictada al termino de la audiencia preliminar y en tal sentido observa:

En fecha 11 de agosto de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por los ciudadanos abogados S.S.V.S., J.R.C. DIAZ Y E.A.D.A., actuando en condición de Defensores Privados del ciudadano L.V.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 17 de Agosto de 2009, la Fiscalía Centésima Cuarta (104º), fue notificada del recurso de apelación y dentro del lapso, dio contestación al mismo. El Tribunal a quo, remite las actuaciones en fecha 21-09-09 a esta Sala, cumpliéndose así el trámite establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 22 de septiembre de 2009, se recibieron las presentes actuaciones en su estado original, signadas con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-S-2009-010997, provenientes del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, y se designó ponente a la Jueza Integrante Presidenta N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 24 de septiembre de 2009, con ponencia de la Jueza Integrante Presidenta Dra. N.A.A., este Tribunal Colegiado admitió el recurso de apelación interpuesto, por los Profesionales del Derecho SAID SIMÒN VIÑA SALEH, JESÙS RAMÒN CARRILLO DÌAZ Y E.A.D.A., defensores del ciudadano imputado L.V.P., contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 06 de agosto de 2009.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 01 al 09 de las presentes actuaciones, signadas con el Nro. CA-811-09 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación, interpuesto por los defensores, abogados SAID SIMÒN VIÑA SALEH, JESÙS RAMÒN CARRILLO DÌAZ Y E.A.D.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 06 de agosto de 2009, en los siguientes términos:

… Nosotros, SAID SIMÒN VIÑA SALEH, JESÙS RAMÒN CARRILLO DÌAZ Y E.A.D.A., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nùmeros: 14.498, 46.745 y 109.469, con domicilio procesal en: Esquina de Miracielos a Hospital, Edificio El Limonero, piso 4, Oficina 41, Torre A, La Concordia, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, teléfono numero (0212)-484.00.40; actuando en este acto, con el carácter de Defensores Privados del ciudadano Imputado: L.V.P., plenamente identificado en la causa : APO1-S-2009-010997, recluido en: El Internado Judicial El Paraíso (La Planta), Carácter el nuestro que consta en acta que cursan en autos de la causa; al imputado ya identificado, este tribunal en fecha 04 de junio del presente año, le decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su persona, todo por cuanto la solicitud que hiciera la Representación Fiscal de la Fiscalia 104 del Ministerio Público, donde la misma provisionalmente precalifico el hecho como delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en concordancia con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; ante Usted de manera respetuosa ocurrimos, conforme a los siguientes términos: CAPITULO I. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. Concurrimos ante ese Tribunal a los fines establecidos en los artículos 447, del Código Orgánico Procesal Penal, con criterio de causa y encontrándonos en el oportuno de ley para ello, interponemos formal RECURSO DE APELACIÒN contra EL CONTENIDO EXPRESADO EN EL ACTA QUE COMPRENDIO LA AUDIENCIA PRELIMINAR, DEJANDO BIEN EN CLARO QUE NO ES EN CONTRA DEL PASE A JUICIO, y que ya la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de atacar el contenido de la audiencia y no precisamente el pase a juicio, dictada a nuestro defendido ut-supra, en fecha seis (06) del mes de Agosto del año dos mil nueve (2009), fundamentado el presente recurso en el articulo 447 del Orgánico Procesal Penal (sic), SON RECURRIBLES ANTE LA CORTE DE APELACIONES LAS SIGUIENTES DECISIONES: Numeral 4to. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Numeral 5to. Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declarables inimpugnables por este Código; efectivamente, se trata de un auto dictado en la causa penal signada Nro: AP01-S-2009-010997, en virtud de la celebración de la audiencia preliminar, celebrado en contra de nuestro defendido, por el Tribunal Quinto en Funciones de Control con competencia en Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual obvia una serie de elementos de especial interés, los cuales se estudian en lo sucesivo.

CAPITULO II ANTECEDENTES HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS. Esta defensa con sumo respeto procede en representación de nuestro defendido, ya identificado, a desarrollar de manera propia y razonada lo que se ha anunciado en el presente escrito como una apelación. Esta defensa va a desarrollar el escrito de una manera muy castiza, y basándose en la lectura de las actas del expediente, y basados en lo acontecido el día 06 de agosto de 2009, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia preliminar. Esta representación denuncia que en el momento de la audiencia preliminar, acto éste el cual consta en manos de la esta representación en forma de copia, donde se evidencia de la solicitud realizada mediante diligencia el mismo día de la audiencia… y obtenida el día siguiente, en el cual una vez anunciado el acto por el Juez, y constatándose efectivamente la presencia de las partes se dio anuncio a la audiencia, leyendo el Ministerio Público sus relatos del hecho, aportando sus pruebas, proposiciones de testimonios, justificando documentales, testimoniales y justificando su necesidad y pertinencia, hasta concluir. Seguidamente el rector del acto, el Ciudadano Juez, le leyó los derechos a nuestro defendido, como es correcto, conforma (sic) a la Ley y al Orgánico Procesal; seguidamente le da la palabra a la victima –adolescente, donde la misma pidió al Ciudadano Juez que su señora madre se saliera de la Sala para la misma poder declarar ante el Juez con libertad, y así se hizo, la misma expreso textualmente: “ YO QUIERO MANIFESTAR QUE YO DIJE QUE YO TENIA RELACIONES SEXUALES CON EL PORQUE MI MAMA ME OBLIGO, A LO MEJOR PARA TAPAR LA FALTA QUE HIZO MI HERMANO O QUE LE GUSTABA EL, ELLA HIZO ESO PORQUE YO QUERIA IRME DE LA CASA ELLA TODO EL TIEMPO ME HA MALTRATADO FISICA Y MENTALMENTE,, EL ES MI AMIGO YO LE CUENTO MIS COSAS Y YO LE ESCUCHO, EL ME HA APOYADO EN MIS ESTUDIOS Y NO QUIERE MAL PARA MI, MI MAMA ME INSULTABA Y ME MALTRATABA Y CUANDO SE ENTERO QUE ESTABA CON LEONARDO ME QUEMO CON EL CIGARRO, YO LO QUE QUIERO ES QUE SI ESTA AQUÌ, POR QUE NO ESTAN LOS QUE FUERON NOVIOS MIOS (¿) EL QUE HIZO ESE DAÑO FUE MI HERMANO POR 5 AÑOS”. Siendo esta expresión, esta manifestación, esta declaración de la victima-adolescente, un acto elocuente frente a un Juez de la República Bolivariana de Venezuela, elocuente, locuaz, cierta y volitiva y hasta suficiente para que el juez procediera ha realizar un corte de la causa en el acto e instar al Ministerio Público para que se pronunciara sobre el asunto, declaración o testimonio de la victima-adolescente, por cuanto el mismo; el testimonio; no sólo arrojo una negativa de imputabilidad a nuestro defendido sino que dirigió la actividad hacia su hermano consanguíneo y manifestó que su progenitora la cual se encontraba fuera de la sala de audiencia estaba al corriente de ello, demostrando la misma tres aspectos a hacerse valer, en el acto por el rector de la audiencia: 1º La oportunidad en que la misma se estaba manifestando. 2º Que lo estaba siendo en forma libre y volitivamente. 3º Que estaba exculpando a nuestro defendido, el ciudadano… y en su deposición denunciaba a su hermano consanguíneo hijo de su propia madre, denunciando asimismo la agresión que su madre ejercía sobre ella quemándola con el cigarrillo para que callara el asunto de acta. Esta defensa denuncia este asunto de forma categórica por cuanto, el Juez, no llevo como era debido y respetado el acto, a tales efectos rogamos esta sala de apelaciones tenga a bien, por cuanto el tiempo se hace corto para solicitar copias certificadas, en rescatar el legajo completo del expediente, en las condiciones como se encuentre, claro, esta corriendo el riesgo esta defensa, que después de leído este escrito el Tribunal corrija aparentemente y administrativamente lo que aquí se sigue denunciando, pedimos de esta manera se rescate todo el expediente, todo en razón del Principio de la Notoriedad Judicial, el cual no es mas que un tinte de la paleta del Hecho Notorio. Ciudadanos Magistrados, de esta Superior de Violencia, aun con los vicios denunciado en el punto primero, la audiencia continúo y continúo también la duda de esta representación sobre la imparcialidad, el conocimiento, la pulcritud, el respeto, la moralidad, la discreción, de este tribunal administrando justicia. En esta segundo punto, se pudo notar que la decisión del Juez, la cual evidentemente traía en borrador dentro de sus apuntes a la sala, lo cual es comúnmente acertado y es aceptado si se logra coincidir con lo que sucede en la Sala, sino se erra; pues bien, comenzó la decisión el Juez, hizo uso de sus apuntes, unos que otros detalles, y para esta defensa era evidente que lo sucedido no coincidían con lo que el Juez estaba decidiendo, parecía que el Juez, no quería salirse de su borrar preconstituido para la audiencia, y de esta manera dictaba a la ciudadana Secretaria del tribunal su decisión que ya traía preformulada; primero pasando a resolver la excepción opuesta por esta defensa, y en este mismo orden con respecto al magistrado señala la excepción opuesta por esta representación sobre el articulo 28, numeral 4to, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, y aseguro que revisado el escrito acusatorio pudo constatar en ese mismo momento “Isso”, observo el libelo acusatorio y dio por cumplido los requisitos que denunciaba esta defensa en cuanto a los requisitos que debía cumplir el referido escrito, así declara sin lugar la excepción; por lo que discrepa esta defensa, por lo descarado en la ligereza, levedad e su actuación, falta de mesura, habiendo oído la declaración o testimonio de la victima adolescente. Ya que como se dijo anteriormente fue un testimonio VOLITIVO, porque no existió coacción alguna de tercera persona, los cual (sic) constituye un testimonio muy espontáneo. 3) Decide el juez de audiencia, admitida la acusación contra nuestro defendido, conforme a los delitos que se le imputan y de acuerdo a la mencionada ley de los derechos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L. de Violencia… en perjuicio del adolescente…, admitiendo así mismo la testimóniales, rechazando una que otra prueba, las repetitivas procesales del Orgánico Procesal, y luego le da la palabra a nuestro defendido, ya identificado, y es allí donde quebranta el Magistrado con la esencia y el éter sutil de la audiencia, cuando después de oír a nuestro defendido; en este momento esta representación pidió derecho a la palabra, en invoco de, manera auxiliar el Recurso de Revocación, solo para tener derecho a la palabra, para hacerle ver al juez que estaba cometiendo un error. Pues bien, este Recurso de Revocación previsto en el articulo 444 del Orgánico Procesal, consistió en pedirle al Magistrado que tomara en consideración el testimonio rendido por la victima adolescente o viceversa; que las actas del expedientes estaban mal organizadas, mal foliadas; doblemente foliadas, que habían actas que no tenían números y que en particular a la que se estaba refiriendo esta defensa como era a las excepciones opuestas en el acto, había una disparidad manifiesta en el seguimiento de las foliaturas o mejor dicho en la correlatividad de ellas, cuando el ciudadano magistrado aseguraba que el expediente estaba muy bien organizado y que bien podía esta parte en juicio (la defensa) tener acceso al expediente o bien al sistema Juris 2000. El Juez tiene la obligación de buscar la verdad en el material probatorio que haya sido aportado por las partes al proceso o que sea sugerido por la actividad de aquellas, pero nunca sobre la base de la actuación oficiosa descontrolada. El Juez puede dar por cierto aquello que dimana de la evidencia aportada por las partes al proceso, analizada por separado o de manera conjunta, aun cuando las partes mismas afirmen otra cosa. Se trata de aquellas situaciones donde la acusación del Ministerio Público se base sobre pruebas que indican otra cosa, circunstancias relevantes demostradas en autos desde el inicio del juicio. En ningún caso la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso puede servir de pretexto para subvertir las reglas del acusatorio y convertir a los jueces en meros instrumentos de aplicación de artículos, demostrando la audiencia de la sana critica y más grave aun la carencia de la intima convicción. Esta defensa con amor a la profesión, experiencia y soberbia asegura que es imposible que el Magistrado de la Audiencia, asegurara que el expediente que se estaba llevando en la causa, cuando el mismo no es mas que no es mas que un bochinche de folios, un desorden de archivo y mas aun un delito judicial, porque si leemos, como lo hacemos los que tenemos experiencia en la magistratura, en fiscalia, y en el ejercicio de la profesión que leemos de atrás para adelante, se observa que la foliatura fue alterada en dos oportunidades, hay actas que no están foliadas debidamente y están saltadas falta folio 46; entre las foliaturas 90, 911, (sic) y 93 faltan actas y es por ello que se opuso la excepción pues para el ultimo momento de la lectura de esta representación en la taquilla del tribunal la negativa a oír las diligencias pedidas por la defensa no contaban en el expediente, y se pregunta esta defensa QUIEN PUEDE DECIR LO CONTRARIO, cuando el y va a ser evidente cuando se noten que los folios fueron reactivados en el legajo. Esta defensa no pretende crear alarma, sino asegurar-repetimos- que aunque se corrija a escondida entre archivos, escritorios y gavetas lo que hemos denunciado, en la conciencia va a quedar que esto es verdad porque esta defensa tiene copia de todo el expediente del día viernes (ojo EL ACTA DE AUDIENCIA NO ESTA FIRMADA POR EL JUEZ) al cual puede hacerle un rastreo técnico GRAFOTECNICA temporal, porque no van a encontrar la tinta ni el momento del tiempo pasado y una cosa muy importante la conciencia que redunda a cada quien que administre justicia.

PETITUM

De esta manera, hemos apelado del contenido expresado en el acta que comprendió la audiencia preliminar, llevada a cabo en fecha ya señalada, ante el Juez quinto de esta competencia, NO ESTAMOS APELANDO DEL PASE A JUICIO, EXÌMASE A ESTA SALA DE APELACIONES DE RECALCARNOS QUE EL PASE A JUICIO NO ES APELABLE, ESTAMOS APELANDO DEL CONTENIDO DE LA MISMA por los siguientes motivos de razón: 1. Razón infundada, 2 Razón desvirtuada, 3 Motivación equivoca, 4 Falta de organización y demás denuncias que si no fuera por el momento procesal, esto seria objeto de una NULIDAD ABSOLUTA; esta representación respeta y se enorgullece de personas jóvenes al frente de la titularidad de tribunales, pero se reserva el criterio, el conocimiento y la experiencia errónea, equivoca y maltratante de un mandato del estado en administrar justicia, en tener un estado mental asegurado para administrar justicia. Esta defensa RATIFICA, el contenido de esta apelación, pide y ruega que sea oída, valorada la presente apelación en los términos explanados, que SEA ANULADO consecuencialmente el acto CONTENIDO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA JUEVES 06 DE AGOSTO DE 2009 por inmotivada, incongruente , porque le causa un gravamen irreparable a un ciudadano venezolano, que según su propia victima es INOCENTE Y SE LE OTORGUE LA LIBERTAD plena a nuestro defendido O EN UN SUPUESTO NEGADO UNA MEDIDA CAUTELAR A SU FAVOR, PUES LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DIERON A ORIGEN A LA MISMA VARIARON TOTALMENTE NO SOLO EN LA PROPIA AUDIENCIA POR LOS DICHOS DE LA VICTIMA SINO A LOS LARGO DE LA INVESTIGACION COMO SE OBSERVAN EN LOS ESCRITOS QUE CONSIGNO LA VICTIMA Y QUE EL MINISTERIO PUBLICO NI EL JUEZ VIERON NI VALORARON, MAS CASO CONTRARIO ASUMIERON UNOS HECHOS LOS CUALES NO SE VALEN POR SI SOLO EN LA ACUSACION Y LOS CUALES QUEDARON DEMOSTRADO SOLO EN LA MENTE DEL CIUDADANO JUEZ Y DEL FISCAL, QUE QUISIERON CONTINUAR CON UN ASUNTO QUE A TODAS LUCES NO SE LE OPUEDE ATRIBUIR A NUESTRO REPRESENTADO. ESTA DEFENSA QUIERE DEJAR A LA REFLEXION DE ESTA CORTE SI ES CIERTO LO QUE EL JUEZ JHON PARODY GALLARDO, ESTABLECE EN EL AUTO QUE AQUÍ SE IMPUGNA, QUE ES NORMAL Y SIN IMPORTANCIA QUE LA VICTIMA SE RETRACTE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y SI DICHO TESTIMONIO NO JUEGA A FAVOR DEL DETENIDO, CUANDO ESTABLECE QUE SUS DECLARACIONES ANTERIORES HABIAN SIDO BAJO COACCIÒN DE SU PROPIA MADRE QUIEN A CRITERIO DE LA ADOLESCENTE DICHA MADRE ESTABA ENAMORADA DE NUESTRO REPRESENTADO, Y QUE EL VERDADERO AUTOR ERA SU HERMANO, A QUIEN SU MADRE PRETENDIA PROTEGER CULPANDO A UN TERCERO INOCENTE, verdaderamente causa terror y fue por ello que el Juez de la audiencia ordenó que se remitiera el expediente a la Fiscalía Superior para que trabajara el asunto un Fiscal en materia de Adolescentes y se pregunta esta defensa si lo esta remitiendo a otro fiscal de otra competencia y le da la razón a esta defensa es contradicción de lo decidido por el en la sala. En este sentido, es claro y evidente que todo adolescente se le debe escuchar cuando éste expresa su libre voluntad, cuando expresa su opinión libremente, tanto en los asuntos psico-emocionales que la afectan y mueven, ya que este es un derecho, YA QUE SON ACTOS VOLITIVOS LIBRES, QUE NO SE PUEDEN IMPEDIR DE HACERLOS VALER y nunca de estar sometido a un artículo o legislación, por muy avanzada que esta sea, ni a situaciones o criterio de terceras personas; y no ser en discriminada, como sucedió, obvio y abstuvo de pronunciar sobre el testimonio que la adolescente rindió ante el Tribunal. Alerta de esta representación, en cualquier país del mundo donde esta presente la practica de este tipo de control judicial como es la materia que nos ocupa, no se lleva con ligereza un acto de esta magnitud, porque se estaría jugando con la teoría de los riesgos, a que nuestro defendido le pase algo en prisión, a que la adolescente le pase algo por estar desprotegida, a que el hermano de la adolescente continué con la impunidad, y a que la madre continué con sus maltratos a la menor. Esto es lo que se llama en la Psicología del testimonio del miedo colectivo, y hacemos eco a la Magistradas de esta Sala…

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DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 18 de agosto de 2009 el abogado YOHNY JOSE GONZÀLEZ RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público, Especializado en el Sistema de Protección Integral al Niño, al Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación incoado por los ciudadanos Abogados S.S.V.S., J.R.C. DIAZ Y E.A.D.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de agosto de 2009, en los siguientes términos:

“… Quien suscribe, Abogado YOHNY JOSE GONZÀLEZ RAMIREZ, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público Especializado en el Sistema de Protección Integral al Niño, al Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, plenamente facultado como lo establece lo dispuesto en el articulo 285 en su numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 31 numeral 5, articulo 43, numeral 23, en concordancia con lo establecido en los artículos 108 numeral 13, articulo 433 y 449 todos del Código Orgánico Procesal Penal en relación al articulo 170 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ante Usted, muy respetuosamente ocurro en relación a la causa APO1-S-2009-010997, a los fines de dar CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACIÒN DE AUTOS, interpuesto por los abogados S.V., J.C. Y E.D., en contra de la decisión dictada por este distinguido Tribunal en fecha 06 de agosto de 2009, en la se acordó mantener la Medida Preventiva Privativa de Libertad contra el ciudadano L.V.P., hasta la realización del Juicio Oral y Público, luego de la Audiencia Preliminar decisión esta que fuera apelada y de la cual se encontraban de receso judicial los Tribunales, paso a contestar la misma en los siguientes términos: Del escrito de Apelación interpuesto por los abogados S.V., J.C. Y E.D., en su carácter de Defensores Privados del Imputado L.V.P., se observa que los recurrentes presentaron recurso en contra de la dispositiva emanada de ese Despacho a su cargo, misma en la que esta Representación Fiscal ratifica en todas y cada una de sus partes la posición mantenida en dicha Audiencia Preliminar y concreta así: Los Abogados para presentar tan importante recurso de apelación de autos, en contra de una decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas utilizaron entre otros los siguientes alegatos:… (…) “Esta defensa va a desarrollar el escrito de una manera muy castiza, basándose en la lectura de las actas del expediente, y basados en lo acontecido el día 06 de agosto de 2009, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia preliminar. (…) una vez anunciado el acto por el juez, y constándose efectivamente la presencia de las partes se dio anuncio a la audiencia (…) Seguidamente el rector del acto, el Ciudadano Juez, le leyó los derechos a nuestro defendido como es correcto, conforme a la Ley y al Orgánico Procesal; seguidamente le da la palabra d la victima adolescente, donde la misma pidió al ciudadano Juez que su señora madre saliera de la Sala para la misma poder declarar ante el Juez con libertad, y así se hizo, la misma expresó textualmente: “YO QUIERO MANIFESTAR QUE YO DIJE QUE YO TENIA RELACIONES SEXUALES CON EL PORQUE MI MAMA ME OBLIGO, A LO MEJOR PARA TAPAR LA FALTA QUE HIZO MI HERMANO O QUE LE GUSTABA EL, ELLA HIZO ESO PORQUE YO QUERIA IRME DE LA CASA ELLA TODO EL TIEMPO ME HA MALTRATADO FISICA Y MENTALMENTE,, EL ES MI AMIGO YO LE CUENTO MIS COSAS Y YO LE ESCUCHO, EL ME HA APOYADO EN MIS ESTUDIOS Y NO QUIERE MAL PARA MI, MI MAMA ME INSULTABA Y ME MALTRATABA Y CUANDO SE ENTERO QUE ESTABA CON LEONARDO ME QUEMO CON EL CIGARRO, YO LO QU QUIERO ES QUE SI ESTA AQUÌ, POR QUE NO ESTAN LOS QUE FUERON NOVIOS MIOS (¿) EL QUE HIZO ESE DAÑO FUE MI HERMANO POR 5 AÑOS”. manifestando la defensa que se trataba de una declaración (entre otros términos) como un acto elocuente frente a un Juez de la Republica Bolivariana de Venezuela suficiente para para (sic) que éste (el ciudadano Juez) procediera a realizar un corte de la causa en el acto e instar al Ministerio Público para que se pronunciara sobre el asunto, en tal sentido sorprende a esta Representación Fiscal que Abogados de la talla de los tantas veces nombrados, desdigan de manera tan inconsciente, el testimonio de la adolescente victima en la presente causa, toda vez que en repetidas oportunidades, manifestó haber tenido relaciones sexuales con el hoy, imputados de autos, tal es el caso de lo narrado por ella en fecha 15 de junio de 2009 por ante este Despacho Fiscal donde se le entrevistó de manera individual (sin la presencia de su madre) en la que expresó: (…) “ DESDE HACE OCHO MESES COMENCÈ UNA RELACIÒN SENTIMENTAL CON EL CIUDADANO LEONARDO VIVAS, DE TREINTA Y SEIS AÑOS DE EDAD, ESTOY ENAMORADA DE ÈL, Y ÈL ME HA DICHO QUE ESTA ENAMORADO DE MI, ME DICE QUE NOS VAMOS A CASAR, LOS ENCUENTROS OCURREN CUANDO SALGO DEL COLEGIO Y VOY PARA SU CASA QUE QUEDA DENTRO DE UN TALLER DONDE ÈL ARREGLA CARROS, SITIO QUE ESTÀ CERCA DE MI CASA, LO CONOCI PORQUE NOS PRESENTÒ UN AHIJADO DE ÈL QUE VIVE CERCA DE SU CASA. DESDE EL MES DE ABRIL EMPEZAMOS A TENER RELACIONES SEXUALES TODAS LAS SEMANAS DENTRO DE SU TALLER, EN UN CUARTITO QUE ÈL TIENE EN LA PARTE DE ATRÀS, ES PEQUEÑO LA CAMA ES INDIVIDUAL, AVECES ESTOY ASUSTADA PORQUE NO UTILIZA PRESERVATIVO, PORQUE ME DICE QUE AMI (SIC) EDAD NO VOY A QUEDAR EMBARAZADA, PERO QUE SI, QUIERE QUE YO ME CUIDE QUE TOME PASTILLAS PERO QUE NO ME PREOCUPE QUE NO VA A PASAR NADA. YO LO QUIERO MUCHO PORQUE EL ESTA PENDIENTE DE MI Y DE LAS COSAS QUE NECESITO, ME DA DINERO PARA MIS GASTOS ME LLEVA EN SU CARRO PARA MI ESCUELA Y ME ESPERA AFUERA QUE YO SALGA”. (…) No siendo coaccionada de ninguna forma para que expresara lo antes explanado, lo que hizo de manera espontánea y natural por la adolescente, (recordándole a su vez a la Defensa que el Ministerio Público es director de la investigación y garante del debido proceso). Narrativa esta que impulsó aún mas el acto conclusivo que ahora es apelado por la defensa toda vez, que aunque si bien es cierto esta joven manifiesta repetidamente su consentimiento al mantener relaciones sexuales con el ciudadano L.V.P., no es menos cierto que la diferencia de edades existente entre ambos, le da una ventaja muy superior emocional y psíquica a éste sobre la victima, observándose que aunque es una persona precoz a nivel sexual y ya se encontraba activa en dicho sentido según lo manifiesta ella, a nivel psicológico es una persona, moldeable y fácilmente manipulable lo que desemboco en su apego desmedido hacia esta persona, que inescrupulosamente y aprovechando lo anterior mantuvo relaciones sexuales en repetidas oportunidades con un adolescente que bien podría ser su hija. Llenando de esta forma lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su ordinal primero el cual dice lo siguiente: articulo 44: Incurre en el delito previsto en el articulo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión quien ejecute el acto carnal, aún sin violencias o amenazas en los siguientes supuestos. 1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a los trece años. (…). 2. Asimismo sorprende a esta Vindicta Pública el decir de la Honorable Defensa, al expresar tan irrisoria e irresponsable, que el ciudadano Juez Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Rector de la Audiencia preliminar, tenia propensión en la decisión que tomó y que la misma ya estaba previamente determinada, acusación esta que amén de grave, resulta absurda en su afán por ocultar la gravedad del delito que se imputó. Observa con preocupación este Despacho que si notaron esa supuesta falta por parte del Ciudadano Juez debieron haber tomado las medidas del caso, RECUSANDOLO en ese preciso instante, impugnado legítimamente la actuación realizada por éste en el proceso que se apela si no lo consideraban apto porque su imparcialidad estaba en duda. Asombra que la Defensa tantas veces manifieste que el imputado de autos es inocente, cuando en el Registro Civil Municipal Parroquial de la Parroquia Sucre manifestó en fecha 03 de junio de 2009, que conoció a (se omite la identidad de la adolescente según lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) ocho meses atrás ya que era novia de su sobrino y que dos meses antes es decir en Abril de 2009, comenzó a tener él mismo relaciones sexuales con la VICTIMA, lo que sin lugar a dudas puede verse como un aprovechamiento por parte de este ciudadano de la fragilidad mental y emocional de ésta, aunado a su precoz apetito sexual, prematuramente desarrollado y al hecho de que este brindo seguridad, confianza y protección, satisfaciendo a su vez sus instintos pasionales con ella, manteniendo relaciones reiteradamente, sin ni siquiera cuidarse, tal y como ella mismo lo expresó. Al verificar a través de las actas que conforman el presente expediente, los presupuestos que dieron fundamento a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por su Despacho se observa que el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en sus numerales 1º y 2º lo siguiente: Articulo 250 numeral 1º “ Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita” numeral 2º “ Fundados elementos de convicción para estimar que el que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible,”. Ya que si bien es cierto que no se puede probar con cuantas personas ha mantenido relaciones intimas la adolescente hoy victima, no es menos cierto que si quedó demostrado por el testimonio tanto del imputado de autos como de la misma adolescente (se omite la identidad de la adolescente según lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) que ambos mantuvieron relaciones sexuales, por lo que esta Vindicta Pública presentó Acusación formal en la oportunidad legal prevista para eso. Es comprensible que en la celebración de la Audiencia Preliminar la Adolescente en medio de su desesperación y al verse frente a la persona de la que cree estar enamorada, entendiendo las consecuencias de lo que puede devenir posteriormente, puede manifestar o contradecir cualquier declaración hecha con anterioridad, ya que no es a ella a quien se juzga pues es VICTIMA en la presente causa, sino al ciudadano L.V.P., quien aprovechando la situación y las circunstancias, la corta edad y la fragilidad de la adolescente, sin ningún miramiento y a pesar de ser un apoyo económico y afectivo para ésta, también se acostaba con ella con frecuencia en un cuarto que tenia en el taller mecánico donde labora reparando vehículos. Es así como de los hechos que están siendo investigados se desprende la participación del ciudadano L.V.P., en el delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. De igual modo puede apreciarse que aunque los Abogados Defensores hacen énfasis en el hecho de que no están APELANDO el pase a Juicio de la presente causa, sino la continuación del debido proceso, ya que la VICTIMA manifestó que tuvo intimidad con el imputado por su propia voluntad; lo que resulta paradójico, ya que una cosa conlleva a la otra y quedó ampliamente demostrado que el imputado si cometió un delito el cual quiso tapar en un comienzo manifestando que él se haría cargo de la adolescente, cuando fue descubierto por la madre de esta y denunciado en la Jefatura Civil de la Parroquia donde sucedieron los hechos. Y lo que la defensa quiere tapar en la actualidad alegando fallas en la foliatura o parcialidad del Ciudadano Juez, que arbitró la Audiencia Preliminar, solicitando sea anulado el Acto contenido en la Audiencia realizada o en todo caso dictarle una medida a su favor, lo que podría dejar en libertad al imputado si se le concediera una Medida menos gravosa, trayendo conocidas consecuencias como la fuga o la manipulación de la victima o los testigos. Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundadamente su existencia. Con base a esto, señala el propio articulo 251 en su numeral 2º lo siguiente: “La pena que podría llegar sea imponer en el caso”. En el caso de marras de acuerdo a la pre calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos tenemos que el tipo penal allí establecido versa sobre el delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de (se omite la identidad de la identidad de la victima según lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA, quien tenia doce (12) años de edad, al momento de comenzar su relación de amorío con el imputado. El cual conlleva una pena máxima de quince (15) a veinte (20) años de prisión, o sea que hablamos de igual manera de la pena que se pudiese llegar a imponer en el presente caso. En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de fuga tenemos lo siguiente: “La magnitud del daño causado”. A criterio del Ministerio Público se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente que se ha causado un daño grave a la adolescente toda vez que puede observar por sus contradicciones al afirmar algo y contradecirse después que sus emociones son encontradas y confusas. Motivado esto al tipo de relación que estableció con el ciudadano L.V.P.. Igualmente a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al peligro de OBSTACULIZACIÒN DE JUSTICIA , es de hacer notar que el numeral 2 del articulo 252 de la N.A.P., establece lo siguiente: “Articulo 252 numeral 2º Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha que el imputado: 2º Influirá para que coimputados, testigos o victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ò inducirá a otros a realizar estos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. En anterior a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en la victima para que se comporte de manera desleal, reticente o contradictoria, por cuanto los mismos se conocen toda vez que viven en el mismo sector en consecuencia los imputados de alguna manera obstaculizarían la búsqueda de la verdad. PETITORIO. Por todos los razonamientos anteriores queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos y solicito PRIMERO que no se admita por cuanto dicho recurso para ser admitido se tiene que hacer tal como lo indica la n.A.P. mediante ESCRITO FUNDADO, escrito presentado por la defensa del ciudadano L.V.P., no cubre este requisito ya que de la Evaluación hecha por este Representante Fiscal considera que el mencionado escrito de interposición de Recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, así mismo y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso que una vez admitido se estudie y en consecuencia se declare SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el Juzgado A-quo, así como el pase a juicio de la presente causa….”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de agosto de dos mil nueve (2009), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“… Oída las partes en la audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha el Juez anunció procedió a dictar pronunciamiento en los siguientes término, que contiene implícito el auto de apertura a juicio a que se refiere el articulo 331 el Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, se para a resolver las solicitud invocadas por la defensa, en los siguientes términos, ha manifestado la defensa en este acto, que se ha conculcado el derecho a la defensa del ciudadano L.V.P., durante la investigación en virtud de la omisión del Ministerio Público de practicar diligencias solicitadas oportunamente como lo fueron declaraciones a testigos y experticias lo que por Jurisprudencia reiterada constituye Violación del Debido Proceso, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25-07-05 reitera los criterios sostenido de manera pacifica con otras sentencias de fecha 19-12-2003 caso O.S., que a la vez reitera el criterio de la sentencia del 15-12-04 caso J.R.V., y ha sentado que dentro de las garantías procesales consagradas en la ley, se encuentra el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y este ejercicio, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formule conforme a lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal quien las llevará a cabo si las considera oportuna y útiles debiendo dejar constancia de su opinión contraria ante la no realización de las mismas, recalca la Sala Constitucional que el imputado no tiene derecho a la practica de diligencias, sino que tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta razonable y motivada como se apuntó (Texto de la Sala). De las actuaciones se evidencia que la defensa del imputado en fecha 18-06-09 solicitó al Ministerio Público según escrito de esa fecha se practicara diligencias consistentes en entrevistas a los ciudadanos A.R.V.P., J.E.G.P., IRAMIRUS SANDOVAL y MAIKEL MENI, así como la ampliación de la declaración de la ciudadana TEOTISTE CEDRE, de otra parte solicito se practicara en la persona de la adolescente, experticia antropológica de madurez biológica, así mismo, solicitó fuese practicada experticia grafotécnica a un documento manuscrito presuntamente suscrito por la adolescente, la defensa para la proposición de estas diligencias se valió del control judicial establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 29-06-09 este Tribunal se pronunció instando al Ministerio Público procediera conforme las atribuciones que le confiere el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas las actuaciones investigativas de la fiscalia actuante, se evidencia que en fecha 25-07-09 el ciudadano Fiscal se pronuncio de manera escrita y motivada con respecto a las diligencias solicitadas por la defensa, referidas a la ampliación de entrevista de la ciudadana TEOTISTE CEDRE así como la practica de experticia grafotécnica al documento manuscrito consignado ante esa Fiscalia los cuales no consideró útiles, ni relevantes para la comprobación de la comisión del delito, asimismo, en la referida fecha consta pronunciamiento del Fiscal actuante de manera motivada y escrita su negativa a la practica de diligencias consistentes en actas de entrevistas a los ciudadanos A.R.V.P., J.E.G.P., IRAMIRUS SANDOVAL y MAIKEL MENI, por cuanto no se señaló por parte de la defensa la utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas como elementos de convicción, expresa el Ministerio Público en cuanto a la cuarta solicitud referido a la practica de examen antropológico a la victima, manifiesta que no se ha puesto en duda durante la investigación la edad cronológica de la misma, haciendo mención que esta clase de pruebas generalmente se practican aquellas personas cuyos datos de nacimiento y de origen son desconocidos, así como considerar que no es útil y pertinente. Siendo que el Ministerio Público dio estricto cumplimiento a lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con criterio reiterado de la Sala Constitucional de pronunciarse sobre las solicitud de la defensa en cuando (sic) a la practica de actos investigativos cuya motivación consta en los escritos emitidos por la Fiscalia 104 del Ministerio Público en las fechas antes referidas considera este tribunal que no ha existido durante la fase investigativa conculcación del derecho a la defensa, puesto que obtuvo oportuna respuesta por parte del funcionario instructor del expediente negando de manera motivada su solicitud por lo que ase (sic) declara SIN LUGAR la solicitud invocada por la defensa. PRIMERO: Pasa a resolver la excepción propuesta por la defensa de la siguiente manera: Ha opuesto la defensa la excepción referida a la acción promovida ilegalmente en virtud de la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal de conformidad con lo establecido en el articulo 28 numeral 4º literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido revisado el escrito acusatorio según la primera falta de requisitos establecido en el articulo 326 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal referido a la relación clara precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye al acusado, este Tribunal observa en el libelo acusatorio en el Capitulo II se hace una narración especifica y circunstanciada de los hechos por los cuales acuso al hoy imputado en modos tiempo y lugar lo cual seria el objeto de un juicio oral y publico, por lo que respecta esta falta de requisitos, este tribunal establece que el libelo acusatorio cumple con los parámetros legales establecidos, asimismo, ha cumplido el Ministerio Público con los requisitos establecido en el numeral 1º referidos a la identificación del imputado como consta en el capitulo I ha cumplido con los fundamentos de la imputación con expreso señalamiento de los elementos de convicción en se que se baso el representante fiscal seguidamente fundamentó la importancia, necesidad de cada uno de ellos por otra parte, consta en el Capitulo IV el precepto jurídico aplicable y la motivación o fundamento de su aplicación al caso, ha realizado el ofrecimiento de pruebas y finalmente solicitó el enjuiciamiento del imputado, por lo que habiendo cumplido con los requisitos de la acusación y en especial con el establecido en el articulo 326 numeral 2º a través del cual se excepciona la defensa, SE DECLARA SIN LUGAR la excepción propuesta. SEGUNDO: Se admite la acusación presentada por la Fiscalia 130º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el imputado L.V.P., titular de la cédula de identidad Nro V.- 10.828.953, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. con relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente EN PERJUICIO DE LA adolescente F.B.C., pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por la fiscalia del Ministerio Público, y en tal sentido admite: Testimoniales: 1.- Declaración en calidad de experto del Dr. S.V. Medico Forense Experto Profesional IV, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, útil, necesario y pertinente toda vez que el mismo depondrá en base a sus conocimientos científicos sobre el resultado del Reconocimiento Medico Legal practicado a la adolescente. 2.- Declaración en calidad de funcionario aprehensor del Agente (PM) D.C., credencial Nº 3299, adscrito al Departamento de Procedimientos Penales Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, útil, necesaria y pertinente por ser quien practicó la aprehensión del acusado. 3.- Declaración en calidad de funcionario aprehensor del Agente (PM) B.W. adscrito al Departamento de Procedimientos Penales Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, útil, necesaria y pertinente, por ser quien practicó la aprehensión del acusado. 4.- Declaración en calidad de funcionario aprehensor del agente (PM) S.F., adscrito al Departamento de Procedimientos Penales, Zona 7, de la Policía Metropolitana, útil, necesaria y pertinente por ser quien practicó la aprehensión del acusado. 5.- Declaración en calidad de victima de la adolescente F.D.C.B.C., titular de la cedula de identidad Nº 25.624.237, útil, legal y pertinente toda vez que se trata de la victima de la presente causa y depondrá en Juicio Oral a pesar de su corta edad, sobre sus vivencias con el ciudadano acusado. 5.- (sic) Declaración en calidad de testigo referencial de la ciudadana TEOTISTE COROMOTO CEDRE LOPEZ, útil, legal y pertinente toda vez que se trata de la progenitora de la victima de la presente causa. Se admite de conformidad con el articulo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, basados en la libertad de la prueba y la finalidad del proceso, los medios de prueba ofrecidos por la defensa, declamación de los ciudadanos A.R.V.P., J.E.G.P., IRAMARUS SANDOVAL y MAIKEL MENI. NO SE ADMITEN LOS SIGUIENTES MEDIOS DE PRUEBA: no se admiten para ser evacuado por su lectura el Examen de reconocimiento médico legal de fecha 10-07-09 Nº 129-7993-09 suscrita por el Experto profesional IV (Medico Forense) S.V. adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicado a la adolescente BRACAMONTE CEDRE F.D.C., por cuanto no se trata de experticia de informes o documental, inspección o registro a que se refiere el articulo 339 numeral 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal y es el testimonio lo que en un eventual juicio seria valorado por el juez competente una vez sometido al contradictorio, de igual modo, podrá ser consultado dicho informe antes durante y después de su testimonio, preguntas y respuestas de conformidad con el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. NO SE ADMITE el escrito presentado por la Fiscalia 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17-06-09, y ratificado el 18-06-09 cursante a los folios 38 y 39 de la presente causa, por cuanto no guardan relación con el objeto del juicio oral sino se trata de solicitudes de practicas de diligencias sobre los cuales este tribunal ya dictó pronunciamiento en el punto previo de la presente decisión que se dicta ante las partes. TERCERO: Pasa este Tribunal a Instruir al acusado sobre el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del articulo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., luego de haber sido instruido de éste, al cedérsele la palabra, una vez admitida la acusación, el tribunal deja constancia que los hechos objeto del proceso son los siguientes: “luego de realizadas las diligencias pertinentes el Ministerio Público, logró comprobar que tal como se desprende de la declaración de la declaración de la victima de la presente causa, en fecha 03-06-09, por ante el C.N.d.D. del Niño, Niñas y Adolescentes, de igual manera declara por el despacho fiscal en fecha 15-06-09 y donde declara que inequívocamente y efectivamente la misma mantuvo relaciones sexuales de mutuo acuerdo con el ciudadano L.V.P., de 37 años de edad, en su propia casa ubicada en Brisas de Propatria, Sector C.A., calle Continente, lugar donde quedaba un cuartito que tiene en el taller donde laboraba y propiedad de este, situación esta que se repetía en diferentes fechas del mes de Abril del presente año, hasta el mes de Junio que fue sorprendido por la progenitora de la adolescente, que se entera de lo sucedido y decide enfrentarlo y posteriormente denunciarlo por violación, es ahí cuando el mismo aberrado le manifiesta que ciertamente había mantenido relaciones sexuales con la menor pero que el “la quería” y quería hacerse cargo de ella, este encuentro sexual se materializaba todas las semanas cuando, la inmadura descrita, toda vez que este ciudadano, manipulaba a la precoz adolescente, ya sea en razón de su corta edad o en la ingenuidad que la misma generaba, en donde le manifestaba que estaba enamorado de ella y le proponía que viviesen juntos por el resto de su vida, así como también le daba cierta cantidad de dinero para sus gastos personales, situación que generó emoción e impresión en la precitada adolescente entregándose en cuerpo y alma al imputado de la presente causa, sin estudiar las situaciones que acarrerian dicha relación y que generaba placer al ciudadano acusado para mantener una relación sexual con una adolescente que apenas dejaba de ser una niña”. En este estado toma la palabra el imputado: L.V.P. y expresa: “NO DESEO ACOJERME AL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÒN DE HECHOS”. Seguidamente el Juez toma la palabra y continúa con los pronunciamientos. CUARTO: En virtud que no han variado las circunstancias procesales, se mantiene la Medida Preventiva Privativa de Libertad del ciudadano L.P. VIVAS, QUINTO: se remite copia certificada del presente expediente a la Fiscalia Superior del Ministerio Público a los fines que designe un Fiscal de Protección del Niño, Niña y Adolescente a los fines que de ser el caso de ser necesario se dicten las medidas de resguardo de la adolescente conforme a las previsiones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescente ante la jurisdicción competente, Tribunales de Protección, por lo que en lo que respecta a este punto se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa. El Tribunal deja constancia que la decisión aquí fundamentada en presencia de las partes constituye de manera implícita el auto de apertura a juicio, de conformidad con el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto contiene la identificación del acusado, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto del proceso, la calificación jurídica dada a los hechos y las razones que dan objeto a la modificación de la misma y por último para cumplir con el contenido del referido articulo se ordena abrir el juicio oral y público, se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días concurran ante la Jueza de juicio correspondiente y se instruye a la secretaria remitir las actuaciones a ese Tribunal. Seguidamente el defensor del acusado ejerció Recurso de Revocación de conformidad con el articulo del Código Orgánico Procesal Penal a lo cual tomo la palabra el ciudadano Juez quien expone: Oída la solicitud de la defensa en el sentido que no constaba en actuaciones el pronunciamiento de la fiscalia actuante, con respecto al pronunciamiento de las diligencias solicitadas este Tribunal observa que fue recibido en fecha 14-07-09 procedente del Ministerio Público oficio Nº 1368-09, anexo constante de diez folios útiles, de los cuales consta tanto la proposición de diligencias tanto de la defensora Pública para ese entonces como los pronunciamientos del Ministerio Público en copias simples, cabe destacar que las actuaciones investigativas constan ante la sede o despacho fiscal las cuales durante la fase preparatoria están a disposición de la defensa, quienes tienen el derecho de acceder a las mismas, en lo que se refiere al expediente llevado por este tribunal, las actuaciones constan tanto en lo físico como en digital a través del sistema Juris 200 (sic) en el cual esta a disposición cualquier información en la taquilla de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, que establece la corrección de todas las actuaciones de manera cronológica existentes en el expediente, por lo que la defensa tenia la oportunidad de ser el caso de estar atento de la actuación fiscal ante del despacho de éste, en cuanto al Recurso de Revocación por este motivo el Código Orgánico Procesal Penal establece que la Revocación de las decisiones por este medio de impugnación solo proceden en autos de mero trámite, o mera sustanciación y la decisión tomada en esta audiencia es un auto interlocutoria o decisión interlocutoria. Por otra parte, al señalamiento de la deposición de la victima en esta audiencia, los hechos serán objeto de probanzas en el Juicio Oral y público, entendiendo en casos especiales como el que hoy nos ocupa en doctrina de materia de violencia de género resulta casi natural y común la retractación de la victima durante el proceso, lo que no implica la culminación del mismo. Seguidamente se declaró cerrada la audiencia, siendo las 2:35 horas de la tarde, quedaron las partes notificadas con la lectura del Acta, del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

PUNTO PREVIO

Esta Sala observa expresiones ofensivas e irrespetuosas expresadas por los recurrentes contra el juez de la recurrida, esta Corte de Apelaciones y el Sistema de Justicia, tales como: “ Esta defensa denuncia este asunto de forma categórica por cuanto, el Juez, no llevó como era debido y respetado el acto, a tales efectos rogamos esta sala de apelaciones tenga a bien, por cuanto el tiempo se hace corto para solicitar copias certificadas, en rescatar el legajo completo del expediente, en las condiciones como se encuentre, claro, está corriendo el riesgo esta defensa, que después de leído este escrito el Tribunal corrija aparentemente y administrativamente lo que aquí se sigue denunciando” “Esta defensa no pretende crear alarma, sino asegurar- repetimos, que aunque se corrija a escondida entre archivos, escritorios y gavetas, lo que hemos denunciado, en la consciencia va a quedar que esto es verdad”. “Esta representación respeta y se enorgullece de personas jóvenes al frente de la titularidad de tribunales, pero se reserva el criterio, el conocimiento y la experiencia errónea, equivoca y maltratante de un mandato del estado en administrar justicia, en tener un estado mental asegurado para administrar justicia…”. “No estamos apelando del pase a Juicio, EXIMASE a esta Sala de Apelaciones de recalcarnos que el pase a juicio no es apelable, estamos apelando el contenido de la misma”, por lo que este Tribunal Superior debe señalar a los referidos ciudadanos que ejercieron el recurso de apelación que en lo sucesivo deberán abstenerse de utilizar un lenguaje soez y expresiones inadecuadas como las señaladas, en razón del respeto que le deben a los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus funciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A pesar de lo ininteligible del Recurso, esta Sala pasa a resolver lo que se deduce es la denuncia de los recurrentes como motivo de impugnación, por lo cual observa:

Los recurrentes alegan que la victima declaró en la audiencia preliminar y con su declaración destruyó la imputación Fiscal y asimismo denunció a la madre como la autora de violencia y coacción para que ella declarara contra el imputado, denunciando igualmente una violencia sexual sostenible en el tiempo por parte de su hermano contra ella, la cual le fue imputada al imputado quien ha sido bueno con ella.

Solicitó la defensa que en razón de la declaración de la víctima en la audiencia preliminar se declarara Con Lugar la excepción opuesta y se tomara en consideración el dicho de la misma para proceder a dictar una decisión a su favor por no ser culpable de los hechos que se le imputan.

Ahora bien observa esta Sala que la declaración de la victima en la audiencia preliminar no constituye un testimonio que debe ser valorado, conforme a las reglas de la sana crítica, como medio de prueba, toda vez que dicha intervención, no constituye una declaración testimonial, ni un medio de prueba en la etapa intermedia, lo que constituye es un derecho de palabra como parte, así como se concede el derecho de palabra al imputado en igual de condiciones.

De tal forma que en la audiencia preliminar priva el Principio de Mediación en cuanto a los elementos de convicción en los cuales el Ministerio Público basa el fundamento de imputación en el escrito acusatorio y así se desprende de lo preceptuado en el Articulo 326 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, debe el Ministerio Público, indicarle al Juez o jueza, cuáles fueron los elementos de convicción que a su juicio constituyen el fundamento serio de imputación Fiscal, y por supuesto estos elementos de convicción se recogerán en la investigación, de manera documentada, es decir, por escrito, bajo el denominado Principio de Mediación y van revestidos de una presunción de autenticidad de verdad formal, por cuanto no son repetibles ante el Juez de Control, sino que, bajo los Principios de Legalidad y Buena Fe sobre la base de los cuales actúa el Ministerio Público, se presumen como revertidos de verdad formal, toda vez que la verdad material sobre esos actos de investigación se determina a través de los medios probatorios, en el juicio oral y público, oportunidad para practicar las pruebas con las garantías de los Principios de inmediación, oralidad publicidad,

Concentración y contradicción.

De tal forma que, si existe como en el presente caso una contradicción de la victima, en la declaración recogida por escrito durante la investigación y el dicho de ésta recogido en la audiencia preliminar, no puede producirse un careo en ese acto para que se proceda a desestimar alguna de las dos versiones informadas por la victima, toda vez que esta valoración de la exposición de la agraviada es una cuestión propia del desarrollo del juicio oral y público, lo cual está prohibido expresamente al Juez de Control, por cuanto no puede permitir que se planteen dichas cuestiones, de conformidad con lo previsto en el último aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa al articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En consecuencia estima esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes ya que el Juzgado de la recurrida actuó ajustado a Derecho al no valorar lo dicho por la victima adolescente en la audiencia preliminar, y ordenar el pase a juicio oral y público por considerar, que existe fundamento serio de Acusación y probabilidad objetiva de victoria en el Ius puniendi del Estado, lo cual dimana de los elementos de convicción que fueron recogidos durante la fase de investigación por escrito y que no han sido desvirtuados en su autenticidad formal, ya que para ser desvirtuados como verdad material, ha de procederse a la evacuación de los medios de prueba, en este caso, el testimonio de la victima adolescente.

En cuanto al segundo punto de impugnación respecto al presunto desorden procesal y errores de foliaturas en las actuaciones así como la falta de la firma del Juez en el Acta de la Audiencia Preliminar, considera este Tribunal Superior Colegiado que las aseveraciones plasmadas en el escrito de apelación, en este sentido, no fueron sino imprecisiones de los recurrentes, las cuales no se sustentan en medio probatorio alguno, y el motivo principal de la apelación referido a la falta de fundamento serio de imputación y como consecuencia la no culpabilidad supuesta del imputado P.V.L. en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, por la falta de la valoración del dicho de la adolescente victima expresado en la audiencia preliminar, fue analizado y decidido por esta Sala en el punto primero de la presente motiva, por lo cual, considera que lo procedente y ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados S.S.V.S., J.R.C. DIAZ Y E.A.D.A., Defensores Privados del ciudadano imputado VIVAS P.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 06 de agosto de 2009 y CONFIRMAR la referida decisión, dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de por considerar que la misma no está viciada de nulidad. Y así de decide.-

Siendo ello así, por los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Alzada que a pesar de las imprecisiones de los recurrentes, se ha podido determinar que el punto de impugnación relevante según sus apreciaciones, daría lugar a la nulidad de la audiencia preliminar, no obstante se observa claramente que no existe vicio de nulidad de la recurrida en cuanto a la supuesta obligación de valorar el dicho de la victima en ese acto, de tal forma

que estima esta Alzada que no están sustentadas las presuntas violaciones al debido proceso alegadas por los recurrentes y que pudieran dar lugar a la nulidad de la audiencia preliminar. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por los ciudadanos Abogados S.S.V.S., J.R.C. DIAZ Y E.A.D.A., Defensores Privados del ciudadano imputado VIVAS P.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 06 de agosto de 2009 y CONFIRMA la referida decisión, por considerar que la misma no está viciada de nulidad.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.,

Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GIULIANI

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

Asunto Nro. CA-811-09 VCM

NAA/ RMT/TJG/ads/jr.