Decisión nº PJ0572008000153 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 5 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VE-NEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000259

PARTE DEMANDANTE: J.R.P.

APODERADO JUDICIAL: F.A.M.

PARTE DEMANDADA: OPERADORA F.L., OPERADORA F.C. (actualmente bajo la denominación M.A.F.C.) y M.F.C. en su condición de propietario del fondo de comercio E/S LA GRANJA

APODERADO JUDICIAL: M.A.S. en representación de OPERADORA F.C. (actualmente bajo la denominación M.A.F.C.)

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2008-000259

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido tanto por la parte ACTORA como la co-accionada OPERADORA F.C., en el juicio que por indemnizaciones laborales, incoare el ciudadano J.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.148.802, representado judicialmente por la abogada F.A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 54.825, contra OPERADORA F.L., OPERADORA F.C. (actualmente bajo la denominación M.A.F.C.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Junio del 1993, anotada bajo el N° 32, Tomo 4-B, posteriormente modificada en fecha 17 de Enero de 1995, anotada el N° 27, tomo 1-B, representada judicialmente por la abogada M.A.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.732 y M.F.C. en su condición de propietario del fondo de comercio E/S LA GRANJA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.872.857.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 583 al 601, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 30 de Junio de 2008, dictó sentencia definitiva declarando:

“…PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión del actor, en consecuencia le corresponde pagar al actor lo siguiente:

CONCEPTO ACORDADO MONTO ACORDADO

UTILIDADES. Bs. 3.804.213,00, o BF 3.804.21

ANTIGÜEDAD: Bs. 5.657.626.18, o BF. 5.657,62

Artículo 125. L.O.T., Numeral 2 Bs. 3.835.350,00, o BF 3.835,35

Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Bs. 2.301.210, o BF 2.301,21

Vacaciones. Bs. 2.207.130,01 o BF. 2.207,13

Corte de Cuenta: Bs. 246.000,00 o BF 246,00

Indemnización de antigüedad, art. 666, a: Bs. 375.000,00

Total Bs 18.051.529,19 o BF 18.051,53

Omissis….

….En atención a lo expresado, ……..la indexación de los conceptos condenados corre desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

Por otro lado, es preciso destacar que de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente el salario y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dichos créditos, el de cobrar intereses de mora por el retardo en el pago los cuales se calcularan a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del código civil, si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución; en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; ……

5°) En cuanto a los intereses por prestación de antigüedad y la corrección monetaria, se declaran procedentes y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte accionada. El perito designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los intereses por prestación de antigüedad; y de los índices de precios del consumidor (I.P.C.) para la indexación judicial o corrección monetaria, y, 6°) En caso que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….” Fin de la cita.

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACION

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, las partes esgrimieron el fundamento del recurso de impugnación del fallo proferido en la Primera Instancia, en los siguientes términos:

De la parte actora:

1. Que la recurrida calculó en forma errada el bono nocturno en la integración del salario.

2. Que por aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe acordarse la cantidad total que por concepto de bonificación nocturna dejó de pagar la accionada.

3. Que yerra la Juez al no acordar las vacaciones y utilidades en determinados períodos por falta de determinación, así como los días feriados.

4. Que al condenar el pago previsto en le artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, omite pronunciarse respecto al contenido del artículo 668 ejusdem.

   De la parte accionada:

1. Que existe incongruencia respecto a las cantidades que ordena deducir la recurrida.

2. Que es improcedente el pago de los días domingos, por cuanto ya este se encuentra incluido en el pago del salario.

3. Que es improcedente el pago de vacaciones y utilidades, por cuanto estas fueron canceladas en su oportunidad.

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   DEL LIBELO: folios 1-11. Subsanación folios 32-52

   Alega la parte actora en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

    Que inició sus labores el 06 de febrero de 1990, ocupando el cargo de obrero y capataz, ejerciendo funciones inherentes a su cargo, tales como: Atención a las personas y la estación de servicio, para lo cual no tenía ningún armamento, lo que hacía en una jornada nocturna de Lunes a Domingo en el horario de 6:30 p. m hasta la 5;30 a. m., teniendo los sábados libres,

    Que el día 17 de septiembre del año 2006, fue despedido injustificadamente por el ciudadano M.A.F.C..

    Que para el mes de agosto del año 2006, tenía un salario de Bs. 1.490.375,68, conformado con el salario mínimo mas sobre tiempo y el bono nocturno

    Que su tiempo de servicio fue de 16 años, 7 meses, 11 días

    Que el cálculo de sus derechos los realiza de la siguiente forma:

1. Cálculo de bono nocturno: Que sus patronos no lo pagaban en la forma correcta, por tanto debió multiplicarse el salario mínimo devengado por el actor por el recargo del 30 % (art. 156 LOT), mensualmente, conforme a cuadro sinóptico.

   Desde Hasta Salario Bono

   mensual Nocturno

   Jul-97 Abr-98 75.000 22.500

   May-98 Abr-99 100.000 30.000

   May-99 Abr-00 120.000 36.000

   May-00 Mar-01 145.600 43.680

   May-01 Abr-02 158.400 47.520

   May-02 Dic-02 190.080 57.024

   Ene-03 Abr-03 192.000 57.600

   May-03 Sep-03 209.088 62.726,4

   Oct-03 Abr-04 247.104 74.131,2

   May-04 Jul-04 296.524,8 88.957,44

   Ago-04 Abr-05 321.235,2 96.370,56

   May-05 Ene-06 405.000 121.500

   Feb-06 Ago-06 465.750 139.725

   Sep-06 512.325 153.697,5

2. Cálculo de sobre tiempo: Que el actor laboraba 6 días a la semana, 11 horas diarias, cuando lo permitido para la jornada nocturna era de 35 horas, por tanto, laboró sobre tiempo de 31 horas semanales, las cuales tienen un recargo de 30% y un 50 % sobre el valor de la hora normal.

   Aduce lo siguiente:

   Salario mensual Bs. 512.350,00, Salario semanal Bs.118.234,62;

   Valor hora: Bs. 3.378,13; Valor hora de sobre tiempo: Bs. 6.587,35; Total horas de sobre tiempo laboradas: 31 x 6.587,35 = 204.207,85 semanal y mensual Bs. 884.900,68, por 854 semanas = Bs. 174.393.503,90.

3. Del Salario: Se obtiene de la sumatoria del monto salarial percibido, (salario mínimo), más el bono nocturno calculado a razón de un 30 %, más el sobre tiempo.

   Desde Hasta salario Bono sobre sueldo

   mensual Nocturno tiempo mensual

   Jul-97 Abr-98 75.000 22.500 884.900,68 982.400,68

   May-98 Abr-99 100.000 30.000 884.900,68 1.014.900,68

   May-99 Abr-00 120.000 36.000 884.900,68 1.040.900,68

   May-00 Mar-01 145.600 43.680 884.900,68 1.074.180,68

   May-01 Abr-02 158.400 47.520 884.900,68 1.090.820,68

   May-02 Dic-02 190.080 57.024 884.900,68 1.132.004,68

   Ene-03 Abr-03 192.000 57.600 884.900,68 1.134.500,68

   May-03 Sep-03 209.088 62.726,4 884.900,68 1.156.715,08

   Oct-03 Abr-04 247.104 74.131,2 884.900,68 1.206.135,88

   May-04 Jul-04 296.524,8 88.957,44 884.900,68 1.270.382,92

   Ago-04 Abr-05 321.235,2 96.370,56 884.900,68 1.302.506,44

   May-05 Ene-06 405.000 121.500 884.900,68 1.411.400,68

   Feb-06 Ago-06 465.750 139.725 884.900,68 1.490.375,68

4. Salario para el cálculo de las prestaciones sociales. incluidas las alícuotas de la utilidad, calculadas en base a 50 días por año, de acuerdo a la convención colectiva del Sindicato de Trabajadores de empresas, estaciones de servicios, de combustibles y similares del Estado Carabobo, y el bono vacacional 7 días + 1 adicional por año de servicio, tomando en cuenta que a partir del año 1997 le correspondían 14 días.

   Desde Hasta Salario Alícuota Alícuota salario salario

   mensual utilidad (50) Bono vac. 14 días + 1 adicional x c/año integral diario

   Jul-97 Abr-98 982.400,68 136.444,54 38.204,47 1.157.049,69 38.568,32

   May-98 Jun-98 1.014.900,68 140.958,43 39.468,36 1.195.327,47 39.844,25

   Jul-98 Abr-99 1.014.900,68 140.958,43 42.287,53 1.198.146,64 39.938,22

   May-99 Jun-99 1.040.900,68 144.569,54 43.370,86 1.228.841,08 40.961,37

   Jul-99 Abr-00 1.040.900,68 144.569,54 46.262,25 1.231.732,47 41.057,75

   May-00 Jun-00 1.074.180,68 149.191,76 47.741,36 1.271.113,80 42.370,46

   Jul-00 Abr-01 1.074.180,68 149.191,76 50.725,20 1.274.097,64 42.469,92

   May-01 Jun-01 1.090.820,68 151.502,87 51.510,98 1.293.834,53 43.127,82

   Jul-01 Abr-02 1.090.820,68 151.502,87 54.541,03 1.296.864,59 43.228,82

   May-02 Jun-02 1.132.004,68 157.222,87 56.600,23 1.345.827,79 44.860,93

   Jul-02 Dic-02 1.132.004,68 157.222,87 59.744,69 1.348.972,24 44.965,74

   Ene-03 Abr-03 1.134.500,68 157.569,54 59.876,42 1.351.946,64 45.064,89

   May-03 Jun-03 1.156.715,08 160.654,87 61.048,85 1.378.418,80 45.947,29

   Jul-03 Sep-03 1.156.715,08 160.654,87 64.261,95 1.381.631,90 46.054,40

   Oct-03 Abr-04 1.206.135,88 167.518,87 67.007,55 1.440.662,30 48.022,08

   May-04 Jun-04 1.270.382,92 176.442,07 70.576,83 1.517.401,82 50.580,06

   Jul-04 1.270.382,92 176.442,07 74.105,67 1.520.930,66 50.697,69

   Ago-04 Abr-05 1.302.506,44 180.903,67 75.979,54 1.559.389,65 51.979,66

   May-05 Jun-05 1.411.400,68 196.027,87 82.331,71 1.689.760,26 56.325,34

   Jul-05 Ene-06 1.411.400,68 196.027,87 86.252,26 1.693.680,82 56.456,03

   Feb-06 Jun-06 1.490.375,68 206.996,62 91.078,51 1.788.450,82 59.615,03

   Jul-06 Ago-06 1.490.375,68 206.996,62 95.218,45 1.792.590,75 59.753,03

   Sep-06 1.550.923,18 215.406,00 99.086,76 1.865.415,94 62.180,53

   Que procede a demandar a OPERADORA F.L., OPERADORA F.C. y al ciudadano M.A.F.C. en su condición de propietario del Fondo de Comercio que gira bajo la denominación comercial E/S LA GRANJA, las siguientes cantidades y conceptos:

    Prestación de antigüedad, Art.108, 622 días, Bs. 28.859.513,55, menos anticipo recibido por este concepto de Bs. 2.036.539,80, total reclamado, Bs. 26.822.973,75.

    Intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 20.584.871,25.

    Vacaciones y Bono vacacional, Bs. 24.083.021,36, discriminadas así:

   Año vacaciones bono Total salario total

   1991 42 7 49 2.270,33 111.246,17

   1992 42 8 50 2.270,33 11.3516,5

   1993 42 9 51 4.500 229.500

   1994 42 10 52 4.500 234.000

   1995 42 11 53 4.500 238.500

   1996 44 12 56 4.500 252.000

   1997 44 13 57 4.500 256.500

   1998 46 14 60 32.746,69 1.964.801,4

   1999 46 15 61 33.830,02 2.063.631,22

   2000 46 16 62 34.696,69 2.151.194,78

   2001 48 17 65 35.806,02 2.327.391,3

   2002 48 18 66 36.360,69 2.399.805,54

   2003 48 19 67 37.816,69 2.533.718,23

   2004 48 20 68 40.204,53 2.733.908,04

   2005 48 21 69 43.416,88 2.995.764,72

   2006 48 22 70 49.679,19 3.477.543,3

   24.083.021,2

    Utilidades fraccionadas Desde diciembre de 2005 al 17 de septiembre de 2006: 37,50 días x Bs. 48.582,31 = Bs. 1.821.836,63.

    Utilidades años anteriores: 1990-2005, determinados en la cantidad de Bs. 18.304.255,53, menos la cantidad de Bs. 1.307.850,00 recibidos como anticipo, diferencia que reclama, Bs. 16.996.405,53, discriminados así:

   Año utilidad salario Total

   1991 37,5 2.270,33 85.137,375

   1992 50 2.270,33 113.516,5

   1993 50 4.500 225.000

   1994 50 4.500 225.000

   1995 50 4.500 225.000

   1996 50 4.500 225.000

   1997 50 32.746,69 1.637.334,5

   1998 50 33.830,02 1.691.501

   1999 50 34.696,69 1.734.834,5

   2000 50 35.806,02 1.790.301

   2001 50 36.360,69 1.818.034,5

   2002 50 37.816,69 1.890.834,5

   2003 50 40.204,53 2.010.226,5

   2004 50 43.416,88 2.170.844

   2005 50 47.046,69 2.352.334,5

   18.194.898,9

   Anticipo 1.307.850,00

   Diferencia 16.996.405,53

    Indemnización por antigüedad Art. 666, literal a. 210 días x Bs. 2.270,33 = Bs. 476.769,30, menos anticipo de Bs. 90.000,00, diferencia Bs. 386.769,30.

    Compensación por transferencia, artículo 666, literal b, 210 días x 1.967,62 413.200,20, Art. 666: Bs. 386.769,30, menos anticipo de Bs. 78.000,00, diferencia Bs. 335.200,20.

    Interés Artículo 668, a razón de Bs. 721.969,50 por mes, desde junio de 1997 hasta septiembre de 2006, a la tasa discriminada en cuadro sinóptico, folio 19, 50, para un monto total de Bs. 1.771.243,83.

    Indemnización por antigüedad, art. 125 numeral 2, 150 días x Bs. 62.180,53 = Bs. 9.327.079, 50.

    Indemnización Sustitutiva del Preaviso, art. 125, literal d, 90 días x Bs. 62.180,53 = Bs. 5.596.247,70

    Días de descanso, 854 días x Bs. 48.582,31 = Bs. 41.489.292,74

   TOTAL DEMANDADO: 324.600.496,46

    Intereses moratorios y corrección monetaria.

   DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (folios 260-265)

   En la presente causa compareció el ciudadano M.A.F.C. en representación del Fondo de Comercio “MIGUEL ANGEL F.C.” (antigua OPERADORA F.C. –co-accionada-) y con tal carácter procede a dar contestación a la demanda.

   La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

   Hechos que admite:

    Que el actor está amparado por la contratación colectiva del Sindicato de Trabajadores de Empresas, de Estaciones de Servicios de Combustible y similares del Estado Carabobo, que otorga 42 días de vacaciones anuales y una prima para ser entregada al retorno.

   Hechos que niega, nuevos hechos:

    La fecha de ingreso, alegando que la relación se inició el 13 de agosto de 1992 y no el 06 de febrero de 1990.

    El cargo desempeñado: Alega que el actor se desempañaba como vigilante, mas no como obrero, ni capataz.

    El salario: Indica que el actor para el mes de julio de 2006, devengaba un salario mensual de Bs. 516.428,57 y no Bs. 1.490.375,00, monto que rechaza.

    El despido: Expone que el actor se retiró voluntariamente por motivos de salud, negando la existencia de un despedido en forma injustificada.

    La fecha de egreso: Alegó que el actor se retiró voluntariamente el 11 de Julio de 2006 y no el 17 de septiembre de 2006.

    Negó que el actor hubiese laborado sobre tiempo, por cuanto su trabajo era de vigilancia, por tanto de acuerdo al art. 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal actividad se encuentra sujeta a una jornada de 11 horas diarias, negando adeudar cantidad alguna por este concepto.

    Rechazó las cantidades reclamadas por bono nocturno desde el año 1990 al 2006, por no ajustarse a la realidad.

    Que el salario promedio diario del actor era de Bs. 20.587,80, y no 58.321,78.

    Negó adeudar cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haberse realizado en base a los montos reales generados por el trabajador y además por cuanto su representada los pago.

    Rechazó el monto reclamado por concepto de intereses sobre prestaciones, por haber sido calculados en forma errónea.

    Que no se le adeuda ninguna cantidad por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2006-2007, ya que los mismos le fueron pagados cuando se le hizo la liquidación al término de la relación laboral.

    Que su representada pagó al actor los montos correspondientes a las vacaciones anuales y las utilidades desde 1990 al 2006, por tanto no adeuda nada por este concepto.

    Que las utilidades fraccionadas le fueron pagadas al actor al término de la relación laboral, cuando se le hizo la liquidación.

    Que su representada pagó al actor, en fecha 05 de Julio de 1997, las cantidades correspondientes a las indemnizaciones previstas en el artículo 666, literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto nada debe sobre el particular, ni sobre los intereses conforme al artículo 668.

    Que no le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 del a Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor no fue despedido, sino que él se retiró voluntariamente por problemas de salud.

    Que su representada no le adeuda al actor ningún día de descanso, ya que ella pagaba el salario semanalmente, los días sábados y ese era el día de descanso del actor, por tanto nada adeuda al respecto.

    Rechazó adeudar la cantidad de Bs. 324.600.496,46, por concepto de prestaciones sociales, por habérsele pagado en el tiempo efectivamente laborado.

   En la audiencia de juicio formuló el siguiente alegato:

   Como punto previo, expresó que goza de una concesión otorgada por el Estado Venezolano, en cuanto al uso de las instalaciones de la estación de servicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, solicita la notificación del Procurador General de la República, por tratarse de bienes propiedad del Estado que pudieran verse afectados por las resultas del juicio.

   IV

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS: Exentos de prueba

1. La prestación del servicio.

2. Aplicación de la Convención Colectiva que se invoca.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. La fecha de ingreso y egreso.

2. Cargo desempeñado.

3. Causa de terminación de la prestación del servicio.

4. El salario.

5. Labor en jornadas extraordinarias.

6. Procedencia de las cantidades y conceptos reclamadas

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, señalados en los particulares 1, 2, 3 y 4, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión de éste, referidos específicamente a la fecha de vigencia de la relación laboral, cargo desempeñado por el actor, causa de extinción de la relación laboral, el salario, el pago como fuente de liberación de la obligación laboral.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   ….También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ….Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio…

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde a la parte actora demostrar que la labor durante jornadas extraordinarias y días de descanso por atender éstas a circunstancias especiales, cuya negación de su procedencia no tiene otra fundamentación que dar.

   La anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de mayo del 2.002, cito:

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   (Fin de la cita).

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes:

   DEL ACTOR: (Folios 87-90)

1. Documentales.

2. Informes

3. Exhibición.

4. Inspección Judicial.

5. Testimoniales:

   DE LA ACCIONADA: Folio 135-145

1. Merito favorable

2. Documentales

3. Declaración de parte.

4. Testimoniales.

5. Presunciones e indicios.

   ANALISIS PROBATORIO

   DOCUMENTALES DEL ACTOR

    Cursa a los folios 91 -100, documentos privados constituidos por constancias de trabajo, con membrete “Estación de Servicio La Granja”, las cuales no fueron desconocidas en contenido y firma por la accionada, por lo que en consecuencia merecen valor probatorio, a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documento se evidencia que el ciudadano M.F. en su condición de concesionario de la estación de Servicio “La Granja” hace constar, que el ciudadano J.R.P., presta servicios como vigilante nocturno, desde el 13 de agosto de 1992, constancias éstas que fueron emitidas en los siguientes períodos: 23 de octubre de 1992; 12 de Julio de 1994, 07 de junio de 1995; 23 de agosto de 2000; 11 de febrero de 2003; 19 de Marzo de 2003; 04 de Noviembre de 2004; 12 de Agosto de 2005; 17 de Octubre de 2006. De igual manera, se evidencia que el actor para el mes de julio de 1994 devengaba un salario semanal de Bs. 3.500,00 mas lo contemplado en la Ley del Trabajo; para el mes de junio de 1995 devengaba un salario mensual de Bs. 15.900,00 mas lo contemplado en la Ley del Trabajo y bonos compensatorios.

    Cursa al folio 101, dos carnets de identificación, el cual nada aporta al proceso al no ser controvertida la relación de trabajo.

    Cursa al folio 102, 123 al 125, tarjeta de Afiliación de Ahorro Habitacional emitida a nombre del actor, constancias de afiliación al Programa de Ahorro Habitacional, emitidas por la entidad financiera DEL CENTRO, Entidad de Ahorro y Préstamo. Tales documentales provienen de terceros ajenos a la controversia, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los documentos privados emanados por terceros que no son parte en el proceso, deben ser ratificados por éstos mediante la prueba testimonial, por lo que en consecuencia, no merecen valor probatorio.

    Cursa a los folios 103-105, 107-113, copias al carbón de comprobantes de pago, los cuales al no ser impugnados por la parte contraria, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquieren valor probatorio, siendo demostrativo de haber percibido el actor por concepto de pago de vacaciones, por parte de M.F.C. (Firma Personal), los montos que a continuación se describen:

   Año vacaciones salario total

   1994-1995 42 530 22.260

   1995-1996 44 650 28.600

   1996-1997 44 2.475 108.900

   1999-2000 46 4.120 189.520

   2000-2001 48 4.800 230.400

   2001-2002 48 5.808 278.784

   2002-2003 48 6.388 306.624

   2003-2004 48 9.815 471.120

   2004-2005 48 12.374 593.952

    Cursa al folio 106, copia fotostática de misiva dirigida por el actor a su patrono, en fecha 18 de septiembre de 2000, donde solicita un anticipo de Bs. 100.000,00, a cuenta de sus vacaciones. Se aprecia tal documental al no ser impugnada por la contraria, siendo demostrativo que el actor solicitó un anticipo de Bs. 100.000,00 para ser descontado en las vacaciones.

    Cursa a los folios 114 al 120, copias al carbón y originales de cartas enviadas por el actor a su patrono donde solicita anticipo de cantidades de dinero a cuenta de sus prestaciones sociales, a saber:

   fecha anticipo 108 Ley Orgánica del Trabajo

   20/09/2000 200.000 X

   14/07/2001 250.000 X

   11/06/2002 325.000 X

   04/09/2002 250.000 X

   28/05/2003 200.000 X

   21/05/2004 90.000 X (Rx )

   12/05/2004 60.000 X (Rx tobillo)

   Tales documentos no fueron impugnados, ni desconocidos por la accionada, por lo que, de los mismos se evidencia que el actor solicitó anticipos sobre prestaciones sociales, por lo cual deberá deducirse del monto que en definitiva corresponda por este concepto.-

    Cursa a los folios 121 y 122, cálculo de Prestaciones Sociales y utilidades elaborado por el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Estaciones de Servicios de Combustibles y Similares del Estado Carabobo, a solicitud del actor, en diciembre de 2005, los cuales se desechan por no ser vinculantes al proceso, toda vez que los mismos se reflejan con fundamento a una declaración unilateral del actor, que no hace prueba en contra de la accionada.

    Corre al folio 126, copia fotostática de misiva enviada por el ciudadano M.A.F.C. en representación de Operadora F.C., dirigida a la entidad bancaria Del Centro Entidad de Ahorro y Préstamo, en fecha 15 de octubre de 1993, en la cual participa que a partir del 01 de junio de 1993, Operadora F.L. abandona la actividad comercial que venía realizando, siendo sustituida por Operadora F.C., enunciando un listado del personal transferido. Tal documental nada aporta, al no estar referido a hechos controvertidos.

    Corre al folio 127, copia fotostática de libreta de ahorro del Banco Fondo Común, aperturada a nombre del actor. Se desecha por no arrojar a los autos ningún elemento de convicción sobre lo controvertido.

    Cursa a los folios 128-131, planillas de Registro de Asegurado forma 14-02, cuenta individual y copia de tarjeta de servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se indica que el actor fue inscrito en el seguro social por Operadora F.L., con fecha de ingreso el 13 de agosto de 1992 y por M.A.F.C., con fecha de ingreso el 01 de julio de 1993, ejerciendo el cargo de vigilante. Tales documentos al no ser impugnado su valor probatorio, se tiene por cierto su contenido.

    Corre a los folios 132-133, formatos de constancias de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, elaboradas por el empleador, donde se discriminan los salarios devengados por el trabajador en los años 1995 al 2000 y desde 1997 al 2002, como un requerimiento de la Dirección de Prestaciones en Dinero. Se tiene por cierto su contenido al no ser impugnada su eficacia probatoria por medio procesal alguno.

    Cursa al folio 134, formato de comprobante de pago, elaborado a nombre del actor, el cual carece de firma de la accionada, en consecuencia surge inoponible a ésta.

   DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

    Anexo 1, folios 146 al 155, copias fotostáticas de Registro de Información Fiscal, (RIF) y del registro de comercio correspondiente a la firma personal M.F.C. (Operadora F.C.), inscrita bajo el N° 32, Tomo 4.-B, de fecha 10 de Junio de 1993, por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial. De tales documentales se aprecia que el ciudadano M.A.F.C. constituyó una firma personal bajo la denominación “Operadora F.C.”, con un capital de Bs. 600.000,00 con domicilio en: Estación de Servicio La Granja, avenida Universidad de la población de Naguanagua, con el objeto de administrar y operar estaciones de servicios, así como la comercialización de todo producto derivado del petróleo, de igual manera se evidencia, que la denominación Operadora F.C., fue sustituida por la denominación comercial “M.A.F.C.”, con el objeto de compra-venta de combustible, lubricantes, repuestos y accesorios para vehículos automotores, venta de auto periquitos.

    Cursa al folio 157, planilla tipo formato de Hoja de vida, solicitud de empleo, suscrita por el actor, donde indica que aspira el cargo de vigilante, con un salario de Bs. 300,00, fechada el 13 de agosto de 1992, la cual no fue desconocida por la parte actora, en consecuencia se tiene por cierto su contenido.

    Cursa al folio 159, planillas de Registro de Asegurado forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, igualmente promovida por la parte actora, en consecuencia merece igual mérito probatorio.

    Cursa al folio 161, copia al carbón de denuncia presentada ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de fecha 23 de Julio de 1999, por parte del actor, en el cual denuncia que en el día 22 de Julio de 1999, cuatro personas armadas lo sometieron y le despojaron de una escopeta, estando en la Estación de Servicios La Granja, Naguanagua, el cual nada aporta a la controversia.

    Cursa a los folios 163 y 164, solicitud de empadronamiento de armas realizadas por el ciudadano M.F.L. ante la Prefectura del Municipio Autónomo Valencia, en los años 1990 y 1991, se desechan por no arrojar a los autos ningún elemento de convicción sobre lo controvertido.

    Cursa al folio 166, copia fotostática de cálculo de prestaciones sociales elaborada por el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Estaciones de Servicios de Combustibles y Similares del Estado Carabobo. Se desecha por no aportar nada a los autos.

    Cursa a los folios 168 al 175, legajo de facturas seriadas con membrete y dirección de la accionada, no desconocidas por la parte actora, las cuales merecen valor probatorio, siendo demostrativo de las percepciones devengadas por el actor correspondiente al año 2006.

    Cursa a los folios 177, 179, 181, 182, 183, 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198 y 201, copias al carbón y originales de recibos de pagos por concepto de vacaciones, pagadas al actor por M.F.C. (Firma Personal), suscritas por el actor, donde se indica que recibió los montos que a continuación se describen:

   Año vacaciones salario total Folio

   1993 40 400 16.000 177

   1994 42 500 21.000 179

   1995 42 530 22.260 182

   1996 44 650 28.600 184

   1997 45 600 27.000 186

   1999 45 4.000 180.000 188

   2000 46 4.120 189.520 190

   2001 48 4.800 230.400 192

   2002 48 5.808 278.784 194

   2003 48 6.388 306.624 196

   2004 48 9.815 471.120 198

   2005 48 12.374 593.952 201

   Tales instrumentales evidencian que el actor recibió el pago de sus vacaciones generadas durante los años descritos en dichos recibos, las cuales no fueron desconocidas por el actor. Se adminiculan con las copias cursante a los folios 103-105, 107-113.

    Cursa al folio 199, 214, 223, 225, 229, 247 al 253, facturas para venta de gasolina, comprobante de pago de utilidades, comprobantes de adelanto, las cuales fueron desconocidas por la actora. Tales documentos no merecen valor probatorio, por cuanto no se encuentran suscritos por el actor, siendo inoponible a éste.

    Cursa a los folios 203 al 213, 216 al 222, 227, recibos de pagos de las utilidades, no desconocidas por la parte actora, por lo que en consecuencia adquieren valor probatorio, siendo demostrativo de haber percibido los siguientes montos:

   Año Utilidades salario total Folio

   1993 60 300 18.000 205

   1994 60 500 30.000 207

   1995 Anticipo 30 530 15.900 210

   1997 45 2.475 111.375 213

   1998 46 3.483 160.218 216

   1999 45 4.000 180.000 218

   2000 46 4.400 202.400 221

   2003 23 9.815 225.745 227

    Cursa al folio 231, planilla de liquidación de prestación de antigüedad correspondiente a los años 1994 a 1997, conforme al artículo 666 literal a y b de a Ley Orgánica del Trabajo, no desconocida por la parte actora, por lo que en consecuencia merece valor probatorio, siendo demostrativo del pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   Literal a, 120 días Bs. 90.000,00, y

   Literal b, 120 días, Bs. 78.000,00,

   Total Bs. 168.000,00.

   Descuentos:

   Adelanto de prestaciones: Bs. 90.000,00

   Total a pagar: Bs. 78.000,00

   Forma de pago establecida:

1. Antes del 19/9/97: Bs. 9.750,00

2. Antes del 19/12/97: Bs. 9.750,00.

3. Saldo 1998-2002: Bs. 58.500,00.

   Se le canceló Bs. 35.000,00 en fecha 11-09-1997.

    Cursan a los folios 233 y 234, recibos de pago y copia al carbón de recibos, no desconocidos por la parte actora, en la cual se evidencia que el actor en fecha 14 de octubre del año 2003 recibió un préstamo por la cantidad de Bs. 25.000,00.

    Cursa a los folios 235 al 245, copias al carbón de solicitudes de anticipos a cuenta de prestaciones sociales, no impugnadas por la parte actora, por lo que merece valor probatorio, siendo demostrativo de haber solicitado los siguientes montos:

1. 14 de junio de 1998: Bs. 129.789,80.

2. 18 de Septiembre de 2000: Bs. 100.000,00 a cuenta de vacaciones

3. 20 de Septiembre de 2000: Bs. 200.000,00 a cuenta de prestaciones.

4. 15 de Julio de 2001: Bs. 150.000,00 a cuenta de prestaciones.

5. 14 de Agosto de 2001: Bs. 301.750,00 a cuenta de prestaciones.

6. 14 de Julio de 2001: Bs. 250.000,00 a cuenta de prestaciones.

7. 11 de Junio de 2002: Bs. 325.000,00 a cuenta de prestaciones.

8. 04 de Septiembre de 2002: Bs. 250.000,00 a cuenta de prestaciones.

9. 28 de Mayo de 2003: Bs. 200.000,00 a cuenta de prestaciones.

10. 12 de Mayo de 2004: Bs. 60.000,00 a cuenta de prestaciones. (Rx Tobillos).

11. 21 de Mayo de 2004: Bs. 90.000,00 a cuenta de prestaciones. (Rx).

    • Cursa al folio 246, comprobante de pago suscrito por J.C., tercero ajeno a la controversia, en consecuencia carece de valor probatorio.

    • Corre a los folios 254 al 259, comprobantes de pago por concepto de adelanto de prestaciones, no desconocidas por la parte actora, por lo que merecen valor probatorio, siendo demostrativo del pago por adelanto de liquidación:

    1. 11 de julio de 2006: Bs. 130.000,00

    2. 03 de agosto de 2006: Bs. 100.000,00

    3. 14 de agosto de 2006: Bs. 400.000,00

    4. 21 de agosto de 2006: Bs. 400.000,00

    5. 28 de agosto de 2006: Bs. 400.000,00

    6. 05 de septiembre de 2006: Bs. 400.000,00

    7. 11 de septiembre de 2006: Bs. 400.000,00

    8. 16 de septiembre de 2006: Bs. 400.000,00

    9. 22 de septiembre de 2006: Bs. 520.000,00

    10. 25 de septiembre de 2006: Bs. 645.000,00

    De los Informes:

    La parte actora solicitó prueba de informes a las siguientes entidades:

1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

2. Entidad Bancaria Fondo Común.

3. Entidad Bancaria, Del Centro Entidad de Ahorro y Préstamo.

   1) Corre a los folios 290, 298 y 299, resultas de información requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual merece valor probatorio, al no enervarse su eficacia por medio procesal alguno, de la misma se evidencia:

   1. Que el ciudadano J.R.P., aparece activo con una fecha de ingreso del 01 de julio de 1993.

   2. Que se encuentra afiliado por M.F.C..

      2) Corre a los folios 307 y 308, resultas de información requerida a la entidad bancaria FONDO COMUN, mediante la cual se expone:

   1. Que el titular de la cuenta de ahorro Nº 0151-0124-95-062-5344680-4 pertenece a J.R.P..

   2. Que la cuenta fue aperturada en fecha 20 de octubre de 2003.

   3. Que se anexó reconstrucción de cuenta desde el día 14 de enero de 2004.

      Tal informe nada aporta a la controversia.

      3) Corre a los folios 335 al 349, resultas de informes remitidos por la entidad bancaria Fondo Común, en la cual exponen: Que el ciudadano J.P. es ahorrista del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, que contempla la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat desde el 01 de marzo de 1994. La misma nada aporta a la controversia, por no ser hecho controvertido la afiliación del actor al plan de ahorro habitacional.

      DE LA EXHIBICION:

      La parte actora solicitó a la accionada la exhibición de los siguientes documentos:

   1. Originales de los recibos de pago de salarios desde el día 06 de febrero de 1990 hasta el 17 de septiembre del año 2006.

   2. Planilla de depósito de los pagos efectuados al actor en la cuanta de ahorro de la entidad bancaria Fondo Común Banco Universal.

   3. Horario de Trabajo firmado y autorizado por ante la Inspectoría del Trabajo.

   4. Libro de horas extras, desde el día 06 de febrero de 1990 hasta el 17 de septiembre del año 2006.

      En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte accionada consignó los siguientes recaudos:

1. Convención Colectiva de Trabajo de los Trabajadores de Empresas de Estaciones de Servicios de Combustibles y Similares del Estado Carabobo.

2. Comprobante de pago de seguro social.

3. Nómina por diferencia de sueldos.

4. Relación de aporte de ahorro habitacional.

   La representación judicial de la parte actora alegó, que los documentos requeridos, son los correspondientes a los recibos de pago originales de los salarios mensuales, percibidos por el actor desde el momento del inicio hasta la terminación de la relación de trabajo, en tanto que los documentos exhibidos están referidos a la cancelación de ahorro habitacional y algunos del seguro social, documentos éstos que no son los solicitados, por lo que aducen que nada aportan a la presente causa.

   Al respecto debe indicar este Tribunal que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba recibos de pago, horarios de trabajo y libros de horas extras, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, como sería salario, períodos de pago, entre otros, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento.

   En base a lo expuesto, la exhibición en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

   De la Inspección Judicial:

   Manifestó la parte actora en la audiencia de juicio, que por cuanto en el expediente, se encuentra casi la toda la documentación requerida para ventilar la presente causa, considera inoficioso practicar la prueba de inspección, por lo tanto desiste de la misma.

   De las testimoniales:

   Solicitó la parte actora la declaración de los ciudadanos: M.A.A., A.A., G.d.J.V.B., L.A.M. y J.C.B., quienes al no comparecer el día pautado para la celebración de la audiencia de juicio, se declaró desierto el actor de testigos.

   La parte accionada promovió las testimoniales de los ciudadanos V.R.P.M. y F.D.L., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que en consecuencia, se declaró desierto el acto de testigos.

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las pruebas promovidas, concluye quien decide:

   En virtud de lo expuesto se tienen como cierto lo siguiente:

   • Que la relación de trabajo se inició en fecha 13 de agosto de 1992, tal como se evidencia de las constancias de trabajo, así como de las planillas de registro de asegurado Forma 14-02, incorporada a las actas del expediente por la parte actora.

   • Que la relación laboral concluyó en fecha 17 de septiembre de 2006, hecho no desvirtuado por la accionada.

   • Que la ruptura del vínculo laboral se produjo como consecuencia del despido injustificado, hecho no desvirtuado por la accionada.

   • Que el actor se desempeñó como vigilante, todo lo cual se aprecia de las constancias de trabajo emitidas a favor del actor, así como de las planillas de registro de asegurado Forma 14-02.

   • Que el actor ejercía sus funciones de vigilancia en jornadas nocturnas, hecho no desconocido por la accionada, por lo que le corresponde el pago de una bonificación especial por jornada nocturna, la cual debe incluirse en el salario base de cálculo, cuyo pago no fue demostrado por la accionada.

   • Que no fue demostrado la labor del actor durante los días de descanso, en consecuencia se declara improcedente tal solicitud.

   • Que el actor no laboró en jornadas extraordinarias, toda vez que, dado su cargo de vigilante, su jornada se encuentra circunscrita a once horas diarias, tal como lo indica el artículo 198, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual dicha labor no se encuentra limitada a la jornada ordinaria, sino a una jornada especial de once horas diarias. Se observa del libelo, que el actor manifiesta que su jornada diaria tenía una duración de once horas, por lo que en consecuencia surge improcedente el pago por concepto de horas extraordinarias.

   • Que el actor recibió los siguientes anticipos:

   Cantidad

   129.789,80

   100.000,00

   200.000,00

   150.000,00

   301.750,00

   250.000,00

   325.000,00

   250.000,00

   200.000,00

   60.000,00

   90.000,00

   2.056.539,80

   Total Bs. 2.056.539,80 equivalentes a Bs. F. 2.056,54.

   • Que el salario básico devengado por el actor, es el siguiente (indicado por el actor en su libelo):

   Desde Hasta Salario salario

   Diario mensual

   1992 1.967,62

   1993 1.967,62

   1994 1.967,62

   1995 1.967,62

   1996 1.967,62

   Jul-97 Abr-98 75.000

   May-98 Abr-99 100.000

   May-99 Abr-00 120.000

   May-00 Mar-01 145.600

   May-01 Abr-02 158.400

   May-02 Dic-02 190.080

   Ene-03 Abr-03 192.000

   May-03 Sep-03 209.088

   Oct-03 Abr-04 247.104

   May-04 Jul-04 296.524,8

   Ago-04 Abr-05 321.235,2

   May-05 Ene-06 405.000

   Feb-06 Ago-06 465.750

   Dicho salario será considerado como base de cálculo tanto para el bono nocturno como para las indemnizaciones que correspondan.

   La parte actora incurre en contradicción al señalar los salarios devengados en fecha anterior a julio de 1997, pues al calcular las utilidades y las vacaciones señala que para el período 1997 devengó la cantidad de Bs. 4.500,00, en tanto que al calcular la indemnización prevista en el artículo 666, literal a), refiere que para mayo de 1997 devengaba la cantidad de Bs. 2.270,33.

   Igual inconsistencia se observa, cuando señala que para el período 1991 y 1992 devengó la cantidad Bs. 2.270,00 –base de cálculo para vacaciones-, y para el mes de diciembre de 1996, fecha de corte para la Compensación por transferencia devengó la cantidad de Bs. 1.967,62, por lo que resulta inverosímil que para años posteriores devengara un salario inferior.

   De lo anterior se infiere que el salario base de cálculo debería coincidir, tomando en consideración que para la compensación por transferencia se utiliza el salario devengado al 31 de diciembre de 2006 y para la antigüedad, el salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley.

   La falta de determinación expresa por parte de la actora, en cuanto a la composición cuantitativa y cualitativa del salario base de cálculo para los períodos correspondientes a los años 1992 hasta 1996, conllevó a la recurrida a declarar improcedente las utilidades y vacaciones para tal período, estableciendo lo que a continuación se transcribe:

   ……En cuanto a las utilidades correspondientes a los períodos 1993 a 1996, esta juzgadora no acuerda dicho período, por cuanto la parte actora no hizo señalamiento de cómo obtuvo los salarios para esos períodos y que elementos tomó como integrantes del mismo……

   …… En cuanto a las vacaciones correspondientes a los períodos 1993 a 1996, esta juzgadora no acuerda dicho período, por cuanto la parte actora no hizo señalamiento de cómo obtuvo los salarios para esos períodos y que elementos tomó como integrantes del mismo……

   Este Tribunal no comparte el criterio esbozado por la recurrida, por cuento, si bien la falta de determinación y contradicción del salario, dificulta la labor de juzgamiento, habida cuenta que de autos no se constata otro salario, el juzgador está en el deber de dar respuesta oportuna a lo peticionado, lo cual para el caso concreto, su improcedencia resultaría por la liberación de la obligación por efecto del pago o por ilegalidad de la acción, sin embargo, al no quedar demostrado el pago, el reclamo de las vacaciones y utilidades en los períodos 1993 a 1996 son procedentes en derecho, debiendo resolver sólo lo atinente al quantum salarial para su cálculo.

   Este Tribunal en aras de resolver el presente asunto y en razón de la equidad, considera que debe tomarse en consideración para los períodos comprendidos entre 1992 y 1996 el salario indicado por el actor para el cálculo de la compensación por transferencia, esto es, el devengado para el mes de diciembre de 1996. Y así se decide.

   • Que de acuerdo a la Convención Colectiva de los Trabajadores de Empresas de Estaciones de Servicios de Combustibles y Similares del Estado Carabobo, vigente a partir del año 2003, corresponde por pago de vacaciones, de conformidad con la cláusula 17:

   - 46 salarios: Antigüedad menor de un año

   - 47 salarios: Antigüedad entre un año y menos de dos años.

   - 48 salarios: Antigüedad de dos o mas años.

   • Que de conformidad con los comprobantes de pago por concepto de utilidades, la accionada pagó las siguientes cantidades:

   Año Utilidades salario total

   1993 60 300 18.000

   1994 60 500 30.000

   1995 Anticipo 30 530 15.900

   1997 45 2.475 111.375

   1998 46 3.483 160.218

   1999 45 4.000 180.000

   2000 46 4.400 202.400

   2003 23 9.815 225.745

   Se observa que no existe uniformidad en los pagos efectuados por concepto de utilidades, por cuanto para los primeros años de servicio pagó 60 días y posteriormente, el cálculo de los días fluctuaba entre 45 y 46 días, sin un parámetro determinado.

   • En lo que respecta a las vacaciones se evidencia que la accionada pagó las siguientes cantidades:

   Año vacaciones salario total

   1993 40 400 16.000

   1994 42 500 21.000

   1995 42 530 22.260

   1996 44 650 28.600

   1997 45 600 27.000

   1999 45 4.000 180.000

   2000 46 4.120 189.520

   2001 48 4.800 230.400

   2002 48 5.808 278.784

   2003 48 6.388 306.624

   2004 48 9.815 471.120

   2005 48 12.374 593.952

   Todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.365.260

   • Que de acuerdo a la Convención Colectiva de los Trabajadores de Empresas de Estaciones de Servicios de Combustibles y Similares del Estado Carabobo, vigente a partir del año 2003, corresponde por pago de utilidades, de conformidad con la cláusula 18:

   - 48 salarios: Antigüedad menor de un año

   - 49 salarios: Antigüedad entre un año y menos de dos años.

   - 50 salarios: Antigüedad de dos o mas años.

   Del bono nocturno:

   Debe indicarse lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo:

   Respecto a la jornada de trabajo, el artículo 195 establece:

   …….…..Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

   Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna

   .

   No cabe duda que el actor ejercía una jornada nocturna, por cuanto iniciaba su labor a las 6:30 p.m. hasta las 5:30 a.m. –horario no desvirtuado-, por lo que adicionalmente a su salario básico estipulado, debe incrementarse en un 30%, que es lo que se conoce como bono nocturno, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, cito:

   La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna

   .

   Para obtener el valor del bono nocturno a los fines de su inclusión en el salario base de cálculo, se realiza la siguiente operación:

   FECHA Salario Mensual Salario Diario Horas noc. Valor hora 30% Bono nocturno

   Jul-97 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Ago-97 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Sep-97 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Oct-97 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Nov-97 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Dic-97 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Ene-98 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Feb-98 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Mar-98 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   Abr-98 75.000,00 2.500,00 7 357,14 464,29 3.250,00

   May-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Jun-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Jul-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Ago-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Sep-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Oct-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Nov-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Dic-98 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Ene-99 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Feb-99 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Mar-99 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   Abr-99 100.000,00 3.333,33 7 476,19 619,05 4.333,33

   May-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Jun-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Jul-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Ago-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Sep-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Oct-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Nov-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Dic-99 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Ene-00 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Feb-00 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Mar-00 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   Abr-00 120.000,00 4.000,00 7 571,43 742,86 5.200,00

   May-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Jun-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Jul-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Ago-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Sep-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Oct-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Nov-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Dic-00 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Ene-01 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Feb-01 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Mar-01 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   Abr-01 145.600,00 4.853,33 7 693,33 901,33 6.309,33

   May-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Jun-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Jul-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Ago-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Sep-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Oct-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Nov-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Dic-01 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Ene-02 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Feb-02 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Mar-02 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   Abr-02 158.400,00 5.280,00 7 754,29 980,57 6.864,00

   May-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Jun-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Jul-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Ago-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Sep-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Oct-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Nov-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Dic-02 190.080,00 6.336,00 7 905,14 1.176,69 8.236,80

   Ene-03 192.000,00 6.400,00 7 914,29 1.188,57 8.320,00

   Feb-03 192.000,00 6.400,00 7 914,29 1.188,57 8.320,00

   Mar-03 192.000,00 6.400,00 7 914,29 1.188,57 8.320,00

   Abr-03 192.000,00 6.400,00 7 914,29 1.188,57 8.320,00

   May-03 209.088,00 6.969,60 7 995,66 1.294,35 9.060,48

   Jun-03 209.088,00 6.969,60 7 995,66 1.294,35 9.060,48

   Jul-03 209.088,00 6.969,60 7 995,66 1.294,35 9.060,48

   Ago-03 209.088,00 6.969,60 7 995,66 1.294,35 9.060,48

   Sep-03 209.088,00 6.969,60 7 995,66 1.294,35 9.060,48

   Oct-03 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   Nov-03 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   Dic-03 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   Ene-04 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   Feb-04 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   Mar-04 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   Abr-04 247.104,00 8.236,80 7 1.176,69 1.529,69 10.707,84

   May-04 296.524,80 9.884,16 7 1.412,02 1.835,63 12.849,41

   Jun-04 296.524,80 9.884,16 7 1.412,02 1.835,63 12.849,41

   Jul-04 296.524,80 9.884,16 7 1.412,02 1.835,63 12.849,41

   Ago-04 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Sep-04 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Oct-04 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Nov-04 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Dic-04 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Ene-05 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Feb-05 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Mar-05 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   Abr-05 321.235,20 10.707,84 7 1.529,69 1.988,60 13.920,19

   May-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Jun-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Jul-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Ago-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Sep-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Oct-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Nov-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Dic-05 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Ene-06 405.000,00 13.500,00 7 1.928,57 2.507,14 17.550,00

   Feb-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   Mar-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   Abr-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   May-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   Jun-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   Jul-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   Ago-06 465.750,00 15.525,00 7 2.217,86 2.883,21 20.182,50

   Se realizó la siguiente operación: Salario mensual/30 días = Salario diario/ 7 horas = Valor hora x 1,30 = (Hora ordinaria + bono nocturno) x 7 horas = (Salario diario + bono nocturno).

   En consecuencia de lo expuesto, corresponden al actor los siguientes montos y conceptos:

1. Antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente-, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio y dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional. En tal sentido, por tener el trabajador una antigüedad anterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde desde 19 de junio de 1997 hasta agosto de 2006:

   FECHA Bono nocturno Utlidades Bono vac, Ali. Util Alic.B.Vac. S. Integral Días A. Acuml.

   Jul-97 3.250,00 45 10 406,25 90,28 3.746,53 5 18.732,64

   Ago-97 3.250,00 45 11 406,25 99,31 3.755,56 5 18.777,78

   Sep-97 3.250,00 45 11 406,25 99,31 3.755,56 5 18.777,78

   Oct-97 3.250,00 45 11 406,25 99,31 3.755,56 5 18.777,78

   Nov-97 3.250,00 45 11 406,25 99,31 3.755,56 5 18.777,78

   Dic-97 3.250,00 45 11 406,25 99,31 3.755,56 5 18.777,78

   Ene-98 3.250,00 46 11 415,28 99,31 3.764,58 5 18.822,92

   Feb-98 3.250,00 46 11 415,28 99,31 3.764,58 5 18.822,92

   Mar-98 3.250,00 46 11 415,28 99,31 3.764,58 5 18.822,92

   Abr-98 3.250,00 46 11 415,28 99,31 3.764,58 5 18.822,92

   May-98 4.333,33 46 11 553,70 132,41 5.019,44 5 25.097,22

   Jun-98 4.333,33 46 11 553,70 132,41 5.019,44 5 25.097,22

   Jul-98 4.333,33 46 11 553,70 132,41 5.019,44 5 25.097,22

   Ago-98 4.333,33 46 12 553,70 144,44 5.031,48 5 25.157,41

   Sep-98 4.333,33 46 12 553,70 144,44 5.031,48 5 25.157,41

   Oct-98 4.333,33 46 12 553,70 144,44 5.031,48 5 25.157,41

   Nov-98 4.333,33 46 12 553,70 144,44 5.031,48 5 25.157,41

   Dic-98 4.333,33 46 12 553,70 144,44 5.031,48 5 25.157,41

   Ene-99 4.333,33 45 12 541,67 144,44 5.019,44 5 25.097,22

   Feb-99 4.333,33 45 12 541,67 144,44 5.019,44 5 25.097,22

   Mar-99 4.333,33 45 12 541,67 144,44 5.019,44 5 25.097,22

   Abr-99 4.333,33 45 12 541,67 144,44 5.019,44 5 25.097,22

   May-99 5.200,00 45 12 650,00 173,33 6.023,33 5 30.116,67

   Jun-99 5.200,00 45 12 650,00 173,33 6.023,33 7 42.163,33

   Jul-99 5.200,00 45 12 650,00 173,33 6.023,33 5 30.116,67

   Ago-99 5.200,00 45 13 650,00 187,78 6.037,78 5 30.188,89

   Sep-99 5.200,00 45 13 650,00 187,78 6.037,78 5 30.188,89

   Oct-99 5.200,00 45 13 650,00 187,78 6.037,78 5 30.188,89

   Nov-99 5.200,00 45 13 650,00 187,78 6.037,78 5 30.188,89

   Dic-99 5.200,00 45 13 650,00 187,78 6.037,78 5 30.188,89

   Ene-00 5.200,00 46 13 664,44 187,78 6.052,22 5 30.261,11

   Feb-00 5.200,00 46 13 664,44 187,78 6.052,22 5 30.261,11

   Mar-00 5.200,00 46 13 664,44 187,78 6.052,22 5 30.261,11

   Abr-00 5.200,00 46 13 664,44 187,78 6.052,22 5 30.261,11

   May-00 6.309,33 46 13 806,19 227,84 7.343,36 5 36.716,81

   Jun-00 6.309,33 46 13 806,19 227,84 7.343,36 9 66.090,27

   Jul-00 6.309,33 46 13 806,19 227,84 7.343,36 5 36.716,81

   Ago-00 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Sep-00 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Oct-00 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Nov-00 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Dic-00 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Ene-01 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Feb-01 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Mar-01 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   Abr-01 6.309,33 46 14 806,19 245,36 7.360,89 5 36.804,44

   May-01 6.864,00 46 14 877,07 266,93 8.008,00 5 40.040,00

   Jun-01 6.864,00 46 14 877,07 266,93 8.008,00 11 88.088,00

   Jul-01 6.864,00 46 14 877,07 266,93 8.008,00 5 40.040,00

   Ago-01 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Sep-01 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Oct-01 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Nov-01 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Dic-01 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Ene-02 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Feb-02 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Mar-02 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   Abr-02 6.864,00 46 15 877,07 286,00 8.027,07 5 40.135,33

   May-02 8.236,80 46 15 1.052,48 343,20 9.632,48 5 48.162,40

   Jun-02 8.236,80 46 15 1.052,48 343,20 9.632,48 13 125.222,24

   Jul-02 8.236,80 46 15 1.052,48 343,20 9.632,48 5 48.162,40

   Ago-02 8.236,80 46 16 1.052,48 366,08 9.655,36 5 48.276,80

   Sep-02 8.236,80 46 16 1.052,48 366,08 9.655,36 5 48.276,80

   Oct-02 8.236,80 46 16 1.052,48 366,08 9.655,36 5 48.276,80

   Nov-02 8.236,80 46 16 1.052,48 366,08 9.655,36 5 48.276,80

   Dic-02 8.236,80 46 16 1.052,48 366,08 9.655,36 5 48.276,80

   Ene-03 8.320,00 50 16 1.155,56 369,78 9.845,33 5 49.226,67

   Feb-03 8.320,00 50 16 1.155,56 369,78 9.845,33 5 49.226,67

   Mar-03 8.320,00 50 16 1.155,56 369,78 9.845,33 5 49.226,67

   Abr-03 8.320,00 50 16 1.155,56 369,78 9.845,33 5 49.226,67

   May-03 9.060,48 50 16 1.258,40 402,69 10.721,57 5 53.607,84

   Jun-03 9.060,48 50 16 1.258,40 402,69 10.721,57 15 160.823,52

   Jul-03 9.060,48 50 16 1.258,40 402,69 10.721,57 5 53.607,84

   Ago-03 9.060,48 50 17 1.258,40 427,86 10.746,74 5 53.733,68

   Sep-03 9.060,48 50 17 1.258,40 427,86 10.746,74 5 53.733,68

   Oct-03 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   Nov-03 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   Dic-03 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   Ene-04 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   Feb-04 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   Mar-04 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   Abr-04 10.707,84 50 17 1.487,20 505,65 12.700,69 5 63.503,44

   May-04 12.849,41 50 17 1.784,64 606,78 15.240,83 5 76.204,13

   Jun-04 12.849,41 50 17 1.784,64 606,78 15.240,83 17 259.094,04

   Jul-04 12.849,41 50 17 1.784,64 606,78 15.240,83 5 76.204,13

   Ago-04 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Sep-04 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Oct-04 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Nov-04 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Dic-04 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Ene-05 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Feb-05 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Mar-05 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   Abr-05 13.920,19 50 18 1.933,36 696,01 16.549,56 5 82.747,81

   May-05 17.550,00 50 18 2.437,50 877,50 20.865,00 5 104.325,00

   Jun-05 17.550,00 50 18 2.437,50 877,50 20.865,00 19 396.435,00

   Jul-05 17.550,00 50 18 2.437,50 877,50 20.865,00 5 104.325,00

   Ago-05 17.550,00 50 19 2.437,50 926,25 20.913,75 5 104.568,75

   Sep-05 17.550,00 50 19 2.437,50 926,25 20.913,75 5 104.568,75

   Oct-05 17.550,00 50 19 2.437,50 926,25 20.913,75 5 104.568,75

   Nov-05 17.550,00 50 19 2.437,50 926,25 20.913,75 5 104.568,75

   Dic-05 17.550,00 50 19 2.437,50 926,25 20.913,75 5 104.568,75

   Ene-06 17.550,00 50 19 2.437,50 926,25 20.913,75 5 104.568,75

   Feb-06 20.182,50 50 19 2.803,13 1.065,19 24.050,81 5 120.254,06

   Mar-06 20.182,50 50 19 2.803,13 1.065,19 24.050,81 5 120.254,06

   Abr-06 20.182,50 50 19 2.803,13 1.065,19 24.050,81 5 120.254,06

   May-06 20.182,50 50 19 2.803,13 1.065,19 24.050,81 5 120.254,06

   Jun-06 20.182,50 50 19 2.803,13 1.065,19 24.050,81 21 505.067,06

   Jul-06 20.182,50 50 19 2.803,13 1.065,19 24.050,81 5 120.254,06

   Ago-06 20.182,50 50 20 2.803,13 1.121,25 24.106,88 5 120.534,38

   622 6.959.386,40

   Todo lo anterior arroja la cantidad de Bs. 6.959.386,40 cantidad ésta a la cual debe deducirse lo percibido por el actor como anticipo de prestaciones la cual asciende a la cantidad de Bs. 2.056.539,80 para un total de Bs. 4.902.846,60 equivalentes a Bs. 4.902.85.

2. Vacaciones y Bono vacacional (vencidas y fraccionadas): La parte actora señala que la accionada nunca pagó las vacaciones anuales correspondientes a los períodos 1990-2006 al salario ajustado, es por ello que procede a su reclamo. En consecuencia se acuerda de la siguiente forma:

   PERIODO VACACIONES BONO VACACIONAL Días a pagar Salario Cantidad Percibida Diferencia

   1992-1993 40 7 47,00 1.967,62 16.000,00 76.478,14

   1993-1994 42 8 50,00 1.967,62 21.000,00 77.381,00

   1994-1995 42 9 51,00 1.967,62 22.260,00 78.088,62

   1995-1996 44 10 54,00 1.967,62 28.600,00 77.651,48

   1996-1997 45 11 56,00 3.250,00 27.000,00 155.000,00

   1997-1998 45 12 57,00 4.333,33 246.999,81

   1998-1999 45 13 58,00 5.200,00 180.000,00 121.600,00

   1999-2000 46 14 60,00 6.309,33 189.520,00 189.039,80

   2000-2001 48 15 63,00 6.864,00 230.400,00 202.032,00

   2001-2002 48 16 64,00 8.236,80 278.784,00 248.371,20

   2002-2003 48 17 65,00 10.707,84 306.624,00 389.385,60

   2003-2004 48 18 66,00 13.920,19 471.120,00 447.612,54

   2004-2005 48 19 67,00 17.550,00 593.952,00 581.898,00

   2005-2006 48 20 68,00 20.182,50 1.372.410,00

   Fracción 2006 4 1,75 5,75 20.182,50 116.049,38

   4.379.997,57

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 4.379.997.57 equivalentes a Bs. F. 4.380,00.

3. Utilidades vencidas y fraccionadas: La parte actora reclama el pago de las utilidades, las cuales se conceden de la siguiente forma:

   Año Días Salario Cantidad percibida Diferencia

   1993 60 1.967,62 18.000,00 100.057,20

   1994 60 1.967,62 30.000,00 88.057,20

   1995 60 1.967,62 15.900,00 102.157,20

   1996 60 1.967,62 118.057,20

   1997 45 3.250,00 111.375,00 34.875,00

   1998 46 4.333,33 160.218,00 39.115,18

   1999 45 5.200,00 180.000,00 54.000,00

   2000 46 6.309,33 202.400,00 87.829,18

   2001 46 6.864,00 225.745,00 89.999,00

   2002 46 8.236,80 378.892,80

   2003 50 10.707,84 535.392,00

   2004 50 13.920,19 696.009,50

   2005 50 17.550,00 877.500,00

   Fracción 2006 37,5 20.182,50 756.843,75

   3.958.785,21

   Lo anterior arroja una diferencia de Bs. 3.958.785,21 equivalentes a Bs. F. 3.958,79.

4. Antigüedad por cambio de régimen prestacional: De conformidad con lo previsto en el artículo 666, a) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde un pago de 30 días por cada año de servicio, calculado con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma a la Ley Orgánica del Trabajo (19/06/1997): Se computa desde el 13 de agosto de 1992 hasta el 19 de junio de 1997, una antigüedad equivalente a 04 años, 10 meses y 06 días, por lo que el cálculo se realiza sobre la base de 5 años, a razón del salario diario de Bs. 2.270,00.

   Tiempo de antigüedad Días Total Días Salario Total

   5 30 150 2.270,00 340.500,00

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 340.500,00 cantidad que debe deducirse lo percibido por el actor, Bs. 90.000,00 arroja la cantidad de Bs. 250.500,00 equivalentes a Bs. 250,00.

5. Compensación por transferencia: De conformidad con lo previsto en el artículo 666, literla b) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde 30 días de salario por cada año de servicio, calculado con base al salario devengado al 31 de diciembre de 1996, por lo cual se computa desde el 13 de agosto de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1996, una antigüedad de 04 años, 04 meses y 18 días, lo cual equivale a 4 años.

   Año Días T. Días Salario Total

   4 30 120 1.967,62 236.144,40

   Todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 236.144,40 menos la cantidad percibida de Bs. 78.000,00 arroja la cantidad de Bs. 158.144,40 equivalentes a Bs. F. 158,14.

6. Indemnización por despido: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 30 días de antigüedad por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, hasta un máximo de 150 días, en consecuencia les corresponde, 150 días a razón del salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo, adicionando las alícuotas de la utilidad y la bonificación especial por vacaciones.

   DIAS Salario Integral Total

   150 24.106,88 3.616.032,00

   Totaliza la cantidad de Bs. 3.616.032,00 equivalentes a Bs. F. 3.616,03.

7. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 90 días de a razón del salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo, adicionando las alícuotas de la utilidad y la bonificación especial por vacaciones.

   DIAS Salario Integral Total

   90 24.106,88 2.169.619,20

   Todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 2.169.619,20 equivalentes a Bs. F. 2.169,62.

   En la presente dada la naturaleza del servicio que presta la parte accionada, debe considerarse lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos y Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:

   Artículo 60 Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos:

   Constituyen un servicio público las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de los hidrocarburos, señalado por el Ejecutivo Nacional conforme al artículo anterior, destinados al consumo colectivo interno……

   Artículos 99 y 100 Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:

   Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

   Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa

   .

   Artículo 100. Transcurrido el lapso señalado en el artículo anterior, sin que el Procurador o Procuradora General de la República haya informado al Tribunal de la causa sobre las previsiones adoptadas por el organismo correspondiente, el juez puede proceder a la ejecución de la medida

   .

   Por cuanto la parte accionada, presta un servicio de interés público, relacionando con el almacenamiento, distribución y expendio de gasolina, el Juez encargado de la ejecución de la sentencia, deberá atenerse a las previsiones establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Se observa que la recurrida ordenó el cálculo de la corrección monetaria en forma indeterminada, pues, sólo se limitó a transcribir sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso R.S.F. contra la sociedad de comercio UNITED AIRLINES, INC, sin señalar los parámetros a tomar en cuenta para su realización, por lo que en consecuencia, este Tribunal procede a establecerlo tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta decisión.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.148.802, contra OPERADORA F.L., OPERADORA F.C. (actualmente bajo la denominación M.A.F.C.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Junio del 1993, anotada bajo el N° 32, Tomo 4-B, posteriormente modificada en fecha 17 de Enero de 1995, anotada el N° 27, tomo 1-B, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al actor los siguientes montos y conceptos.

1. Antigüedad: Bs. F. 4.902.85.

2. Vacaciones y Bono vacacional (vencidas y fraccionadas): Bs. F. 4.380,00.

3. .Utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. F. 3.958,79.

4. Antigüedad por cambio de régimen prestacional: Bs. 250,00.

5. Compensación por transferencia: Bs. F. 158,14.

6. Indemnización por despido: Bs. F. 3.616,03.

7. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. F. 2.169,62.

   Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad y compensación por transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 668 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108 literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena el ajuste monetario, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y aº falta de acuerdo por el Tribunal, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

   1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

   2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S.Z.C. vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2338).

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

    Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

    No se condena en costas dada la naturaleza del fallo

    Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los cinco (05) días del mes de noviembre del Año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

   H.D.D.L.

   JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las _____________

   LA SECRETARIA

   EXPEDIENTE No. GP02-R-2008-000259.