Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada M.O.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 05 de mayo de 2014, emanada del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.R.G. contra la entidad de trabajo SALAS DE SONIDO Y VISIÓN, C.A. (SASOVICA) CINEX.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, el día 28 de mayo de 2014, oportunidad en que se fijó dicho acto para el 09 de junio de 2014 a las 02:00 PM, ocasión en que se llevó a cabo la audiencia, procediendo la Jueza del Despacho a la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que sobre los salarios caídos ordenados pagar en la sentencia recurrida, provienen de los efectos de la p.a. de la Inspectoría del Trabajo, pero el a quo ordena el descuento de vacaciones judiciales, caso fortuito y fuerza mayor siendo que no procede descuento de ningún tipo y proceden desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el momento de introducción de la demanda.

Por otra parte alega que, el juez de la recurrida no ordena la indexación sobre los salarios caídos siendo que son créditos de exigibilidad inmediata y garantizado por el estado que al no haber sido cancelados en su oportunidad procede la indexación; agregando que en el libelo se demanda las vacaciones fraccionadas y bono vacacional en el 2009 pero corresponden desde septiembre de 2009 al 04 de mayo de 2011, fecha de la …“persistencia del despido” del trabajador que es cuando finaliza la relación laboral pues el trabajador no continúa bajo el procedimiento de reenganche sino que tácitamente se viene a la vía judicial y por error involuntario se obvió, pero si se discutió en la audiencia de juicio no siendo acordado por el a quo y en la oferta real que trajo la demandada ofrece dicho pago por lo que no era un punto controvertido aun cuando se discutió y estaba convenido se debió ordenar su pago por el tiempo del procedimiento de reenganche.

Igualmente, ocurre con las utilidades que, según sus dichos, se obviaron demandar por ese tiempo y no se acordó; al tiempo que alega que la providencia salió en el 2010 y la Inspectoría ordena acto voluntario para que la empresa procediera al reenganche lo cual no realizó, que se iniciaron los tramites de ejecución forzosa de lo cual se negó el trabajador por lo que no acata la providencia y agotada esa vía, ante la persistencia del despido y se procedió a demandar prestaciones sociales.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios en fecha 08 de septiembre de 2006, en el cargo de Coordinador de Dulcería devengando el último salario de Bs. 1.100,00 mensual hasta el 23 de septiembre de 2009, fecha en que fue despedido injustificadamente, pero que en fecha 04 de mayo de 2011, el patrono insistió en el despido en virtud del desacato al reenganche ordenado por la Inspectoría del Trabajo, tiempo en el cual se debe computar para el cálculo de todos los conceptos que le corresponden al trabajador.

Reclama el pago de los conceptos de antigüedad desde el inicio del servicio 08 de septiembre de 2006 al 04 de mayo de 2011, cuando según sus dichos, el patrono persiste en el despido, e intereses; utilidades año 2009 hasta el 23 de septiembre de 2009, fecha en que fue despedido injustificadamente, según la Convención Colectiva Suramericana de Espectáculos en 52.83 días por año; vacaciones y bono vacacional periodo 2008-2009, que según la señalada convención colectiva en 24 días de vacaciones y 29 días de bono vacacional; indemnizaciones por despido injustificado; salarios caídos desde la fecha del despido ocurrido el 23 de septiembre de 2009 hasta la fecha de introducción de la demanda, más los intereses de mora e indexación. Que la empresa le otorgo anticipo de prestaciones e intereses por Bs. 2.871,62 que debe ser deducido.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoce la fecha de inicio de la relación laboral, cargo desempeñado, el último salario alegado y la fecha de despido.

Niega que en fecha 04 de mayo de 2011 la demandada haya insistido o persistido en el despido del actor, pues el despido no fue desconocido desde el momento que acudió al procedimiento administrativo por lo que mal podría persistir en el mismo, y en este sentido, niega el tiempo de servicio hasta el 04 de mayo de 2011 correspondiéndole sólo el período efectivamente laborado.

Alega que al actor se le efectuó una oferta real de sus beneficios laborales según consta en el asunto AP21-S-2011-001597 por lo que adeudaba la suma de Bs. 31.227,44 la cual incluye intereses de mora y corrección monetaria generadas desde la notificación de la demanda, a la cual se le deben realizar las respectivas deducciones y se encuentra a su total disposición en el mencionado procedimiento de oferta real.

Niega los salarios alegados por el actor para el cálculo de la antigüedad pasando a alegar los salarios reales que deben ser tomados en cuenta; Aduce que lo adeudado por prestación de antigüedad e intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, ya fueron debidamente cancelados mediante la señalada oferta real.

Niega que le adeude salarios caídos al haber demandado por el tiempo de servicio real en la empresa. Alega que el actor ya recibió los siguientes adelantos de prestación de antigüedad Bs. 218.00, Bs. 2.696,62 y Bs. 2.060,00.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar beneficio de antigüedad desde el inicio del servicio, esto es, 08 de septiembre de 2006 al 04 de mayo de 2011, fecha durante la cual, a juicio de la juzgadora de la primera instancia, “el patrono persiste en el despido”, ordenando a pagar los correspondientes intereses de prestaciones; utilidades año 2009, vacaciones y bono vacacional periodo 2008-2009, hasta el 23 de septiembre de 2009 fecha en que fue despedido injustificado; indemnización por despido injustificado en 150 días e indemnización sustitutiva del preaviso 60 días; salarios caídos desde la fecha del despido ocurrido el 23 de septiembre de 2009 hasta la fecha de introducción de la demanda el 13 de junio de 2011, y ordenando deducir lo cancelado en la oferta real de pago, más los intereses de mora e indexación. Asimismo, negó la procedencia de las utilidades, vacaciones y bono vacacional por el tiempo que se tramitó el reenganche bajo el fundamento que no fueron demandadas.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina en el presente caso que los puntos controvertidos surgidos como consecuencia de los motivos que sustentan el presente recurso de apelación, consisten en dilucidar puntos de estricto derecho, correspondiéndole a esta Alzada determinar, cual es el tiempo de servicios que ha debido considerar el Juez de la Primera Instancia, como tiempo efectivo de la prestación de servicios del laborante de autos, a los fines de la correcta liquidación de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de dicha relación reclamados en su escrito libelar, además de la forma como debe prosperar el pago de los salarios caídos reclamados, partiendo del hecho cierto que la relación laboral terminó como consecuencia de un despido calificado como injustificado por el Órgano Administrativo competente, que ordenó mediante p.a. definitivamente firme, el reenganche y pago de salarios caídos hasta su incorporación al sitio de trabajo, orden que hasta la fecha de la introducción de la presente demanda no había cumplido la demandada.

Para decidir, advierte esta Alzada del estudio practicado a las actas procesales que, al igual como lo dejó establecido el a quo, en el presente caso ha quedado plenamente establecido que, en fecha 30 de junio de 2010, es dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL NORTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, según expediente número 023-09-01-03606, P.A.N.. 392-10, definitivamente firme, mediante la cual se declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche del actor, ordenándose a la demandada a cancelar los salarios caídos dejados de percibir al haber sido despedido injustificadamente el día 23 de septiembre de 2009.

Asimismo, ha quedado plenamente establecido en autos que en acta de fecha 04 de mayo de 2011, levantada en la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el expediente número 023-09-01-03606 con motivo al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano J.A.R., contra Salas de Sonido y Visión C.A. (SASOVICA), que en dicha oportunidad se dejó constancia que la demandada se negó a reenganchar al actor aduciendo que intentaría recurso de nulidad contra la P.A. de la cual emanó la respectiva orden.

Así las cosas, estima conveniente dejar sentado que una vez notificado el patrono de la orden de reenganche de un trabajador y ante la imposibilidad de ejecutar la referida orden de reenganche en sede administrativa, como ha ocurrido en este caso donde la empresa se ha negado al reenganche, el trabajador puede optar en reclamar judicialmente sus derechos, caso en el cual será a partir de la fecha en que este acuda a la vía judicial respectiva cuando deba entenderse que el trabajador renuncia a su derecho a ser reenganchado, y en consecuencia, es a partir de ese momento en que se debe tener por finalizada la relación que lo unió con el patrono y nace el legítimo derecho del justiciable a reclamar el pago de las prestaciones sociales.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 03 de febrero de 2009, Exp. 000303, dejó sentado lo siguiente:

A tenor del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la p.a. tantas veces referida, reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria de inamovilidad, y propugna también este precedente jurisprudencial que mientras éste no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la p.a. mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.

En esta situación, ante la imposibilidad del trabajador de obtener el cumplimiento del patrono a la orden dada por el órgano administrativo, en virtud de las resultas de la acción de amparo propuesta, procedimiento éste en el cual la patronal fue debidamente notificada y actuó, adicionalmente, ante la insistencia del trabajador en que se ejecutara su reenganche y pago de salarios dejados de percibir, cristalizada esta persistencia en su pedimento en las actuaciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha dos (02) de febrero de 2006, seis (06) de junio de 2006 y diecinueve (19) de junio de 2006, que originaron la orden de libramiento de cartel al demandado de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la comparecencia de la representación judicial del demandada a esta sede administrativa en fecha dieciséis (16) de agosto de 2006, exponiendo lo que a bien tuvo, es por ello que conforme a la doctrina jurisprudencial sostenida en el párrafo que antecede, el derecho del trabajador que tiene su génesis en la Providencia Nº 275-05 de fecha once (11) de mayo de 2005, vale decir, el derecho a ser reincorporado a su puesto de trabajo, permanece incólume, inalterable, y su dimisión solo puede ser entendida en los dos supuestos referidos anteriormente.

En el presente caso, específicamente, no entiende la Sala cómo las juezas a quo y ad quem pasaron por alto estas actuaciones que sin lugar a dudas son demostrativas de la intención que tenía el trabajador de que los derechos laborales de los cuales se cree acreedor no prescribieran, y sin más, de forma inexplicable toman como fecha de inicio del decurso prescriptivo aquella en que la parte demandada fue notificada de la p.a. que declaró con lugar la solicitud de reenganche del trabajador hasta la fecha de interposición de la demanda, obviando el cúmulo de actuaciones realizadas por el hoy actor, conducta ésta censurable porque reflejan un incumplimiento por parte de las jurisdicentes de la garantía que propugna la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de proteger a los trabajadores en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la concepción del trabajo como un hecho social, a su goce del p.d.E. y de darle vigencia al carácter tutelar de las leyes sociales.

No puede tenerse como terminada la relación de trabajo, ni pretender establecer el nacimiento del lapso de prescripción a que hicieron referencia las juezas de instancia, porque la condición para que éste se iniciara nunca surgió, ya que ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa, el hoy actor procedió a reclamar judicialmente sus derechos en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, fecha ésta que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente expresado es cuando éste renuncia a su derecho a ser reenganchado, y en consecuencia, se debe tener por finalizada la relación que lo unió con el patrono.

Como corolario de lo anterior, se concluye que el derecho para el cobro de prestaciones sociales no se encuentra prescrito, ya que es a partir de cuando se hace nugatorio para el trabajador ejecutar la p.a. que ordenaba su reenganche y emerge entonces la imperiosa necesidad, de dar por terminada la relación laboral, cuando nace el legítimo derecho del justiciable a reclamar el pago de las prestaciones sociales generadas durante la vigencia de la misma, lo cual en el caso sub análisis ocurre con la interposición de la demanda en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, constatándose que además, la notificación del demandado se practicó el veintitrés (23) de febrero de 2007, por lo cual no tenía cabida la aplicación del dispositivo normativo contenido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando forzoso declarar que no operó la prescripción en el caso bajo estudio. Así se decide.

En consideración, a los argumentos que han sido expuestos en el presente fallo, estima la Sala que la sentencia impugnada, aplicó falsamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, violentó el orden público laboral y la doctrina de esta Sala de Casación Social para dar inicio al lapso de prescripción en los casos cuando el demandante pretende hacer ejecutar una orden de reenganche y pago de salarios dejados de percibir, contenida en una p.a., por lo tanto, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del expediente, para de manera inmediata ordenar la reposición de la causa al estado que el Juez Superior que resulte competente decida el fondo del asunto, tomando en cuenta que el derecho del accionante a reclamar sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo no está prescrito, esto, a los fines de dar cumplimiento al principio de la doble instancia.

(Subrayado del Superior)

En el presente caso es de advertir que, una vez dictada la p.a. que acordó con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos referidas supra, no fue posible que la Inspectoría del Trabajo lograra la ejecución voluntaria de la providencia y ante el incumplimiento del patrono ordenó la apertura del procedimiento sancionatorio, por lo que no cabe dudas para esta Alzada que en la presente causa persistió la conducta evasiva asumida por el patrono de obviar el cumplimiento de la orden de reenganche, lo cual mantuvo a la accionante en expectativa de su reenganche, siendo así, al presentar la primera demanda por prestaciones sociales el 13 de junio de 2011, queda establecido que es a partir de la fecha indicada, que el accionante renuncia al reenganche y devienen en la disolución del vínculo de trabajo existente.

De forma que en el presente caso ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa acordado por la Inspectoría del Trabajo, que reconoció la existencia del derecho del accionante a permanecer en su cargo, por estar investido de la protección de inamovilidad, dado que no se logró la efectiva ejecución de la providencia, es que la accionante ha procedido a reclamar judicialmente sus derechos y con ello ha renunciado a su derecho a ser reenganchado dando por finalizada la relación que lo unió con la demandada. ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, debe dejarse sentado en el presente fallo que en cuanto al tiempo de prestación de servicios, este comprenderá el lapso transcurrido durante el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos hasta la oportunidad que el actor dio por finalizada la relación laboral con la interposición de la presente demanda, esto es 13 de junio de 2011, debiendo el juzgador tomar en cuenta todo el tiempo que transcurre desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el momento de la introducción de la demanda, para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, por tanto no se trata como lo indica la parte actora y ratificó el a quo, respecto a que la oportunidad en que el patrono se niega frente al Órgano Administrativo a dar cumplimiento a la orden de reenganche, se configura una persistencia del despido de la demandada, pues esta figura solo era aplicable en materia de estabilidad relativa en sede judicial, cuando la demandada podía insistir en el despido irrito, reconociendo el mismo como injustificado, persistiendo en el despido, pero cancelando los conceptos derivados de la relación laboral, salarios caídos e indemnizaciones por despido injustificado, todo lo cual no se aplica en materia de inamovilidad laboral, como es el caso de narras, pues la reticencia del patrono de aceptar el reenganche se convierte en una conducta contumaz que se materializa en la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa, tanto que esta conducta da lugar a una doble sanción, la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio por parte del estado, y otra, el pago de salarios caídos por todo el tiempo que transcurra desde el despido hasta que el trabajador renuncia a su derecho a ser reenganchado dando por finalizada la relación que lo unió con la demandada al introducir la presente demanda de prestaciones sociales.

En tan sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 14 de diciembre de 2010 (caso C.G.O. contra la Gobernación del Estado Miranda), estableció que:

En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece

(negrillas y subrayado del Tribunal)

En aplicación del criterio jurisprudencial que antecede al caso bajo estudio, se advierte que en el presente caso la parte actora ha procedido a demandar conceptos derivados de la relación laboral como la antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado hasta el 04 de mayo de 2011 cuando el patrono, a decir del actor, persiste en el despido y, los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional las demandó hasta el 23 de septiembre de 2009 fecha en que fue despedido. Así, se observa de la audiencia de juicio que la parte actora solicita que dichos conceptos se calculen hasta la presentación de la demanda de lo cual se opuso la demandada al indicar que no procedían estos conceptos durante ese tiempo, por lo que se trata de unos conceptos cuyo período de reclamo se encuentra discutido en juicio y corresponden conforme a derecho en virtud de los planteamientos ya indicados ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa, y dado que su despido fue en fecha 23 de septiembre de 2009, el accionante ha procedido a reclamar judicialmente sus derechos dando por finalizada la relación que lo unió con la demandada en fecha 13 de junio de 2011, fecha de introducción de la demanda, tiempo que debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, como prestación efectiva de trabajo, ante la conducta contumaz del patrono de acceder a cumplir con el reenganche, resultando CON LUGAR la apelación de la parte actora en este punto correspondiendo en derecho la antigüedad desde el inicio del servicio 08 de septiembre de 2006, vacaciones 2008-2009, 2009-2010 y fraccionadas 2011, bono vacacional 2008-2009, 2009-2010 y fraccionado 2011, y utilidades 2009, 2010 y fraccionadas 2011, indemnizaciones por despido injustificado, todo estos conceptos calculados hasta la fecha que el actor dio por finalizada la relación laboral el 13 de junio de 2011. ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, observa esta Juzgadora que apela la parte actora en lo relativo a los salarios caídos ordenados pagar que provienen de la p.a. de la Inspectoría del Trabajo bajo el fundamento que el a quo excluyó los lapsos de vacaciones judiciales, caso fortuito y fuerza mayor, siendo que lo que se está es demandando salarios caídos ordenados en una p.a. demandados desde el ilegal despido hasta la fecha de interposición de la demanda

Al respecto, se desprende que en fecha 30 de junio de 2010 se dictó P.A.N.. 392-10 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual ha quedado definitivamente firme y declaró Con Lugar la solicitud de reenganche del actor, ordenando a la demandada a cancelar los salarios caídos dejados de percibir al haber sido despedido injustificadamente el día 23 de septiembre de 2009, por lo que el actor procedió a demandar prestaciones así como los salarios caídos ordenados por vía administrativa, dando así por terminada la relación de trabajo en virtud que el patrono desacató la orden de reenganche, razón por la cual no cabe dudas para esta Alzada que estos salarios caídos fueron demandados y acordados por el a quo desde el despido el día 23 de septiembre de 2009 hasta la fecha de la demanda el 13 de junio de 2011, ambas fechas inclusive, por lo que dichos salarios deben proceder en dicho período sin tener que descontarse lapsos de suspensión y vacaciones judiciales visto que la demanda no se encontraba instaurada, lo que impone modificar la sentencia resultando CON LUGAR la apelación de la parte actora en este punto al no resultar procedente los descuentos de días a que hace referencia el a quo. ASI SE DECIDE.

Finalmente, la parte actora interpone recurso de apelación en cuanto a la no condenatoria por el a quo de la indexación sobre los salarios caídos siendo que, a decir del actor, son créditos de exigibilidad inmediata y garantizado por el estado, por lo que al no haber sido cancelados en su oportunidad deben proceder en derecho su indexación. Al respecto, observa esta Alzada que la orden de salarios caídos ha considerado tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia, y así ha sido aceptado y declarado por esta Juzgadora en múltiples sentencias, constituye una sanción pecuniaria a la conducta arbitraria e ilegitima del patrono que sin causas justificadas procede a despedir a un trabajador, con carácter puramente indemnizatoria, la cual es procedente hasta el reenganche del trabajador, y en caso que el patrono actúe con reticencia y sea contumaz en no reconocer que el despido efectuado es nulo y debe proceder al reenganche, el pago de esta indemnización debe mantenerse hasta la fecha en que el actor renuncie a la garantía de la estabilidad, con la introducción de la demanda, siendo su base de calculo el equivalente en dinero al último salario devengado por el trabajador, el cual debe cancelarse durante todos los días que persiste la conducta contumaz del patrono, por lo cual la relación de trabajo se mantiene vigente, lo que a juicio de esta Alzada acordar la indexación de los salarios caídos pudiera ocasionar que el trabajador reenganchado que recibiera mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones, por lo que no resulta en derecho procedente la aplicación de la indexación a los salarios caídos que en el presente caso devienen de una p.a., resultando SIN LUGAR apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

En cuanto a los Salarios Caídos, vista la solicitud realizada por la parte actora la cual reclama los salarios caídos y fueron acordados desde la fecha de culminación de la relación laboral el 23 de septiembre de 2009 hasta el 13 de junio de 2011, fecha de interposición de la demanda, correspondiéndole en el año 2009 99 días, año 2010 365 días, año 2011 164 días, para un total de 628 días, siendo que en el presente caso se ordenó por P.A. el reenganche y pago de los salarios caídos, calculados con base al último salario mensual devengado por el trabajador, de la forma como quedó establecido por p.a., es decir, bajo el reconocimiento del concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Organica del Trabajo, por lo que este salarió devengando para la fecha del despido, debe estar conformado por el salario básico en septiembre de 2009 equivalente a Bs. 1.100,00, aceptado por las partes, debiendo tomar en cuenta el experto los conceptos que integran el salario normal del trabajador que se evidencian de la documental cursante al folio 203 consignada por la demandada al cual se le otorga valor probatorio desprendiéndose las cantidades aceptadas por la demandada que fueron canceladas en las quincenas que no se encuentran en los recibos de pago, correspondiente a los conceptos por domingos trabajados, mas recargo nocturno, horas extras diurnas, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo demandado por concepto de la Antigüedad y días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cinco (5) días por cada mes, a partir del cuarto mes de servicio, más 02 días adicionales a partir del primer año de servicios, desde el inicio del servicio 08 de septiembre de 2006 hasta la fecha que el actor dio por finalizada la relación laboral el 13 de junio de 2011, alcanzando un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y cinco (5) días, correspondiéndole por el primer año cuarenta y cinco (45) días y por el segundo año sesenta y dos (62) días, el tercer año sesenta y cuatro (64) días, el cuarto año sesenta y seis (66) días, quinto año sesenta y ocho (68) días, para un total de trecientos cinco (305) días, todo lo cual no fue objeto de apelación por la demandada, considerando los siguientes salarios normales devengados por el actor y conformados por los siguientes salarios básicos mensuales que se desprenden de los autos: año 2006: septiembre Bs. 392,79, octubre a diciembre Bs. 512,34; año 2007: enero hasta a.B.. 512,34, mayo hasta diciembre Bs. 672,00; año 2008: enero a m.B.. 672,00, abril a diciembre Bs. 672,00; año 2009: enero hasta a.B.. 910,00, mayo hasta agosto Bs. 1.001,00 y último salario básico en septiembre Bs. 1.100,00 aceptado por las partes y, deberá tomar en cuenta el experto los conceptos que integran el salario normal del trabajador que se evidencian de los recibos de pago recibos folios 34 al 66 y 179 al 191 de la pieza 1 y, de los recibos correspondiente a las quincenas que no constan en dichos folios tomará dichos conceptos de la documental cursante al folio 196 al 203 consignada por la demandada al cual se le otorga valor probatorio desprendiéndose las cantidades aceptadas por la demandada que fueron pagadas en las quincenas que no se encuentran en los recibos de pago, correspondiente a los conceptos por domingos trabajados, pagos por feriados trabajados, mas recargo nocturno, mas un concepto salarial denominado “Fuc. Media Noche”, horas extras diurnas y horas extras nocturnas, asimismo, deberá adicionarse para el salario integral la incidencia de utilidades (a razón de 5,83 días por mes) y bono vacacional (a razón de 2,41 días por mes), lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del monto total que resultante de dicho concepto deberá descontar la suma depositada por prestación de antigüedad mediante oferta real a favor del actor, quien puede retirarla en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-1597, cuyas copias rielan a los folios 288 al 312 de la pieza 1, en Bs. 9.030,64 y adelantos de prestación de antigüedad Bs. 218.00, Bs. 2.696,62 y Bs. 2.060,00. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma le corresponde el pago de vacaciones anuales 2008-2009, 2009-2010 y vacaciones fraccionadas 2011, conforme a los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Suramericana de Espectáculos, a razón de 2 días por mes como fue demandado no desvirtuado por la demandada, en tal sentido, le corresponde vacaciones 2008-2009 24 días, vacaciones 2009-2010 24 días y, fraccionadas por 9 meses laborados en el 2011 en 18 días, con base al último salario normal mensual devengado por el trabajador conformado por el salario básico en septiembre de 2009 de Bs. 1.100,00 aceptado por las partes y, deberá tomar en cuenta el experto los conceptos que integran el salario normal del trabajador que se evidencian de la documental cursante al folio 196 al 203 consignada por la demandada, al cual se le otorga valor probatorio desprendiéndose las cantidades aceptadas por la demandada que fueron canceladas en las quincenas que no se encuentran en los recibos de pago, correspondiente a los conceptos por domingos trabajados, mas recargo nocturno, horas extras diurnas, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se debe deducir la suma depositada por vacaciones 2008-2009 mediante oferta real, a favor del actor, quien puede retirarla en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-001597, cuyas copias rielan a los folios 288 al 312 de la pieza 1, en Bs. 1.033,36. ASÍ SE ESTABLECE.

De igual forma le corresponde el pago de bono vacacional anual 2008-2009, 2009-2010 y fraccionado 2011, conforme a los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Suramericana de Espectáculos, a razón de 2,41 días por mes como fue demandado no desvirtuado por la demandada, en tal sentido, le corresponde vacaciones 2008-2009 en 29 días, vacaciones 2009-2010 en 29 días y, fraccionadas por 9 meses laborados en el 2011 en 22 días, con base al último salario normal mensual devengado por el trabajador conformado por el salario básico en septiembre de 2009 de Bs. 1.100,00 aceptado por las partes y, deberá tomar en cuenta el experto los conceptos que integran el salario normal del trabajador que se evidencian de la documental cursante al folio 196 al 203 consignada por la demandada, al cual se le otorga valor probatorio desprendiéndose de los mismos las cantidades aceptadas por la demandada que fueron canceladas en las quincenas que no se encuentran en los recibos de pago, correspondiente a los conceptos por domingos trabajados, mas recargo nocturno, horas extras diurnas, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se debe deducir la suma depositada por bono vacacional 2008-2009 mediante oferta real, a favor del actor, quien puede retirarla en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-001597 cuyas copias rielan a los folios 288 al 312 de la pieza 1, en Bs. 1.427,02. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente, le corresponde el pago de Utilidades 2009, 2010 y fraccionadas 2011 de conformidad con lo estipulado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Convención Colectiva Suramericana de Espectáculos, a razón de 5,83 días por mes como fue demandado no desvirtuado por la demandada, en tal sentido, le corresponde utilidades 2009 en 70 días, vacaciones 2009-2010 en 70 días y, fraccionadas por 9 meses laborados en el 2011 en 52,83 días, con base al salario normal devengado por el trabajador en el ejercicio fiscal en que nació el derecho conformado por el último salario básico mensual para el año 2009 conformado por el salario básico en septiembre de 2009 de Bs. 1.100,00 aceptado por las partes y, deberá tomar en cuenta el experto los conceptos que integran el salario normal del trabajador que se evidencian de la documental cursante al folio 196 al 203 consignada por la demandada, al cual se le otorga valor probatorio desprendiéndose de los mismos las cantidades aceptadas por la demandada que fueron canceladas en las quincenas que no se encuentran en los recibos de pago, correspondiente a los conceptos por domingos trabajados, mas recargo nocturno, horas extras diurnas, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se debe deducir la suma depositada por utilidades año 2009 mediante oferta real, a favor del actor, quien puede retirarla en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-1597 cuyas copias rielan a los folios 288 al 312 de la pieza 1, en Bs. 2.262,87. ASÍ SE ESTABLECE.

Dado que fue aceptado por la demandada el despido se condena a la empresa al pago por concepto de indemnización por despido injustificado en 150 días y se condena al pago de indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días, con base al último salario normal mensual devengado por el trabajador conformado por el salario básico en septiembre de 2009 de Bs. 1.100,00 aceptado por las partes y, deberá tomar en cuenta el experto los conceptos que integran el salario normal del trabajador que se evidencian de la documental cursante al folio 196 al 203 consignada por la demandada al cual se le otorga valor probatorio, desprendiéndose las cantidades aceptadas por la demandada que fueron canceladas en las quincenas que no se encuentran en los recibos de pago, correspondiente a los conceptos por domingos trabajados, mas recargo nocturno, horas extras diurnas, asimismo, deberá adicionarse para el salario integral la incidencia de utilidades (a razón de 5,83 días por mes) y bono vacacional (a razón de 2,41 días por mes), lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se debe deducir la suma depositada por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso aceptados pagar mediante oferta real a favor del actor, quien puede retirarlos en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-1597 cuyas copias rielan a los folios 288 al 312 de la pieza 1, en Bs. 5.646,60 y Bs. 3.764,40. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 08 de septiembre de 2006 al 13 de junio de 2011, de cuyo monto deberá descontar la suma depositada por prestación de antigüedad mediante oferta real a favor del actor, quien puede retirarla en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-1597, cuyas copias rielan a los folios 288 al 312 de la pieza 1, en Bs. 1.467,31, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Del cálculo realizado por los conceptos indicados supra se deberá deducir, las sumas depositadas por los conceptos ya indicados de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado, equivalentes a los montos establecidos en la oferta real a favor del actor referidos supra, quien puede retirar dichas cantidades en cualquier momento, según consta en el asunto AP21-S-2011-001597, bajo el entendido que solo serán calculados los intereses de mora de los montos diferenciales que resulten de la operación correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la cantidad ofertada mediante procedimiento de oferta real de pago consignada por el patrono en el asunto AP21-S-2011-001597 de Bs.26.192,80, como consta al folio 192 de la primera pieza, que corresponde a los conceptos demandados y condenados en el presente fallo, los mismos se encuentran exentos de intereses de mora e indexación, pues estos se generaron hasta la fecha de su depósito en la entidad bancaria el día 21 de octubre de 2011, fecha en la que la demandada se desprendió de los montos oferidos al actor, lo cual no fue objeto de apelación por la parte actora, confirmándose la decisión en este aspecto. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 13 de junio de 2011, y sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 22 de junio de 2011, con excepción de los salarios caídos dado su carácter indemnizatorio, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 13 de junio de 2011, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo con costo a cargo de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: