Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Julio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, catorce (14) de julio de dos mil quince (2015)

205° y 156°

ASUNTO: AP21-R-2015-000626

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2013-003342

DEMANDANTE: R.D.R.R., venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 17.048.017.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: N.R.S.H., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 80.423.

DEMANDADA: INVERSIONES GASOMIRANDA 2010 C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 2008, bajo el número 37, tomo 168-A y solidariamente, el ciudadano F.D.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.818.800.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: DEUSDEDITH TORTOLERO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 68.736.

MOTIVO: Apelación

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I

ANTECEDENTES PROCESALES:

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 15 de octubre de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano R.R., contra la Entidad de Trabajo INVERSIONES GASOMIRANDA 2010 C.A (ESTACION DE SERVICIOS MIRANDA), y solidariamente al ciudadano F.D.B.., partes plenamente identificadas, el cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo quien mediante auto de fecha 21 de octubre de 2013 admitió la causa ordenando la notificación de la demandada mediante cartel de notificación.

Una vez practicada la notificación ordenada por el Juzgado ut supra, la secretaría procedió a dejar constancia de la misma, dándose así inicio al lapso de diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia preliminar.

Una vez vencido el mencionado lapso, previa distribución le correspondió el conocimiento al Tribunal antes indicado, quien levantó acta en fecha 09 de mayo de 2014, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

Luego de varias prolongaciones, el Juzgado ut supra levantó acta en fecha 01 de diciembre de 2014 en la cual dejó constancia de que no obstante que trató de mediar las posiciones de las partes y por cuanto no se logró la mediación se ordenó la incorporación a los autos de los escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios y la remisión del presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 12 de diciembre de 2014, el presente asunto fue distribuido correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien mediante auto de fecha 07 de enero de 2015 dio por recibido el expediente.

Una vez celebrada la audiencia de juicio, procedió la Juez de Instancia a dictar sentencia, declarando con lugar la presente demanda, siendo que en fecha 24 de Abril de 2015 la apoderada judicial de la parte demandada, interpuso Recurso de Apelación en contra de la referida sentencia. Mediante auto de fecha 28 de abril de 2015, el Tribunal oye en ambos efectos la apelación y ordena la inmediata remisión al Juzgado Superior que resulte competente.

En fecha 06 de mayo de 2015, este Juzgado dio por recibido el presente expediente, procediendo de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 04 de junio de 2015.

En fecha 26 de mayo de 2015, vista la designación para fungir como Juez Temporal de este Tribunal, emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 20 de abril de 2015 y quien prestó juramento ante la Sala Plena en fecha 13 de mayo de 2015 y visto además el acta de entrega del Tribunal de fecha 19 de mayo de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa.

En fecha 02 de junio de 2015, esta Alzada procede a fijar para el día 07 de julio de 2015, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral. En la fecha señalada se celebró la Audiencia, y se dictó el dispositivo oral del fallo.

Estando dentro de la oportunidad legal, este Juzgado procede a publicar el fallo in extenso, en base a las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

En su escrito libelar la parte actora alega que a partir del día 22 de mayo de 2009, el ciudadano R.D.R.R. comenzó a prestar sus servicios personales continuos e interrumpidos para la entidad de trabajo demandada, ocupando el cargo de operario de isla, en un horario de lunes a domingo de 2:00 p.m. hasta las 9:00 p.m. y percibiendo como salario básico mensual, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, hasta que en fecha 05 de enero de 2011, fue despedido injustificadamente a pesar de estar amparado en la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional, por tal motivo, es que acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas para iniciar un procedimiento por Reenganche y Pago de Salarios Caídos y es mediante providencia N° 822/12 de fecha 29 de octubre de 2012 que se ordenó a la empresa hoy accionada su Reenganche y Pago de Salarios Caídos, sin embargo, la misma no ha dado cumplimiento a la orden administrativa. Alega que estaba amparado por la Convención Colectiva Metrogas - Sautegas 2003-2006, suscrita entre la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda y el Sindicato Autónomo Trabajadores de Expendios de Gasolina, Estacionamientos, Garages y sus Similares del Distrito Capital y Estado Miranda. Alega que para establecer el salario base de cálculo de los beneficios laborales se debe considerar la incidencia del Bono Nocturno, aduce que le corresponde el 41% del salario diario según la cláusula 10 de la Convención Colectiva. Indica que según la cláusula sexta de dicha Convención Colectiva tenía derecho a 69 días de salario por año de servicios por prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Reclama Prestación de Antigüedad, intereses, Vacaciones, a razón de 50 días anuales, desde el inicio de la relación laboral hasta el momento de la demanda (15-10-13), según la Cláusula 16 de la Convención Colectiva, Utilidades, a razón de 45 días anuales, desde el inicio de la relación laboral hasta el momento de la demanda (15-10-13), según la Cláusula 17 de la Convención Colectiva, salarios caídos, desde el día del despido (05-01-11) hasta la fecha de la interposición de la demanda (15-10-13), beneficio de alimentación (desde el 01-12-10 al 15-10-13) y la Indemnización por despido injustificado, según el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual niega, rechaza y contradice todos y cada una de sus partes la demanda intentada, en tal sentido señala que en lo referente con el despido injustificado el mismo no ocurrió ya que el extrabajador cometió una falta grave en su lugar de trabajo hecho este que motivo que no asistiera más a su sitio de trabajo, y es en la instancia administrativa donde se acudió debidamente y se presentó las pruebas pertinentes y las explicaciones para demostrar la falta grave del mismo. Reconoce la relación laboral y que su salario básico mensual sea el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, además señala que se le adeuda al extrabajador únicamente su liquidación de prestaciones sociales. Razones éstas por las cuales solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

CAPITULO III

SOBRE LA AUDIENCIA CELEBRADA ANTE ESTA ALZADA:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN DE LA CODEMANDADA:

La apoderada judicial de los codemandados expone que apela de la sentencia del Tribunal Noveno de Juicio ya que la sentencia declaró Con Lugar la demanda, de manera poco objetiva, la jueza era la rectora del proceso, debió ser más acuciosa, ya que no fueron valoradas las defensas ni las pruebas presentadas en la audiencia de juicio. Es una sentencia muy leonina ya que se demandan unos valores muy altos que no se corresponden con el hecho ni el derecho. La sentencia esta fuera de contexto.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN LA AUDIENCIA DE ALZADA:

La sentencia esta ajustada a derecho solicita que sea confirmada en todas sus partes.

PREGUNTAS DEL JUEZ SUPERIOR:

¿Los codemandados responden solidariamente de los reclamos del actor?

Respuesta de la apoderada de los codemandados: Si.

¿Se cumplió o no con la P.A.?

Respuesta de la apoderada de los codemandados: La parte actora fue negligente no impulso el procedimiento ante la Inspectoría, decidió demandar. Al trabajador se le indicó que se le pagaría. La demanda no esta ajustada a derecho, se debe hacer una experticia.

¿Lo dispuesto en la P.A. del 29-10-11, fue cumplido inexorablemente?

Respuesta del apoderado del actor: Cuando llego la oportunidad del cumplimiento, la parte accionada compareció mediante otra apoderada judicial. Consta en autos el acta respectiva que fue promovida y evacuada en el presente juicio. Evidencia que la abogada de la empresa quería otra oportunidad para dar cumplimiento a la p.a.. Sin embargo, el trabajador consideró que la oportunidad para dar cumplimento a la P.A. era en ese momento. Por lo cual la autoridad administrativa apertura el procedimiento de multa. La juez de juicio nos interrogó y ambos quedamos conforme en ese sentido.

¿ En relación a ese particular cual fue su argumentación?

Respuesta de la apoderada de los codemandados: Cuando estamos en la Inspectoría, el actor solicitó la ejecución forzosa y el patrono indicó que se le cancelaría los conceptos correspondientes. Comienza el procedimiento de multa, no hubo incumplimiento porque la parte actora demandó no esperó el pronunciamiento de la Inspectoría. Se espera a que llegue la notificación para el pago voluntario, cosa que no ocurrió, nunca llegó, porque el trabajador renunció a ese proceso. Incluso en los archivos de la Inspectoría consta que el actor pidió ejecución forzosa no la voluntaria. Se saltó un procedimiento. En la Inspectoría no se han cumplidos los trámites respectivos.

¿Qué lapso fue el de la relación laboral?

Respuesta de la apoderada de la codemandada: Un año aproximadamente

¿ El trabajador estaba amparado por la Convención Colectiva?

Respuesta de la apoderada de la codemandada: Si

CAPITULO IV:

ANÁLISIS PROBATORIO:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- P.A. N° 822-12, emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas (folios dieciséis (16) hasta el veintitrés (23) del presente expediente).

En tal sentido, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No fue atacado por la demandada. No se alega que fuere objeto de recurso de nulidad alguno. Evidencia que se declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche del actor en contra de la codemandada. Evidencia que se ordenó el pago de los salarios caídos, desde la fecha del despido, verificado el 05-01-11.

.- Acta levantada en fecha 23 de enero de 2013, por ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Este del Área Metropolitana de Caracas (folios ciento cuarenta y nueve (149) hasta el ciento cincuenta (150) del expediente)

No fue atacada por la demandada. Es apreciada, según el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento público administrativo, evidencia que la empresa no procedió a reenganchar ni pagó los salarios caídos del actor, ordenado en la P.A. N° 822-12, emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, dicha acta evidencia que el procedimiento administrativo pasó a la fase de ejecución forzosa por lo que se abrió el procedimiento de multa de conformidad con los artículos 532, 534 y 538 de la LOT.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- P.A. N° 822-12, emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, donde se observa la declaratoria con lugar del procedimiento de de reenganche y pago de salarios caídos.

Se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración pues también fue promovida por la parte actora.

.- Informes de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas.

Dicha prueba fue negada por la Juez de Juicio, mediante auto de fecha 13 de enero de 2015, el cual no fue objeto de apelación. Por lo cual no evacuaron tales informes.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelo la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Resulta necesario realizar ciertas consideraciones sobre la carga probatoria laboral, a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…).

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

En el presente caso, la parte codemandada, en la contestación a la demanda fue imprecisa, indeterminada pues se limitó a reconocer la existencia de la relación laboral así como los salarios básicos alegados en la demanda. Negó la procedencia de todos los conceptos demandados, de manera genérica, sin indicar, si son contrarios a derecho, si fueron pagados o si están mal calculados. No alegó hechos nuevos, salvo que el actor incurrió en causal de despido, sin indicar, cuál fue la falta, no especificó fecha ni modo. En consecuencia, resulta necesario tener como ciertos los hechos invocados en la demanda, tomando en consideración la falta de pruebas en contrario, pues los codemandados no aportaron elemento alguno de convicción a su favor.

Sobre la responsabilidad solidaria de ambos codemandados:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, se aplica al presente desde el 07-05-2012, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. Antes de dicha fecha el presente caso se rige por la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997.

En tal sentido se destaca que el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que las personas naturales son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, cuando ostenten la cualidad de patronos.

Asimismo dicho artículo establece que los accionistas responderán solidariamente a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.

En atención al caso de autos, se tiene como cierto que el actor prestó servicios para INVERSIONES GASOMIRANDA 2010 CA ( ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA) y para el ciudadano F.D.B., ambos responden solidariamente frente a los reclamos del actor, ya que la parte demandada en la contestación a la demanda no negó la existencia de la relación laboral, no negó que la persona natural demandada fuera accionista de INVERSIONES GASOMIRANDA 2010 CA (ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA) demandada, es decir, no negó la cualidad pasiva.

Sobre la fecha de inició y terminación de la relación laboral:

Se tiene como cierto que el actor ingresó el 22-05-09, que culminó 05-01-11, por despido injustificado, según quedó establecido en P.A. N° 822-12, emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas (folios dieciséis (16) hasta el veintitrés (23) del presente expediente) que ordenó el reenganche del actor, sin embargo, la misma no fue cumplida voluntariamente por el patrono, por lo cual se le inició, ante la sede administrativa, el procedimiento de multa. En consecuencia resulta forzoso tener como fecha del despido a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, la fecha de la interposición de la demanda (15-10-13).

La anterior decisión se fundamenta en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de febrero de 2009, Exp. 000303, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

A tenor del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la p.a. tantas veces referida, reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria de inamovilidad, y propugna también este precedente jurisprudencial que mientras éste no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la p.a. mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.

En esta situación, ante la imposibilidad del trabajador de obtener el cumplimiento del patrono a la orden dada por el órgano administrativo, en virtud de las resultas de la acción de amparo propuesta, procedimiento éste en el cual la patronal fue debidamente notificada y actuó, adicionalmente, ante la insistencia del trabajador en que se ejecutara su reenganche y pago de salarios dejados de percibir, cristalizada esta persistencia en su pedimento en las actuaciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha dos (02) de febrero de 2006, seis (06) de junio de 2006 y diecinueve (19) de junio de 2006, que originaron la orden de libramiento de cartel al demandado de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la comparecencia de la representación judicial del demandada a esta sede administrativa en fecha dieciséis (16) de agosto de 2006, exponiendo lo que a bien tuvo, es por ello que conforme a la doctrina jurisprudencial sostenida en el párrafo que antecede, el derecho del trabajador que tiene su génesis en la Providencia Nº 275-05 de fecha once (11) de mayo de 2005, vale decir, el derecho a ser reincorporado a su puesto de trabajo, permanece incólume, inalterable, y su dimisión solo puede ser entendida en los dos supuestos referidos anteriormente.

En el presente caso, específicamente, no entiende la Sala cómo las juezas a quo y ad quem pasaron por alto estas actuaciones que sin lugar a dudas son demostrativas de la intención que tenía el trabajador de que los derechos laborales de los cuales se cree acreedor no prescribieran, y sin más, de forma inexplicable toman como fecha de inicio del decurso prescriptivo aquella en que la parte demandada fue notificada de la p.a. que declaró con lugar la solicitud de reenganche del trabajador hasta la fecha de interposición de la demanda, obviando el cúmulo de actuaciones realizadas por el hoy actor, conducta ésta censurable porque reflejan un incumplimiento por parte de las jurisdicentes de la garantía que propugna la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de proteger a los trabajadores en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la concepción del trabajo como un hecho social, a su goce del p.d.E. y de darle vigencia al carácter tutelar de las leyes sociales.

No puede tenerse como terminada la relación de trabajo, ni pretender establecer el nacimiento del lapso de prescripción a que hicieron referencia las juezas de instancia, porque la condición para que éste se iniciara nunca surgió, ya que ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa, el hoy actor procedió a reclamar judicialmente sus derechos en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, fecha ésta que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente expresado es cuando éste renuncia a su derecho a ser reenganchado, y en consecuencia, se debe tener por finalizada la relación que lo unió con el patrono.

Como corolario de lo anterior, se concluye que el derecho para el cobro de prestaciones sociales no se encuentra prescrito, ya que es a partir de cuando se hace nugatorio para el trabajador ejecutar la p.a. que ordenaba su reenganche y emerge entonces la imperiosa necesidad, de dar por terminada la relación laboral, cuando nace el legítimo derecho del justiciable a reclamar el pago de las prestaciones sociales generadas durante la vigencia de la misma, lo cual en el caso sub análisis ocurre con la interposición de la demanda en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, constatándose que además, la notificación del demandado se practicó el veintitrés (23) de febrero de 2007, por lo cual no tenía cabida la aplicación del dispositivo normativo contenido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando forzoso declarar que no operó la prescripción en el caso bajo estudio. Así se decide.

En consideración, a los argumentos que han sido expuestos en el presente fallo, estima la Sala que la sentencia impugnada, aplicó falsamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, violentó el orden público laboral y la doctrina de esta Sala de Casación Social para dar inicio al lapso de prescripción en los casos cuando el demandante pretende hacer ejecutar una orden de reenganche y pago de salarios dejados de percibir, contenida en una p.a., por lo tanto, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del expediente, para de manera inmediata ordenar la reposición de la causa al estado que el Juez Superior que resulte competente decida el fondo del asunto, tomando en cuenta que el derecho del accionante a reclamar sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo no está prescrito, esto, a los fines de dar cumplimiento al principio de la doble instancia.

(Subrayado del Superior)

En el presente caso, es de advertir que, una vez dictada la p.a. que acordó con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos referidas supra, no fue posible que la Inspectoría del Trabajo lograra la ejecución voluntaria de la providencia, y, ante el incumplimiento del patrono, ordenó la apertura del procedimiento sancionatorio, por lo que no cabe dudas para esta Alzada que en la presente causa persistió la conducta evasiva asumida por el patrono de obviar el cumplimiento de la orden de reenganche, lo cual mantuvo al accionante en expectativa de su reenganche, siendo así, al presentar la presente demanda por prestaciones sociales, queda establecido que es a partir de la fecha de dicho acto, que deviene la disolución del vínculo de trabajo existente. Por los cual los cálculos de prestación de antigüedad, bono vacacional, utilidades, cesta tickets, se calcularan desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de presentación de la demanda.

Sobre la aplicación de la Convención Colectiva:

Visto que no fue negado en la contestación a la demanda, asimismo, fue expresamente reconocido por la apoderada judicial de los codemandados, se tiene como cierto que la relación laboral se rigió por la Convención Colectiva Metrogas - Sautegas 2003-2006, suscrita entre la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda (METROGAS) y el Sindicato Autónomo Trabajadores de Expendios de Gasolina, Estacionamientos, Garages y sus Similares del Distrito Capital y Estado Mirandala (SAUTEGAS) afiliado a la Asociación Regional Sindical de Trabajadores del Distrito Federal (ASOSINT) ( folio 26). Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS:

Sobre la incidencia del Bono Nocturno:

Se genera el derecho a cobrarlo por las horas laboradas, luego de las 07:00 pm., cuando se trata de empresas que también tienen jornada diurna para los mismos cargos. El bono nocturno tiene como objetivo ver compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno . Se tiene como cierto que el actor laboraba de 02:00 pm a 09:00 pm.. Se establece que le corresponde el 41% del salario diario según la respectiva proporción, por cuanto de las 07 horas laboradas diariamente, 02 horas eran nocturnas. En consecuencia, según la cláusula 10 de la Convención Colectiva, se acuerda su incidencia como parte del salario base de cálculo de todos los conceptos demandados (salvo cesta ticket)

Sobre la Prestación de antigüedad:

Se ordena su pago, desde el día 22-09-09 al 15-10-13. A los efectos de establecer el salario integral, se debe considerar que se tienen como ciertos los salarios diarios básicos alegados en la demanda, asimismo, el actor tenia derecho a 50 días anuales de bono vacacional (cláusula 16 de la Convención Colectiva); a 45 días anuales de utilidades (cláusula 17), igualmente tiene derecho a que se considere la incidencia del bono nocturno, como parte del salario integral. Se tiene como cierto que tiene derecho a 5,75 mensuales por prestación de antigüedad, según la cláusula Sexta de la Convención Colectiva. La antigüedad total fue de 4 años, 4 meses y 23 días. Los cálculos se exponen a continuación:

En consecuencia, se condena al pago de VEINTE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÌVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 20.560,55) por prestación de antigüedad. Asimismo, le corresponden los intereses sobre las prestaciones sociales en la cantidad de Bs. CINCO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÌVARES CON CINCUENTA CÈNTIMOS (Bs. 5.910,50), en los mismos términos establecidos por el Juzgado de Juicio. Así se establece.

En cuanto al reclamo de Bono Vacacional:

En cuanto al salario base de cálculo de tal concepto, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció que deben ser cancelados en base al último salario normal.

El referido criterio, ha sido mantenido de manera pacífica y reiterada, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007.

Bono Vacacional período 2010-2011: Se condena al pago de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLÌVARES CON TREINTA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs. 4.921,34),, en base al Convenio Colectivo, Cláusula Décima Sexta, ya que el actor tenia derecho a 50 días, que se calculan con base al salario último normal, el cual era de Bs. 2.952,78 mensuales (Bs. 98,42 diarios).

Bono Vacacional período 2011-2012: Se condena al pago de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLÌVARES CON TREINTA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs. 4.921,34), en base al Convenio Colectivo, Cláusula Décima Sexta, ya que el actor tenia derecho a 50 días, que se calculan con base al salario último normal, el cual era de Bs. 2.952,78 mensuales (Bs. 98,42 diarios).

Bono Vacacional período 2012-2013; Se condena al pago de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLÌVARES CON TREINTA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs. 4.921,34), en base al Convenio Colectivo, Cláusula Décima Sexta, ya que el actor tenia derecho a 50 días, que se calculan con base al salario último normal, el cual era de Bs. 2.952,78 (Bs. 98,42 diarios).

Bono Vacacional Fraccionado período 2013-2014, le correspondería de acuerdo al Convenio Colectivo en su Cláusula Décima Sexta, durante este período un total de 50 días, siendo su equivalente en virtud de la fracción efectivamente laborada, la cantidad de 20,83 días, resultado de multiplicar 50 días por 05 y dividir el resultado entre los 12 meses del año, en base al último salario normal. En consecuencia, se condena al pago de DOS MIL CINCUENTA BOLÌVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÈNTIMOS (Bs. 2.050,56). Así se establece.

Se corrige y aclara la imprecisión en la sentencia recurrida al identificar este concepto como vacaciones, siendo lo correcto el término bono vacacional.

En cuanto al reclamo de utilidades:

El salario base de cálculo será el normal ( no integral) del respectivo año y no del último año de servicios, ello según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacífica y reiterada, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, en el sentido que las utilidades se pagan con base en el salario devengado en el año en que se generó el derecho.

Utilidades período 2011. Se condena su pago según el convenio colectivo en su Cláusula Décima Séptima, según la cual el actor le corresponde 45 días por tal concepto. El cálculo se debe realizar con base al salario normal del respectivo año de servicio.

Utilidades período 2012. Se condena a su pago de acuerdo al Convenio Colectivo en su Cláusula Décima Séptima, durante este período le corresponde un total de 45 días, que se calcula con base al último salario normal del el año de servicio cumplido.

Utilidades Fraccionadas período 2013. Se condena a su pago, ya que de acuerdo al Convenio Colectivo en su Cláusula Décima Séptima, le corresponde un total de 45 días, siendo su equivalente en virtud de la fracción efectivamente laborada la cantidad de 33,8 días, resultado de multiplicar 09 meses por 45 días y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Así se establece.

En tal sentido, se corrige el error numérico de trascripción y de cálculo en el cual incurrió la juez de juicio pues utilizó, para las utilidades, el último salario normal lo cual se considera un error de cómputo y no de fondo. Los cálculos se especifican a continuación:

En consecuencia, se condena a los codemandados a cancelar la suma total de SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 7.403,13) por utilidades. Y ASI SE DECLARA.

Salarios caídos:

Se condena a su pago, visto que ha quedado establecido mediante P.A. el despido injustificado del actor, por lo cual proceden desde el día del despido, el 05-01-11, hasta la fecha de la demanda 15-10-13. Su cálculo se especifica a continuación:

En consecuencia se condena al pago de SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS ( Bs. 66.363,26),por salarios caídos. Y ASI SE DECLARA.

Cesta tickets:

Se condena a su pago, desde el 01-12-10 al 15-10-13, en base a 0.25 del valor de la Unidad Tributaria, al momento del cumplimiento, en base al parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. Se destaca que en el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para Trabajadores y Trabajadoras, publicado en Gaceta Oficial No. 39.660 del 26-04-11 se establece expresamente que el patrono debe pagar cesta ticket en caso de inasistencia justificada, por ejemplo en caso de reposo médicos debidamente respaldados, por enfermedad ocupacional o no, siempre que no exceda de 12 meses, cuando se hace uso legal del derecho de vacaciones, lapso de duración del procedimiento de reenganche cuando se declare el despido injustificado y supuestos similares.

Se destaca que la unidad tributaria a considerar para el pago de cesta tickets originados antes del 28-04-06 es la del momento respectivo en que nació el derecho a percibir tal beneficio, y , los cesta tickets generados posteriormente a la mencionada fecha deben ser cancelados con el valor de la Unidad Tributaria del momento del cumplimiento. Todo ello en virtud de lo previsto en los artículos 24 y 3 de la Constitución Nacional vigente y del Código Civil, en ese orden, que establecen el principio de irretroactividad de la Ley y según lo previsto en el articulo 36 del Reglamento de la Le de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial No. 38426 del 28-04-06

Los cálculos se especifican a continuación:

En consecuencia, se condena al pago de VEINTICUATRO MIL CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 24.048,25), por cesta tickets.

Indemnización por despido injustificado articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.:

El actor estaba amparado de la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial No. 7914, publicado en la Gaceta Oficial No 39575, de fecha 16-10-10. No consta en autos causal que justificara el despido, prevista en el artículo 102 de la LOT (vigente para la fecha del despido). Se acuerda la cancelación de VEINTE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÌVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 20.560,55) por la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT, visto que existe P.A. de fecha 29-10-12, No. 822-12, que ordenó el reenganche del actor, la cual, no fue objeto de recurso alguno. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:

Intereses de mora: En lo que se refiere a los conceptos a que se refiere el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (15-10-13).

En lo que se refiere a los demás conceptos, a partir de la fecha de notificación de la demandada, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.).

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (15-10-13). Con respecto a los demás conceptos, a partir de la fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha de cumplimiento del fallo.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Para el cálculo de los intereses moratorios y la indexación de la forma establecida en el presente fallo se aplicará lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, por lo que aplicando la disposición transitoria Segunda, en caso de existir la definitiva aplicación del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 11 eiusdem . Caso contrario deberá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses moratorios y la indexación.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Con base a los argumentos precedentes este Juzgado Sexto (6º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinte (20) de abril de dos mil quince (2015). SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos, interpuesta por el ciudadano R.D.R.R. contra la sociedad mercantil INVERSIONES GASOMIRANDA 2010, C.A. y solidariamente al ciudadano F.D.B., partes plenamente identificadas. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º y 156º.

C.A.C.G.

EL JUEZ

LA SECRETARIA

BERLICE GONZÁLEZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

BERLICE GONZÁLEZ