Decisión nº WP01-R-2009-000363 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 5 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteVictor Alferdo Yépez
ProcedimientoRevoca La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL N° 97

Macuto, 05 de mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2009-003646

ASUNTO: WP01-R-2009-000363

JUEZ PONENTE: VÍCTOR A. YÉPEZ PINI.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones Accidental, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.F.G., Fiscal Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 11 de noviembre de 2009, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en la causa seguida en contra del ciudadano R.E.R.R. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 282, ambos del Código Penal cometido el primero en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.J.P.M. y mediante la cual se le impuso la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el numeral tercero del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir esta Corte Accidental observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Del escrito presentado por la Fiscal Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada N.F.G., se desprenden, entre otros, los siguientes alegatos:

(omissis)…A fin de evidenciar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en la causa WP01-P-2009-003646,es necesario exponer sucintamente los hechos que dan origen al proceso, los cuales han sido establecidos con certeza por el Ministerio Público, por medio de la investigación realizada.

En fecha 7 de septiembre de 2.005, aproximadamente a las 10:30 horas de la noche, el hoy occiso, ciudadano D.J.P.M.d. 26 años de edad, se encontraba en la vía pública, en el Barrio Las Ánimas, parte media, de la Parroquia Maiquetía, conversando con los ciudadanos D.V., Y.C. y C.C.. El lugar en el cual se encontraban compartiendo estos ciudadanos, está ubicado adyacente a la residencia del ciudadano D.V.. Aproximadamente a las 12:00 horas de la noche, los ciudadanos D.P. y C.C., se retiraron del sitio, dirigiéndose hacia el Barrio San A.d.L.F. en el llamado Cerro Los Cachos de la Parroquia Maiquetía, a fin de comprar una botella de licor.

Una vez que los ciudadanos D.P. y C.C., van desplazándose a pie, por la avenida principal del Barrio San A.d.L.F. en el llamado Cerro Los Cachos de la Parroquia Maiquetía, observan a un ciudadano apodado en el sector como "Pingüino", conocido tanto por D.P., como por C.C., siendo que el mismo es funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y responde al nombre de R.E.R.R.. El funcionario (CICPC) R.R., se encontraba acompañado en el momento por dos ciudadanos, siendo identificado uno de ellos como funcionario militar perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Al momento en que los ciudadanos D.P. y C.C., se consiguen con el funcionario (CICPC) R.R., proceden a saludar a este, incluso el hoy occiso, le llama "tío", como habitualmente lo hacía, y continúan su camino.

Luego de comprar una botella de licor, habiendo transcurrido aproximadamente 15 minutos, luego de haberse sucedido el encuentro narrado, los ciudadanos D.P. y C.C., transitan nuevamente a pie por la avenida principal del Barrio San A.d.L.F., observando en el lugar al funcionario (CICPC) R.R.a., acompañado de otros ciudadanos, procediendo este a realizar un llamado a viva voz al ciudadano D.P., a quien apodaban "El Pillo", pidiéndole que se acercara a donde él se encontraba. El ciudadano C.C., ante tal llamado le manifestó al ciudadano D.P., que mejor se retirasen a su residencia, respondiéndole de manera ingenua este último que, no había problema, que iba a hablar con el funcionario (CICPC) R.R., a quien ya conocía previamente, existiendo una relación de amistad entre ambos.

En virtud de que el hoy occiso, D.P., atendió al llamado que le hiciese el funcionario (CICPC) R.R., esté último se le aproximó lo suficiente, abrazándole con su brazo izquierdo, caminando ambos de manera conjunta, retirándose un poco del sitio, buscando el funcionario (CICPC) R.R. evitar que los presentes pudiesen visualizarles. En efecto, el ciudadano C.C., no visualiza más a su acompañante D.P., siéndole impedido trasladarse al lugar en que se encontraba, ello por parte de un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela que acompañaba al funcionario (CICPC) R.R..

Mientras ello sucedía, los ciudadanos Y.C. y D.V. se habían trasladado, a pie, hacía el llamado Cerro Los Cachos, específicamente a la avenida principal del Barrio San A.d.L.F., en búsqueda de D.P. y C.C., ya que los mismos se habían tardado un poco en regresar al lugar en que se encontraban inicialmente conversando.

Una vez que los ciudadanos Y.C. y D.V. se presentan a la avenida principal del Barrio San A.d.L.F., logran observar a C.C. y a D.P. quienes venían caminando por el sector, pudiendo detallar, de manera precisa, la ciudadana Y.C. que en el lugar se encontraba el funcionario (CICPC) R.R., acompañado de otros ciudadanos, entre ellos un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, observando el momento en el cual el funcionario (CICPC) R.R. se aproximó al hoy occiso D.P., abrazándole con su brazo izquierdo, haciendo que le acompañara hacía un lugar más apartado de la vía pública, procediendo el funcionario (CICPC) R.R. a desenfundar su arma de fuego de reglamento, calibre 9 milímetros, la cual portaba en su cintura, efectuándole, sin justificación alguna, múltiples disparos a quemarropa al ciudadano D.P., resultando muerto.

Ante los disparos efectuados, sin justificación alguna, por parte del funcionario (CICPC) R.R. en contra del ciudadano D.P., el ciudadano C.C. huyó inmediatamente en veloz carrera del lugar, a fin de dar aviso de la situación a la señora madre de D.P., señora M.M.; mientras que la ciudadana Y.C., al observar de manera directa y cercana lo sucedido, presa de los nervios, se quedó en el lugar observando a D.P. y a su victimario, siendo abordada violentamente por el funcionario (CICPC) R.R., quien portando aún en su mano derecha el arma de fuego con la cual efectuó disparos a D.P., amenazó de manera directa a la misma, manifestándole "maldita, fuera de aquí, si te vas de sapa va a ser triste para ti". De seguidas el funcionario (CICPC) R.R. procedió a revisar los bolsillos del ciudadano D.P., e igualmente buscó que el cuerpo del mismo no pudiese ser fácilmente visualizado en el lugar. Por su parte, el ciudadano D.V., intentó huir igualmente del lugar en veloz carrera, retirándose un poco, presenciado las amenazas que el funcionario (CICPC) R.R. realizó en contra de la ciudadana Y.C.. En virtud de estas amenazas directas, oportunamente, el Ministerio Público tramitó medidas de protección a favor de los ciudadanos Y.C., C.C. y D.V..

Inicialmente el cadáver del hoy occiso D.P., y las evidencias de interés criminalístico que pudiesen encontrarse en el sitio son custodiadas por el propio imputado, funcionario (CICPC) R.R., poseyendo el mismo, pleno dominio y disposición sobre estas, incluida un arma de fuego que presuntamente portaba y presuntamente empleó el hoy occiso. En la respectiva autopsia practicada al cadáver del ciudadano D.P., de manera precisa, el anatomopatólogo J.L., detalla la ubicación de cada una de las cuatro heridas por arma de fuego que presentó la víctima, las características de estas, y se especifica la existencia de halo de quemadura en una de ellas y tatuaje en las restantes tres, esto con relación a sus orificios de entrada. En base a ello, de manera certera, el experto (CICPC) J. BUCHANAN CEDRES UMANES, al realizar experticia de trayectoria balística estableció que el índice de proximidad de estos disparos fue a próximo contacto, a saber, disparos efectuados de cero a dos centímetros de distancia entre la boca del cañón del arma empleada y el cuerpo del hoy occiso, con lo cual se desvirtúa la versión sostenida por el funcionario (CICPC) R.R., acerca de la ocurrencia de un presunto enfrentamiento.

Se estableció igualmente, de manera cierta -mediante la respectiva inspección ocular y levantamiento Planiméfrico-, con el desarrollo de la investigación que en el lugar del hecho, tanto las conchas de los proyectiles presuntamente percutidas por el hoy occiso, como las conchas de los proyectiles percutidos por el victimario, funcionario (CICPC) R.R., fueron halladas, fijadas y colectadas a no más de un (1) metro de distancia del cadáver del ciudadano D.P., evidenciando ello la imposibilidad cierta de ocurrencia de un enfrentamiento en el lugar, desvirtuándose esta versión, en base a los elementos de convicción recabados.

A la par de lo antes expuesto, en el desarrollo de la investigación, se practicó experticia química, a los fines de determinar la presencia o no de lones Oxidantes (nitratos y nitritos) en las prendas de vestir del hoy occiso D.P., resultando dicha experticia negativa, no ubicándose en la prenda experticiada ninguno de los componentes característicos de la deflagración de la pólvora.

En fecha 6 de enero de 2.006, el funcionario (CICPC) R.R. es imputado formalmente en la presente investigación por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Vargas, encontrándose debidamente asistido de su abogado defensor, doctor I.M., debidamente juramentado por ante Juzgado de Control de este Estado. Posterior a ello, en fecha 23 de septiembre de 2.008, ya ante este Despacho Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Vargas, se procede a imputarle de manera precisa, circunstanciada y particular, al funcionario (CICPC) R.R., la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal venezolano vigente -fungiendo como calificante la existencia de alevosía-; y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 281 del mismo código, ello en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.P., indicándosele al imputado y a su ciudadano defensor, que, si bien en fecha 6 de marzo de 2.006 se realizó acto de imputación en su contra por ante la Fiscalía Primera de este Estado, ello en relación a los hechos objeto del presente proceso, en esta segunda oportunidad se explanaron de manera detallada y precisa los hechos imputados, los elementos de convicción recabados y que obran en tal sentido, y la calificación jurídica provisional dada a los mismos, todo ello a los fines de salvaguardar y asegurar el ejercicio de su derecho a la defensa, atendiéndose así a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 10 del artículo 125, y encabezamiento del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando ambos estar de acuerdo con dicho acto, participando en él, y suscribiendo la respectiva acta de imputación elaborada a tal efecto, y cursante en la causa.

El Ministerio Público, una vez desarrollada la investigación respectiva, ha obtenido certeza en relación a la forma en la cual ocurrieron los hechos, la cual ha sido expuesta en forma resumida en los párrafos que anteceden, al igual que se ha hecho en el respectivo escrito acusatorio presentado por ante la URDD del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y remitido en su momento al Juzgado QUINTO de Primera Instancia en Funciones de Control de esta jurisdicción, y todo ello ha sido explanado de manera oral y precisa, en la respectiva audiencia preliminar celebrada ante ese Juzgado en fecha 11 de noviembre de 2.009, solicitándose de manera expresa y fundamentada se decretase la privación judicial preventiva de libertad del funcionario policial R.R..

Capítulo III

De la decisión recurrida

En fecha 11 de noviembre de 2.009, se celebra audiencia preliminar en la causa WP01-P-2009-003646, ello por ante el Juzgado QUINTO de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Vargas, procediendo el Ministerio Público a exponer brevemente los fundamentos de la acusación presentada, solicitándose motivadamente a ese Juzgador, se decretase en contra del hoy acusado medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerársele autor de los delitos de homicidio calificado en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.J.P.M., y uso indebido de arma de fuego, evidenciándose la existencia de peligro de fuga y peligro de obstaculización por parte del hoy acusado R.R., todo lo cual fue debidamente fundamentado en la respectiva audiencia preliminar.

Una vez oídas las partes, y oído el acusado, el Juzgador correspondiente, dictó pronunciamientos, admitiendo, acertadamente, la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano R.R. por la comisión de los delitos de homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego, al igual que se admitieron los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público y por la Defensa. Ahora bien, en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, el ciudadano Juez señaló en la audiencia lo siguiente:

"( ... )Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público con respecto a la imposición de la medida privativa de libertad y en su lugar se impone al acusado de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3 de la Ley Adjetiva Penal, la cual se concretiza en presentaciones ante este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días

(. . .). "

Capítulo IV

De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad

solicitada por el Ministerio Público

Observa el Ministerio Público que en la presente causa, se evidencia la necesidad y plena procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del acusado R.R., dado que al mismo, en primer lugar se le imputa la comisión de dos delitos graves, como lo son los delitos de homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego, teniendo el primero de estos delitos asignada una pena de presidio de quince a veinticinco años, la acción penal que nace con la conducta del hoy acusado, evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados y plurales elementos de convicción (verbigracia, veinte -20- elementos directos), que no solamente establecen con certeza la ocurrencia de los hechos investigados, sino que señalan claramente la autoría del ciudadano R.R. en el hecho objeto de proceso, estando plenamente satisfechas así las exigencias de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con relación al numeral 3° de la norma adjetiva antes citada, se verifica claramente en la presente causa el peligro de obstaculización por parte del acusado R.R., dado que -de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal-, lo cual debió ser considerado por la Juzgadora al momento de la imposición de medidas cautelares ello en virtud de la y tal como lo verificó el Juzgador y lo dejó plasmado en el acta de audiencia preliminar, la pena que podría llegar a imponerse, estimada de gran severidad y el daño social causado, de incalculable magnitud por tratarse de una vida humana las cuales satisfacen plenamente las exigencias de los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia necesario, indispensable y justo, acordar la privación de libertad del sometido a proceso.

Considera el Ministerio Público que ha incurrido en error el Juzgador de la recurrida en la presente causa, al considerar que, aún cuando se verifiquen varios de los supuestos previstos en los cinco numerales del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si el imputado comparece al acto de audiencia preliminar y a todos los actos a que ha sido llamado tanto ante el Ministerio Público como ante el Tribunal de la Causa, ello por sí solo es suficiente para no valorar los demás supuestos verificados que dejen ver claramente el peligro de fuga de este. En criterio de este Despacho Fiscal, ello constituye un grave error, concibiéndose esa comparecencia como una manifestación de voluntad del procesado de querer ser juzgado, cuando en realidad dicha comparecencia constituye un deber que reposa en el justiciable, no siendo lógico ni razonable magnificar dicha comparecencia hasta el punto de considerar que ello demuestre su voluntad de someterse a los actos subsecuentes del proceso, quedando desvirtuada la presunción de fuga.

Igualmente considera el Ministerio Público que se ha de analizar en detalle la existencia o no de grave sospecha -en términos del encabezamiento del artículo 252 del COPP- de peligro de obstaculización por parte del funcionario R.R., en la consecución de la averiguación de la verdad. En efecto, establece el numeral 2° del artículo 252 del COPP, lo siguiente:

"Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

(. . .) 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (. . .). "

En la presente causa se han de valorar a tal efecto, de manera responsable las siguientes particularidades: el imputado R.R. se ha desempeñado como funcionario policial y pertenece aún actualmente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas desempeñando el cargo de Comisario, poseyendo en consecuencia los medios e intermediarios para buscar influir en los testigos llamados a comparecer al juicio oral en donde se la va a juzgar por la comisión de delitos graves violatorios de Derechos Humanos, imprescriptibles, no susceptibles de beneficios procesales, poseyendo igualmente pleno acceso -en base a su condición de funcionario policial- a los expertos y funcionarios que han actuado en la investigación adelantada y quienes están llamados a rendir testimonio en fase de juicio oral.

Igualmente, en relación a este punto se ha de señalar, que en el desarrollo de la audiencia preliminar el imputado de autos consignó lo siguiente: "( ... ) oficio signado con el W 20091775 de fecha 09/11/2009, suscrito por el Lic. Sergio Ramón Arias Cardenas (Cónsul General de Primera de Venezuela en Colombia); 2-. Oficio signado con el W 20091751 de fecha 04/11/2009, donde se le otorga una felicitaciones a mi patrocinado por el trabajo realizado por el CICPC en la zona fronteriza el cual es suscrito por el Cónsul General de Venezuela en Colombia y dirigido al Sub-Comisario R.R.R., 3-. Acuerdo entre las Repúblicas de Colombia y Venezuela para la detección, recuperación y devolución de vehículos de transporte terrestre, aéreo y acuático, suscrito en Caracas el 17/03/1993, el cual versa precisamente en las labores que realiza mi patrocinado en el ejercicio de sus funciones en la zona fronteriza; 4-. Oficio signado con el W 20090080 de fecha 02/02/2009 igualmente suscrito por el Cónsul General de Venezuela en Colombia, mediante el cual se le desea éxito a mi representado de parte del personal diplomático de ese consulado en las relaciones laborales institucionales que se realizan entre los dos países; 5-. Montaje Fotográfico en que se evidencia que la sede que preside que preside mi patrocinado como jefe de la Sub-Delegación está ubicada a unos 200 metros aproximadamente del Puente Internacional S.B., el cual es la frontera de Venezuela y Colombia; 6-. Escrito de trascripción de novedades donde se deja sentado las salidas del país de mi representado; 7-. Copia simple del pasaporte de mi representado donde se aprecia y consta diversas salidas del país; 8-. Documentos que acreditan el arraigo de mi patrocinado en el país constante de seis (06) folios útiles, de los cuales emerge su constancia de residencia, acta de matrimonio, actas de nacimiento de hijos, entre otros. (... )".

De los documentos que consignó la defensa del ciudadano R.R. en la audiencia preliminar no se desvirtúa el peligro de fuga ya que los mismos son sólo documentos que acreditan que el ciudadano se desempeña en labores de jefe de la Comisaría de San A.d.T., labores que le han sido encomendadas por el mismo CICPC para el cual labora, de lo cual se desprende que mantiene relaciones con Colombia por el cargo que desempeña y que fácilmente puede cruzar la frontera dado el cargo y las labores que desempeña, con lo cual no se desvirtúa el peligro de fuga, mas sin embargo, si deja ver la posibilidad que en cualquier momento el ciudadano R.R. cruce la frontera hacia el vecino país sin ningún obstáculo, visto las relaciones que mantiene el hoy acusado con el Cónsul General de Venezuela en Colombia, configurándose así uno de los supuestos establecidos en el artículo 251.1 demostrándose con estos documentos la facilidad que tiene el acusado de abandonar definitivamente el país.

Se suma a ello, la posibilidad real y efectiva de ubicar las residencias de testigos cuyos testimonios han sido ofrecidos por el Ministerio Público, lo cual evidencia de manera clara la grave sospecha exigida por el legislador en el encabezamiento del artículo 252 del COPP, siendo que, de considerar lo contrario, no sólo se estaría soslayando la realización de la justicia sino que se estaría colocando a los testigos de la causa en grave peligro tanto de su integridad personal como en la de sus núcleos familiares.

No comparte el Ministerio Público, el criterio de la defensa y del Tribunal en cuanto a que no existe peligro de obstaculización de la investigación por cuanto la fase investigativa ya culminó con la presentación de la acusación, considerando así ese órgano jurisdiccional que, ese peligro de obstaculización debe haberse verificado de manera previa al pedimento de privación judicial preventiva de libertad, siendo ello un error, dado que de manera expresa el encabezamiento del artículo 252 del COPP, exige que exista grave sospecha de que el imputado (de acuerdo al numeral segundo) "influirá" o "inducirá". a determinada conducta de coimputados, testigos, víctimas o expertos, siendo claro que ello es una circunstancia futura en base a la naturaleza de los hechos que son objeto de proceso, más no exige la norma en cuestión que el Ministerio Público deba acreditar que el imputado "(. . .) haya realizado conductas para obstaculizar en la búsqueda de la verdad(…)

, y siendo que el legislador de manera lógica no exige ya la materialización de la obstaculización, sino por el contrario, una grave sospecha de que ello pueda ocurrir, mal puede el órgano jurisdiccional exigir ello, poniéndose en grave peligro la realización de la Justicia y la integridad de los testigos en una causa penal por delitos violatorios de Derechos Humanos.

Se ha de señalar igualmente que en la decisión recurrida, se obvia por completo cualquier consideración con respecto a la operatividad de la presunción legal de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resulta plenamente aplicable en la presenta causa, atendiendo a la pena asignada al delito de homicidio calificado, y la plena concurrencia de las circunstancias exigidas en el artículo 250 del COPP. No ha de realizar mayores consideraciones el Ministerio Público en base a ello, vista la claridad de la existencia de peligro de fuga por parte del imputado R.R..

Este Despacho Fiscal ha de señalar de manera responsable a esa Honorable Corte de Apelaciones que, atendiendo a la cualidad del sujeto activo de los delitos planteados (un funcionario policial del Estado, el cual se encontraba de servicio y empleando un arma de fuego que le fuese asignada por el Estado para la defensa de la ciudadanía), se verifica la existencia no de un homicidio común, sino la consumación de delito violatorio de Derechos Humanos, con las subsecuentes implicaciones procesales y sustantivas que ello conlleva.

De manera expresa ha establecido el constituyente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

"Artículo 29.- El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía."

En dicha norma el Constituyente deja reposar un doble deber en cabeza del Estado en los casos de violación de Derechos Humanos por parte de sus autoridades: en primer lugar, investigar esos delitos, labor que recae, principalmente, en el Ministerio Público, y a la cual se ha dado pleno cumplimiento en la presente causa; y, en segundo lugar, sancionar a los autores de dichos delitos, labor que recae en los órganos jurisdiccionales, siendo para ello necesario e imprescindible que dicha sanción, una vez realizado el respectivo proceso, no sea ilusoria ni dependa de la voluntad del condenado para su materialización, requiriéndose que durante dicho proceso de juzgamiento, el justiciable se encuentre privado preventivamente de libertad para asegurar así, por la magnitud del daño causado, que se someterá al proceso, siendo ella la razón de fondo por la cual el Ministerio Público ejerce el presente recurso de apelación, por considerarse de manera fundada y responsable que, existe peligro de fuga y de obstaculización por parte del acusado R.R., todo lo cual hace de extrema necesidad que el mismo se encuentre privado judicialmente y de manera preventiva de su libertad, hasta tanto se realice el juicio oral y público correspondiente, habiendo señalado ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el Estado tiene el derecho de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra el imputado, ello para lograr su aseguramiento, siempre que estén satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia en el presente caso (sentencia N° 676 de fecha 30 de marzo de 2.006 Sala Constitucional TSJ).

Existe en criterio del Ministerio Público alta probabilidad de impunidad en la presente causa por violación de Derechos Humanos, al encontrarse el acusado bajo medidas cautelares sustitutivas de libertad, por las razones expuestas a lo largo del presente recurso, siendo precisamente dicha posibilidad de impunidad la que ha buscado minimizar el Constituyente y el legislador, al no dar cabida en estos delitos a la amnistía, al indulto, a la aplicación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la prescripción de la acción penal; y aunado a ello, el Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado ya en fechas recientes que no resultaría tampoco aplicable en caso de delitos por violación de Derechos Humanos, lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni resultaría procedente que a los presuntos autores de delitos de esta índole -violatorios de Derechos Humanos-, les sean acordadas medidas cautelares sustitutivas de libertad, estableciendo a tal respecto, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2.005, lo siguiente:

"(. . .) De allí que las interrogante s planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29 la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo el/o de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2.001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código (. . .). "

Como ya ha quedado establecido, y teniéndose presente los planteamientos expuestos en el presente recurso de apelación, considera el Ministerio Público, que con la decisión con ocasión de celebración de audiencia preliminar, en fecha 11 de noviembre de 2.009, en la causa WP01-P-2007-001043, en la cual aparece como acusado el funcionario policial R.E.R.R. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, siendo el primero de ellos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.P.M., acordando ese Juzgado, en contra del acusado R.R. medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el ordinal 30 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en representación del Estado venezolano, causándose así un Gravamen Irreparable al Ministerio Público y al Estado al no asegurarse la realización efectiva del proceso penal que se adelanta, quedando tan importante actividad supeditada a la voluntad del acusado de acudir o no al Juzgado de Juicio que conozca de la causa en su subsiguiente fase, haciéndose depender la realización de la justicia, de la libre voluntad de un ciudadano, en contra de quien se ha presentado una acusación por la comisión de delito violatorio de Derechos Humanos -homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego-, y en contra de quien existe alta probabilidad de que sea condenado en el respectivo juicio oral y público, a cumplir una elevada pena privativa de libertad, existiendo argumentos lógicos, legales y jurisprudenciales que han sido explanados en el presente recurso y que hacen necesario, imprescindible y lógico que se decrete la privación judicial preventiva de libertad del hoy acusado R.R..

Capítulo V

Petitorio

Siendo coherente con los alegatos y la solicitud explanados en el presente recurso de apelación, corresponde al Ministerio Público solicitar sea ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto, actuando en nombre y representación del Estado, velando por los intereses de las víctimas en la presente causa; en contra de la decisión dictada por ese Juzgado, con ocasión de celebración de audiencia preliminar, en fecha 11 de noviembre de 2.009, en la causa WP01-P-2009-003646, en la cual aparece como acusado el funcionario policial R.R. por la comisión de delitos violatorios de Derechos Humanos¬ -homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego-, acordando ese Juzgado, en contra del acusado medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en representación del Estado venezolano.

Solicita el Ministerio Público de manera responsable y fundada, en Representación del Estado venezolano y de las víctimas, que una vez admitido, sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por este Despacho Fiscal en los términos expuestos, revocándose la decisión apelada en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, acordadas en contra del acusado R.R., dictándose en lugar de estas, medida de privación judicial preventiva de libertad, ejecutándose la misma, y asegurándose así el efectivo juzgamiento del acusado, en procura de la verdad…

.

CAPÍTULO II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa de los folios 124 al 134 de la presente incidencia escrito de contestación al recurso interpuesto consignado por la defensa del imputado, del cual se desprende:

(omissis)… El Ministerio Publico a través de su escrito de apelación señala en su "Capitulo 1" ADMISIBILlDAD, donde hace ver que la decisión impugnada se encuentra señalada como impugnable de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 5to del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio que esta defensa respeta pero no comparte por considerar que en ningún momento la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control le haya causado un gravamen irreparable al Ministerio Publico ya que, el referido Tribunal practicó lo que cualquier juzgador que se ajuste a las normas y respete la Constitución hubiese hecho, que no es mas que aplicar el principio de la afirmación de la Libertad establecido en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Para esta defensa el Ministerio Publico considera que se le ha causado un daño irreparable porque simplemente no logro su propósito que no es mas que el capricho de que el ciudadano R.R., este privado de la libertad, pareciera que se hubiesen apartado de todas las actas que forman el proceso donde consta que desde sus inicios el ciudadano R.R., ha cumplido fielmente a todos y cada uno de los llamados que le ha hecho la Justicia de este País. En este mismo capitulo el Ministerio Publico señala de manera textual lo siguiente: "causándole con ello un gravamen irreparable al ministerio Publico, al no asegurarse la realización efectiva del proceso penal que se adelanta, quedando tan importante actividad supeditada a la voluntad del acusado de acudir o no al juzgado de juicio que conozca de la causa en su siguiente fase, haciéndose depender la realización de la justicia de la libre voluntad de un ciudadano en contra de quien se ha presentado una acusación por la comisión de los delitos de homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego, siendo delitos violatorios de derechos humanos

. Criterio tal del cual esta Defensa discrepa en su totalidad ya que considera que es una falta de respeto señalar que la actividad procesal esta supeditada a la voluntad del acusado, será que desconoce cual es la intención o propósito del legislador cuando establece la medida cautelar que consta en el Ordinal 3 del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa mi representado tiene la obligación de acudir a la sede de este Honorable Circuito cada 15 días a los fines de presentarse y estar a derecho en la presente causa, lo que indica que no es a su voluntad comparecer o no al tribunal de juicio respectivo ya que al no comparecer es evidente que se le deba revocar la medida cautelar de la cual goza para satisfacer los f.d.p.. En tal sentido esta defensa ve con preocupación como el Ministerio Publico deja de ser parte de buena fe en el proceso para ser parte de mala fe en el proceso, así mismo esta representación se pregunta lo siguiente ¿Cómo el Ministerio Publico puede probar que mi representado pretende evadir la justicia en la presente causa? Pues es evidente que el Ministerio Publico tiene un fin único en la presente causa que no es más que probar su poder a través del logro de una medida privativa de libertad. Pareciera que la representación fiscal para poder buscar a través de un juicio oral y publico la verdad de los hechos que nos ocupan es menester que el acusado se encuentre privado de la libertad, pero sin embargo el Juez de Control consideró que la resulta del juicio están plenamente asegurada con una medida mucho menos gravosa, si a ver vamos quien venia corriendo riesgo en la presente causa nunca fue el estado venezolano sino mas bien mi defendido, ya que la representación fiscal en su escrito acusatorio obvio pruebas de gran interés como la prueba del ATD del occiso quien llevaba por nombre D.P., como también el testimonio de testigos presénciales y mas allá de ello manipulo las declaraciones que constan en autos para crear de manera intencionada el delito por el cual acuso, a sabiendas que si hubiese actuado de buena fe la presente causa se ventilara por una legitima defensa; sin embargo mi representado aun observando el comportamiento irresponsable y mal intencionado del Ministerio Publico acudió a la audiencia preliminar sin garantía alguna de seguir en libertad, lo que indica que de manera responsable a dado la cara al proceso sin temor alguno y mas allá de ello existen garantías suficientes de que seguirá haciéndose presente a cada acto al cual sea llamado ya que esta totalmente probado que no existe peligro de fuga alguno y mucho menos peligro de obstaculización de la justicia ya que quien la obstaculizo y la manipulo fue el Ministerio Publico quien sin vergüenza y actuando fuera de la Ley manipulo un escrito acusatorio para satisfacer su ego personal pretendiendo lograr que un buen ciudadano trabajador, padre de familia y con arraigo suficiente en el estado Vargas y en el País quedara privado de la Libertad porque ese es su criterio sin importar los derechos y garantías de que goza un ciudadano en relación a la libertad. En la ultima parte de este mismo capitulo el Ministerio Publico menciona lo establecido en el Ordinal 4° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal sin embargo no fundamenta lo antes expuesto sino que simplemente lo menciona sin determinar cual es su pretensión, lo que considera esta defensa que no es procedente ya que lo básico al interponer un recurso de apelación es fundamentar el mismo para darles las herramientas a quien le corresponda decidir sobre el recurso interpuesto y es evidente que en este caso no es así.

CAPITULO II

En relación al capitulo II esta defensa quiere resaltar lo que el Ministerio Publico determinó como su capitulo II en el escrito de apelación De los hechos objetos de proceso. En el referido Capitulo el Ministerio Publico pretende ilustrar a esta Honorable Corte de Apelaciones de los hechos que dieron pie al presente proceso, sin embargo asumieron el mismo comportamiento para cuando presentaron su escrito acusatorio, es decir, obviaron elementos de interés criminalisticos y mas allá de ello manipularon testimonios que de una u otra forma exculpaban a mi representado, es tan así que el Ministerio Publico en su escrito de apelación narra unos supuestos hechos que difieren al testimonio de testigos presénciales como lo son el testimonio del ciudadano O.J.R.G. y el del ciudadano A.V.L.M., así mismo el Ministerio Publico menciona en su escrito de apelación a la ciudadana Y.C., queriendo hacer ver a esta Honorable Corte que es una testigo presencial de los hechos no siendo cierto ya que existen testimonios en autos que prueban que es una testigo referencial y que simplemente su declaración fue manipulada obteniendo a conveniencia lo que el Ministerio Publico deseaba para fundamentar su acto conclusivo. Así las cosas el Ministerio Publico en su afán de causarle un daño irreparable al ciudadano R.R. extrañamente concluye en su escrito de apelación que mi representado disparo al ciudadano D.P. sin justificación alguna, sin embargo aun obrando con la intención de ocultar la prueba de ATD realizada al dorso de ambas manos del occiso pues fue imposible ocultarla y el resultado de la misma arroja que el hoy occiso si disparó lo que desvirtúa completamente lo señalado por el Ministerio Publico que mi representado efectuó unos disparos sin justificación alguna siendo la realidad que mi representado se defendió y salvo su vida ante la conducta delictiva del hoy occiso D.P., antes esta situación esta defensa se pregunta lo siguiente: ¿Porque el Ministerio Publico si esta convencido de la culpabilidad del ciudadano R.R. entonces cual es el motivo para ocultar una prueba tan importante como es el ATD realizado al hoy occiso D.P.? Es criterio de esta Defensa que el Ministerio Publico necesitaba ocultar la referida prueba ya que la misma al ser una prueba de certeza cambiaba notablemente la calificación jurídica del acto conclusivo. ¿Cómo se le puede llamar a este tipo de acto realizado por e! Ministerio Publico? Para esta defensa esto no es más que mala fe y más allá de ello incumplimiento de lo establecido en el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Se puede observar en el escrito acusatorio que el Ministerio Publico cumple funciones de Juez de Control ya que el mismo desestima un conjunto de testimonios que fueran tomados en la fase investigaba y mas allá de ello duda de la prueba de la experticia de traza de disparos (ATD) practicada al cadáver del occiso D.P. cuando manifiesta "debiéndose destacar que en la toma de dichas muestras se produjeron múltiples irregularidades" sin embargo no señala cuales fueron las irregularidades y mas allá de ello siendo el titular de la acción penal debió tomar las medidas pertinentes para evitar la contaminación de cualquier prueba. Esta defensa quiere hacer notar a esta distinguida Corte que la misma experticia se le realizo a un short del occiso D.P. el cual arrojo un resultado negativo, es decir, no se detectaron iones oxidantes y sin embargo el Ministerio Publico si consideró que esta experticia se había realizado de manera legal y sin irregularidades aun siendo elaboradas por el mismo cuerpo policial, es decir, esta prueba sí no estuvo viciada pero la experticia de traza de disparos practicada al cadáver del occiso si fue irregular. Distinguidos Magistrados puede observarse claramente la mala fe con la que viene actuando el Ministerio Publico en la presente causa buscando de manera irresponsable como causarle un daño al ciudadano R.R., haciendo caso omiso a lo establecido en el Articulo 281 Ejusdem, es tan así que inescrupulosamente ocultan pruebas de interés criminalisticos y manipulan los medios probatorios a su favor, si se analiza el escrito acusatorio en profundidad se podría determinar que es un acto conclusivo nulo de toda nulidad ya que el Ministerio Publico actúo de una manera irresponsable al presentar un escrito acusatorio ocultando y omitiendo pruebas que exculpan a mi representado, es por ello que al no lograr su propósito de que se decretara la medida privativa de libertad en contra del ciudadano R.R. recurren a este recurso de apelación de manera infundada e irrespetuosa presentando ante esta Honorable Corte una versión de los hechos distinta a la que consta en autos pretendiendo ilustrar los hechos a su favor y en contra de mi defendido pero nunca ajustados a derecho ni con la verdad por delante, todo lo contrario con la simple intención de causar un daño grave como lo es la medida Privativa de Libertad.

CAPITULO III

La Representación Fiscal, plasma en el Capitulo III de su Escrito de Apelación, DE LA DECISION RECURRIDA, en el citado capitulo la respetable Representación Fiscal manifiesta que el día 11 de Noviembre año 2009, se celebro la Audiencia Preliminar en la causa WP01-P-2009-003646 y que el Ministerio Publico expuso brevemente los fundamentos de la acusación presentada solicitándole motivadamente al juzgador, se decretase en contra del hoy acusado medida de privación judicial preventiva de libertad. Ahora bien, distinguidos miembros de la Corte de Apelaciones, el Ministerio Publico en ningún momento a motivado o fundamentado el peligro de fuga y la obstaculización de justicia que alega como figura jurídica para que opere la medida privativa de libertad en contra de mi representado, es tan así que hasta el presente momento esta defensa desconoce en donde esta el peligro de fuga que quiere hacer ver la representación fiscal, ni siquiera ha probado que mi defendido haya realizado algún acto positivo que pudiera hacer ver a la justicia venezolana que tiene la intención de fugarse del país, la representación fiscal solo presume maliciosamente que el ciudadano R.R. tiene la intención de fugarse pero no basta que lo presuma debe probar tal aseveración que considera esta defensa que es mal intencionada y temeraria, en relación a la obstaculización de la justicia, el Ministerio Publico infiere que mi representado pudiera utilizar algún mecanismo para evitar que se demuestre la verdad, sin embargo considera esta representación que es una pretensión infundada con la sola finalidad de causar un daño irreparable a mi defendido. Así las cosas, esta defensa observa que el Ministerio Publico actúa en la presente causa de una manera caprichosa sin ceñirse a las normas que garantizan el estado de libertad del ser humano, se observa que el comportamiento de la representación fiscal es netamente inquisitivo, donde su único fin es que el ciudadano R.R. se le decrete una medida privativa de libertad. Pareciera que no pudieran llevar a cabo un juicio oral y publico con mi defendido en libertad, lo que considero que no es mas que un comportamiento mal intencionado y de mala fe, ya que esta demostrado que el Ministerio Publico fabrico el delito por el cual acusa a mi defendido.

CAPITULO IV

En el capitulo IV, del escrito de apelación intentado por la representación fiscal, consta lo siguiente: De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público. En el referido capitulo el Ministerio Publico, hace hincapié en que en la presente causa existe el peligro de fuga y peligro de obstaculización por parte del ciudadano R.R., sin embargo no fundamenta su pretensión y más allá de ello, ratifica su pretensión de que mi representado sea juzgado privado de la libertad, señala en su escrito de apelación que la medida privativa de libertad procede por cuento mi defendido fue acusado por el delito de Homicidio Calificado y uso indebido de arma de fuego, sin embargo es criterio de esta representación que el referido delito es producto de una actuación mal intencionada del Ministerio Publico, quien aprovechándose de su autoridad fabricó los delitos por los cuales acusa es decir que si el Ministerio Publico hubiese actuado como parte de buena fe en la presente causa es evidente que su acto conclusivo fuera distinto y seria inoficiosa la medida preventiva de libertad, sin embargo al ocultar ciertas pruebas que exculpan a mi defendido su acto conclusivo fue una acusación cuyo fin único es causarle un daño irreparable al ciudadano R.R..

En el mismo escrito de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, consta una consideración del Ministerio Publico, en la cual señala que el juzgador de control incurrió en error al considerar que aun, cuando se verifiquen varios de los supuestos previstos en los cinco numerales del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si el imputado comparece al acto de audiencia preliminar y a todos los actos a que a sido llamado tanto por el Ministerio Publico como ante el tribunal de la causa, ello por si solo es suficiente para no valorar los demás supuestos verificados que dejen ver claramente el peligro de fuga de este.

Sin embargo esta defensa discrepa de tal aseveración realizada por el Ministerio Publico, ya que no consta en autos que la respetable juzgadora del tribunal de Control haya motivado su decisión tomando como fundamento que el imputado compareció a la Audiencia Preliminar y a todos los demás actos a que ha sido llamado, mas bien tomo en consideración un conjunto o una totalidad de elementos que la llevaron a la convicción que el ciudadano R.R., puede ser juzgado en libertad con la obligación de presentarse periódicamente por ante este Honorable Circuito Judicial Penal, es penoso que el Ministerio Publico no indique o demuestre donde esta el peligro de fuga del ciudadano R.R., que mas que el temor que pudo haber sentido o tenido mi defendido al ver el comportamiento del Ministerio Publico quien no actuó como parte de buena fe y sin embargo a sabiendas que había sido acusado sin elemento alguno que lo exculpara aun existiendo estos, SE PRESENTO VOLUNTARIAMENTE A LA AUDIENCIA PRELIMINAR asumiendo su obligación ante la justicia venezolana, se pregunta esta defensa ¿SERA QUE SE QUERIA FUGAR, HUBO UN INTENTO DE FUGA, EL TRIBUNAL TUVO PROBLEMAS PARA NOTIFICARLO PARA QUE COMPARECIERA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, INTENTO EVADIR LA REFERIDA AUDIENCIA?, pues la respuesta es una sola EL CIUDADANO R.R., CUMPLlO FIELMENTE AL LLAMADO DE LA JUSTICIA Y MAS ALLA DE ELLO SE ESTA PRESENTADO CADA QUINCE DIAS POR ANTE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

En el mismo escrito de apelación el Ministerio Publico hace referencia al Peligro de obstaculización por parte del funcionario R.R., en la consecución de la averiguación de la verdad y fundamenta el referido peligro de obstaculización, basándose en que mi representado es funcionario policial y que pertenece al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en consecuencia posee los medios e intermediarios para buscar influir en los testigos llamados a comparecer al juicio oral y publico en donde se le va a juzgar, sin embargo esta defensa considera que la posición asumida por la representación fiscal en relación al peligro de que mi representado obstaculice la búsqueda de la verdad es infundada y hasta ofensiva ya que es injusto que el Ministerio Publico asuma esa conducta contraria a la buena fe. Quiero señalar a esta Honorable Corte de Apelaciones que la Representación Fiscal pretende fundamentar su recurso de Apelación en base a presunciones mal intencionadas que solo buscan causar un daño irreparable al ciudadano R.R.. Al seguir analizando el referido escrito de Apelación nos encontramos que la Representación Fiscal continua con sus presunciones de mala fe, al señalar lo siguiente: "poseyendo igualmente pleno acceso en base a su condición de funcionario policial a los expertos y funcionarios que han actuado en la investigación adelantada y quienes están llamados a rendir testimonio en fase de juicio oral". Distinguidos Magistrados, es penoso y grave que la respetable Representación Fiscal fundamente su escrito de Apelación en tan temereraria e irrespetuosa aseveración. ¿SERA QUE EL MINITERIO PUBLICO DESCONOCE QUE LAS EXPERTICIES QUE CONSTAN EN AUTOS NO SE PUEDEN ALTERAR? ¿SERA QUE EL MINISTERIO PUBLICO DESCONOCE QUE LOS TESTIMONIOS DE LOS TESTIGOS CONSTAN EN AUTOS Y SI DECLARAN DE MANERA DISTINTJ\ EN EL TRIBUNAL INCURREN EN UN DELITO? ¿SERA QUE EL MINISTERIO PUBLICO SE OLVIDO QUE TODOS LOS TESTIGOS SON AMIGOS DEL HOY OCCISO D.P.? y ¿SERA QUE EL MINISTERIO PUBLICO DESCONOCE QUE LOS EXPERTOS COMPARECEN AL JUICIO ORAL Y PUBLICO PARA EXPONER SOBRE SU TRABAJO CIENTIFICO ES DECIR SOBRE SU EXPERTICIE? de lo antes expuesto se desprende claramente que el Ministerio Publico no actúa como parte de buena fe en la presente causa, todo lo contrario utiliza las facultades que le concede la ley para intentar manipular la presente causa hasta el punto de ofender al ciudadano R.R., de todo esto cabe la siguiente interrogante: ¿Existe denuncia alguna por parte de algún testigo o experto en donde se señalare que el funcionario R.R. o alguna persona enviada por el pretenda desviar la verdad que ha de ventilarse en el juicio oral respectivo? Siguiendo con el análisis y contestación del escrito de Apelación presentado por la Representación Fiscal, esta defensa pasa a contestar lo referente a los documentos que fueran consignados por mi persona en la Audiencia Preliminar. La representación Fiscal considera que los documentos que fueron consignados por mi persona en la referida Audiencia Preliminar no desvirtúan el peligro de fuga por parte de mi representado, y que solo son documentos que acreditan que mi defendido se desempeña en labores de jefe de la Comisaría de San Antonio y que fácilmente el mismo puede cruzar la frontera dado el cargo y las labores que desempeña, sin embargo, esta defensa quiere dejar claro que el ciudadano R.R., a pesar de que su trabajo le obliga a viajar constantemente a Colombia nunca ha evadido o intentado evadir la responsabilidad que tiene con la presente causa, todo lo contrario cada vez que el tribunal lo ha convocado para cualquier acto, el mismo se ha presentado voluntariamente sin demora alguna, es bien sabido para el Ministerio Publico que no existe peligro de fuga y que el la misma Representación Fiscal la que intenta crear ambiente confuso que pudiera afectar a mi defendido. Así mismo en el referido Recurso de Apelación, la representación Fiscal, mantiene su conducta irrespetuosa y ofensiva, al señalar lo siguiente: “se suma a ello, la posibilidad real y efectiva de ubicar las residencias de testigos cuyos testimonios han sido ofrecidos por el Ministerio Publico, lo cual evidencia de manera clara la grave sospecha exigida por el legislador en el encabezamiento del Articulo 252 del COPP, siendo que, de considerar lo contrario, no solo se estaría soslayando la realización de la justicia sino que se estaría colocando a los testigos de la causa en grave peligro tanto de su integridad personal. como en la de sus núcleos familiares." Esta defensa observa con mucha preocupación la conducta del Ministerio Publico, la cual es grave al fundamentar su escrito de apelación pretendiendo CRIMINALlZAR al ciudadano R.R., no es justo que sostenga que los testigos se encuentran en grave peligro al igual que sus núcleos familiares, ¿de donde surge esta tesis? Cual es la intención del Ministerio Publico al plasmar en su escrito de apelación tanta injusticia, será que teme que le hagan lo mismo que ha venido haciendo en la presente causa, pues no existe indicio o prueba alguna de que mi representado pretenda actuar igual que el Ministerio Publico, todo lo contrario ha venido demostrando una conducta intachable dando fiel cumplimiento a todo cuanto le ha exigido la justicia venezolana.

Siguiendo con el análisis y contestación de cada parte del recurso de apelación interpuesto por la respetable Representación Fiscal, nos encontramos con otro extracto del referido recurso en donde de una manera infundada el Ministerio Publico insiste en el peligro de obstaculización y hace referencia al encabezamiento del Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal el cual exige que exista GRAVE SOSPECHA DE QUE EL IMPUTADO INFLUIRA O INDUCIRA A DETERMINADA CONDUCTA DE COIMPUTADOS, TESTIGOS, VICTIMAS O EXPERTOS. Ahora bien Distinguidos Magistrados, de autos no se desprende que exista una grave sospecha que mi defendido ha actuado o pretende actuar para inducir a los expertos, testigos o victimas de la presente causa. El Ministerio Publico plasma en su escrito de apelación conductas que se presume deba asumir mi defendido, pero siempre sin fundamento tratando de hacer ver que la medida privativa de libertad es la única vía para asegurar las resultas de la presente causa, sin embargo no puntualiza cuando y donde mi representado ha actuado de una manera que ponga en peligro las resultas del presente proceso.

El Ministerio Publico, en el cuerpo de su escrito de apelación sigue insistiendo en el peligro de fuga e intenta fundamentarlo por la existencia de una acusación donde el delito por el cual se acusa es el de homicidio calificado, sin embargo esta defensa mantiene su posición al señalar que la referida calificación jurídica sobreviene por la conducta antijurídica desplegada por la representación fiscal al momento de elaborar su acto conclusivo ya que lo que realmente hizo fue manipular y ocultar las pruebas que exculpaban y exculpan a mi defendido, creando de una manera mal intencionada una calificación jurídica distinta a la real. Distinguidos Magistrados, el Ministerio Publico, en su condición de titular de la acción penal, aprovecho tal condición y manejo las pruebas en la presente causa a su conveniencia dejando en estado de indefinición a mi representado y aun así mi defendido SE PRESENTO EN EL TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL A LA AUDIENCIA PRELIMINAR A SABIENDAS QUE EXISTIA UN ESCRITO ACUSATORIO EN SU CONTRA TOTALMENTE VICIADO Y ELABORADO DE MUY MALA FE, ENTONCES ESTA DEMOSTRADO QUE QUIERE FUGARSE, pues no esta demostrado el peligro de fuga y mucho menos el peligro de obstaculización de la justicia, justicia que ya fue obstaculizada por la Representación Fiscal con su comportamiento distinto a la buena fe que debe mantener como principio básico del Ministerio Publico.

Al seguir analizando el contenido del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, nos encontramos que sigue redundando en relación al peligro de fuga y al peligro de obstaculización de la justicia, sin embargo no prueba la existencia de tales peligros solo presume o infiere que mi defendido va a realizar actos positivos destinados a variar las resultas del juicio oral y publico y que en base a ello pudiera fugarse del país al verse perdido por el delito que le imputara el Ministerio Publico, esta defensa mantiene su posición en relación a que el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Publico es temerario e infundado, destinado a causar un daño grave e irreparable al ciudadano R.R..

CONCLUSION

Esta defensa concluye en que el escrito de apelación interpuesto por la respetable representación fiscal es totalmente infundado, temerario e irrespetuoso, del mismo se desprende claramente la intención del Ministerio Publico de criminalizar a mi representado en relación a que el mismo pretende fugarse y mas aun pretende obstaculizar la justicia, lo que llama poderosamente la atención es que el Ministerio Publico le imputa tales conductas a mi defendido pero no las prueba y mucho menos demuestra que el ciudadano R.R., tenga la intención de querer fugarse o de obstruir la justicia, lo que si se desprende del escrito de apelación antes señalado es que el ministerio publico tiene un deseo desmedido e injusto de que mi representado se le decrete una Medida Privativa de la libertad.

Por todo lo antes expuesto solicito a este Digna y Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décima del Ministerio Publico del Estado Vargas, en contra de de la decisión dictada por el respetable Tribunal Quinto de Control del Estado Vargas en fecha 11 de oviembre del año 2009, y en consecuencia ratifique la decisión que fuera dictada por el Tribunal de Control antes mencionado, manteniéndose la Medida Cautelar que acordare la Distinguida Juez del tribunal Quinto de Control a favor del ciudadano R.R.. Es todo” (sic).

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, dictó decisión en fecha 11 de noviembre de 2009, en la audiencia preliminar celebrada en la causa (folios 29 y 30 del cuaderno de incidencia), en la cual estableció el siguiente pronunciamiento:

…TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público con respecto a la imposición de la medida privativa de libertad y en su lugar se impone al acusado de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3 de la Ley Adjetiva Penal, la cual se concretiza en presentaciones ante este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días…

En el auto de apertura a juicio dictado con ocasión al acto procesal in comento, cursante a los folios 94 al 108 de la presente incidencia, la Juez de Instancia señala:

(…omissis…)

“…Por otra parte, su defensor Dr. I.M., ratificó su escrito de promoción de pruebas e igualmente consignó suficientes elementos que de suyo desvirtúan el peligro de fuga, asociado al tipo penal imputado por el Ministerio Fiscal, toda vez que el mismo, comporta una pena privativa de libertad de veinte (20) años en su límite máximo, en tal sentido, emergen de los documentos referidos que el sub judice se desempeña como Comisario en Jefe de la Sub-delegación de San A.d.T. la cual es frontera con la República de Colombia donde presta sus servicios como Jefe de la mencionada Delegación e interactúa con el Consulado de Venezuela en Colombia entrando y saliendo del país con permisos especiales otorgados por el Cónsul General de Venezuela en Cúcuta, asimismo refirió que su patrocinado ha sido imputado por ante el Ministerio Público en dos (2) oportunidades y ulteriormente fue presentado el acto conclusivo por el Ministerio Público en su modalidad de acusación, sin que el encartado en este proceso haya faltado a convocatoria alguna, a pesar de su franca posibilidad de sustraerse del proceso.

Luego de revisados los documentos referidos en el acápite anterior observa esta juzgadora, que se desprende de éstos efectivamente la facilidad de traslado de un país a otro que ostenta el sub judice, y no obstante a ello, ha permanecido atento a las resultas de la investigación, habiendo llegado hasta este momento la presentación del libelo acusatorio sin que el denominado “pronóstico de condena” referido en la sentencia N° 1.303, de fecha 20-06-2005, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo haya conminado a evadir el proceso seguido en su contra, asimismo, menester resulta dejar sentado que la premisa imperante es concebir a la medida provisional privativa de libertad como una excepción, vigilando que ésta no constituya una pena de banquillo, en tal virtud, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es declarar como en efecto se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público con respecto al decreto de la medida privativa de libertad en contra del ciudadano R.E.R.R. y en su lugar se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad vertida en el artículo 256.3 del Código Adjetivo, la cual se concretiza en la presentación ante este Circuito Judicial cada Quince (15) días. Y ASÍ SE DECIDE…”.

CAPÍTULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Delimitado como ha sido el thema decidendum que convoca a esta Corte Accidental, como lo es el gravamen irreparable que alega el Ministerio Público ha ocasionado la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al imputado R.E.R.R. en el presente proceso seguido en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 282, ambos del Código Penal cometido el primero en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.J.P.M., pues a su decir tal pronunciamiento no asegura la realización efectiva del proceso penal que se adelanta, al quedar tan importante actividad supeditada a la voluntad del acusado de acudir o no al Juzgado de Juicio que conozca de la causa en su subsiguiente fase, lo que implica hacer depender la justicia a la voluntad de un ciudadano en contra de quien se ha presentado una acusación por la comisión de un delito violatorio de Derechos Humanos, y contra quien existe la probabilidad de que sea condenado en el respectivo juicio oral y público este Tribunal Colegiado, a los fines de resolver la impugnación intentada pasa de seguidas a efectuar las siguientes consideraciones:

La privación judicial preventiva de libertad en nuestro proceso, imbuido en el paradigma acusatorio, constituye la excepcional y temporal restricción de la libertad en los casos en que se haga imprescindible para asegurar el normal desarrollo de la investigación y asegurar las resultas del proceso lo cual no es más que la obtención de una sentencia definitiva.

En este orden de ideas, existe una serie de elementos objetivos que el legislador ha exigido para restringir el derecho a la libertad ambulatoria del ciudadano. En efecto, el artículo 250 del texto adjetivo penal requiere la verificación de los supuestos que según la doctrina se exigen para demostrar la necesidad de cautela, como lo son el fumus commissi delicti y el periculum in mora, constituido el primero por la apariencia de buen derecho que se define en los numerales primero y segundo con la demostración del hecho punible y el requerimiento de fundados elementos de convicción sobre la existencia de la relación jurídica penal material entre ese hecho y el autor o partícipe sujeto de aseguramiento.

En lo que respecta al peligro en la ejecución, previsto en el numeral tercero, se encuentran claramente definidas las circunstancias que lo hacen presente en los artículos 251 y 252, intituladas como peligro de fuga y de obstaculización. Se hace necesaria tal distinción, pues el procedimiento establecido en la norma para su decreto establece como requisito de procedencia que se acrediten los supuestos antes mencionados, como lo establece el encabezamiento del tantas veces citado artículo 250: “Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:…” (subrayado y destacadas de la Corte).

Bajo la premisa que impera considerar a la prisión provisional como excepción a los fines de que no se convierta en una pena anticipada, nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 247, la interpretación restrictiva de las normas que la autorizan; en consecuencia, no puede inferir el Juzgador, basado en presunciones sin asidero la concurrencia de tales requisitos de procedibilidad. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 295, de fecha 29-06-2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., estableció que:

…La decisión del 30 de marzo del 2006, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control, en la cual se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, no demostró, ni justificó de manera clara y precisa cuales eran los elementos que habían surgido para decretarla y demostrar el razonable peligro de fuga. De donde se infiere, que las circunstancias para decretar la privación judicial preventiva no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

En consonancia con el criterio anterior, este Tribunal Colegiado al efectuar el análisis de las actas que integran la presente causa, evidencia a los folios 01 al 31 de las actuaciones, acta de la Audiencia Preliminar de fecha 11de Noviembre de 2009, celebrada ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde se emitieron los siguientes pronunciamientos:

…SE ADMITE LA ACUSACION presentada por el representante del Ministerio Público en contra del ciudadano R.E.R.R., por la presunta comisión de de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO, …y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…así como los medios probatorios ofrecidos por la representación Fiscal, por considerarlos útiles, legales y pertinentes a (sic) para la búsqueda de la verdad SEGUNDO: Se admiten los medios probatorios ofrecidos por la defensa y por el encartado en este proceso…TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público con respecto a la imposición de la medida privativa de libertad y en su lugar se impone al acusado de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256. 3 de la Ley Adjetiva Penal, la cual se concretiza en presentaciones ante este Circuito Judicial penal cada Quince (15) días…SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO…

De lo anterior se colige que el precitado Tribunal conforme lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIO TOTALMENTE la acusación formulada por el representante del Ministerio Público, así como los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública en contra del ciudadano R.E.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDOO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 y 277 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.J.P.M.; ordenándose el auto de apertura al juicio oral y público, en tal sentido resulta oportuno indicar que de acuerdo al criterio que sostiene nuestro m.T., la admisión total de una acusación involucra un control judicial material con respecto a la pertinencia y posible certeza de condena probable en contra de las personas contra quienes se encuentre dirigido el fallo emitido durante la fase intermedia, por cuanto dicho fallo por parte del Juez de Control, comporta “…el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la `pena del banquillo´…”(Decisión 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional).

De lo anterior se colige que el Juzgador A quo consideró a tenor de la doctrina que expresa nuestro M.T., que la acusación fiscal tenia basamentos serios que le permitieron ver una alta probabilidad de condena en fase de juicio, razón por la cual admitió totalmente el acto conclusivo fiscal, en vista del acervo probatorio analizado durante el desarrollo de la audiencia preliminar, a ser evacuados en el debate oral y público ordenado por el A-quo, consistentes los mismos en:

1) Testimonial de la ciudadana Y.C.C.H., quien manifiesta que el imputado accionó un arma de fuego en repetidas ocasiones sobre la víctima.

2) Testimonial del ciudadano D.A.V.M., testigo presencial del hecho por cuanto se encontraba en las adyacencias habiendo observado a las personas presentes en el lugar en que ocurrió el mismo.

3) Testimonial del ciudadano C.E.C.H., testigo presencial del hecho por cuanto se encontraba en las adyacencias habiendo observado a las personas presentes en el lugar en que ocurrió el mismo.

4) Testimonial del ciudadano DAIWING ADREIN M.S., testigo presencial del hecho por cuanto se encontraba en las adyacencias habiendo observado a las personas presentes en el lugar en que ocurrió el mismo.

5) Testimonial de la ciudadana M.D.V.M., madre de la víctima en su carácter de testigo referencial.

6) Testimonial del funcionario (PEV) A.M., adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, quien inicialmente presta asistencia en el lugar del hecho.

7) Testimonial del funcionario (CICPC) E.M., adscrito a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionario policial que acude inicialmente al lugar del hecho.

8) Transcripción de novedad de fecha 7 de septiembre de 2005, llevada por la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

9) Inspección técnica signada con el Nº 1.266, de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrita por los funcionarios (CICPC) M.F., LIENDO LEONARDO y Q.Y., adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de las que se desprende la distancia entre la ubicación de las conchas percutadas por el arma del hoy imputado, y el lugar en que cae herido el hoy occiso..

10) Levantamiento planimétrico signado con el Nº 471-05 elaborado en fecha 28 de septiembre de 2005 (realizado in situ en fecha 8 de septiembre de 2005), suscrito por el experto Detective (CICPC) F.G., adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por medio del cual se deja c.c.d. las características estructurales básicas del lugar en el cual se encontró el cuerpo sin vida del ciudadano D.P..

11) Inspección técnica signada con el Nº 1.267, de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrita por los funcionarios (CICPC) M.F., LIENDO LEONARDO y Q.Y., adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al cadáver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.P..

12) Protocolo de autopsia signado con el Nº 2814, realizado en fecha 8 de septiembre de 2005, suscrito por el anatomopatólogo doctor J.L., adscrito para la fecha al Servicio de Medicatura Forense de la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al cuerpo exánime de D.P.M., en donde establece la causa de muerte así como la distancia a la que se produjeron las heridas que presentaba el occiso D.J.P..

13) Experticia de Trayectoria Balística signada con el Nº 9700-029-485 fechada 29 de mayo de 2006, suscrita por el experto J. BUCHANAN CEDRES UMANES, adscrito al Área de Trayectoria Balística de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

14) Experticia química signada con el Nº 9700-035-LFQ-919 de fecha 21 de octubre de 2005, suscrita por los expertos Lic. Quim. LENORMAN CESARANO, con el rango de Sub Inspector, y Fctco. Y.J.C., Experto Prof. Esp. I, ambos adscritos al Área de Laboratorio Físico-Químico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual NO se detectaron componentes característicos de la deflagración de la pólvora en la superficie de una prenda de vestir portada por la víctima.

16) Experticia de reconocimiento técnico signada con el Nº 9700-018-B-3703 fechada 19 de octubre de 2005, suscrita por los expertos Y.S. y M.G., adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

17) Experticia de reconocimiento técnico y comparación balística signada con el Nº 9700-018-B-3585 fechada 8 de octubre de 2005, suscrita por los expertos ISLEY C.M. y M.G., adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

18) Experticia de comparación balística signada con el Nº 9700-018-2914 fechada 13 de agosto de 2008, suscrita por los expertos (CICPC) Y.S. y M.G., adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

19) Acta de Investigación Penal de fecha 09 de septiembre de 2005, suscrita por los funcionarios J.C. y F.A., de la cual se desprende que no hubo ninguna señal de arrastre del cadáver.

20) Experticia de análisis de trazas de disparos (ATD) signada con el Nº 9700-028-AME-264, de la cual emerge la presencia de Antimonio, bario y Plomo en el dorso de las manos del hoy occiso.

21) Acta de reconocimiento Post-Mortem, evacuada por el Juzgado Tercero de Control de este estado, causa Nº WP01-P-2005-00013173, según esta diligencia los reconocedores expusieron que el hoy occiso estaba armado el día en el que se produjo su muerte y que venía cometiendo hechos delictuosos en la zona donde pretendió quitarle la vida al acusado.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que tal como consta en el acta de la audiencia preliminar, el Ministerio Público en su argumentación también señaló lo que se transcribe a continuación:

procediendo el funcionario (CICPC) R.R. a desenfundar su arma de fuego de reglamento…efectuándole sin justificación alguna múltiples disparos a quemarropa al ciudadano D.P. resultando muerto…mientras que la ciudadana Y.C., al observar de manera directa y cercana lo sucedido, presa de los nervios, se quedo en el lugar observando a D.P. y a su victimario, siendo abordado violentamente por el funcionario (CICPC) R.R., quien portando en su mano derecha el arma de fuego con lo cual efectúo disparos a D.P., amenazo de manera directa a la misma, manifestándole “maldita fuera de aquí, si te vas de sapa va a ser triste por ti…”

Por lo tanto a criterio de quienes aquí deciden en el presente caso surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.E.R.R., tiene comprometida su participación en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, evidenciándose la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hace procedente la imposición de una medida de coerción personal.

Por otro lado afirma la recurrente la perpetración de delitos contra los derechos humanos, lo cual conlleva como consecuencia lógica la imposibilidad de otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad al sometido a proceso, conforme al criterio asentado en sentencia número 3421 de fecha 09 de noviembre de 2005 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reitera el criterio plasmado en sentencia dictada por la misma en fecha 9 de diciembre de 2002, con motivo al recurso de interpretación al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela incoado por el otrora Fiscal General de la República, en la cual se asienta que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano… y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…

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Con relación a la connotación de delito contra los derechos humanos que el Ministerio Público ha dado al ilícito penal perseguido, en razón de ser el imputado R.E.R.R., funcionario activo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se observa que el mismo ostentaba tal condición al momento de ocurrir el hecho, acudiendo entonces al criterio asentado por la máxima intérprete constitucional en decisión de fecha 13 de abril de 2007, en sentencia número 626 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la cual se apunta:

…Al respecto, debe indicarse que nuestro texto constitucional estipula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como también prohíbe los beneficios procesales en determinados supuestos, en los siguientes términos:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido.

En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado…

Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos”; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que “[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad…”.

Hechas las anteriores acotaciones, huelga afirmar que la condición de funcionario público del imputado no constituye un hecho controvertido, como sí lo es que con fundamento en la autoridad y cualidad que le otorga el Estado, haya cometido el ilícito objeto de reproche. Como corolario, aún cuando se observa de las actas que el ciudadano R.E.R.R. compareció ante el despacho fiscal en fecha 23 de septiembre de 2008 donde debidamente asistido de defensa, fue formalmente imputado (folios 67 al 70 de la primera pieza de las actuaciones originales), manifestando la representación fiscal en el escrito acusatorio, que también se hizo lo propio por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 6 de marzo de 2006.

Obra de autos igualmente, que fijada como fue la audiencia preliminar por el A-quo en fecha 17 de julio de 2009 (folio 139, primera pieza) la misma fue diferida por sendas actas levantadas los días 13 de agosto de 2009 (folios 143 y 144, primera pieza); 28 de octubre de 2009 (folios 164 y 165, primera pieza), celebrándose finalmente la audiencia en fecha 11 de noviembre de 2009, verificándose la presencia del imputado en cada una de tales ocasiones.

Se aprecia igualmente, diligencia suscrita y consignada a los autos en fecha 14 de diciembre de 2009 por el ciudadano R.E.R.R. a los fines de dejar constancia de haber comparecido por ante este Circuito a los fines de cumplir con el régimen de presentaciones el día 11 del mismo mes y año, lo cual no fue posible en vista que no hubo actividades en tal fecha (folios 14 y 15, segunda pieza); circunstancias éstas, que constituyen un deber del imputado así como le es a cualquier ciudadano acudir al llamado de un órgano administrador de justicia.

No obstante a ello el decurso del presente proceso hace constar claramente la necesidad de cautela a los fines de asegurar las finalidades del proceso, dada la complejidad y las circunstancias como se originaron los hechos, así como a la condición de funcionario policial activo que ostenta el ciudadano R.E.R.R., con la clara posibilidad de influir para que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al observarse en la entrevista rendida por la testigo presencial Y.C.C.H., que la misma da cuenta de la presunta amenaza proferida por el imputado desde el momento de haber ocurrido el hecho, por lo que, en virtud de las sentencias transcritas con anterioridad, y en tanto los delitos contra los derechos humanos no son susceptibles de la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión pronunciada en fecha 11 de noviembre de 2009 por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional y, en su lugar se DECRETA al mencionado acusado la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos a que contraen los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3, en relación a su parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento a las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA el pronunciamiento emitido en fecha 11 de noviembre de 2009 por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional mediante el cual IMPUSO al acusado R.E.R.R. las Medidas Cautelares Sustitutivas, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del texto adjetivo penal y, en su lugar se DECRETA en contra del mencionado ciudadano la MEDIDA de PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos a que contraen los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3, en relación a su parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 282, ambos del Código Penal, ello por ser insuficiente la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas a los fines de asegurar la obtención de la verdad y la realización de la justicia y en acatamiento a las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Se declaran CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional y remítase inmediatamente el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial, a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

R.C.R.

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ PONENTE

MARLENE DE ALMEIDA SOARES VÍCTOR A. YÉPEZ PINI.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA.

ASUNTO: WP01-R-2009-000363

RCR/MAS/VYP.

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