Decisión nº 0058-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución29 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de octubre de 2012

202º y 153º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2009-00074 Sentencia No. 0058/2012

Vistos

: Con informes de ambas partes.

Contribuyente Recurrente: La Gran Sabana Pollo Parrilla y Pizzería, C.A, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 10 de febrero de 1984, bajo el No. 13, Tomo 18-A-Sgo.

Apoderados judiciales de la Contribuyente: ciudadanos Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F.V. y A.S.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 11.28.829, 11.232.690 y 15.665.626 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.334, 76.956 y 111.418 respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución No. 094/2008 de fecha 23/09/2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por medio de la cual se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución número L/321.12.2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 12/12/2007, notificada el 13/02/2008, con la cual se culmina el sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal distinguida con las letras y números D.A.T - G.A.F. 91-18-2007 de fecha 28/02/2007, con la que se formuló reparo a la contribuyente por omisión ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006

Por el acto recurrido, se confirma:

  1. El reparo fiscal formulado por omisión de ingresos tributarios (Bs.F 12.422,24), sobre ingresos brutos (Bs.1.078.672.571.007,00) provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo IX del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para el año 2006, desarrollada por la contribuyente en jurisdicción del mencionado Municipio.

  2. La multa impuesta por omisión de ingresos tributarios en el ejercicio fiscal 2006, por la cantidad de Seis Mil Doscientos Once Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 6.211,12).

    Administración Recurrida: Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Representantes Judiciales del Municipio: ciudadanos M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P., J.D. y V.S.H., titulares de las cedulas de identidad Nos. 14.485.464, 15.364.528, 13.728.829, 17.144.513 y 15.662.775, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.237 y 117.024, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Tributo: Municipal.

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este proceso con la recepción, en fecha 30 de enero de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta jurisdicción, del escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto.

    Por auto de fecha 03 de febrero de 2009, se procedió a la formación del expediente quedando la causa identificada como Asunto No. AP41-U-2009-00074. En el mismo auto, se ordenó notificar a los ciudadanos Contralor General de la República, Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda; así mismo se ordenó requerir de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el envío, a este órgano jurisdiccional, del expediente administrativo de la contribuyente.

    Incorporadas a los autos la boletas de notificación debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 10 de marzo de 2009, admitió el recurso interpuesto, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

    En fecha 24/03/2009, ambas partes consignan escrito de Promoción de Pruebas

    En fecha 26/03/2009, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao presentan escrito de oposición a las Pruebas promovidas por la recurrente.

    Por auto de fecha 27/03/2009, este Tribunal ordena abrir dos (02) piezas anexas a la principal, de conformidad con lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

    Por auto de fecha 01/04/2009, este Tribunal declara Inadmisible la prueba de exhibición del expediente administrativo, motivo por el cual fue consignado copia certificada del referido expediente por parte de la representante del Municipio, y con respecto al resto de las pruebas promovidas las Admite.

    Mediante auto de fecha 13 de mayo del 2009, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se fija el decimoquinto (15º) día de Despacho siguiente para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes, de acuerdo con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

    En fecha 04 de junio de 2009, los representantes judiciales de la Recurrente y los apoderados judiciales del Municipio consignaron sus respectivos escritos de informes.

    En fecha 16 de junio de 2009, los representantes del Municipio presentaron escrito de Observación a los Informes.

    Mediante auto de fecha 17 de junio de 2009, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    Resolución N° 094/2008 de fecha 23/09/2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por medio de la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución número L/321.12.2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 12/12/2007, notificada el 13/02/2008, con la cual se culmina el sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal No. Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F. 91-18-2007 de fecha 28/02/2007, con la que se formuló reparo a la contribuyente por omisión ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2006

    Por el acto recurrido, se confirma:

  3. El reparo fiscal formulado por omisión de ingresos, correspondientes al ejercicio fiscal 2006, subsumibles en el Grupo IX de la Ordenanza respectiva, por la cantidad de Doce Mil Cuatrocientos Veintidós Dos Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 12.422,24).

  4. Modifica la multa impuesta, por la cantidad de Seis Mil Doscientos Once Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 6.211,12).

    El reparo formulado y confirmado al ejercicio 2006, lo es bajo el siguiente fundamento fáctico:

    La contribuyente presentó la declaración definitiva de ingreso brutos del ejercicio fiscal 2006, sobre la base de los ingresos obtenidos en el período comprendido desde el 1º de enero al 31 de diciembre del año 2006, los cuales declara por la cantidad de Bs. 1.078.672.571.007,00, discriminándolos de la siguiente manera: (i) Bs.370.813.061,00 provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo VII del Clasificador de Actividades Económicas, con una alícuota impositiva de 0,90%, para un impuesto determinado de Bs. 3.3337.3218,00, y (ii) Bs.707.757.946,00, provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo VIII del Clasificador de Actividades Económicas, con una alícuota impositiva del 4,25%, para un impuesto determinado de Bs.30.079.713,00, para un total de impuesto en el ejercicio 2006 de Bs. 33.417.030,00.

    La Administración Tributaria Municipal, producto de la fiscalización efectuada al ejercicio fiscal 2006, encuentra que los ingresos brutos de dicho ejercicio es la misma cantidad declarada por la contribuyente: Bs. 1.078.672.571.007,00, pero considera que dichos ingresos deben ser declarados, en su totalidad, como provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo IX del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal vigente para el ejercicio fiscal 2006, con una alícuota impositiva del 4,25%, para un impuesto del ejercicio de Bs. 45.839.267,00.

    La Diferencia de impuesto entre las alícuotas impositivas aplicadas por la contribuyente (0,90% y 4, 25%) y la aplicada por la Alcaldía (4,25%), constituye, presuntamente, el monto del impuesto omitido en el ejercicio: Bs. 12.422.237,00, el cual constituye, al mismo tiempo, el monto del reparo formulado y; posteriormente, confirmado por el acto recurrido.

    En cuanto a la multa, ésta se impone por omisión de ingresos tributarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, por la cantidad de Bs. 6.211.118,50, equivalente al 112,50& del ingreso tributario omitido

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    1. De la Contribuyente.

    En su escrito recursivo, la representación judicial de la contribuyente plantea las siguientes alegaciones:

    Falso supuesto de derecho.

    En el desarrollo de esta alegación, la representación judicial de la contribuyente, expone:

    Que “…Para el ejercicio fiscal 2006, en nuestra consideración ….omissis… con relación a la normativa jurídica existente, generándose (sic) una situación de falso supuesto de derecho, por cuanto, para ese periodo fiscalizado la normativa vigente de fecha 15 de diciembre del año 2005, aplicable desde el 1º de enero del año 2006, establece un nuevo clasificador de actividades económicas, describiendo el gravamen de actividades de servicios de alimentos con expendio de bebidas no alcohólicas (tarifa 0,90%) y el gravamen de servicios de alimentos con expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, que se establecen nuevamente dos (2) grupos para dos (2) tipos de servicios (no de establecimientos), calificándose al último Grupo (actividad calificadora que hace esta Administración) como GRUPO ÚNICO (con tarifa del 4,25%)”.

    Posteriormente, luego de transcribir lo que al respecto indica la referida ordenanza, expone lo siguiente:

    Que “De esa trascripción parcial del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza del año 2005, aplicable desde el 1º de de diciembre del 2006, es que puede apreciarse claramente que el Legislador Municipal lo que ha querido, con ese nuevo criterio aplicable para el 2006 en adelante, es diferenciar los servicios de venta de alimentos con bebidas alcohólicas y no alcohólicas de los servicios de venta de alimentos con bebidas no alcohólicas, gravándose con una más importante los primeros (4,25%) y con una tarifa menos elevada los segundos (0,90%), pero sin que la normativa haga la distinción de que se trate de “establecimientos” que realizan la segunda actividad; esto es, la norma no indica que los establecimientos en donde se vendan alimentos con bebidas alcohólicas y no alcohólicas serán gravables con la tarifa del 4,25%, sino que, señala que serán los servicios realizados en los establecimientos los que tendrán el trato diferenciador y ello obedece a una razón lógica, por demás conexa con las características del impuesto Municipal de Industria y Comercio y es que, el hecho gravable o imponible es la realización de actividades económicas y es allí donde cabe la distinción, mas no respecto de un establecimiento, el cual no puede generar por si mismo un trato distinto de gravamen o de tarifa, ya que el concepto de establecimiento y más aún de “establecimiento permanente” lo que evidencia y significa es la existencia de un factor de conexión territorial que vincula a un contribuyente con un territorio, pero jamás, implicando una distinción de gravamen.

    Que “De allí que, puedan existir establecimientos que ejerzan varios tipos de actividades o realicen distintos servicios. Un ejemplo seria un Restaurante, como el que representamos, en donde existen varios tipos de servicios, sea de venta de alimentos como bebidas NO ALCOHÓLICAS y venta de alimentos con BEBIDAS ALCOHÓLICAS y también venta de alimentos con los dos (2) tipos de bebidas de forma simultánea….”.

    A continuación, la representación judicial de la contribuyente plantea un caso hipotético a manera de ejemplo a fin de explicar la manera como se aplica la normativa contenida en la nueva ordenanza de diciembre de 2005. Luego, agrega:

    Que “…el propio ente recurrido al momento de decidir el recurso jerárquico interpuesto (…) reconoció que el legislador no hace distinción de establecimiento:

    Más adelante, expresa:

    Que “…, pocas dudas debe arrojar la modificación contenida en el nueva Ordenanza del año 2005, en el sentido de que, no se trata que existe UN GRUPO ÚNICO PARA TODAS LAS ACTIVIDADES sino que, perfectamente las actividades de (i) SERVICIO DE ALIMENTOS CON BEBIDAS NO ALCOHÓLICAS se gravan por el Grupo VIII con la tarifa del 0.90%; (ii) SERVICIOS DE ALIMENTOS CON BEBIDAS ALCOHÓLICAS se gravan por AL Grupo IX con la tarifa del 4,25% (iii) SERVICIOS DE ALIMENTOS CON DOS (2) TIPOS DE BEBIDAS, se gravan por el Grupo IX con la tarifa 4,25% y si incluso se desea profundizar en las distinciones, los (iv) SERVICIOS DE VENTA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS SIN ALIMENTOS se gravaría también con la tarifa del 4.25%.”. (Negrillas y mayúsculas en la trascripción)

    Concluye esta alegación, de la siguiente manera:

    (…) Ha queda claro que con la Ordenanza vigente que regula la materia es perfectamente aplicable la separación de los servicios que incluyen alimentos sin bebidas alcohólicas y los servicios que incluyen alimentos más bebidas alcohólicas y no alcohólicas, motivo por el cual nuestra mandante nunca ha violado el contenido del artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y por ende no existe ninguna diferencia que LA GRAN SABANA, POLLO, PARRILLA Y PIZZERÍA, C.A. tenga que pagar a la Alcaldía del Municipio Chacao por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas en el periodo fiscal del año 2006.

    (…)

    .

    En el petitorio la representación judicial de la contribuyente solicita que, sólo en el caso que se desestime el falso supuesto de derecho denunciado, se le acuerde la reducción de la multa al 25% del impuesto supuestamente omitido.

    Como alegatos en contra de la multa impuesta por la cantidad de Bs.F.6.211,12, equivalente al 50% del tributo omitido en el período fiscal 2006, considera que como consecuencia de la improcedencia del reparo formulado, la multa también resulta improcedente. Sin embargo, en caso de su procedencia, solicita su reducción por la existencia de circunstancias atenuantes, como son las indicadas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario

    b. De la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    La Representación judicial de la Alcaldía, en su escrito de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la Contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

    Con relación al vicio de falso supuesto en el cual habría incurrido el ente municipal al formular del reparo, según señalamiento de la contribuyente, el representante judicial de la Alcaldía, niega tal hecho y alega lo siguiente:

    Que

    …El Impuesto sobre Actividades Económicas grava el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similares en el ámbito territorial de una determinada municipalidad, así lo establece el contenido de la Ordenanza que rige la materia, de acuerdo con la cual el monto del impuesto a pagar se determina mediante la aplicación de la alícuota que según el Clasificador de Actividades corresponda sobre los ingresos brutos (base imponible) generados por su actuación durante el ejercicio gravable respectivo discriminados por actividades, por lo tanto, para que surja la respectiva obligación fiscal por parte de la recurrente, esta debe necesariamente materializar o ejecutar, de manera cierta y comprobable, alguna o algunas de las actividades comerciales, industriales, de servicios o de índole contenidas y detalladas en el Clasificador de Actividades Económicas…

    (…)

    .

    Que “El clasificador de actividades económicas anexo a la referida ordenanza representa el instrumento que individualiza de acuerdo a la actividad económica que se efectué los elementos cuantitativos del ente generador del tributo en comentarios, previendo en consecuencia un catalogo de actividades comerciales, industriales, de servicios, y / o similares que pudieran ejecutarse en jurisdicción del Municipio los cuales se agrupan a fin de otorgarles un tipo impositivo determinado, y, consecuentemente la alícuota aplicable para la determinación del impuesto a pagar en razón a los ingresos brutos a pagar por el contribuyente.

    (…)”.

    Que “…En el caso especifico de la sociedad mercantil LA GRAN SABANA POLLO, PARRILLADA Y PIZZERÍA, C.A., la actividad desarrollada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda es la prevista en el Clasificador de Actividades Económicas como “Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas” cuya alícuota impositiva es de cuatro coma veinticinco por ciento (4,25%).

    (…) “.

    Que “Contrario a dicha afirmación, la contribuyente pretende-fundamentándose en el hecho de los discriminación de sus ingresos económicos- que se apliquen diferentes alícuotas impositivas sobre sus ingresos económicos, considerando que esa es la interpretación que debería realizar la administración en cuanto a su actividad económica”.

    (…)”.

    A continuación describe la manera y forma como han sido incluidas dentro del Código Clasificado de Actividades Económicas de la Ordenanza del Municipio Chacao, la actividad económica de venta de alimentos y bebidas, según la efectuada a partir del 19/12/2003.

    GRUPO ACTIVIDAD ALICUOTA MINIMO TRIBUTABLE

    VI Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas no alcohólicas 0.90%

    7 unidades Tributarias

    VII Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas 4.25% 11 unidades Tributarias

    Luego, agrega “…debemos destacar que la situación anterior sufrió un cambio significativo, toda vez que la voluntad del legislador municipal fue la de modificar los grupos de actividades antes referidos, para reclasificar las actividades antes referidos, para reclasificar las actividades en ellos señaladas de la siguiente forma:

    GRUPO ACTIVIDAD ALICUOTA MINIMO TRIBUTABLE

    VIII Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas no alcohólicas 0.90%

    7 unidades Tributarias

    IX Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas. 4.25% 11 unidades Tributarias

    Dado el cambio antes señalado, se constata efectivamente la existencia de un Grupo VIII mediante el cual se grava la actividad de preparación y/o servicio de alimentos y bebidas no alcohólicas, y por otro lado, la existencia de un Grupo en el cual se grava de manera conjunta la actividad de preparación y/o servicio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas.

    De esta forma, las conclusiones arrojadas respecto de los ejercicios 2003 y 2004 por parte de la Administración no podría ser las mismas para el ejercicio 2006, visto que el ordenamiento jurídico aplicable, en este caso, la Ordenanza de Actividades Económicas, habría sufrido un cambio sustancial, ante el surgimiento de este nuevo grupo a través del cual puede gravarse actualmente la actividad de preparación y/o servicio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, resultando procedente en consecuencia, el reparo fiscal respecto de dicho ejercicio.

    (…)”.

    Más adelante continua exponiendo de la siguiente manera:

    Que “En efecto ya superada la Clasificación contemplada en la Ordenanza del 2002, aplicable únicamente respecto de los ejercicios 2004 y 2005, la situación era distinta, no podría extenderse dicho criterio al nuevo período fiscal investigado, esto es correspondiente al 2006, toda vez que el supuesto descrito en la norma aplicable era diferente dado que la norma engloba las actividades realizadas por la recurrente.

    En esta misma alegación, expresa:

    Que “la implementación practica de la pretensión expuesta por la sociedad mercantil que recurre conllevaría a la consecuencia hipotética de aplicar cogidos clasificadores distintos a una actividad única. Así pues que resulta ilógico tratándose en primer lugar de un único contribuyente, que ejerce de manera habitual y con ánimos de logró, en jurisdicción del Municipio Chacao, la actividad de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, presentándose así de manera ineludible el supuesto de hecho necesario para la aplicación del impuesto sobre Actividades Económicas. En efecto no se trata como pretende ver falsamente la recurrente del gravamen de una actividad de acuerdo al servicio que se preste sino que, por el contrario, se trata del gravamen de la actividad ejercida por si misma por este contribuyente en esta jurisdicción”

    (…)

    A continuación el representante legal de la Alcaldía explica en forma detallada el silogismo planteado, para lo cual señala una premisa mayor en la que señala que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas son los ingresos brutos obtenidos por la actividad de preparación y/o servicio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas para su consumo dentro o fuera de su establecimiento. Una premisa menor representada por el hecho que la contribuyente llevo a cabo la actividad de preparación antes mencionada para el consumo dentro y fuera del establecimiento y una conclusión, consistente en el hecho que la base imponible del impuesto en referencia son los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad…”

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

    Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra planteadas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las consideraciones y alegaciones de la representación judicial de la Alcaldía, expresadas en su escrito de in formes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 094/2008 de fecha 23/09/2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, al declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución distinguida con la letra y números L/321.12.2007 de fecha 12 de diciembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F. 91-18-2007 de fecha 28/02/2007, confirma:

  5. La procedencia del Reparo formulado por omisión de impuesto del año 2006, por la cantidad de Bs.F. 12.422.24

  6. La multa impuesta para el ejercicio fiscal 2006, por omisión de impuesto, por la cantidad de Bs. F.6.211,12

    Así determinada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

    Del Reparo por omisión de impuesto en el ejercicio fiscal 2006: Bs. 12.422.237,00

    La contribuyente presentó la declaración definitiva de ingreso brutos del ejercicio fiscal 2006 sobre la base de los ingresos obtenidos en el período comprendido desde el 1º de enero al 31 de diciembre del año 2006, los cuales declara en la cantidad de Bs. 1.078.672.571.007, discriminados de la siguiente manera: (i) Bs.370.813.061,00 provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo VII del Clasificador de Actividades Económicas, con una alícuota impositiva de 0,90%, para un impuesto determinado de Bs. 3.337.318,00, y (ii) Bs.707.757.946,00, provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo VIII, con una alícuota impositiva del 4,25%, para un impuesto determinado de Bs.30.079.713,00, para un total de impuesto del ejercicio 2006 de Bs. 33.417.030,00.

    La Administración Tributaria Municipal, producto de la fiscalización efectuada al ejercicio fiscal 2006, encuentra que los ingresos brutos de dicho ejercicio es la misma cantidad declarada por la contribuyente: Bs. 1.078.672.571.007,00, pero considera que dichos ingresos deben ser declarados, en su totalidad, como provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo IX del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal vigente para el ejercicio fiscal 2006, con una alícuota impositiva del 4,25%, para un impuesto del ejercicio de Bs. 45.839.267,00.

    La Diferencia de impuesto entre las alícuotas impositivas aplicadas por la contribuyente (0,90% y 4, 25%) y la aplicada por la Alcaldía (4,25%), constituye, presuntamente, el monto del impuesto omitido en el ejercicio: Bs. 12.422.237,00, el cual constituye, al mismo tiempo, el monto del reparo formulado confirmado por el acto recurrido.

    Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido al considerar que el mismo está fundamentado en un falso de derecho al pretender gravar los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio con una sola alícuota impositiva del 4,25%, al estimar que los mismos provienen de la actividad económica ubicada en el Grupo IX del Clasificador de Actividades Económica de la Ordenanza Municipal, vigente a partir del 1º de enero de 2006.

    En su argumentación, explica la situación de la siguiente manera:

    …para el período fiscalizado la normativa vigente de fecha 15 de diciembre del año 2005, aplicable desde el 1º de enero de 2006, establece un nuevo clasificador de actividades económicas, describiendo el gravamen de actividades de servicio de alimentos con expendio de bebidas no alcohólicas (tarifa 0,90%) y el gravamen de servicio de alimentos con expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, es decir, que se establecen nuevamente dos (2) dos tipos de servicios (no de establecimientos), calificándose al último grupo (actividad calificadora que hace esta Administración) como GRUPO ÚNICO (con tarifa del 4,25%)

    (…)

    (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

    Más adelante, agrega:

    …el Legislador Municipal lo que ha querido, con ese nuevo criterio aplicable para el 2006 en adelante, es diferenciar los servicios de venta de alimentos con bebidas alcohólicas y no alcohólicas de los servicios de venta de alimentos con bebidas no alcohólicas, gravándose con una tarifa más importante los primeros (4,25%) y con una tarifa menos elevada los segundos (0,90%), pero sin que la norma haga la distinción de que se trate de “establecimientos” que realizan la primera actividad y “establecimiento” que realizan la segunda actividad; esto es, la norma no indica que los establecimientos en donde se vendan alimentos con bebidas alcohólicas y no alcohólicas serán gravados con la tarifa del 4,25%, sino que, señala que serán los servicios realizados en los establecimientos los que tendrán el trato de diferenciador y ello obedece a una razón lógica, por demás conexa con las características del Impuesto Municipal de Industria y Comercio, y es que, el hecho gravable o imponible es la realización de actividades económicas y es allí donde cabe la distinción, más no respecto de un establecimiento, el cual no puede general por sí mismo un trato distinto de gravamen o de tarifa, ya que, el concepto de establecimiento y más (sic) aún de “establecimiento permanente” lo que evidencia y significa es la existencia de un factor de conexión territorial que vincula a un contribuyente con un territorio, pero, jamás, implicando una distinción de gravamen (…)” (Negrillas en la transcripción)

    A los fines de emitir pronunciamiento el Tribunal hace el siguiente análisis:

    En el presente caso, el Tribunal observa que con fundamento en las previsiones contenidas en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada, aplicable ratione temporis la Administración Tributaria Municipal de la alcaldía del Municipio Chacao, formuló a la contribuyente el por concepto de impuestos causados y no pagados, correspondientes al ejercicio fiscal 2006, por cuanto consideró que la contribuyente al explotar la actividad económica de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, le corresponde tributar con una alícuota impositiva del cuatro coma veinticinco por ciento (4,25%) sobre los ingreso brutos obtenidos.

    El Tribunal aprecia esta pretensión del ente municipal en el sentido de entender que con la nueva ordenanza municipal, en un caso, como el presente, en cual el hecho imponible consiste en la actividad económica de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas, no se produce la discriminación de los ingresos brutos para precisar o determinar si los ingresos provienen de un servicio de alimentos en el que no se haya consumido bebidas alcohólicas, y cuando estos ingresos brutos provengan del servicio de alimentos con consumo de bebidas alcohólicas.

    Al respecto, observa el Tribunal que para el ejercicio fiscal 2006 se encontraba vigente el nuevo Clasificador de Actividades Económicas la referida Ordenanza en el que se estableció el Grupo IX en cual quedó ubicada la actividad económica de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas, con una alícuota impositiva del 4,25%.

    Ahora bien, también entiende el Tribunal que siendo la contribuyente La Gran Sabana Pollo Parrilla y Pizzería, C.A, poseedora de un establecimiento en la cual desarrolla la actividad económica que le ha sido autorizada, consistente en expender alimentos y bebidas no alcohólica y bebidas alcohólicas, la actividad económica que ejecuta en jurisdicción del Municipio Chacao, en criterio de este Tribunal, queda comprendida en las actividades económicas del Grupo IX del Clasificador de Actividades Económicas (Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas) mientras que la base imponible para el pago del impuesto municipal por el desarrollo de esa actividad está formada por la totalidad de los ingresos brutos que obtenga por ese servicio de alimentos, sin entrar a discriminar dichos ingresos, para los efectos de aplicar la alícuota impositiva. La totalidad de los ingresos brutos provenientes de la actividad económica ubicada en el Grupo IX del Clasificador de Actividades de la respectiva Ordenanza Municipal (expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas), desarrollada por la mencionada contribuyente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, deben ser gravados y tributar con la alícuota impositiva del 4,25%. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la alegación del falso supuesto de derecho plantead por la contribuyente; en consecuencia, procedente la confirmación del reparo formulado al ejercicio fiscal 2006, por omisión impuesto, por la cantidad de Bs.F.12.422,24

    De la multa impuesta para el ejercicio fiscal 2006, por omisión de impuesto, por la cantidad de Bs. F.6.211,12

    Como única alegación en contra de esta multa contribuyente plantea que al no ser procedente el reparo formulado también resulta no procedente la multa impuesta.

    Ahora bien, precedentemente el Tribunal ha confirmado la procedencia del reparo formulado por omisión de impuesto en el ejercicio fiscal 2006; por tanto, de igual manera, encuentra procedente la multa impuesta por omisión de ingresos tributarios en ejercicio fiscal 2006. Así se declara.

    Para el supuesto negado que la procedencia de multa la contribuyente plantea la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributaria.-

    Para pronunciarse sobre esta solicitud, el Tribunal observa:

    Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

    1 (…)

    2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos

    3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

    (…)

    En este sentido, del examen efectuado a las actas procesales, el Tribunal no advierte conducta alguna de la contribuyente que haga procedente la aplicación de las atenuantes 2 y 3 previstas en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario, pues los hechos fueron esclarecidos a través de una actuación fiscal. Así mismo, el Tribunal tampoco observa se desprenda de los autos, la intención de la recurrente de regularizar el crédito tributario. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria, se niega la aplicación de las atenuantes en la imposición y confirmación de la multa por omisión de ingresos tributarios. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F.V. y A.S.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.334, 76.956 y 111.418 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa Gran Sabana Pollo Parrilla y Pizzería, C.A, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 10 de febrero de 1984, bajo el No. 13, Tomo 18-A-Sgo, en contra de Resolución N° 094/2008 de fecha 23/09/2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Válida y con efectos la Resolución número 094/2008 de fecha 23/09/2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en lo que respecta a la exigencia de la diferencia de impuesto sobre actividades económicas en el ejercicio fiscal 2006m por la cantidad de Bs.F.12.422,24.

Segundo

valida y con efecto a la multa impuesta por omisión de ingresos tributarios en el ejercicio fiscal 2006, por la cantidad de Bs.F.6.211,12).

Contra esta sentencia no procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a treinta días (30) días del mes octubre del dos mil doce (2.012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos (02:00 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..

Asunto: AP41-U-2004-000176.

RCJ.

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