Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, DOCE (12) DE ABRIL DE DOS MIL ONCE (2011)

200º y 152º

ASUNTO Nº: AP21-R-2010-000385.

PARTE ACTORA: R.E.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 7.951.129.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.M. Y, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.589.

PARTE DEMANDADA: debidamente inscrita ante el Registro de comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nro. 30, cuya última modificación estatutaria quedo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el Nro 49, Tomo 38 A-Cto.|

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C. y M.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 111.340 y 96.452, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 27 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana R.E.S. contra el Banco Industrial de Venezuela.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 05 de abril de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito de demanda, que su representada, ingreso al Banco Industrial de Venezuela C.A., en fecha 30 de marzo de 2000, con el número de empleado 10685, siendo despedida injustificadamente, el día 16 de octubre de 2007, que se inició como Supervisor de Auditorias de Sistemas y ocupo como último cargo el de Evaluador Técnico de Sistemas, adscrita a la División de Innovación y Gestión Tecnológica, con un tiempo de servicios de 7 años, 6 meses y 13 días, y un último salario normal mensual expresado por el Banco Industrial de Venezuela según planilla de liquidación de empleados de Bs. 3.070,84, criterio no compartido por la parte actora por cuanto no toman en cuenta el concepto de p.d.p., el cual es cancelado por la empresa demandada cada dos meses a sus empleados profesionales y que a su concepto forma parte del salario. Que el Banco Industrial de Venezuela C.A., desde julio de 1998, ha cancelado a sus trabajadores dos conceptos relacionados con lo que el propio Banco denomina Cesta Ticket: a) El Cesta Ticket Salario Fijo, el cual consistió en una cantidad fija, que en el caso de la actora esta subsumido en el salario convenido inicialmente y no presenta problemas ya que no se determinó y b) El Cesta Ticket o Salario de Eficacia Atípica, es lo que el propio banco denominó Cesta Ticket, que comenzó a cancelar a sus trabajadores a partir del 1° de julio de 1998, consistió en una cantidad de dinero variable, que en caso de la accionante es equivalente al 20% del sueldo mensual que ella devengaba, hasta la fecha de su desincorporación, que desde septiembre de 2004, el Banco empieza a llamar a ese concepto de Cesta Ticket Salario de Eficacia Atípica, el cual no se incluye desde el momento de su creación, como formando parte del salario que le sirve de base para calcular las utilidades, bono vacacional, prestaciones sociales, que en fecha 10 de febrero de 1998 la demandada y la dirigencia sindical de los trabajadores del Banco, firmaron un acta, que posteriormente homologaron, en donde se convino salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el 20% que por concepto de cesta ticket vienen recibiendo los trabajadores y que el banco llamo cesta ticket salario fijo y el 20% que por concepto de cesta ticket comenzaron a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, el banco lo denomino inicialmente cesta ticket y a partir de septiembre del año 2004 lo llamo Salario de Eficacia Atípica, que al implementar lo convenido, la demandada al primer concepto lo denominó cesta ticket salario fijo y consistió en una cantidad fija y el segundo concepto lo denominó cesta ticket y consistió en una cantidad variable equivalente al 20% del salario mensual correspondiente y a partir de septiembre de 2004, el banco lo llamó Salario de Eficacia Atípica y no ha dejado de cancelarlo, el Banco unilateralmente no se ajusta a lo acordado, que al acordar el 20% que por concepto de cesta ticket recibirán los trabajadores a partir del 1° de julio de 1998, no se fijo la base de cálculo ni de cesta ticket a recibir ni de cesta ticket salario fijo, que la exclusión del 20% que por concepto de cesta ticket recibirán los trabajadores a partir del 1° de julio de 1998, del salario base para el calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, inicialmente lo excluye para calcular las utilidades, el Bono Vacacional, la prestación de antigüedad, que al banco cambiar la denominación de cesta ticket por el salario de eficacia atípica, está cambiando la naturaleza del beneficio, que el propio banco comienza a incluir el cesta ticket o salario de eficacia atípica como formando parte del salario que le sirve de base para calcular las utilidades y el bono vacacional, posteriormente lo incorpora al salario que le sirve de base para calcular las liquidaciones de sus trabajadores, que el propio Banco acepta que el salario de eficacia atípica forma parte del salario normal mensual que sirve de base para calcular las utilidades, bono vacacional, artículo 108 y 125 de la LOT, así se evidencia de la propia planilla de liquidación de empleados que emite el Banco, que la demandada le debe a la accionante, la incidencia del llamado Cesta Ticket o Salario de eficacia atípica en las utilidades, bono vacacional y prestación de antigüedad, causados desde marzo del 2000 hasta noviembre de 2006, reclama que en abril de 2007 el Banco empezó a cancelarle a sus trabajadores, cada dos meses, una P.d.P. que forma parte del salario normal y que por consiguiente hay que incluirla dentro del salario normal, que en fecha 20 de diciembre de 2007, la accionante firmó un acta la cual no representa una transacción y menos laboral, por lo anteriormente expuesto reclama: 1. Salario Normal Mensual, el cual esta afectado por cuanto no se incluyo el llamado Salario de Eficacia Atípica, asimismo, no se incluye como salario normal la P.d.P. que cada dos meses cancela el banco a sus trabajadores profesionales y asciende a Bs. 451,58. 2. Diferencias o montos reclamados, existe diferencia desde abril de 2007 y hasta la desincorporación de la actora, ya que el Banco no incluyó la P.d.P., la diferencia generada por la no inclusión del Cesta Ticket en el Salario Normal Mensual, incide en el cálculo de las utilidades, bono vacacional y prestación de antigüedad, calculadas desde julio del 2000 hasta noviembre de 2006, por lo cual los montos reclamados es en relación a las utilidades la cual asciende a Bs. 73969,57, bono vacacional asciende a Bs. 4.036,03, prestación de antigüedad artículo 108 LOT. Bs. 5.560,02. 3. Intereses por montos adeudados la cantidad de Bs. 12.933,28. 4. Liquidación artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo se le adeuda la cantidad de Bs. 10.016,45. 5. Liquidación otros conceptos, reclama la cantidad de Bs. 1.543,10, para un total demandado de Bs. 42.058,46.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Que es cierto la relación laboral entre su representada y la accionante, la cual se inició el 30/03/2000 y finalizó el 16/10/2007, y que el último cargo ejercido fue el de Supervisor de Auditoria de Sistemas, que el salario básico mensual es de Bs. 3.070,84 y su último salario normal mensual (integral) es de Bs. 5.658,34, que es cierto que el tiempo de servicio de la accionante dentro de la institución fue de 7 años, 6 meses y 13 días. Niega, rechaza y contradice, que los argumentos expuestos en cuanto al Cesta Ticket salario fijo y salario eficacia atípica, tenga carácter salarial, toda vez que hay evidente confusión por parte de la accionante en estos dos (2) rubros. Que el beneficio Cesta Ticket salario fijo, fue salarizado en el mes de mayo del año 1998, dicha salarización se estableció en acta modificatoria de la convención colectiva suscrita entre los representantes del Banco y la Representación Sindical de sus trabajadores, siendo homologada por ante la Inspectoría del Trabajo el 10/02/1998, que el cesta ticket salario fijo fue salarizado tal como lo estipulo el contrato colectivo, pero se mantuvo a parte en los recibos de pago, sin embargo, le fue reconocido su carácter salarial para todos los efectos legales, que el contrato colectivo prevé la exclusión de un segundo 20%, al cual se le cambio su denominación por “Salario de Eficacia Atípica”, para evitar confusiones en los beneficios otorgados, que el cesta ticket no salarizado o salario de eficacia atípica ha de ser considerado, abriendo la posibilidad mediante convenciones colectivas el acordar que el monto de un 20% del aumento salarial se pueda excluir de la base de cálculos de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, que hubo un aumento de salario, en el cual se pactó un salario de eficacia atípica de conformidad a lo pautado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante un convenio colectivo de trabajo, el cual no ha sido atacado, que no es cierto que el concepto denominado cesta ticket salarizado sea un concepto aparte que se deba sumar, por cuanto este concepto al ser salarizado lo que entiende es que al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, ordenó salarizar los bonos que no es otra cosa que incluirlos dentro del salario, lo cual ocurrió con este concepto, luego de varias discusiones relacionadas con la salarización de los bonos suscriben acta de fecha 10/02/1998 en la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal solicitan y se imparte la homologación, en dichas actas, las partes convinieron en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el 20% que por concepto de cesta-ticket salario fijo venían percibiendo los trabajadores desde el 10/06/1997, por haberlo ordenado la LOT y lo acordado las partes en el acta del 10 de febrero de 1998 debidamente homologada, en relación a las utilidades contractuales, niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 7.969,57 ni ninguna otra, ya que su representada pago con salario suficiente y en la oportunidad correspondiente por concepto de utilidades contractuales 2007, la cantidad de Bs. 10.226,01, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva 2004-2006.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Quedando reconocida la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso, el último cargo ejercido y el salario básico mensual, así como el tiempo de servicio, queda controvertido si el pago del Cesta Ticket Salario de Eficacia Atípica tiene carácter salarial, por lo cual deberá probar la parte demandada si los pagos efectuados a la parte actora los pago correctamente. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 58 de la pieza principal, copia simple de carta de nombramiento emitida por la Vicepresidenta de Recursos Humanos del Banco, si bien, la mencionada documental no fue impugnada por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que los hechos que allí se evidencian no están controvertidos. Así se decide.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 59 de la pieza principal, comunicación original de fecha 15/10/2007, no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, de la misma se desprende que el Banco Industrial de Venezuela prescinde de los servicios de la accionante como Evaluador Técnico de Sistemas de la División de Innovación y Gestión Tecnológica, adscrita al Área de Tecnología del Banco. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto al folio 60 de la pieza principal, original de planilla de liquidación de empleados Nro. 4030 de fecha 14/12/2007, emitida por el Banco Industrial de Venezuela, no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el nombre de R.E.S., fecha de ingreso 30/03/2000, fecha de egreso 16/10/2007, salario normal diario 102.361,58, salario normal mensual 3.070.847,40, utilidades contractuales 1.535.423,70, bono vacacional 639.759,88, caja de ahorros 337.317,11, subsidio familiar 75.000,00, salario integral mensual 5.658.348,09, total deducciones Bs. 27.923.126,08, monto neto a pagar Bs. 152.148.585,94, tarjeta de crédito visa 1.666.210,84, tarjeta de crédito master Bs. 1.674.564,44, total a cobrar Bs. 148.807.810,66, la misma se encuentran suscritas por las partes y sello húmedo emanado de Recursos Humanos del Banco Industrial de Venezuela. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto del folio 61 al 133, de la pieza principal, copias simples de recibos de pago pertenecientes a la ciudadana R.E.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que en los años 2005 y 2006 percibía el pago por concepto de Sueldo Quincenal, Subsid. Fliar, P.A.. Quincenal, Salar. de Eficacia Atípica posteriormente en los años 2003 y 2004 percibe los conceptos por Sueldo Quincenal, Subsid. Fliar, P.A.. Quincenal, Salar. y cesta ticket. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto del folio 134 al 152, de la pieza principal, copia simple de recibos de pago pertenecientes a la ciudadana R.E.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago a la accionante en el año 2007, por concepto de Sueldo Quincenal, Subsid. Fliar., P.A.. Quincenal, Salario de Eficacia Atípica y desde junio del mismo año, el pago por p.d.p.. Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto del folio 153 al 155, de la pieza principal, copia simple de Acta de fecha 20/12/2007, suscrita entre la representación judicial de la institución financiera y la ex trabajadora ciudadana R.E.S., no siendo impugnada por l aparte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que mediante la presente acta, se deja constancia de la entrega de cheque de gerencia a favor de la accionante por un monto de Bs. 148.807.810,66, correspondientes a la liquidación de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivados de la extinción del vínculo laboral. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 02 del cuaderno de recaudos Nro 1, Planilla de Liquidación Original, de fecha 14/12/2007, perteneciente a la ciudadana R.E.S., documental que fue consignada por la parte actora y fuer valorada ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto del folio 3 al 92, del cuaderno de recaudos Nro. 1, recibos de pago histórico, documentales que fueron objeto de objeciones por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto del folio 93 al 115, del cuaderno de recaudos Nro. 1, copia simple de Convención Colectiva del trabajo del año 1997 del Banco Industrial de Venezuela, C.A., la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

Promovió marcado “E” que riela inserto del folio 116 al 122, del cuaderno de recaudos Nro. 1, copia simple de acta de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita entre los representantes del Banco Industrial de Venezuela y los representantes del sindicato de trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el 20% que por concepto de cesta ticket vienen recibiendo, y que en relación al 20% que por concepto de cesta ticket comenzaran a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, acta que se encuentra debidamente homologada por el Inspector del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado “F y F1” que rielan insertos del folio 123 al 146, del cuaderno de recaudos Nro. 1, copias simples de sentencias provenientes de los Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, documentales que no son vinculantes para esta Alzada. Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto del folio 147 al 164, del cuaderno de recaudos Nro. 1, copias simples de Convención Colectiva 2004-2006 del Banco Industrial de Venezuela, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 27 de enero de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

…El primer punto a resolver, se encuentra referido al carácter salarial del pago que desde el mes de julio de 1998 recibió la trabajadora hasta el año 2006, bajo la denominación de cesta ticket, y como consecuencia, su impacto o incidencia sobre las prestaciones sociales e indemnizaciones que le pagaron con motivo de la terminación de la relación de trabajo. (…) en efecto, la trabajadora percibió por concepto de cesta ticket las cantidades alegadas en el escrito libelar, sin embargo, también es cierto que las partes, representación legítima de los trabajadores y del Banco, acordaron a partir del mes de julio de 1998, lo que se venía percibiendo como cesta ticket (…), considerarlo salario de eficacia atípica (…) concluye esta sentenciadora que la pretensión de pago de las diferencias demandadas tomando en consideración el complemento salarial, denominado cesta ticket, entre julio de 1998 hasta noviembre de 2006, resulta improcedente, toda vez que las partes acordaron válidamente, -por haberlo pactado o convenido según lo dispuesto en el parágrafo primero del art. 133 (…) excluirlo como salario de eficacia atípica, aunque el mismo tuviese una denominación distinta en los recibos de pago, y así se decide.

Con relación (…) a la consideración de la p.d.p. que comenzó a percibir desde el mes de abril de 2007 hasta el mes de octubre de 2007, prima ésta bimensual, la cual no fue incluida como parte del salario, base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que le correspondían a la trabajadora, hecho éste que fue admitido por la parte demandada, toda vez que en su criterio no tiene carácter salarial (…) observa esta sentenciadora que (…) Todos estos pagos, que reconoció la parte accionada haber efectuado a la trabajadora, tienen carácter salarial, pues se trata de un beneficio que pagaba en efectivo cada dos meses, con ocasión a la prestación de los servicios, y el cual disponía libremente la trabajadora por haber ingresado a su patrimonio. Estas características, le imprime naturaleza salarial a la p.d.p.. (…) nada probó, siendo su carga, el demandado con relación a la exigencia de justificar los estudios realizados como lo expuso en su contestación a la demanda. De allí que, esta Juzgadora declara procedente la consideración como parte del salario integral de las cantidades antes mencionadas, y para ello se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, para que determine la incidencia de la citada prima en el salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses con base a lo establecido en el art. 108 de la LOT, entre el mes de abril al mes de octubre de 2007, y así se decide.

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DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora apelante adujo que “la sentencia de Primera Instancia, hace alusiones que no se corresponden con la realidad, establece la sentencia que su representada alegó que el salario normal de la trabajadora está integrado por el salario normal base, la prima de antigüedad y el Cesta Ticket Salario de Eficacia Atípica, alegando ser un dicho del Banco Industrial de Venezuela, en el anverso de la planilla de liquidación, por lo cual el banco está reconociendo que el Salario de Eficacia Atípica forma parte del salario normal mensual del trabajador, lo reconoce para el momento de liquidar a la trabajadora, pero no lo reconoce como salario anteriormente desde que se inicio a trabajar hasta el año 2006, ese es el motivo de su demanda, que se le reconozca que ese salario de eficacia atípica si formo parte del salario normal mensual de la trabajadora y la juez se baso en una sentencia que hace referencia a un acta que se firmo entre el banco y sus trabajadores en febrero de 1998, que en relación al 20% de salario fijo no tienen objeción, y el 20% que los trabajadores van a recibir en junio de 1998, en ningún momento dicen que es variable, que el banco inicialmente lo denomina cesta ticket y posteriormente en el 2004 lo denomina salario de eficacia atípica, es decir, le cambia la naturaleza del concepto, el artículo 133 de la LOT, hace referencia que la exclusión es en la convención colectiva, no en unas actas que se realizan posteriormente, se implemento mal esas actas, y por consiguiente a su representada le corresponde ese cesta ticket o salario de eficacia atípica como formando parte del salario, como lo reconoció el Banco posteriormente en su planilla de liquidación. Otro punto al que apela, es que la juez de juicio en cuanto a la p.d.p. dice que es parte del salario y lo remite al salario integral, y no mensual, y que el mismo forma parte del patrimonio de la actora”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada no apelante, realizó sus observaciones alegando ”la existencia de una confusión en cuanto al cesta ticket, ya que el cesta ticket salario fijo, fue salarizado por su representada en mayo de 1998, se dio por medio de un acta celebrada entre el Banco y la representación sindical de los trabajadores, debidamente homologada, por lo que niega que el cesta ticket de eficacia atípica que este concepto de cesta ticket de salario fijo o eficacia atípica, aun cuando se tuvo a parte en los recibos, tenga carácter salarial y se deba sumar como parte del salario, ya que las partes de común acuerdo por parte del patrono como de los trabajadores, decidieron excluir un 20% que llevaría a ese cesta ticket salario fijo del cálculo de sus prestaciones sociales, indemnizaciones y demás beneficios, dicha acta goza de toda la vigencia y la convención colectiva del año 2004 establece esa exclusión del 20% del salario de eficacia atípica, solicita que este punto sea ratificado, dado que el a quo actuó ajustado a derecho, en cuanto a la p.d.p. dicha remuneración no es recibida por el trabajador con ocasión del trabajo, es recibida a razón de un título académico alcanzado por el trabajador, el cual debe acreditar ante la empresa y por eso recibe esa remuneración, es un subsidio que otorga el patrono al trabajador, ese beneficio vendría a ser un subsidio o una facultad que le otorga el patrono a los fines de mejorar su condición de vida, por lo tanto, no tiene carácter salarial”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los alegatos de la parte actora y las observaciones realizadas por la parte demandada, esta Alzada concluye lo siguiente:

Establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en su Parágrafo Primero, Segunda Parte, lo siguiente: “…Las convenciones colectivas y, en las empresa donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…”.

Ahora bien, en concordancia con el mencionado artículo 133 de la LOT, en su Parágrafo Primero, Segunda Parte y verificadas las actas del presente expediente, se evidencia que en el acta suscrita por representantes del Banco Industrial de Venezuela y los representantes del Sindicato de Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, en fecha 10/02/1998, la cual corre inserta del folio 116 al 122, del cuaderno de recaudos Nro. 1, se desprende que de conformidad con el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo del año 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de Cesta Ticket vienen recibiendo los trabajadores y con relación al veinte por ciento (20%) que por concepto de Cesta Ticket comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos de fuente legal o convencional.

Por lo cual, coincide esta Alzada con la recurrida, de que se trata de un concepto mediante el cual con la suscripción del acta de fecha 10/02/1998, pasa a convertirse en Salario de Eficacia Atípica, el cual está convenido de manera legal por las partes de acuerdo al artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo, y al haber adquirido esa acta el carácter normativo por la forma y por quienes la suscribieron, se declara improcedente lo solicitado en relación a este punto. Así se establece.-

En relación a la P.d.P., si bien esta Alzada considera que el pago por p.d.p. no es de naturaleza salarial, en virtud que la misma no se otorga por la prestación de un servicio, sino para premiar el esfuerzo del trabajador por un título obtenido, y en virtud que este punto no fue objeto de apelación por la parte demandada, al considerar la juez recurrida que la mencionada p.d.p. si es de carácter salarial, y a pesar de que esta Alzada no considera salario dicho concepto, en virtud de la Reformatio In Peius, se mantiene el criterio sostenido por la juez de juicio. Así se decide.-

Por lo anteriormente expuesto, queda integro lo decidido por la juez a quo en cuanto a:

P.D.P.: “…observa esta sentenciadora que de acuerdo con los recibos de pago de salarios, la trabajadora recibió pagos por p.d.p. de la forma siguiente: 15-4-2007 Bs. 376,32; en fecha 15-6-2007 Bs. 376,32; 15-8-2007 Bs. 451,58; y el 15-10-2007 Bs. 451,58.

Todos estos pagos, que reconoció la parte accionada haber efectuado a la trabajadora, tienen carácter salarial, pues se trata de un beneficio que pagaba en efectivo cada dos meses, con ocasión a la prestación de los servicios, y el cual disponía libremente la trabajadora por haber ingresado a su patrimonio. Estas características, le imprime naturaleza salarial a la p.d.p.. (…) De allí que, esta Juzgadora declara procedente la consideración como parte del salario integral de las cantidades antes mencionadas, y para ello se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, para que determine la incidencia de la citada prima en el salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses con base a lo establecido en el art. 108 de la LOT, entre el mes de abril al mes de octubre de 2007, y así se decide.”.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010), dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana R.E.S., contra la empresa Banco Industrial De Venezuela (BIV), ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

LUISA ROSALES

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

LUISA ROSALES