Decisión nº 1286 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 19 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, diecinueve de julio de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: EP11-R-2012-000077

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE R.A.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.072.292 de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADO

Abogados E.A. y O.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V- 3.445.755 y V- 5.446.952 en su orden, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números. 84.147 y 23.940 respectivamente.

DEMANDADO PETREX SUDUDAMERICA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 31 de enero del año 2002, bajo el Nro.44, Tomo 12-A-PRO.

APODERADO Abogados L.M.A.G., Y.O., Y.O., Tahidee Guevara, Y.G. y Yenkelly Pico, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V- 11.838.329, V- 18.289.333, V- 14.365.617, V- 14.674.790, y V- 15.509.222 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas N° 62.736, 135.895, 108.135, 99.059, 23.747 y 100.243 respectivamente.

MOTIVO Apelación

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogado en ejercicio O.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.446.952 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número. 23.940 actuando para ese acto con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.072.292 de este domicilio y civilmente hábil, en fecha 26 de septiembre del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 03 de octubre del año 2011; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.A.M.A., titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.072.292 en contra de la sociedad mercantil Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela, S.A..”.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 27 de enero del año 2012, dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.A.M.A., titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.072.292 en contra de la sociedad mercantil Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela, S.A..”, contra dicha decisión la parte demandada y interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 15 de junio de 2012, para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, en virtud de las pretensiones planteadas y las defensas opuestas van dirigidas a determinar, si le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2007-2009 / 2009-2011 al actor, por lo que le corresponde a la parte demandante demostrar que es beneficiario de la aplicación de la mencionada convención y que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

Copia simple de informe de obstrucción de fecha 24 de junio de 2011, emanado de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folios 09 y 10). De este documento se evidencia que el 20 de junio de 2011 el funcionario de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo dejó constancia de la imposibilidad del reenganche del trabajador por negativa de la empresa. Así se establece.

Recibos de pago, marcados con el número “1” (folios 52 al 67). Se acredita de los mismos las cantidades que le fueron pagadas al trabajador durante el devenir de la relación laboral, de las cuales se extrae que devengó como último salario mensual la cantidad de dos mil trescientos diez bolívares (Bs. 2.310,00), y asimismo, que quincenalmente le fueron honradas veintidós (22) horas extraordinarias de trabajo. Así se establece.

Copia certificada de providencia administrativa Nro. 358-2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas el 30 de mayo de 2011, marcada con el número “2” (folios 68 al 78). Dicho instrumento constituye un documento público administrativo donde se declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en contra de la accionada, y del mismo se desprende que ineludiblemente el ciudadano R.A.M.A. fue despedido injustificadamente. Así se establece.

Testimoniales.

Promovió como testigos a los ciudadanos J.M.M.C., Emeibi J.A.Á. y M.N.D., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio por lo que no hay deposiciones que valorar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

Contrato de trabajo por tiempo determinado, de fecha 28 de julio de 2008, marcado con el número “2.1” (folios 82 al 87). Instrumento al cual se le otorga pleno valor probatorio en lo que a su contenido se circunscribe, del cual se evidencian las condiciones de trabajo pactadas entre la sociedad mercantil Petrex Sudamérica, Sucursal de Venezuela, S.A. y el ciudadano R.A.M.A.. Así se establece.

Reporte de empleo (ficha 2956V), marcado con el número “2.2” (folio 88). Constituye una ficha control llevada por la empresa con todos los datos relacionados al accionante de autos, que entre otros datos señala que el cargo desempeñado por el actor fue el de auxiliar de almacén. Así se establece.

Relación de pago de nómina y otros conceptos laborales (folios 89 al 102), marcada con el número “2.3”. La representación judicial de la parte demandante impugnó válidamente tal documental, de manera que se desestima del proceso. Así se establece.

Copia simple de recibos de pago (folios 103 y 104) marcados con el número “2.3”. Los cuales ya fueron objeto de valoración ut supra. Así se establece.

Copia simple de notificación de finalización de operaciones y terminación de la relación laboral, de fecha 28 de octubre de 2010, marcada con el número “2.4” (folio 105). Tales documentos fueron impugnados eficazmente, por lo que se descartan del proceso. Así se establece.

Prueba de Informes.

Se ordenó librar oficio al Banco Provincial a los fines que informara al Tribunal sobre cuestiones que guardan relación con una cuenta nómina a favor del trabajador, cuyas resultas constan a los folios ciento treinta y seis al ciento sesenta y tres (136 al 163). De la información remitida por dicha institución no se coligen datos que contribuyan a la resolución de la litis, de manera que se desecha del proceso. Así se establece.

Se ordenó librar oficio a la empresa PDVSA Servicios S.A. a los fines que informara al Tribunal sobre el contrato denominado Suministro y Operación de un Taladro de 2000HP Distrito Barinas Región Centro Sur, suscrito entre la accionada y la estatal petrolera, cuyas resultas constan al folio ciento ochenta y cuatro y ciento ochenta y cinco (184 y 185). De la comunicación enviada el 03 de mayo de 2012 por la Consultoría Jurídica de Pdvsa se acreditan los siguientes hechos: 1) Que en Barinas, el 04 de diciembre de 2008, la estatal petrolera suscribió con Petrex el contrato Nro. 4600028056 denominado Suministro y Operación de un Taladro de 2000HP Distrito Barinas Región Centro Sur. 2) Que dicho taladro culminó operaciones en el Estado Barinas el 15 de noviembre de 2010. 3) Que Pdvsa no notificó a la demandada de la terminación del contrato, dado que el mismo aún se encuentra en ejecución, lo que se notificó fue el cambio de área del taladro de Barinas a Oriente.3) Que el taladro 2000HP fue mudado desde noviembre de 2010 a la Región Oriente, bajo la misma figura legal hasta el 02 de marzo de 2014. 2) Así se establece.

Inspección judicial.

Se ordenó librar exhorto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, a los fines que se trasladaran a la sede de empresa Petrex S.A., ubicada en la Avenida Intercomunal El Tigre-Tigrito, Parque Industrial Standard II, galpón “D”, Sector Sur, El Tigre Estado Anzoátegui, con el objeto de dejar constancia de los siguientes particulares: 1) Que deje constancia de la información asociada a la relación de sueldos, salarios y demás beneficios laborales pagados por Petrex, al ciudadano R.A.M.A. y que constan en el sistema computarizado de manejo de nómina de tal empresa. 2) Que una vez constatada la anterior situación se ordene la reproducción de la información contenida en el sistema de pago correspondiente al ciudadano R.A.M.A.. Las resultas de tal prueba no constan en el expediente, por lo que no hay materia que valorar. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición del recurrente y analizada la decisión recurrida, este Tribunal observa que el asunto sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandada apelante: Que el Juez de la recurrida incurre en el vicio de no valoración de las pruebas aportadas por la parte patronal, de las cuales se evidencia que al demandante no le es aplicable la Contratación Colectiva Petrolera porque desempeñaba su función como ayudante de almacén en la base de PETREX y no en el campo; que igualmente el trabajador no fue despedido injustificadamente sino que por el contrario por culminación del contrato entre PETREX y PDVSA hubo cese de operaciones complementarias entre ellas la del demandante y del personal administrativo, que no aportó pruebas suficientes que demostrarán que era operador de taladro, motivo por el cual no es beneficiario de la Contratación Colectiva Petrolera.

Alegatos de la parte demandante: Solicita a esta Alzada ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, que se encuentra suficientemente demostrado en autos que el trabajador era operador de taladro y que pertenecía a la nómina menor, denominación que utiliza PDVSA para sus trabajadores y las contratistas.

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, riela al folio 88 Reporte de Empleo Ficha 2956V del Trabajador Molina Albarracin R.A., en la cual clasifica al actor con Auxiliar de Almacén, en el tipo de nómina Menor, sin embargo la clasificación o cargo de Auxiliar de Almacén no se encuentra contemplado dentro del tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007 – 2009 ni la vigente para los años 2009 – 2011, la prueba en cuestión (f 88) por si sola, podría constituir un indicio de la nómina a la que pertenecía el actor, pero no resultaría suficiente, para establecer este hecho como cierto y consecuencialmente que el demandante pueda ser beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera.

Es de observar que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición del trabajador, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades, atribuciones y pruebas que legalmente definan el cargo o puesto de trabajo que desempeña el actor, así las cosas de un exhaustivo estudio de las actas procesales específicamente del Contrato de Trabajo, así como de la mayoría de los recibos de pagos se observa que el cargo desempeñado por el ciudadano R.A.M.A. era de Auxiliar de Almacén siendo despedido injustificadamente, tal y como se verifica de las probanzas traídas al proceso. Así se establece.

Ahora bien, este Juzgado acatando el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; en el caso bajo estudio se puede determinar, que le corresponde demostrar a la parte demandante el hecho constitutivo de la presunción de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, hecho que es de su única y exclusiva probanza. Razón por la cual considera esta Alzada que el demandante debió traer a las actas procesales los soportes que demostraran los hechos que configuran su pretensión, y que fueron alegados por éste en el escrito de demanda, y dado que el ciudadano R.A.M.A., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada declara improcedente la aplicación Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, siendo aplicable al presente caso la Ley Orgánica del Trabajo, los cálculos respectivos se publicaran con el texto integro de la sentencia. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

En consecuencia al ser la Ley Orgánica del Trabajo, la norma aplicable para el calculo de las prestaciones sociales del trabajador, pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre lo que en derecho le corresponde al trabajador por la prestación del servicio desde el 28 de julio de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2010, y tomando en cuenta el periodo del procedimiento de estabilidad resulta un tiempo efectivo de servicio de dos (02) años, diez (10) meses y veintidós (22) días, sobre la base a la norma antes mencionada.

Prestación de Antigüedad Art.108 L.O.T.

Por cuanto se determinó que entre el actor y el demandado existía una relación de trabajo, aunado al hecho que fue despedido injustificadamente y por aplicación analógica tal y como lo ordena el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, de los criterios vinculantes y reiterados establecidos por la Sala de Casación Social en sendas sentencias de fechas 28 /04/09 y 05/05/2009, es por lo que el reclamo de este concepto es procedente, por cuanto una vez ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento, debe computarse como prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, es decir, que debe calcularse este concepto mes a mes tomando en consideración el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al nacimiento del derecho y a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997.

En principio, debe tomarse en consideración los salarios alegados por la parte actora en el libelo de la demanda. El salario integral está conformado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno; mas la alícuota diaria de Bono vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades. Para determinar estas alícuotas se debe tomar en consideración los días que le correspondía por ley a cobrar por ambos conceptos y cada uno dividirlo entre los 12 meses del año y el resultado debe ser dividido entre los 30 días del mes, dando como resultado final la alícuota diaria, por separado, de los conceptos de Bono Vacacional y Utilidades. Una vez determinado el salario integral, se debe multiplicar por 5 días de cada mes de labores completos para así establecer el monto total que le corresponde por este concepto, tal y como se evidencia en el siguiente cuadro demostrativo:

Mes Sal Mens Sal Diario A.B.V.A.U.S.I. Antigüedad Presta Acumulada

Jul-08 551.25 18.375 0.36 0.77 19.50 0.00 0

Ago-08 1196.67 39.89 0.78 1.66 42.33 0.00 0

Sep-08 1665.23 55.51 1.08 2.31 58.90 0.00 0

Oct-08 1532.02 51.07 0.99 2.13 54.19 5 270.94 270.94

Nov-08 1102.50 36.75 0.71 1.53 39.00 5 194.98 465.92

Dic-08 1734.14 57.80 1.12 2.41 61.34 5 306.69 772.61

Ene-09 1102.50 36.75 0.71 1.53 39.00 5 194.98 967.58

Feb-09 1385.02 46.17 0.90 1.92 48.99 5 244.94 1212.53

Mar-09 1102.50 36.75 0.71 1.53 39.00 5 194.98 1407.51

Abr-09 1102.50 36.75 0.71 1.53 39.00 5 194.98 1602.49

May-09 1598.62 53.29 1.04 2.22 56.54 5 282.72 1885.21

Jun-09 1580.25 52.68 1.02 2.19 55.89 5 279.47 2164.68

Jul-09 1102.50 36.75 0.82 1.53 39.10 5 195.49 2360.17

Ago-09 1065.75 35.53 0.79 1.48 37.79 5 188.97 2549.14

Sep-09 1254.09 41.80 0.93 1.74 44.47 5 222.37 2771.51

Oct-09 1449.80 48.33 1.07 2.01 51.41 5 257.07 3028.58

Nov-09 1546.26 51.54 1.15 2.15 54.83 5 274.17 3302.75

Dic-09 1379.51 45.98 1.02 1.92 48.92 5 244.61 3547.36

Ene-10 1212.75 40.43 0.90 1.68 43.01 5 215.04 3762.40

Feb-10 1546.26 51.54 1.15 2.15 54.83 5 274.17 4036.57

Mar-10 1212.75 40.43 0.90 1.68 43.01 5 215.04 4251.61

Abr-10 1964.16 65.47 1.45 2.73 69.65 5 348.27 4599.89

May-10 2080.38 69.35 1.54 2.89 73.78 5 368.88 4968.77

Jun-10 2200.00 73.33 1.63 3.06 78.02 5 390.09 5358.86

Jul-10 2554.48 85.15 2.13 3.55 90.83 5 454.13 5812.99

Ago-10 3245.00 108.17 2.70 4.51 115.38 5 576.89 6389.88

Sep-10 2974.13 99.14 2.48 4.13 105.75 5 528.73 6918.61

Oct-10 2945.26 98.18 2.45 4.09 104.72 5 523.60 7442.22

Nov-10 2945.26 98.18 2.45 4.09 104.72 5 523.60 7965.82

Dic-10 2945.26 98.18 2.45 4.09 104.72 5 523.60 8489.42

Ene-11 2310.00 77.00 1.93 3.21 82.13 5 492.80 8982.22

Feb-11 2310.00 77.00 1.93 3.21 82.13 5 574.93 9557.15

Mar-11 2310.00 77.00 1.93 3.21 82.13 5 657.07 10214.22

Abr-11 2310.00 77.00 1.93 3.21 82.13 5 739.20 10953.42

May-11 2310.00 77.00 1.93 3.21 82.13 5 821.33 11774.75

Total 11.774,75

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Once Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 11.774,75). Así se establece.

Días Adicionales de Antigüedad Art.108. L.O.T.

Contempla el citado artículo 108 en su segundo aparte que después del primer año de servicio le corresponderán dos días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, acumulativamente hasta un máximo de treinta días los cuales deberán calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo correspondiéndole en consecuencia como se detalla a continuación:

Año 2010 2 DÍAS x Bs.82.13= 164.26

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Días Adicionales la cantidad de Ciento Sesenta y Cuatro Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 164.26). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas.

Respecto al pedimento de las vacaciones fraccionadas el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “…el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubiere correspondido.” De conformidad a lo establecido en los artículos 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponden por dicho concepto el equivalente a 14,20 días, calculados por el último salario normal devengado en el mes anterior al despido; los cuales se detallan a continuación:

Vacaciones fraccionadas Art. 223 L.O.T.

Periodo Días Fracción mensual Meses Total días

2010 2011 17 1,42 10 14,20

Total 14.20 x 77 Bs.1.093,40

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Vacaciones fraccionadas la cantidad de Un Mil Noventa y Tres Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.093,40.)). Así se establece.

Bono Vacacional Fraccionado Art.225 L.O.T.

Es de señalar que el artículo 22 de la tantas veces mencionada Ley del Trabajo establece la obligatoriedad por parte del patrono de pagar a los trabajadores, al momento del disfrute de sus vacaciones una bonificación equivalente a un mínimo de siete días de salario más un día adicional por cada año hasta un máximo de veintiún días, en base al salario devengado al momento de la terminación de la relación laboral por lo que le corresponde por este concepto el pago de la siguiente manera:

Bono Vacacional Fraccionado Art. 225 L.O.T.

Periodo Días Fracción mensual Meses Total días

2010 2011 09 0.75 10 7.50

Total 7.50 x 77 Bs.577.50

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Bono Vacacional Fraccionada la cantidad de Quinientos Setenta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 577,50). Así se establece.

Indemnización por Despido Injustificado Art.125 L.O.T.

En razón de que quedó demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo despido injustificado, es de señalar que bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2 debe pagársele al trabajador 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses hasta un máximo de 150 días de salario, debiendo resaltar que si bien es cierto el artículo 146 eiusdem, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del m.T. de la Republica en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue desde el 01 de octubre de 2008 hasta el 28 de octubre de 2010, es decir, dos (02) años, diez (10) meses y veintidós (22) días le corresponden 90 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.82.13 para un total de Bs. 7.391.70.

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de Siete Mil Trescientos Noventa y Un Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 7.391.70). Así se establece.

Indemnización sustitutiva del preaviso Art.125 L.O.T.

De conformidad con el mencionado artículo 125, debe pagarse una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 104, atendiendo al tiempo de servicio estableciendo en su literal “d” sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años, y en virtud de que el tiempo de servicio prestado fue desde el 01 de octubre de 2008 hasta el 28 de octubre de 2010, es decir, dos (02) años, diez (10) meses y veintidós (22) días le corresponden 60 días en base al salario integral devengado al termino de la relación de trabajo por las razones explicadas en el punto anterior el cual era de Bs. 82.13 para un total de Bs.4.927.80.

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de Cuatro Mil Novecientos Veintisiete con Ochenta Céntimos (Bs. 4.927,80). Así se establece.

Con respecto a los salarios caídos, le corresponde al trabajador el pago por este concepto desde el 27 de diciembre de 2010, fecha del despido, hasta el 20 de junio de 2011, fecha en la que el funcionario de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas constató el incumplimiento de la providencia administrativa Nro. 358-2011, tal como se discrimina en el siguiente cuadro:

Salarios caídos

Período Salario básico Días del período Salarios del período

Dic-10 2,310.00 3 231.00

Ene-11 2,310.00 30 2,310.00

Feb-11 2,310.00 30 2,310.00

Mar-11 2,310.00 30 2,310.00

Abr-11 2,310.00 30 2,310.00

May-11 2,310.00 30 2,310.00

Jun-11 2,310.00 20 1,540.00

Total 13.321,00

De modo que, se condena a la demandada a pagar al trabajador la cantidad de trece mil trescientos veintiún bolívares (Bs. 13.321,00) por concepto de salarios caídos. Así se establece.

En cuanto a la cantidad reclamada por concepto de tarjeta electrónica de alimentación (TEA) de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, y al no ser beneficiario el actor de la aplicación de la misma este concepto resulta improcedente en cuanto al monto a tomar en cuenta para el cálculo durante el procedimiento de estabilidad, sin embargo el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece que no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación en caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, en consecuencia, corresponde el pago al trabajador de conformidad con la Unidad Tributaria reinante para el momento en que se causo, de la siguiente manera:

Beneficio de Alimentación.

MES DÍAS VALOR U.T. TOTAL

ENERO 21 76*0.25=19 399

FEBRERO 20 76*0.25=19 380

MARZO 22 76*0.25=19 418

ABRIL 21 76*0.25=19 399

MAYO 22 76*0.25=19 418

JUNIO 15 76*0.25=19 285

Total 2299

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Dos Mil Doscientos Noventa y Nueve Bolívares Exactos (2.299,00) por concepto de Beneficio de Alimentación. Así se establece.

En lo concerniente a la diferencia de las horas extras, incidencia de la diferencia de las horas extras en las utilidades de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, al no ser beneficiario el actor de la aplicación de la misma estos conceptos no son procedentes, aunado al hecho de que ha quedado acreditado de autos que el actor laboraba cuarenta y cuatro (44) horas extraordinarias mensuales, y la parte accionante señala que la empresa canceló las horas extras con un recargo del 50%, por consiguiente nada a deuda con respecto a este concepto. Así se establece.

En cuanto a la diferencia de días de descanso trabajados, se desprende de los recibos de pago que al trabajador le fueron cancelados los mismos con un recargo del 50% del salario diario, en consecuencia, éstos se tienen como satisfechos, asimismo, no existe incidencia por este concepto en el pago de las utilidades. Así se establece.

En lo atinente a la suma reclamada por concepto de bono por discusión del contrato colectivo, de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, y al no ser beneficiario el actor de la aplicación de la misma este concepto resulta improcedente. Así se establece.

Ahora bien, sumado todos y cada uno de los conceptos que le corresponden al trabajador por la prestación del servicio a favor de la empresa demandada, desde el 28 de julio de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2010, y tomando en cuenta el periodo del procedimiento de estabilidad resulta un tiempo efectivo de servicio de dos (02) años, diez (10) meses y veintidós (22) días, resulta lo que a continuación se especifica:

Prestación de Antigüedad Bs. 11.774,75

Días Adicionales Bs. 164,26

Vacaciones Fraccionadas Bs. 1.093,40

Bono Vacacional Fraccionado Bs. 577,50

Indemn. Por Desp. Injustificado Bs. 7.391,70

Indemn. Sust. Del Preaviso Bs. 4.927,80

Salarios Caídos Bs. 13.321,00

Beneficio de Alimentación Bs. 2.299,00

Total Bs. 41.549,41

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Cuarenta y Un Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 41.549,41). Así se establece.

Ahora bien, adicionalmente al monto condenado, se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. La experticia será realizada por un solo experto designado por el Tribunal, salvo que las partes convengan en la designación del mismo, y sus honorarios serán cancelados por las partes.

Con respecto a la corrección monetaria, acogiendo el criterio sentado en la Sentencia Nro. 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. A falta de cumplimiento voluntario, el Juez de Ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda ejecutar la presente decisión, si las partes no lo pudieren acordar. Así se establece.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 16 de mayo del año 2012, por consiguiente se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha 16 de Mayo del 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 16 de Mayo del 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del dos mil doce (2012), 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez

La Secretaria

Dra. Honey Montilla.

Abg. Arelis Molina.

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 12:55 P.m. bajo el No.0107, Conste.-

La Secretaria

Abg. Arelis Molina