Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

Caracas, 4 de noviembre de 2013

203° y 154°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3691-2013

Ponente: Dra. G.P..

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de septiembre de 2013, por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano E.J.M., quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 13 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acuerda “…MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MONTAÑO E.J., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.F.L. ESTEBAN”.

El 29 de octubre de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 10Aa-3691-2013, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez G.P..

En fecha 29 de octubre de 2013, se dictó auto y se libró oficio N° 693-2013, en el cual se solicitó al Tribunal a-quo con carácter de urgencia las actuaciones originales, seguidas en contra del ciudadano E.J.M., a fin de resolver el recurso de apelación planteado.

En fecha 30 de octubre de 2013 esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 31 de octubre de 2013, se recibe oficio N° 1240-13, procedente del Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo las actuaciones originales, solicitadas por este Órgano Colegiado.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano E.J.M., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“(omisis)

Una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, este Defensor Público solicitó al Tribunal A-quo que se decretara L.S.r., en virtud que no constan en el expediente procesal fundados elementos de convicción en contra de mi defendido E.J.M. mediante los cuales se determine algún tipo de responsabilidad penal en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, tal como le imputó el Representante Fiscal y lo consideró el Tribunal a-quo, por cuanto los elementos que estableció para acreditar la comisión de tal delito no son suficientes para avalar el supuesto establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a mi defendido no se le incautó ningún objeto que lo vinculara o relacionara con el mencionado delito. Sin embargo, dicha imputación y la solicitud de privativa de libertad en contra de mi representado la fundamento la Representación Fiscal solo en una declaración del TESTIGO 1 (Datos de identificación en resguardo) quien señala lo siguiente:

…me encontraba cerca de los hechos y me percate que eran unos sujetos apodados Cara e´Vieja y Quemao. OTRA PREGUNTA: Diga usted cual de los dos sujetos fue el que disparó fue Kervin alias Cara e’Vieja

Como puede apreciarse en este extracto de declaración, la cual consideró muy ligeramente el Ministerio Público como elemento de convicción en contra de mi defendido, que el TESTIGO 1 (Datos de identificación en resguardo) menciona es a KERVIN ALIAS CARE E’VIEJA la persona quien accionó el arma de fuego en contra de la humanidad del hoy occiso L.E.M.F., e igualmente se aprecia que mi defendido no se identifica y tampoco tuvo ninguna acción determinante en el delito cometido por KERVIN.

(…)

Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi patrocinado. Para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal. Por otro lado, debo resaltares (sic) que dentro de la c.g.d.p., se encuentra lo que se denomina el Debido Proceso, el cual fue conceptualizado por la Sala de Casación Penal del M.T. en sentencia N° 415, de fecha 30.06.2005. en consecuencia las decisiones que dicten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto de los derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano. En atención a lo antes expuesto, para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro proceso penal en toda su extensión.

(…)

En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por el juez de la recurrida, quien solo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consiste los mismos, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el MENCIONADO IMPUTADO sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público.

Además en el periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, referida al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque en un supuesto el ciudadano E.J.M. no esté dispuesto a sujetarse al proceso penal en el cual ya ha sido imputado, no puede invocarse para fundamentar la decisión de mantener privado de libertad a mi defendido. Dicho de otra manera, no es posible dar por demostrados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto queda desvirtuado un riesgo “Peligro de Fuga” y el “Peligro de Obstaculización” por cuanto los imputados demostraron, que poseen su arraigo familiar y no hay peligro que se ausente del país.

(…)

A criterio de este Defensor Público, no ha quedado demostrado con fundados elementos de convicción la participación de mi defendido E.J.M., en el delito que le fuera imputado por la Representación Fiscal y acogido por la ciudadana Juez a-quo; sin embargo, de haber una conducta antijurídica de parte del mismo y dada la narración plasmada en la entrevista tomada al TESTIGO 1 (Datos de Identidad en reserva) de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos podríamos estar en presencia del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el numeral 3 del artículo 84 ejusdem, puesto que se evidencia del Protocolo de Autopsia suscrito por el Medico Forense Dr. J.V. que la causa de la muerte del hoy occiso L.E.M.F. se debió a HEMORRAGIA SATURAL POR FRACTURA DE CRANEO POR HERIDA CAUSADA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A LA CABEZA, lo cual es corroborado por el TESTIGO 1, quien señala que quien disparo fue KERVIN, es decir que la presunta acción de mi defendido no fue determinante ni decisiva para que KERVIN (alias Cara e’Vieja) tomara la resolución de disparar el arma de fuego en contra del hoy occiso. Así pues, que a todo evento la conducta del imputado estaría encuadrada en el tipo penal antes mencionado, calificación jurídica ésta que la ciudadana juez a quo debió acoger en su pronunciamiento, pues el Juez es conocedor del Derecho, y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos sujetivos, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto es decir, que el Juez debe aplicar el derecho, haciendo la calificación jurídica adecuada de los hechos.

Por último considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar el Acta de Fecha 13 de septiembre de 2013, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta de aprehensión y la declaración incongruente de un testigo.

(…)

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control Estadal, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA L.S.R. al ciudadano E.J.M., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desísteme la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD, contenido en el artículo 229 del código Adjetivo Penal…”

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 8 de octubre de 2013, la profesional del derecho MAYIRA A.R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis)

El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, acogió la solicitud Fiscal, en el sentido de que la investigación se siga por el procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar, igualmente acogió la precalificación jurídica dada a los hechos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, tipificados en los artículos 406.1 y 2. Y por último, decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado E.M., por considerar llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1 y 2, 237 numeral 2 y 3, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando dicho decreto mediante decisión, conforme al artículo 240 ejusdem.

(…)

Si bien es cierto, que el imputado E.M., no se encontraba cometiendo un delito en flagrancia o bien en su contra existiera una orden judicial de aprehensión al momento que los funcionarios adscritos a la División de Homicidio del Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuaran su aprehensión, debemos señalar que en la Audiencia para Oír al Imputado de fecha 13-09-2013 el Juez de Control declaró CON LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión propuesta por el Ministerio Público como punto previo, en virtud de haberse practicado dicha aprehensión en franca violación a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, procedió a examinar si se encontraban a acreditados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la segunda denuncia efectuada por el Defensor Público del imputado, relativa a la inmotivación del Juez en la decisión recurrida, esta Representación Fiscal debe destacar, que en el Acta de Audiencia para Oír al Imputado, se evidencia que la Juzgadora considera que los hechos se encuentran subsumidos en el tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, tipificados en los artículos 406.1 y 2, por tal razón decide decretar en contra del ciudadano E.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido, fundamenta su decisión en virtud de que, el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y Motivos Fútiles, merece pena privativa de libertad, asimismo establece que los hechos ocurrieron en fecha 21 de noviembre de 2012, por lo tanto, la acción penal no se encuentra prescrita. Por otra parte, cursa en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, elementos de convicción que refieren la presunta participación del ciudadano E.M., en el delito mencionado. De igual forma, se verifica que por las circunstancias del caso existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que se pudiera llegar a imponer con relación al delito imputado…

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, solicita a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el recurso ejercido por el Profesional del Derecho M.S. en su condición de defensor público del ciudadano E.M., que dicho recurso de apelación sea DECLARADO SIN LUGAR, por manifiestamente infundado, se desestimen las denuncias efectuadas, y en consecuencia, sea confirmada la decisión dictada en fecha 13-09-2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y como consecuencia de tal declaratoria, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el referido imputado por los momentos.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de septiembre de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis)…

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MONTAÑO E.J., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.F.L. ESTEBAN

. (Folio 28 del cuaderno de incidencias).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la Defensa Publica, del ciudadano MONTAÑO E.J., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de septiembre de 2013, mediante la cual acordó decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, siendo que en su criterio el procedimiento de aprehensión, efectuado a su representado está cargado de visos de ilegalidad, por cuanto el hecho imputado ocurrió presuntamente el 21 de noviembre de 2012 y su defendido fue detenido el 12 de septiembre de 2013, pues transcurrió un lapso de 11 meses.

-Que, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, el defensor solicitó al Tribunal A-quo que se decretara L.S.r., en virtud que no constan en el expediente procesal fundados elementos de convicción en contra de su defendido E.J.M., mediante los cuales se determine algún tipo de responsabilidad penal en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 (sic) del Código Penal, tal como le imputó el Representante Fiscal y lo consideró el Tribunal a-quo, ya que los elementos que estableció para acreditar la comisión de tal delito no son suficientes para avalar el supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su defendido no se le incautó ningún objeto que lo vinculara o relacionara con el mencionado delito. Sin embargo, dicha imputación y la solicitud de privativa de libertad en contra de su representado la fundamentó la Representación Fiscal sólo en una declaración del TESTIGO 1 (Datos de identificación en resguardo) quien señala lo siguiente:

…me encontraba cerca de los hechos y me percate que eran unos sujetos apodados Cara e´Vieja y Quemao. OTRA PREGUNTA: Diga usted cual de los dos sujetos fue el que disparó fue Kervin alias Cara e’Vieja

-Que como puede apreciarse en este extracto de declaración, la cual consideró muy ligeramente el Ministerio Público como elemento de convicción en contra de su defendido, el TESTIGO 1 menciona es a KERVIN ALIAS CARE E’VIEJA como la persona que accionó el arma de fuego en contra de la humanidad del hoy occiso L.E.M.F., e igualmente que a su defendido no se le identifica y tampoco tuvo ninguna acción determinante en el delito cometido por KERVIN. (folio 6 del cuaderno de incidencias).

-Que, los requisitos dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de su patrocinado.

-Que, para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, en cualquiera de sus modalidades, es indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal.

-Que, es resaltante que dentro de la c.g.d.p., se encuentra lo que se denomina el Debido Proceso, el cual fue conceptualizado por la Sala de Casación Penal del M.T. en sentencia N° 415, de fecha 30.06.2005. en consecuencia las decisiones que dicten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto de los derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano. En atención a lo antes expuesto, para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro proceso penal en toda su extensión. (folio 7 del cuaderno de incidencias).

-Señala igualmente el recurrente, que en cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por el juez de la recurrida, quien sólo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consiste los mismos, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el MENCIONADO IMPUTADO sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público. (folio 8 del cuaderno de incidencias).

-Que, además en el periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, referida al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque en un supuesto el ciudadano E.J.M. no esté dispuesto a sujetarse al proceso penal en el cual ya ha sido imputado, no puede invocarse para fundamentar la decisión de mantener privado de libertad a su defendido. Dicho de otra manera, no es posible dar por demostrados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto queda desvirtuado un riesgo “Peligro de Fuga” y el “Peligro de Obstaculización” por cuanto el imputado demostró, que posee arraigo familiar y no hay peligro que se ausente del país. (folios 8 y 9 del cuaderno de incidencias).

-Que, a criterio de la defensa, no ha quedado demostrado con fundados elementos de convicción la participación de su defendido E.J.M., en el delito que le fuera imputado por la Representación Fiscal y acogido por la ciudadana Juez a-quo; sin embargo, de haber una conducta antijurídica de parte del mismo y dada la narración plasmada en la entrevista tomada al TESTIGO 1 de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos que se podría estar en presencia del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el numeral 3 del artículo 84 ejusdem, puesto que se evidencia del Protocolo de Autopsia suscrito por el Medico Forense Dr. J.V. que la causa de la muerte del hoy occiso L.E.M.F. se debió a HEMORRAGIA SATURAL POR FRACTURA DE CRANEO POR HERIDA CAUSADA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A LA CABEZA, lo cual es corroborado por el TESTIGO 1, quien señala que quien disparo fue KERVIN, es decir que la presunta acción de su defendido no fue determinante ni decisiva para que KERVIN (alias Cara e’Vieja) tomara la resolución de disparar el arma de fuego en contra del hoy occiso. Así pues, que a todo evento la conducta del imputado estaría encuadrada en el tipo penal antes mencionado, calificación jurídica ésta que la ciudadana juez a quo debió acoger en su pronunciamiento, pues el Juez es conocedor del Derecho, y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos sujetivos, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto es decir, que el Juez debe aplicar el derecho, haciendo la calificación jurídica adecuada de los hechos. (folios 10 y 11 del cuaderno de incidencias).

-Que, la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados. Que como se puede observar el Acta de Fecha 13 de septiembre de 2013, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta de aprehensión y la declaración incongruente de un testigo. (folio 11 del cuaderno de incidencias).

Pretende el recurrente:

Se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control Estadal, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de su defendido y en su lugar se DECRETE LA L.S.R. al ciudadano E.J.M., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desísteme la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conceder a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD, contenido en el artículo 229 del código Adjetivo Penal…”

Finalmente, alega la defensa una vez más que la decisión recurrida incumple con los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto a su decir, es inmotivada.

Para resolver las infracciones denunciadas por el recurrente, pasa esta Instancia Superior, a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

Que los hechos, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 21 de noviembre de 2012, dejaron constancia mediante acta de transcripción de novedad, suscrita por el funcionario Detective LA R.M., inserta al folio 2 del expediente original, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

(omisis) RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFONICA: Se recibe de parte de la funcionaria COLOMBO Gabriela, credencial 35.211, adscrita a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en Bellas Artes, frente al Banco Fondo Común, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas presumiblemente por un (sic) el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto, por lo que se requiere comisión de este Despacho en el lugar…

-A los folios 6 al 9 del expediente original, se aprecia acta de investigación penal suscrita por el funcionario Agente de Investigaciones III HORACE JOSÉ, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se extrae:

(omisis) Encontrándome en mis labores de guardia en esta oficina, siendo las 8:40 horas de la noche, del día de hoy se recibió llamada radiofónica de parte de la funcionario COLOMBO Gabriela, credencial 35.211, adscrita a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en la que en la avenida México, frente al banco Fondo Común, vía pública, parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas homólogas a las producidas por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto; de inmediato me trasladé al lugar en compañía de los funcionarios Detective SOSA JHON, credencial 32.527, CURVELO Edwin, credencial 32.374 y Agente de Investigaciones COLMENARES INIS, credencial 35.970; a bordo de la unidad furgoneta identificadas, placas P-30.353, portando el portátil 378 a objeto de dar inicio al desarrollo de las investigaciones y realizar las diligencias urgentes y necesarias, tendientes al total esclarecimiento de la perpetración de los hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás participes, así como, la clasificación y colección de diversas evidencias de interés criminalístico; una vez en el lugar, siendo este la avenida México, al lado del Metro de Caracas, frente a la entidad Bancaria Fondo Común, vía pública, parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, de esta Ciudad; estando plenamente identificados como funcionarios activos al servicio de esta Institución, fuimos abordados por un ciudadano, identificándose de la siguiente manera: MARIN. (Los demás datos quedarán en los libros de control de victimas especiales y demás sujetos procesales, llevados por ante la asesoría legal de esta oficina, esto con la finalidad de resguardarle sus derechos tipificados en el artículo 23 de la Ley de Victimas Especiales, Testigos y Demás Sujetos Procesales); quien nos informó que el día de hoy, siendo las 6:30 horas de la tarde, recibió una llamada telefónica por parte de su papá, indicándole que se hermano estaba tirado en la dirección antes indicada, en el suelo tirado sin signos vitales, cuando llega al lugar se percata que ciertamente se encontraba su hermano, cuando preguntó que era lo que había pasado, moradores del sector les comentaron que el hoy inerte se encontraba como de costumbre en su puesto de trabajo y es cuando se presentan dos sujetos conocidos como CARE’VIEJA y EL QUEMAO

, quienes sin mediar palabras le propinan un disparo a la cabeza, por lo que salen huyendo; así mismo informó que los sujetos en cuestión habían tenido una discusión con su hermano (occiso), y estos lo amenazaron de muerte y que los mismos residen en el refugio para familias damnificadas llamado SAMBIL LA CANDELARIA; señalándonos el lugar exacto del hecho, donde el funcionario COLMENARES Inis (Técnico) procedió a realizar la fijación fotográfica e Inspección Técnica, la cual consigno mediante la presente acta, donde pudimos observar sobre la superficie del suelo, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, portando como vestimenta pantalón tipo jeans, de color negro, chemise elaborada en tela de color azul, con medias multicolores, con las siguientes características físicas: contextura delgada, tez morena, cabello de color negro, corto, tipo crespo, de 1,70 centímetros de estatura, de 20 años de edad; el mismo quedó identificado según familiares como M.F.L. ESTEBAN…, seguidamente se procedió a levantar el cadáver en a.d.M.F. dando fiel cumplimiento al contenido del artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 88 del Código de Institución Médico Forense…, luego le exigimos al ciudadano MARIN, que se fuese trasladando hacia la sede de este Eje Central de Homicidios, con la finalidad que rinda declaración en torno al hecho investigado; seguidamente realizamos un recorrido por el sector, a objeto de indagar sobre la existencia de más evidencias de interés criminalístico, siendo infructuoso, o de algún testigo presencial del hecho, siendo infructífero (sic), pudiéndonos (sic) percatarnos (sic) que frente a la entidad bancaria BFC (sic), se encontraban dos cámaras de circuito cerrado, las cuales pudieron captar como se suscitaron los hechos, por lo que procedimos a tocar la puerta del banco, siendo atendidos por un ciudadano de nombre FUENTES Romy, a quien previa formalidades de ley, nos indicó que las cámaras de circuito cerrado se encuentran activas y que para poder tener acceso a las grabaciones de las mismas, teníamos que oficiar a la Gerencia de la Empresa Control Master del Banco Fondo Común, y que gustosamente nos permitirían las grabaciones antes mencionadas. Retirándonos del lugar, hacia el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, una vez en el interior de dicho servicio, procedimos a realizar la respectiva Fijación Fotográfica, Inspección Técnica y respectiva Necrodactilia de Ley al cadáver, la cual consigno en la presente acta de investigaciones, pudiendo inspeccionar sobre una camilla metálica el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta; del exámen externo realizado al cadáver, se le pudo apreciar las siguientes heridas: Una (01) herida en la región parietal derecho y una (01) herida en la región temporal izquierda, producidas por el paso de proyectil disparado por un arma de fuego. Por último el funcionario C.A., credencial 30.088, nos indicó que dicho cadáver quedó registrado bajo el número de ingreso 365-11. Por todo lo antes expuesto se le asignó control de investigaciones número J-046.033; por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio). Se deja expresa constancia que el ciudadano mencionado como MARIN, se le hizo entrega de boleta de citación a nombre de su padre, a objeto de presentarse en la Sede de este Eje de Homicidios, con la finalidad que rinda declaración…” (Subrayado de la Sala).

Como consecuencia de dichos hechos donde perdieran la vida el ciudadano M.F.L.E., rindieron entrevistas ante el citado Cuerpo de Seguridad, las siguientes ciudadanas:

1) Al folio 25, corre inserta acta de entrevista, de fecha 21 de noviembre de 2013, rendida por el ciudadano MARIN (Los demás datos de identificación reposan en una planilla de protección de Victimas Testigos y Demás Sujetos Procesales). quién entre otras cosas manifestó lo siguiente:

(omisis) Me encuentro en este Despacho ya que aproximadamente a las 6:30 horas de la tarde me encontraba en las adyacencias de la Hoyada, recibiendo la llamada telefónica de parte de mi papa…indicándome que le habían dado unos tiros a mi hermano y que estaba en Bellas Artes motivo por el cual me trasladé hacia Bellas Artes donde pude observar a mi hermano tirado en el piso ya muerto, luego llegaron unos funcionarios de esta Institución quienes me informaron que debía asistir a este oficina a rendir declaración

.

2) Al folio 61, corre inserta acta de entrevista, de fecha 9 de agosto de 2013, rendida por el ciudadano TESTIGO 1 (Los demás datos de identificación reposan en una planilla de protección de Victimas Testigos y Demás Sujetos Procesales). quién entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“(omisis) Comparezco por ante este despacho debido a que funcionaros de este Cuerpo policial me trasladaron hasta esta oficina motivado a que el día que mataron al ciudadano M.L. (sic), yo me encontraba cerca de los hechos y me percate que fueron unos sujetos apodados “CARE´VIEJA y QUEMAO”, es todo”

Igualmente como resultado del procedimiento, iniciado con ocasión al hecho delictivo, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

1) Inspección Técnico Policial, de la cual se extrae lo siguiente:

(omisis) En el precitado lugar sobre una camilla metálica, se encuentra el cadáver de una persona de sexo masculino, en posición dorsal desprovisto de vestimenta, presentando el cadáver las siguientes características físicas: Piel de color morena, cabello negro, tipo crespo, contextura delgada, uno setenta y cinco (1,75) metros de estatura, de unos veinte (20) años de edad. Examen Externo: presentó la siguiente herida Una (01) herida de forma irregular el la Región Parietal Derecha, una (01) herida de forma irregular en la Región Temporal Izquierda, las heridas es (sic) producidas presumiblemente por arma de fuego. Identidad del Cadáver: El hoy occiso quedó identificado según el libro de control de ingreso de la referida servicio nacional de medicina de ciencia forense como M.F.L.E., el mismo quedó signado bajo el número de ingreso 365-11, no obstante se le practicó si respectiva necrodactilia de ley…

(folio 18 y 19 del expediente original).

Así las cosas, presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, este luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó en fecha 13 de septiembre de 2013, decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, contrario a lo alegado por la defensa, el imputado de autos fue conducido al Órgano Jurisdiccional, el cual fue debidamente escuchado, al igual que su defensa, y la detención ocurre como consecuencia de la verificación que efectúan las autoridades al Sistema Integrado De Información Policial (S.I.P.O.L.).

Ahora bien, en cuanto a la legalidad de dicha detención, la Sala ha efectuado en múltiples fallos, en los que suscribe en carácter de Juez Ponente de la presente decisión, el desarrollo, análisis minucioso y pormenorizado sobre cada situación en particular, sobre la base a las disposiciones constitucionales y adjetivas, con la finalidad de precisar si le asiste o no la razón a quien invoca dicha infracción de derecho, a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

  1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

  2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

  3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

  4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

  5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

  6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

  7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

  8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

  9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

  10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

  11. Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

  12. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

  13. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  14. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    1. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

    En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

    Sobre la base, de lo anterior, aprecia este Colegiado, que la razón asiste a la recurrente, en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano MONTAÑO E.J., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención.

    Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano MONTAÑO E.J., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, como lo pretendía la defensa, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

    1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

    Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

    El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

    Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los actos posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

    Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio de M.F.L.E., que se le imputa al ciudadano E.J.M., sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, escucho las imputaciones del Ministerio Publico, fue escuchado y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

    Considera la Sala necesario destacar, que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

    De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que el juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal.

    2°.- Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

  15. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

    b)La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso iniciados en su contra.

    Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

    Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

    Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos integrantes eran jueces distintos a los que suscriben el presente fallo, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

    Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

    La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

    En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

    Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

    (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

    En el caso de autos, el ciudadano E.J.M., fue privado ilegítimamente de su libertad el día 12 de septiembre de 2013, pues no pesaba orden de aprehensión, ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos ocurrieron el día 21 de noviembre de 2012 y el mismo fue detenido el 12 de septiembre de 2013; no obstante, el día 13 de septiembre de 2013, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, tipificados en el Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión de los delitos y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado, previo a la aprehensión, ello en lo que respecta al delito de Homicidio, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

    Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano E.J.M., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante, pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación asistido de su abogado defensor.

    En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido de anular tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los planteamientos que engloban las infracciones sobre el punto resuelto, consideran quienes deciden, que forman parte de apreciaciones subjetivas, que no corresponde a esta instancia superior resolver, pues ya será en la fase de investigación, cuando ejerza la actividad propia de defensa, que podrá alegarlo y de estimarlo procedente el Ministerio Publico iniciara la respectiva investigación. Y ASI SE DECIDE.-

    -En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalístico se extrae, que el ciudadano E.J.M., en compañía de otro ciudadano, sin mediar palabras presuntamente el día 21 de noviembre de 2012, procedieron a disparar en contra de M.F.L.E., circunstancias estas corroboradas presuntamente por los ciudadanos MARIN y TESTIGO 1 (los demás datos del testigo se encuentran en resguardo, amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), quienes señalaron además de lo anterior, que el mismo había sostenido una discusión y lo amenazaron de muerte, que rindieron entrevistas y las mismas fueron traídas parcialmente en el presente fallo, al inicio de la presente resolución, por lo tanto se encuentra acreditado tanto el numeral 1 como el segundo (sic) del artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos se advierte de los siguientes elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, a saber:

    1) Transcripción de Novedad, de fecha 21 de noviembre de 2012.

    2) Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario HORACE JOSÉ, de fecha 21 de noviembre de 2012.

    3) Acta de entrevista rendida por el ciudadano MARIN, de fecha 21 de noviembre de 2012.

    4) Acta de entrevista, rendida por el ciudadano TESTIGO 1, de fecha 9 de agosto de 2013.

    5) Acta de investigación penal, suscrita por el funcionario E.B., de fecha 15 de agosto de 2013.

    -En cuanto a la pluralidad de elementos, acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juez de la recurrida constata la Sala, que los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano E.J.M., presunto responsable del hecho que se le imputa, dejando constancia y a modo de información para el recurrente, que en esta etapa procesal, no opera el mecanismo judicial de comparación de los elementos acreditados por el Ministerio Público, pues esta es función propia del Juez de Juicio una vez concluido el debate al momento de emitir sentencia.

    En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

    Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano E.J.M., le fue precalificado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que contrario a lo denunciado por el recurrente se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe donde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

    En lo que respecta a la inmotivacion del fallo, aprecia la Sala, concretamente, a los folios 16 al 22, lo siguientes pronunciamientos de la recurrida:

    Finalizada la audiencia, resolvió la instancia:

    (omisis)PUNTO PREVIO El representante de la Vindicta Pública (sic), como punto previo solicita la nulidad de la aprehensión visto que los hechos sucedieron en fecha 12 de mayo (sic) del año en curso, no existen los supuestos establecidos en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el ciudadano MONTAÑO E.J., no fue detenido por orden de aprehensión, ni cometiendo delito en flagrancia. En tal sentido quien aquí decide declara CON LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión incoada en los términos referidos, en virtud de haberse practicado dicha aprehensión en franca violación a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que fue detenido sin que pesara en su contra orden de aprehensión emanada de algún Tribunal de la República, ni por haberse practicado la misma bajo los supuestos de flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. no obstante, se hace procedente traer a colación lo expresado en la sentencia del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…, PRIMERO: Se acoge el pedimento realizado por las partes en el sentido de que se siga las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Texto Adjetivo Penal… SEGUNDO: En virtud de lo anterior, acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.F.L.E., precalificación que es provisional y que puede variar en el transcurso de las investigaciones y en este sentido se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO…, TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la represente del Ministerio Público, a los cuales se opuso la defensa, quien por su parte solicitó la l.s.r. una medida cautelar sustitutiva de libertad; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal que se encuentre llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para el enjuiciamiento no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.2…, Por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, con relación al artículo 237.2.3 parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MONTAÑO E.J.…

    . (folios 19 al 22 del cuaderno de incidencias).

    En el auto motivado, plasmó:

    (omisis) los elementos antes explanados conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris, presupuestos éstos establecidos, en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral, que efectivamente tal y como quedo acreditado supra, se encuentra demostrada la comisión del ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del texto adjetivo penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MONTAÑO E.J., además tal y como ya se precisó surgen suficientes elementos de convicción procesal que hacen presumir con fundamente en esta primegina etapa de investigación, que el imputado es autor de los hechos objeto de este proceso.

    Como colorarlo de lo anterior, además se encuentra acreditado el periculum in mora, evidenciándose a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 1, 2, 3, así como el parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito imputado y admitido como calificación provisional, como ya se ha reiterado a lo largo del presente auto, es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del texto sustantivo (sic) penal, el cual establece una pena de prisión de VEINTE (20) A VEINTISEIS (26) AÑOS, penalidad a todas luces que pudiera influir en el ánimo del imputado a sustraerse del proceso amen de que por la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atentó contra la integridad física de la victima.

    Aunado a lo anterior, se precisa señalar que en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en los testigos del presente proceso para que estas se comporten de manera desleal o contumaz, siendo que las mismas se encuentran plenamente identificadas en las actas y conoce donde puede ser ubicadas.}así las cosas, considera esta Juzgadora que si bien nuestro proceso penal propugna como garantía del imputado al Estado de Libertad durante el proceso el cual deviene como una consecuencia de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, no es menos cierto que la Ley establece excepciones a dicha regla general, que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existen fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo estas circunstancias, como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia N° 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mi siete (2007), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, “el fundamento del derecho que tiene el Estado de proseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado”.

    De igual manera, en el caso subexámine, debe atenderse al principio de proporcionalidad por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, lo procedente y ajustado a derecho es decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado MONTAÑO E.J., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como sitio de reclusión el internado judicial del Estado Carabobo (Tocuyito). Y ASI SE DECIDE

    . (folios 27 y 28 del cuaderno de incidencias).

    De lo anteriormente plasmado, si bien, se constata que el fallo recurrido, no es exhaustivo, lo señalado por la juez de la recurrida, resulta suficiente, para examinar lo considerado, para decretar la medida privativa preventiva de libertad, no obstante, en el presente fallo, este Órgano Colegiado examinó suficientemente los elementos descritos en la decisión recurrida, acreditados por el Ministerio Publico y considerados por la juzgadora para dictar la decisión hoy apelada, dejando claro, que dicho examen, se efectuó sobre los supuestos considerados por el juzgador, y no por elementos descritos ni apreciados por quien tiene la labor por el principio de inmediación considerar o no si resultan viables, para decretar la medida restrictiva de libertad.

    En cuanto, al grado de participación del ciudadano E.J.M., en el referido delito, resulta importante realizar las siguientes consideraciones, no sin antes señalar al recurrente, la evidente contradicción en sus argumentos de defensa, pues inicia su escrito, que su defendido, nada tiene que ver con los hechos imputados, y que en autos existe una evidente ausencia de elementos que lo incriminan, para finalmente invocar, que : “a criterio de la defensa, no ha quedado demostrado con fundados elementos de convicción la participación de su defendido E.J.M., en el delito que le fuera imputado por la Representación Fiscal y acogido por la ciudadana Juez a-quo; sin embargo, de haber una conducta antijurídica de parte del mismo y dada la narración plasmada en la entrevista tomada al TESTIGO 1 de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos que se podría estar en presencia del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 y 83 del Código Penal en relación con el numeral 3 del artículo 84 ejusdem, puesto que se evidencia del Protocolo de Autopsia suscrito por el Medico Forense Dr. J.V. que la causa de la muerte del hoy occiso L.E.M.F. se debió a HEMORRAGIA SATURAL POR FRACTURA DE CRANEO POR HERIDA CAUSADA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A LA CABEZA, lo cual es corroborado por el TESTIGO 1, quien señala que quien disparo fue KERVIN, es decir que la presunta acción de su defendido no fue determinante ni decisiva para que KERVIN (alias Cara e’Vieja) tomara la resolución de disparar el arma de fuego en contra del hoy occiso. Así pues, que a todo evento la conducta del imputado estaría encuadrada en el tipo penal antes mencionado, calificación jurídica ésta que la ciudadana juez a quo debió acoger en su pronunciamiento, pues el Juez es conocedor del Derecho, y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos sujetivos, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto es decir, que el Juez debe aplicar el derecho, haciendo la calificación jurídica adecuada de los hechos. (folios 10 y 11 del cuaderno de incidencias)”. Lo anterior constituye una evidente contradicción, sin embargo la Sala lo examinara en los términos siguientes:

    El encabezamiento del artículo 83 del Código Penal venezolano vigente dice textualmente: “cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

    De modo que si hay co-autoría, es decir, que si varias personas físicas e imputables participan como autores en la perpetración de un delito, cada uno de ellos debe ser castigado con la pena correspondiente al hecho punible en cuya perpetración han intervenido tales co-autores; y la misma pena de ser aplicada a los cooperadores inmediatos o cómplices necesarios.

    En el delito de agavillamiento, aquí la co-autoria es necesaria, imprescindible, por la misma naturaleza del delito, y se habla en estos delitos de concurso necesario de autores.

    Varias personas físicas e imputables, participan en un homicidio, esto no le resta a tal delito su carácter individual, ni le confiere carácter de delito colectivo, porque basta que exista la posibilidad lógica y jurídica de que un determinado delito sea cometido por una sola persona física e imputable, para que merezca la denominación de delito individual, si accidentalmente intervienen otras personas, se habla de co-autoría circunstancial.

    El aparte único del mismo artículo 83 del Código Penal se refiere a la autoría intelectual o al autor intelectual y textualmente establece: “En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”. El autor intelectual es la persona que determina, que induce, a otra persona a perpetrar un hecho determinado, la cual no tenía intención.

    ¿A quién se llama cooperador inmediato o cómplice necesario? A aquella persona sin cuya intervención no se hubiese podido perpetrar el delito consumado. El artículo 83 del Código citado establece que cada uno de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. La pena se aplicará en igual medida y sentido al co-autor material, al autor intelectual y al cooperador inmediato o cómplice necesario.

    La complicidad, es una forma accesoria de participación y perpetración de un delito determinado; el cómplice es un partícipe accesorio en la medida que coadyuva a la perpetración del delito.

    Es menester que exista un hecho principal, por ser la complicidad accesoria en cuanto a la participación, o sea, accesoriedad de la participación, porque la ayuda accesoria supone un hecho principal, la existencia de un autor material, de una autor intelectual, la perpetración y éstos reciben la ayuda del cómplice accesorio o secundario.

    Es menester que el cómplice se valga de algunos de los medios enumerados en los tres ordinales del artículo 84 del Código Penal.

    Hay que establecer la diferencia entre el autor intelectual y esta forma de complicidad. El autor intelectual induce, mueve la voluntad del autor material a perpetrar un delito que antes de la inducción no tenía la intención de realizar; en cambio, en esta forma de complicidad, el cómplice se limita como establece el Código Penal a excitar o reforzar la resolución que ya tenía la otra persona.

    El encubrimiento, que es un delito accesorio contra la administración de justicia. La diferencia se puede esquematizar así:

    El artículo255 dispone textualmente:

    Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que, después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena; y los de que cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas…

    Ordinal 2.Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo

    Dando instrucciones se refiere a la ayuda moral, intelectual.

    Suministrando medios se refiere a la ayuda material.

    El cómplice indica, a una persona que ya tiene la intención de perpetrar un delito determinado, los medios más idóneos, más eficaces para la perpetración (ayuda moral), o le suministra a una persona instrumento: pistola, cuchillo, etc, para que perpetre un delito determinado.

    Es necesario que exista en el cómplice la intención delictiva. La complicidad es propia del delito doloso, por ello el cómplice actúa intencionalmente, el cómplice es un participe accesorio y sólo intencionalmente podrá colaborar en la perpetración del delito.

    El Ministerio Público, precalificó los hechos, como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, la cual fue acogida por el Tribunal de Control, al momento de emitir su pronunciamiento, no obstante y dado que el motivo de impugnación se encuentra directamente relacionado con la encuadrabilidad de los hechos en la norma, resulta importante referirla, a saber:

    Art. 406 “En los siguientes casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

    1. Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles e innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”

      Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, hay que partir por el tipo subjetivo, es decir debe existir el dolo directo, es decir que el elemento subjetivo del delito está representado por la intención de dar muerte a una determinada persona. En este caso el hecho voluntariamente cometido, debe tener una relación de causalidad, objetiva y subjetiva, entre el medio empleado y el fin perseguido por el agente, que no puede ser otro sino dar muerte a una determinada persona.

      Así pues, si la muerte no proviene del medio empleado por el agente entonces estaríamos ante una concurrencia de homicidio y la circunstancia concreta advertida, ejemplo veneno, sumersión, incendio; pero no ante un homicidio calificado, por faltar en este caso la relación de causa efecto, con la muerte. El sujeto activo debió escoger intencionalmente algunas de las calificantes, tales como, incendio, sumersión, veneno etc., para poder logar su fin, que no es otro que la supresión de la vida.

      En el presente caso, tenemos que en esta primera fase, de los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público, se extrae:

    2. - Que el ciudadano MONTAÑO E.J., presuntamente en compañía de otro ciudadano, con anterioridad había amenazado a la victima de muerte y posteriormente con otro sujeto procedieron a disparar sin mediar palabras.

    3. - Que el ciudadano MONTAÑO E.J., de las entrevistas rendidas por los referidos ciudadanos, esta incurso presuntamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

      En conclusión aprecia la Sala, que en esta primera etapa procesal, concurren los elementos descritos y señalados por la Juez recurrida, apreciación esta que no es absoluta pues en la etapa de investigación las circunstancias podrían variar a favor o en contra del imputado de acuerdo a la actividad investigativa y los resultados obtenidos.

      En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano E.J.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acuerda “…MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MONTAÑO E.J., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.F.L. ESTEBAN”.

      En consecuencia se modifica la precalificación del delito HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, acogido por el Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando el mismo como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem.

      -V-

      DISPOSITIVA

      Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto fecha 20 de septiembre de 2013, por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano E.J.M., quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 13 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acuerda “…MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MONTAÑO E.J., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.F.L. ESTEBAN”.

SEGUNDO

SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, acogido por el Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando el mismo como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. S.A.

Con voto concurrente

La Juez Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. Jesus Boscan Urdaneta

La Secretaria

Abg. Claudia Madariaga Sanz

En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

La Secretaria

Abg. Claudia Madariaga Sanz

Sa/Gp/Jbu/Cms/Da

Exp. No. 10aa-3691-2013

VOTO CONCURRENTE

JUEZA S.A.

Quien suscribe, S.A., Juez integrante de la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, comparte la gran totalidad del presente fallo, signado con el numero 3691.13 nomenclatura de esta Sala, donde se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abg. M.J.S.O., al mismo tiempo se modifica la calificación jurídica dada a los hechos, dispositivo que comparte en su totalidad quien suscribe el presente voto concurrente, pero disiente del criterio de los respetables colegas también integrantes de esta Sala, mis compañeros Abogadas G.P. (ponente en el presente fallo) y J.B.U., con base en los razonamientos siguientes:

En el presente fallo se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano E.J.M., en contra de la decisión dictada el 13 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante al cual decretó al mencionado ciudadano, Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 256 numeral 1,2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, (calificación modificada por esta Alzada) previsto y sancionado en el artículo 406. 2 en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal vigente, por lo cual estimo ajustado a derecho, realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto a la discrepancia de quien suscribe, se refiere solo en cuanto a la motivación hecha por la mayoría de mis compañeros, en relación a la denuncia realizada por el recurrente donde señala que apela sobre la aprehensión ilegal que fue objeto su defendido E.J.M., donde mis estimados colegas hacen una exposición la cual respeto pero no comparto, realizan un análisis jurídico sobre el Precepto Constitucional establecido en el Artículo 44.1, con sus consecuencias al momento de ser violentado por parte de funcionarios actuantes, indicando todo un panorama sobre la Institución de la Libertad individual, La aprehensión ilegal, el debido proceso, al igual analizan su procedencia y consecuencias jurídicas; realizan análisis que hacen propio, es decir, pasan a resolver de manera directa la referida denuncia, sin distinguir en la motiva que dicho punto ya había sido resuelto por la Juez A quo en la decisión recurrida.

Por ello, es importante señalar que el recurrente denuncia:

“…De la trascripción antes realizada, se observa que la aprehensión practicada por los funcionarios policiales a mi representado se realizó violando la garantía constitucional, consagrada en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, toda vez que los imputados, no fue aprehendido cometiendo delito flagrante, ni siendo perseguido por la autoridad judicial, o clamor publico (cuasi flagrancia) o a poco de haberse cometido el hecho con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que mis defendidos son autores del hecho (presunción de flagrancia).

En este sentido, la norma adjetiva contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que el legislador ha considerado como delito flagrante, y, en ninguno de los supuestos señalados en la norma procesal, puede encuadrarse la aprehensión efectuada a mi defendido E.J.M. por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que es evidente que los mismos no realizaron un procedimiento policial con estricta observancia a los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República de Venezuela.

(Omissis)

El legislador patrio le ha otorgado una importancia y valor fundamental a la libertad personal considerándolo como un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la Republica, sin embargo, mi defendido no fue detenido ni contiendo delito en flagrancia, y menos aún sin que en su contra mediara unja orden judicial de aprehensión, RAZON POR LO CUAL SU DETENCION ESTA VICIADA DE NULIDAD CONFORME A LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y ARTÍCULOS 25, 44 Y 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MAS AUN CUANDO NO EXISTE NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION EN SU CONTRA. (Negrilla y subrayado propio.).

Se observa que denuncia el recurrente la nulidad de la aprehensión, más no de la decisión, situación que tanto el apelante como la mayoría de la Sala, no consideraron que ya dicha aprehensión había sido anulada por la Juez A quo, aspecto que estimo es de relevante importancia, ya que sí bien es cierto, las razones de hecho y de derecho no abriguen las expectativas de los Magistrados decidores, es necesario hacer tal señalamiento en la motiva de la presente decisión, que estemos o no conformes a las razones que originaron la Nulidad de la detención del imputado de autos, acordada por la Juez de Instancia, cuando señaló:

…PUNTO PREVIO: el Representante de la Vindicta Pública, como punto previo solicita la nulidad de la aprehensión visto que los hechos sucedieron en fechas 12 de mayo del año en curso, no existen los supuestos establecidos en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el ciudadano: MONTAÑO E.J., no fue detenido con orden de aprehensión, ni cometiendo delito en flagrancia. En tal sentido, quien aquí decide declara CON LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión en franca violación a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que fue detenido sin que pesara en su contra orden de Aprehensión emanada de algún Tribunal de la Republica, ni por haberse practicado la misma bajo los supuestos de flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, se hace procedente traer a colación lo expresado en la sentencia del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el cual entre otros expresa:… En atención a lo anterior se estima que al momento de haber sido conducido el ciudadano imputado a la sede del tribunal y habiendo sido escuchado, han cesado las violaciones en las cuales incurrieron los funcionarios para practicar la aprehensión y en consecuencia se procede a examinar si se encuentra satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

Como se observa, se trata de una nulidad que solicita el recurrente, considero entonces que debía señalarse en la presente decisión que dicha nulidad ya estaba resuelta por el Juez de la recurrida, indistintamente de lo que se quiera ampliar sobre ese punto denunciado, pero que en definitiva está previamente decidido, lo cual hacía improcedente dicha denuncia.

Sin embargo, los argumentos expresados en la decisión, para declarar Sin Lugar el recurso de apelación, dejaron a un lado las consideraciones anteriores, por lo que con todo respeto disiento de los razonamientos expresados por los jueces integrantes de esta Alzada, en cuanto al análisis de fondo que se hace en relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión, donde “…se DESESTIMA LA PRETENSION del recurrente, en el sentido de anular tal decisión judicial, por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales, con violación de la Garantía a la Libertad individual, prevista en el Artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…” . Cuando la Sala como ya lo dejé plasmado en el presente voto concurrente debió haberse señalado que dicho punto ya había sido declarado con lugar por el Juez A quo, y desestimar la denuncia en este sentido. Y ASÍ DEBIÓ DECIDIRSE.-

Queda de esta forma sustentada mi opinión disidente.-

DRA. S.A.

(VOTO CONCURRENTE)

FECHA 04-11-13 .

EXP Nº 10Aa-3691-13

SA/GP/JBU/CMS/sa.-

Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

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