Decisión nº 369-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 19 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 19 de octubre de 2010

200º y 152º

Decisión: (369-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2788

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho G.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.644, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano W.A.E.R., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Igledys Charinga Martínez, en la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 03 de Septiembre de 2010 y motivada por auto separado en la misma fecha, mediante la cual se… “DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado W.A.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.362.529, de conformidad con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales 2º, 3 y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2º ejusdem…”, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana Dubraika Amaya.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio veintitrés (23) al folio treinta y cuatro (34) del Cuaderno de Incidencias, cursa escrito de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho G.R., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano W.A.E.R., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Igledys Charinga Martínez, en la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 03 de Septiembre de 2010 y motivada por auto separado en la misma fecha. En el escrito recursivo, entre otras cosas, el impugnante indica los motivos que lo llevan a recurrir del fallo decretado en fecha 03 de septiembre de 2010, a saber:

(…omissis) EL DERECHO

Es el caso que en fecha 03-09-10, mi asistido fue presentado en el acto de audiencia oral par oír al imputado, a solicitud de la Fiscalía Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, dada la investigación iniciada desde fecha 30-09-2000, resaltando la Defensa que la Vindicta Pública a lo largo de casi DIEZ (10) AÑOS jamás solicitó al Tribunal que procediera a dictar una orden de aprehensión en contra de W.A.E.R..

Ahora bien, en la motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, la recurrida transcribe las actas que conforman el expediente con indicación de su foliatura, sostiene la necesidad de dicha medida y acoge la precalificación fiscal negando lo alegado por la Defensa respecto a la complicidad Correspectiva, refiere el peligro de fuga y obstaculización; y declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, sin lugar la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad e improcedente la solicitud de prescripción de la acción penal respecto al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES.

Así observa que la recurrida en cuanto a la negativa de nulidad de la aprehensión sostiene:

(…omissis…)

En cuanto a tal fundamentación, discrepa la Defensa respecto a la existencia de tal “orden de captura” pues basta revisar exhaustivamente el expediente para constatar que no cursa el auto ordenando librar la orden judicial de captura así como tampoco cursa la mencionada orden; no pudiendo suplir la inexistencia de tales autos en el expediente con lo plasmado en el libro diario. Aunado a lo anterior, establece nuestro texto adjetivo penal en el artículo 174 la obligatoriedad de la firma de las sentencias y los autos por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del Tribunal, precisando dicho artículo que la falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto; de modo que ES CIERTO LO MANIFESTADO POR LA DEFENSA EN CUANTO A LA INEXISTENCIA DE LA ALUDIDA ORDEN DE CAPTURA. Este vicio no es subsanable con los asientos del Libro Diario del Tribunal, al contrario reafirma de inexistencia de la orden de aprehensión dictada por el órgano jurisdiccional y consecuencialmente, violenta el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acarreando la nulidad absoluta de la detención. De igual modo, la sentencia de Sala Constitucional alegada por la recurrida no tiene carácter vinculante y resultó aplicable a un caso concreto sometido a su conocimiento, de manera que siendo la Carta Magna la Ley Suprema o “Ley de Leyes”, todo acto dictado en contravención a su articulado resulta nulo de nulidad absoluta, tal como expresamente lo consagra su artículo 25.

En ese orden, el artículo 334 de la Carta Magna consagra lo siguiente:

(…omissis…)

Por otra parte, el a-quo en relación al peligro de fuga señaló

(…omissis…)

Respecto al Peligro de Fuga, éste constituye una presunción Iuris Tamtum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 254 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mi representado, con su residencia habitual, por su voluntad expresa de someterse al proceso penal que se sigue, por la especial circunstancia de que en todo momento se mantuvo activo en el campo laboral y en consecuencia ubicable y además la posibilidad de abandonar el país resulta nula por cuanto el mismo no posee bienes de fortuna. Tampoco presenta mi defendido registros policiales ni antecedentes penales. Por ello mal pueden invocarse los numerales 2 y3 para que operen en contra mi defendido sin entrar a considerar el cúmulo de circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a ello se ha pronunciado el M.T. de la República y así tenemos que en fecha 29-06-2006 (Exp. 2006-252) la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dictaminó:

Este criterio es pacífico y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y así se aprecia en decisión de fecha 28-04-2008 (EXP. RC07-463) lo siguiente:

(…omissis…)

En otro orden, en relación al peligro de obstaculización la Juez 27º de Control al fundamentar la privación de libertad de mi defendido, sostiene que el hoy imputado, por el hecho de ser vecino del sector, puede influir en los presuntos testigos; no obstante, se pregunta la defensa si a lo largo de casi diez (10) años de iniciada la presente causa, ¿Acaso los presuntos testigos han acudido ante el Despacho Fiscal a solicitar medidas de protección? Y siendo la respuesta negativa a tal interrogante, entonces de dónde surge la grave sospecha de que el imputado influenciará en los testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación. En cuanto a ésta última acotación, es preciso reiterar que la investigación culminó en el año 2001.

Por ende, no cursa en actas elemento alguno que haga constar que el acusado haya ejecutado o pueda ejecutar algún acto tendiente a obstaculizar su actividad investigativa o bien a evitar la comparecencia de testigos o expertos ante la Representación Fiscal o bien por ante el órgano jurisdiccional.

En consecuencia, es necesario ratificar el contenido del artículo 49 numeral 1º Constitucional referido al DEBIDO P.J. como garantía del efectivo ejercicio del derecho a la Defensa y la asistencia Jurídica en todo estado y grado de la INVESTIGACION y del proceso, y en este sentido toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos POR LOS CUALES SE LE INVESTIGA, de acceder a los medios probatorios para poder ejercer su defensa. Así mismo contempla la norma en su numeral 3º (…omissis…). Igualmente el contenido del artículo 125 de la Ley Adjetiva en su numeral 3º que establece el derecho que tiene el imputado de SER ASISTIDO, DESDE LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN, por un Defensor que designe él o sus familiares y de conocer el contenido de la investigación.

Con el debido respeto ciudadanos Magistrados en el presente caso el Ministerio Público conoció de los actos iniciales de investigación desde el 30-09-2001, y cabe preguntarse, ¿Por qué El Ministerio Público no realizó citación a Sede Fiscal al ciudadano W.A.E.R.?, ¿Por qué razón a lo largo de diez (10) años la Representación Fiscal nunca solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano W.A.E.R.? ¿Se llegó a negar el hoy imputado a acudir a Sede Fiscal en ocasión de la investigación?

Respecto a lo denunciado vale resaltar el contenido de la Sentencia Nº 449, expediente A07-0024, de fecha 08-08-07, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores:

(…omissis…)

En ese sentido, la Defensa sostiene que el derecho a ser juzgado en libertad se encuentra consagrado en Pactos y Tratados Internacionales que rigen en materia de Derechos Humanos, los cuales habiendo sido suscritos y ratificados por la República tiene jerarquía constitucional, tal como lo establece el artículo 23 de la Carta Magna.

En relación a ellos, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 7 establece lo siguiente:

(…omissis…)

Así mismo, el artículo 9 ordinal 3º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, textualmente indica:

(…omissis…)

En igual sintonía, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948), en su Capítulo Primero, artículo XXV, establece:

(…omissis…)

Constitucionalmente, el artículo 44.1 de al Carta Magna consagra el juzgamiento en libertad, excepto por las razones establecidas por la Ley, las cuales deben ser apreciadas por el Juez en cada caso.

El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el estado de libertad de toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible durante el proceso.

Así, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las medidas de coerción personal se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible al afectado.

Igualmente, el artículo 247 ejusdem, establece la interpretación restrictiva de todas aquellas medidas que restrinjan la libertad del imputado. Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legales y constitucionales establecidos para decretar la privación de la libertad.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como derecho fundamental la presunción de inocencia, en su artículo 49 ordinal 2º; y a su vez la Ley Adjetiva penal consagra dicho principio en su artículo 8º.

Por último, el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente indica lo siguiente:

(…omissis…)

PETITORIO

En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados (sic) de la Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso:

1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.

2. Sea declarado CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 03-09-2010 por el Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Control en contra de mi representado y en consecuencia, DECRETE SU L.S.R. o BIEN MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mí defendido W.A.E.R.; de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en concordancia con el artículo 263 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE PELACIÓN

Riela inserto del folio treinta y nueve (39) al folio cuarenta y cuatro (44) del Cuaderno de Incidencias, escrito de contestación al recurso de apelación, suscrito por el Abogado L.A.D.G., procediendo en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual, entre otras cosas, indica:

(…omissis…) CAPITULO TERCERO

DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

A todo evento y en caso de que esa honorable corte (sic) de apelaciones (sic) decida admitir el recurso de apelación interpuesto por la defensa, como ya se explicó, de manera extemporánea, debemos pasar a contestar el mismo, de la siguiente manera:

En el primer punto esgrimido por la defensa en su escrito de apelación esta se refiere a lo que establece el Tribunal que se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Constitucional la cual establece que no necesariamente debe cursar orden de aprehensión ya que si existe una investigación previa donde se pueda ver comprometida la responsabilidad de un (sic) apersona (sic), es posible que sea detenida y aun cuando la retención sea ilegítima, una vez puesta a la orden de un Tribunal competente, esta retención ilegítima cesa, no se convalida pero se hace cesar, pasando la persona de estar retenida ilegítimamente a estar privado judicialmente, esto en el caso que realmente no existiese una orden de aprehensión en contra del imputado, sin embargo, de la revisión de los libros llevados por este Juzgado se pudo verificar que el libro diario Nº 04 llevado por este Tribunal, el cual corresponde a las fechas 26-12-00 al 20-05-01, al folio sesenta y seis (66) en el día 02-02-2001, asiento No 8 se dejó constancia de lo siguiente: “Causa No CO-27-0665-2001, se dictó auto ordenando librar Orden Judicial e Captura en contra el (sic) ciudadano: Escalante R.W.A., e inconformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines a que se contrae el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual desvirtúa la versión dada por la defensa que no existía orden de aprehensión en contra del hoy imputado.

Quien suscribe considera que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad objetiva ni subjetiva se encuentre en el presente caso presente, se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la existencia de la prueba idónea, como que sirven como elementos mínimos del delito que fueron recabados dentro de las diligencias iniciales practicadas por el órgano de policía aprehensor.

Continua (sic) alegando la defensa que en cuanto al Peligro de Fuga debe de existir una presunción Iuris Tantum, debiendo a.l.n.q. conforman el artículo 251 en su totalidad, denuncia que el Tribunal considero que se daban lo (sic) supuesto (sic) contenidos en los numerales 2 y 3 del citado artículo, sosteniendo la defensa que su defendido tiene arraigo en el país, el cual esta (sic) probado con el domicilio aportado de (sic) por su defendido, así como también la manifestación expresa de este de someterse al proceso penal e igualmente manifiesta que el mismo siempre se mantuvo activo en el campo laboral y como consecuencia de esto se encuentra ubicable, y la posibilidad de salir del país del mismo resultaría nula por no poseer bienes de fortuna, y no presentar registros policiales ni antecedentes penales.

Observa este (sic) Representación Fiscal que en la decisión dictada por el honorable Juez de Control, se fundamento (sic) también en el artículo 251 en los ordinales 2º y 3º, que considera la defensa, que para ello el Tribunal no considero (sic) que se trataba de un ciudadano, que tiene arraigo en el país, el cual esta (sic) probado con el domicilio aportado de (sic) por su defendido, así como también la manifestación expresa de este de someterse al proceso penal e igualmente manifiesta que el mismo siempre se mantuvo activo en el campo laboral y como consecuencia de esto se encuentra ubicable, y la posibilidad de salir del país del mismo resultaría nula por no poseer bienes de fortuna, y no presentar registros policiales ni antecedentes penales, no observando el defensor del hoy imputado que los ordinales tomando (sic) por la Juez de la causa, son considerados como los mas graves, para que se considere la existencia del Peligro de Fuga como lo son Ordinal 2º La pena que podría llegarse a imponerse (sic) en el caso, observando a simple vista que la pena prevista por el hecho precalificado es sumamente alta, y su ordinal 3º la magnitud del daño causado, en la presente investigación se trata de un hecho que violento (sic) uno de los bienes jurídicos mas celosamente protegidos por el Estado, como lo es la vida, (sic)

Existiendo por lo tanto fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO (sic) FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para la fecha de comisión del delito, elementos que fueron observado (sic) por el Juez de Control, donde se observa que se encuentra comprometida la responsabilidad penal del hoy imputado.

En el presente caso, evidentemente se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda ver que se ha constatado la ejecución de un hecho punible, así como una razonable presunción de que el imputado ha sido partícipe en el mismo, patentizados estos extremos en la investigación llevada a cabo por los funcionarios policiales el momento del hecho Siendo (sic) que lo anteriormente expuesto, a juicio de este Representante Fiscal, acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por los ordinales 1 y 2 del mencionado artículo 250 procedimental.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito se declare INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso interpuesto, conforme al literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto, sea declarado SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano: G.R., en su carácter de defensor del ciudadano: W.A.E.R., en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Septiembre del año en curso, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta en contra de éste la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º; 251 ordinales 2º, 3º y artículo 252 ordinal 2º todo del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase (sic) incurso en la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDO (sic) CALIFICADO POR MOTIVO (sic) FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para la fecha de comisión del delito y se ratifique la decisión del Juzgado a-quo…

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de Septiembre de 2010, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Igledys Charinga, cuyo fallo, hoy recurrido, contiene textualmente lo que sigue:

“…(omissis…) En la ciudad de Caracas en el día de hoy, Viernes 03 de Septiembre de Dos mil diez (2010), siendo las doce y treinta (12:30) horas del mediodía, oportunidad legal fijada por este Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, Hace (sic) acto de presencia la DRA. IGLEDYS CHARINGA, Juez Vigésima Séptima (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el Secretario ABG. O.A.B., quien verificó la presencia de las partes, encontrándose presentes el ciudadano Fiscal 26º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DR. L.A.D., el imputado WILLAM A.E.R., a quien al preguntarle que si tenía abogado de su confianza que lo asistiera en el presente acto, manifestó poseer abogado de confianza designando al DR. G.A.R.H., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 43.644. Quien encontrándose presente, expuso: “Acepto la defensa conferida por el ciudadano W.A.E.R. y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo. Mi domicilio Procesal se encuentra ubicado en la siguiente dirección: Avenida Libertador, entre el Empalme y Negrín, Edificio Granada, Piso 3, Oficina 03, La Campiña, Caracas, Teléfonos 0424-144-29-16 y 0412-996-16-86. Es todo”. En este estado la ciudadana Juez informa a las partes que la presente audiencia no tiene carácter contradictorio, que deben obrar en base al principio de buena fe previsto en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido le fue cedida la palabra al Representante del Ministerio Público, quien seguidamente expone: “Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano W.A.E.R., quien fue aprehendido en fecha 30-07-10 por Funcionarios adscritos a la Sub delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Se deja constancia que la Representante del Ministerio Público narró los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado), solicito se siga el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 408 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ejusdem y solicito se le imponga al ciudadano W.A.E.R., una medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 numerales 1, 2 y 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Acto seguido fue impuesto el imputado por la ciudadana Juez del contenido del Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le exime de declara (sic) en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento, libre de presión y coacción, igualmente se le informó del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo fue impuesto a pesar de no ser la oportunidad legal de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, señalados respectivamente en los Artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 126 ejusdem, el imputado fue interrogado acerca de sus datos personales, quien manifestó ser y llamarse como queda escrito W.A.E.R., quien es de nacionalidad Venezolano, natural de caracas (sic), de 30 años de edad, nacido en fecha 13-06-1980, hijo de A.R. (V) y de W.E. (F), de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Estudiante, residenciado en: El Valle, Sector Cañicito, Barrio San Andrés, Casa Nº 12, teléfono 0212-631-06-57, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº V-14.362.529, quien en consecuencia expone: “De acuerdo a lo que me imputan yo no estaba, me señalan que yo estaba con Haydan y es por que mi hermano lo mataron, yo conocía a haydan (sic) pero yo no andaba con el (sic) en la moto, yo estaba en mi casa dolido por eso mismo, el (sic) fue el que cometió el hecho, me puse a derecho en el tribunal 50 de control (sic), y me decretaron el sobreseimiento, me dieron la carta para excluirme del sistema, . (sic) Es todo”. Seguidamente se le da el derecho de palabra al defensor Privado, quien expuso: “…Solicito la nulidad absoluta de la aprehensión y los actos siguiente ello en virtud de la infracción flagrante del artículo 44 numeral 1 de la constitución (sic) ya que no mediaba solicitud alguna de un órgano jurisdiccional, no cursa tampoco a lo largo del transcurso tiempo solicitud alguna de aprehensión o al menos un mandato de conducción, a los fines de participarle de la investigación, de modo tal que esa inercia del Ministerio Público de la presunta participación de mi defendido no es atribuirle al ciudadano imputado vale decir que no pueden equiparar esas solicitudes que cursan en el expediente el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas habida cuenta que son auxiliares de la investigación no tiene la potestad de incorporarlo como solicitado ya que corresponde a los jueces girar las ordenes pertinentes, es evidente que no existe orden jurisdiccional, de manera fortuita lo aprehenden y es cuando el fiscal estima conveniente imputar los delitos que en su momento no fueron procesados, ratifico la solicitud de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que se precalifican dos delitos como HOMICIDIO CALIFICADO Y LESIONES GRAVES, vale decir que considerando que los hechos datan de fecha 30 de septiembre del año 2000, en cuanto las lesiones ha perdido la cualidad ya que ha operado la prescripción ordinaria de la misma, estamos alrededor de nueve años en total inacción de la presente causa, cuando no es atribuible al imputado el artículo 108 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal establece que prescriben a los 5 años, de modo tal ha operado la prescripción ordinaria y aun en el supuesto negado que no opere la prescripción ordinaria opera la extraordinaria, en cuanto al homicidio calificado efectivamente si bien es cierto que lo involucran como presunto partícipe del hecho llama la atención a la defensa que la entrevista cursante al folio 46 de la primera pieza, señala que los hechos ocurrieron de una manera distinta, indica que william (sic) conducía la moto, y señalan a Haydan como aquel que saco (sic) la pistola, este ciudadano Ovalles, que el lugar era iluminado y observo (sic) quien manejaba y quien disparo (sic), a todo evento dada esa imprecisión de quien acciono (sic) el arma estamos en presencia de una complicidad correspectiva hasta tanto se determine si efectivamente es que estos dos ciudadanos se encontraban en ese lugar, en principio aun cuando involucraba al ciudadano presente el ciudadano haydan admitió sus hechos esa complicidad se encuentra contemplada en el artículo 424 del testo sustantivo, la cual implica una merma en la penalidad, en tal sentido y visto lo anómalo de la aprehensión, solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad distinta a la solicitada por el Ministerio Público ello por cuanto estando en conocimiento de la identidad completa jamás acciono (sic) en contra del mencionado, es por un caso fortuito que capturan al ciudadano, estima la defensa que en cuanto al peligro de fuga no existe ya que el se puso a derecho por el Juzgado 50 de control, jamás fue notificado de este caso de modo que la investigación se quedo (sic) paralizada, esta situación es grave y mal puede subsanarse estima la defensa que en aras de una proporción necesaria a los fines de garantizar las resultas del proceso puede ser con una medida cautelar. Es todo”. Terminadas las exposiciones de la (sic) partes, toma la palabra el ciudadano Juez de este Despacho, quien expone: “Oídas como han sido las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL VIGÉSIMO SÉPTIMO (27º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a dictar los siguiente pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario, a tenor de lo dispuesto en el ultimo (sic) aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Juzgador considera que faltan aun múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 408 EN (SIC) DEL CÓDIGO Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ejusdem. TERCERO: En relación a lo alegado por la defensa en cuando a la nulidad de la aprehensión el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado constancia de manera reiterada que cuando no cursa orden de aprehensión no es motivo para anular y por otro lado si bien pudiese calificarse de ilegítima o ilegal una vez que es puesto a la orden del tribunal de ninguna manera se convalidad (sic) pero la hace cesar, en cuanto a que considera conveniente imputar no es cuestión de conveniencia ya que es una persona señalada por lo que corresponde realizar la imputación, y es sabido por el TSJ que este acto es un acto de imputación, en cuanto al a (sic) prescripción del delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES, no es materia de este juzgado siendo que la precalificación tiene carácter provisional lo que puede variar en la investigación y esta (sic) obligado el Ministerio Público a presentar acto conclusivo, no tiene relación esta audiencia en cuanto al otro imputado, y el otro fue condenado en su momento, en relación a lo antes alegado se declara sin lugar la medida cautelar y en consecuencia se decreta la Medida Privativa de Libertad, por considerar esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal. Asignando como sitio de reclusión El Internado Judicial Capital “El Rodeo I”, Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 ibídem…”

Asimismo, observa esta Sala, que en fecha 03 de septiembre de 2010, la Juez de Instancia fundamentó por auto separado la decisión emitida en la supra transcrita Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, el cual literalmente contiene lo siguiente:

…(omissis…) Corresponde a este Juzgado en funciones de Control, fundamentar lo decidido en la Audiencia Oral para Oír al imputado, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue realizada en esta misma fecha, y donde se Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadanos (sic) W.A.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.362.529, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3, artículo 251, numerales 2º, 3º y Parágrafo Primero, artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformada con lo establecido en le artículo 254 ejusdem, de la siguiente manera:

(…omissis…)

LOS HECHOS

De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan en fecha 21-01-2001, cuando comparece por ante la comisaría J.M.V. compareció ante el Despacho de la Comisaría “J.M.V.”, el funcionario cabo Primero P.V. credencial 2601, y dejó constancia de lo siguiente: “siendo 4:5 horas de la tarde nos encontramos de servicio de patrullaje cuando nos encontramos realizando un recorrido por la playa Q-lito avistamos a una ciudadana la cual nos hacía llamado y al entrevistarnos con ella nos manifestó ser y llamarse Dubrika Amaya Matos…portadora de la cédula de identidad Nº V- 16.879.679… quien a su vez nos informó que su concubino había sido asesinado de varios disparos por dos sujeto y que el mismo respondía al nombre de T.D.M.S., y que uno de los sujetos que había sido autor de la muerte del mismo se encontraba en la mencionada playa y que el otro de los sujetos ya se había retirado del lugar, por lo que procedimos a realizar un recorrido en compañía de la mencionada ciudadana denunciante y al llegar al sector la playa del mismo lugar la ciudadana denunciante señaló a un sujeto… y a su ver informó que es uno de los sujetos que había participado en l a muerte de su concubino, por lo que procedimos a practicarle la detención…quedando identificado como Haidam E.R. Rojas… portador de la cédula de identidad Nº 14.954.832… Es todo”.

Al folios veintitrés (23) de la primera pieza, corre inserta acta de inicio de la investigación suscrita por la Abogada A.C.N.G. en su carácter de Fiscal Auxiliar 26 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Al folio treinta y cinco (35), de la primera pieza, corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana A.M.D., donde deja constancia de lo siguiente: “Resulta que el día sábado treinta de Septiembre yo venía de la (sic) mi (sic) casa, en la moto de mi novio; T.D.M.S. y veníamos subiendo la calle Los Postes, específicamente el sector el plan, específicamente cuando estábamos dando la vuelta para llegar a la casa de él, una pareja de motorizados venía subiendo y se nos atravesó (sic), y el parrillero tenía un arma de fuego en las manos y empezó a efectuarnos disparos, logrando alcanzar a Ton, ya que él me había efectuados los disparos a mí, Tony quedó herido en el piso, conjuntamente con mi persona, los sujetos se mentaron (sic) en la moto y subieron como para la calle dieciocho del Barrio Bruzual, quiero decir que los sujetos yo los conozco uno se llama Aira y el otro se llama William, al instante llegó el papá de él y nos llevaron hacia el Hospital Clínico donde Tony falleció… Es todo”. A preguntas del funcionario recepto: Diga usted que participación tuvo Aira y William. Contestó: Bueno Aira era el que manejaba la moto y William fue el que mató a Tony y a mí me efectuó los disparos.

Al folio cuarenta y uno (41) de la primera pieza, corre inserta acta de entrevista de la ciudadana R.S.J., titular de la cédula de identidad Nº V-15.701.783, quien dejó constancia de lo siguiente: “resulta que yo estaba en la casa de mi suegra de nombre Á.R., el día sábado primero de Octubre, y en hora de la noche, llegó el hermano de mi ex concubino, ahora fallecido, entraba y salida (sic) cada rato, entonces Willians y Aida se montaron en una moto de color roja y bajaron hacia Los Rosales y después sonó el teléfono y era Willian llamando a la Señora Ángela, donde le dijo a la señora que había matado a un muchacho en los Postes y la señora Ángela le decía por teléfono que estaban locos y ella colgó el teléfono. Es todo”. A preguntas del funcionario receptor: diga usted si tiene conocimiento el nombre de la persona que Willians y Aida le efectuaron los disparos? Contestó: “Supuestamente le decían Tonu, pero yo no lo conocía. Diga usted si, tiene conocimiento el nombre completo de Willians? Contestó: Él se llama Escalante R.W.A.. Diga usted tiene conocimiento donde se encuentran actualmente los referidos ciudadanos? Respondió: Williams se fue para Oriente y Aida, esta (sic) en el cerro.”

Al folio cuarenta y tres (43) de la primera pieza corre inserta acta de entrevista del ciudadano Solórzano J.A.E., portador del cédula de identidad Nº V-13.945.551, en la cual expuso lo siguiente: “Resulta que el día sábado treinta de septiembre yo estaba en la Calle Los Postes, estaba hablando con unos amigos, cuando venía subiendo Tony con su novia, en la moto, pero mas atrás venía otro moto de color roja y venía Williams y Aida y en el sector el Plan Tony iba a dar la vuelta, cuando Williams le efectuó unos disparos cayó la novia de Tony al piso y después Williams le cayó a tiros a Tony y cuando c.T. al piso lo remataron, toda la gente se tiraron al piso y luego salió la familia de Tony y los llevaron hacia el Hospital Clínico donde falleció. Es todo”. A Preguntas del funcionario receptor: Diga usted tiene conocimiento el nombre completo de Williams y Aida? Contestó “yo conozco solamente a Williams y se llama W.A.E.R.. Diga usted que participación tuvo Aida para el momento de los hechos? Contestó: Aida era el que venía manejando la moto y Williams fue la personar que efectuó los disparos a la novia de Tony y luego posteriormente le efectuó los disparos a Tony”.

Al folio cuarenta y cinco (45) de la primera pieza, corre inserta acta de entrevista del ciudadanos Escobar Wuilgen Gustavo, portado de la cédula de identidad Nº V-17.745.955, quien manifestó lo siguiente: “Nosotros nos encontramos en frente de mi casa, cuando vimos que viene subiendo Tony con su mujer y detrás de ellos vienen subiendo Haidan y Williams, en una moto de color rojo, como Tony llega al final de la calle y se devuelve riéndose, luego es cuando escuchó los seis disparos, sube para ver había (sic) pasado y es cuando veo que Williams lleva un arma en sus manos mientras que Haidan manejaba la moto, luego veo que Tony, estaba herido en el suelo, lo recojo y es cuando veo que Williams lleva un arma en sus manos mientras que Haidan manejaba la moto, luego veo que Tony, estaba herido en el suelo, lo recojo y es cuando se muere en mismazos, lo montamos en un carro y lo llevamos hasta el Clínico, es todo”. A preguntas del funcionario receptor: diga usted si tiene conocimiento de los nombre (sic) de las personas que menciona cono (sic) Haidam o William. Contestó: a Haidan lo conozco con ese nombre, pero Williams se llama W.A.E.R..

Al folio cuarenta y seis (46) de la primera pieza, cursa inserta acta de información realizada al ciudadano Ovalles Crepo I.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.865.566, quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba sentado en la calle Los Postes eran como las once y treinta de la noche del sábado treinta de Septiembre de este año,, (sic) veo que viene subiendo en un vespa blanca modelo 200 Tony y con él de copiloto su novia Dublaika, pasaron hacia el final de la calle y pasó una moto manejada por un sujeto que conozco como Williams y como copiloto iba otro que conozco como Aira, iban como compitiendo ambas motos al llegar al final de la calle Tony giró para devolverse y no llegó a terminar el giro entonces Aira saca una pistola automática que sacó debajo de la chaqueta que tenía puesta y parando la moto William comenzó aira a disparar a Tony y Dubraika hiriéndolos a los dos entonces pusieron la (sic) de nuevo en marcha y arrancaron a la calle Los Postes, Aira y creo que también William dispararon ya que en realidad yo vi disparar a Aira, pero como yo me arrimé mas hacia la pared como para protegerme no se si el otro disparó, pero yo creo que si pero si hay gente que vieron a Williams disparar… Es todo”.

Al folio sesenta y dos (62) de la primera pieza, cursa inserta acta de defunción del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. de fecha 24 de Octubre de 2000.

Ahora bien, el día 01 de Septiembre el ciudadano Escalante R.W.A., fue presentado por ante el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control, por el delito de uso de Documentos Falsos, y el referido Juzgado le otorgó medidas cautelares sustitutivas de libertad, poniendo al mencionado imputado a las órdenes de este Despacho por cuanto se encontraba solicitado desde la fecha 02-02-2001, según carpeta 43627, boleta 51-01, de acuerdo a la información aportada por SIIPOL.

Revisado como fue le libro diario de la época se pudo constatar que en el libro diario Nº 04 llevado por este Tribunal, el cual corresponde a las fechas 26-12-00 al 20-05-01, al folio sesenta y seis (66) en el día 02-02-2001, asiento Nº 8, se dejó constancia de lo siguiente: “Causa Nº CO-27-0665-2001, se dictó auto ordenando librar Orden judicial de Captura en contra el ciudadano Escalante R.W.A., de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los fines a que se contrae el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público se observa que los mencionados hechos punibles son delitos graves porque quien aquí decide, aprecia que es un delito que atenta contra bienes jurídicos tutelados celosamente por el Estado como lo son el Derecho a la Vida y a la integridad física, es por eso que el legislador patrio, al tipificarlos estableció para el infractor de la norma una pena que hace presumir de manera inequívoca que pudiera sustraerse del proceso, teniendo el Estado la obligación de velar por necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como víctima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica, de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de libertad.

Sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía mas segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de a verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia el evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 en sus distintos numerales, los cuales deben ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga o de obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución de un hecho punible, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la penal a imponer excede de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuesto que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS”, y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumis b.i. y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o partícipe en esos hechos y el Pericullum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo si se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado pueda reconocer a los testigos que pudieran estar presente en el proceso, en virtud que el imputado es vecino de la zona y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana Dubraika Amaya, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 21-01-2001, de esta manera quedo (sic) lleno el extremo contemplado en el numeral 1º del artículo up supra mencionado.

En relación al ordinal 2º del precitado artículo, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, ya que es señalad de manera directa por la pareja del hoy occiso, no solo con su nombre sino que además aportó características físicas, dejando constancia que lo conocía y que si lo volviera a ver lo reconocería, así mismo consta en actas las entrevistas realizadas a diferentes testigos presenciales de los hechos los cuales son contestes al señalar al imputado en este acto como la persona que accionó un arma de fuego en contra del hoy occiso y de su pareja la cual resultó herida en los acontecimientos, igualmente el ciudadano imputado es mencionado reiteradamente en las actas contentivas del presente expediente como el sujeto que le ocasionó la muerte al hoy occiso y heridas a su pareja la cual resultó herida en los acontecimientos, igualmente el ciudadano imputado es mencionado reiteradamente en las actas contentivas del presente expediente como el sujeto que le ocasionó la muerte al hoy occiso y heridas a su pareja, lo que hace presumir que el ciudadano imputado en este acto está incurso en la presunta comisión del delito precalificado por la vindicta pública, y que a conducta desplegada por éste se subsume dentro del tipo penal señalado por el representante del Ministerio Público, quedando de esta manera satisfecho este ordinal; en relación al ordinal 3º, el cual se refiere a un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, de acuerdo a la consecuencia jurídica prevista por el legislador,, para el tipo penal concreto, la magnitud del daño causado, en virtud que se violentó uno de los bienes jurídicos mas celosamente protegidos por el Estado, como es la vida y el Parágrafo Primero que establece que se presume el peligro de fuga en los casos de delitos cuyas penas en su límite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo el caso que nos ocupa, aunado a que uno de los testigos manifestó que el ciudadano imputado se había a oriente, lo que hace evidente su intención de sustraerse del proceso, y así mismo en relación al artículo 252 ordinal 2, relativo a que podrían influir en los testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto el imputado es habitante de la zona donde ocurrieron los hechos y podría localizar a los testigos, a los fines de propiciar que éstos se comporten de manera desleal durante el proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, por considerar que las demás medias son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En consecuencia este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.E.C.D.C.W.A.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.362.529, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2, 3º y Parágrafo Primero, 52 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículos 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana Dubraika Amaya.

En consecuencia el referido imputado deberá permanecer recluido preventivamente en el Internado Judicial Capital El Rodeo I, quedando a la orden de este despacho. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acoge a precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S., y de la ciudadana Dubraika Amaya, la cual puede variar en el transcurso de las investigaciones, por cuanto tiene carácter provisional. SEGUNDO: DECRETA A MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: W.A.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.362.529, de conformidad con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2º Ejusdem, en consecuencia el imputado deberá permanecer recluido en el Internado Judicial Capital El Rodeo I, quedando a la orden de este despacho. TERCERO: Acuerda que la presente investigación se siga bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, en virtud del gran número de diligencias por practicar a los fines de llegar al total esclarecimiento de los hechos, cumpliendo así con la finalidad del proceso, preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la finalidad del proceso y el cual estatuye que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. CUARTO: Con respecto a la solicitud de la defensa de nulidad de la aprehensión por cuanto no existía orden de aprehensión, este Tribunal acoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Sala Constitucional la cual establece que no necesariamente debe cursar orden de aprehensión ya que si existe una investigación previa donde se pueda ver comprometida la responsabilidad de una persona, es posible que sea detenida y aun y cuando la retención sea ilegítima cesa, no se convalida pero se hace cesar, pasando la persona de estar retenida ilegítimamente a estar privado judicialmente, esto en el caso que realmente no existiese una orden de aprehensión en contra del imputado, sin embargo, de la revisión de los libros diarios llevados por este Juzgado se pudo verificar que en el libro diario Nº 04 llevado por este Tribunal, el cual corresponde a las fechas 26-12-00 al 20-05-01, al folio sesenta y seis (66) en el día 02-02-2001, asiento Nº 8, se dejó constancia de lo siguiente: “Causa Nº Co-27-0065-2001, se dictó auto ordenando librar Orden Judicial de captura en contra el ciudadano Escalante R.W.A., de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los fines a que se contrae el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual desvirtúa la versión dada por la defensa que no existía orden de aprehensión en contra del hoy imputado, por toso lo expuesto se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares sustitutivas de libertad. QUINTO: La defensa adujo que no fue imputado en su momento, sin embargo es necesario señalar que la audiencia de presentación de imputados, de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la audiencia de presentación, es la oportunidad procesal idónea para realizar la imputación de los delitos precalificados por el Ministerio Público, por lo que no es pertinente el alegato realizado por la defensa. SEXTO: En relación a que ha operado la prescripción del delito de lesiones, quien aquí decide considera que no es la oportunidad procesal para realizar un pronunciamiento en ese sentido, por lo que dicho alegato improcedente. SÉPTIMO: Con respecto a que un testigo hace un relato distinto a los demás testigos, ese punto esta (sic) relacionado con las pruebas y su valoración, no siendo competente un Tribunal de Control para pronunciarse en ese sentido y menos en una audiencia de presentación donde no ha sigo presentado un acto conclusivo ofreciendo ningún tipo de pruebas, por lo que le alegado es improcedente. OCTAVO: El ciudadano defensor alegó que no se puede basar este proceso en uno llevado a otro imputado, y es necesario acotar que dicho alegato esta (sic) fuera de la realidad por cuanto son dos los imputados en la presente causa, uno de los cuales fue condenado y pasado a ejecución, y el imputado presente en este acto se había sustraído del proceso por lo que pesaba sobre él una orden de aprehensión por lo que no se le había seguido el proceso penal correspondiente, pero en ningún caso se ha basado este proceso en uno distinto llevado a otra persona, ya que ambos imputados presuntamente desplegaron una conducta que puede ser subsumida en el tipo penal señalado por la Vindicta Pública, por lo que dicho alegato es impertinente…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Profesional del Derecho G.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.644, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano W.A.E.R. procede a interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Igledys Charinga Martínez, en la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 03 de Septiembre de 2010 y motivada por auto separado en la misma fecha, mediante la cual se… “DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado W.A.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.362.529, de conformidad con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales 2º, 3 y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2º ejusdem…”, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417, ambos del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana Dubraika Amaya.

Sin embargo, aduce entre otras cosas que… “discrepa… respecto a la existencia de… `Orden de Captura` pues basta revisar exhaustivamente el expediente para constatar que no cursa el auto ordenando librar la orden judicial de captura así como tampoco cursa la mencionada orden; no pudiendo suplir la inexistencia de tales autos en el expediente con lo plasmado en el libro diario.”

Alegando igualmente que en relación al peligro de fuga que refiere la recurrida, el arraigo en el país de su defendido… “está demostrado con el domicilio aportado por mi representado con su residencia habitual, por su voluntad expresa de someterse al proceso penal que se sigue por la especial circunstancia de que en todo momento se mantuvo activo en el campo laboral y en consecuencia ubicable… tampoco presenta mi defendido registros policiales…”, asimismo que en relación al peligro de obstaculización… “la Juez 27 de Control al fundamentar la privación de libertad de mi defendido sostiene que el hoy imputado, por el hecho de ser vecino del sector puede influir en los presuntos testigos… y que no cursa en actas… “elemento alguno que haga constar que el acusado haya ejecutado o pueda ejecutar algún acto tendiente a obstaculizar su actividad investigativa…” realizando algunas interrogantes como… “¿Por qué razón a lo largo de diez años la representación fiscal nunca solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano WILLIAM A.E.R.…”, y luego de transcribir diversas jurisprudencias y Tratados internacionales peticiona que sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación, se decrete la L.S.R. de su representado o en su defecto le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación considera entre otras cosas, que de ser admitido el referido recurso por la Instancia Superior, se debe tomar en cuenta, tal como lo decidió la recurrida, apoyada en jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que no necesariamente debe cursar una orden de aprehensión si existe una investigación previa donde se pueda ver comprometida la responsabilidad del imputado, siendo posible que éste sea detenido y una vez puesto a la orden del Tribunal competente, la detención se convalida con la decisión del órgano jurisdiccional, pero además en el caso que nos ocupa -continúa señalado la Representación Fiscal- se pudo verificar en el Libro Diario llevado por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el asiento Nº 8 donde se dictó auto ordenando la captura del ciudadano W.A.E.R..

Asimismo, alude el Fiscal del Ministerio Público, que se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que… “se logró acreditar en la Audiencia menciona, ante la existencia de la prueba idónea, como que sirven como elementos mínimos del delito que fueron recabados dentro de las diligencias iniciales practicadas por el órganos de policía aprehensor…” que existen los fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 408 y Lesiones Personales Graves, previsto en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito.

Peticionando finalmente el Órgano Fiscal sea declarada Sin Lugar la apelación interpuesta por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1º, 22º y 3º, 251 ordinales 2 y 3, y artículo 252 ordinal 1º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio G.R., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano W.A.E.R., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, observa esta Alzada que la impugnación versa en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de septiembre de 2010, a cargo de la Juez IGLEDYS CHARINGA MARTINEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º, y parágrafo primero y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho, y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana DUBRAIKA AMAYA. Esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en relación a lo que discrepa la defensa respecto a la orden de captura contra su defendido y la negativa de la Juzgadora de Instancia de anular tal aprehensión, por cuanto -a decir del apelante- no cursa el respectivo auto en el expediente ordenando librar la orden judicial de captura así como que tampoco cursa la mencionada orden, señalando que no se puede suplir la inexistencia de tales autos en el expediente con lo plasmado en el Libro Diario llevado por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se hace necesario acotar que los Libros Diarios de los correspondientes Órganos Jurisdiccionales en cualquier materia, sea penal, civil, administrativa, etc, son documentos públicos y tienen por ende eficacia jurídica probatoria en cuanto a derecho se refiere, pues en ellos quedan plasmadas todas las decisiones tomadas por el Juzgado respectivo precisamente para dejar constancia de ellas en caso de que por alguna circunstancia, algún auto o acta no se encuentre en el expediente, siendo así, se observa que en el caso que nos ocupa, cursa en actas copia certificada del folio 66 del Libro Diario y en su asiento Nº 8 se lee: “…Causa Nº CO-27-0665-2001. Se dictó auto ordenando librar Orden Judicial de Captura contra el ciudadano Escalante R.W.A., de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a los fines a que se contrae el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Así las cosas, si bien según lo refiere el apelante, no existe en el expediente la orden de aprehensión, sí existen diligencias investigativas relacionadas con el ciudadano ESCALANTE R.W.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.362.529, tal como se desprende del folio 23 de la primera pieza en donde corre inserta el acta de inicio de la investigación suscrita por la Fiscal Auxiliar 26º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; al folios 35 corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana A.M.D., en la cual señala que una pareja de motorizados efectuaron disparos “…logrando alcanzar a Tony… yo los conozco uno se llama Aira y el otro se llama William… nos llevaron hacia el Hospital Clínico donde Tony falleció…”; al folio 41 de la primera pieza corre inserta acta de entrevista de la ciudadana R.S.J. donde entre otras cosas declaró en cuanto al conocimiento del nombre completo de William, contestando lo siguiente: “…el se llama Escalante R.W. Alfonso… William s fue para oriente y Aida (sic) está en el cerro…”; al folio 43 de la primera pieza igualmente corre inserta acta de entrevista del ciudadano Solórzano J.A.E., donde expone: “…cuando William le efectuó unos disparos y c.T. al piso lo remataron…”; al folio 45 corre inserta acta de entrevista del ciudadano Escobar Wuilgen Gustavo, que señala “…William lleva un arma en sus manos… luego veo que Tony estaba herido en el suelo…”; al folio 46 de la primera pieza cursa acta donde el ciudadano Ovalles Crespo I.A. declara: “…parando la moto William comenzó aira (sic) a disparar a Tony y Dubraika…”; al folio 62 cursa acta de defunción del ciudadano que en vida respondiera a T.D.M.S..

Estos argumentos se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Doctor J.D.O., efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, quien asentó, entre otras cosas, lo siguiente:

…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

(Subrayado de la Sala).

Igualmente se estableció en la sentencia, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

(Subrayado de la Sala).

Por ello, con apoyo al criterio jurisprudencial supra transcrito, este Órgano Jurisdiccional Colegiado estima que aún cuando la detención del ciudadano W.A.E.R., pudiese haber sido ilegítima por la actuación de los órganos aprehensores pertinentes, la misma se convalida una vez puesto el imputado a la orden de un Tribunal de Control competente tal como ocurrió en el caso que nos ocupa cuando el mencionado ciudadano fue presentado ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 03 de septiembre de 2010 (Folio 1 al 7 del cuaderno de incidencia). Por lo que las presuntas violaciones Constitucionales alegadas por el recurrente, cesaron con el dictamen judicial antes mencionado.

De manera tal, que corresponde a este Tribunal Ad Quem pronunciarse ahora acerca de la legitimidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del antes mencionado encartado de autos, por lo que resulta pertinente en primer lugar transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 03 de septiembre de 2010, hoy impugnada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado (Folio 10 al 22 del cuaderno de incidencia), fundamentó, según lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de L.e.c.d.c.W.A.E.R., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES y LESIONES PERSONALES GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 408 y 417 ambos del Código Penal, razonando lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSOLANES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana Dubraika Amaya, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 21-01-2001, de esta manera quedo (sic) lleno el extremo contemplado en el numeral 1º del artículo up supra mencionado.

En relación al ordinal 2º del precitado artículo, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, ya que es señalad de manera directa por la pareja del hoy occiso, no solo con su nombre sino que además aportó características físicas, dejando constancia que lo conocía y que si lo volviera a ver lo reconocería, así mismo consta en actas las entrevistas realizadas a diferentes testigos presenciales de los hechos los cuales son contestes al señalar al imputado en este acto como la persona que accionó un arma de fuego en contra del hoy occiso y de su pareja la cual resultó herida en los acontecimientos, igualmente el ciudadano imputado es mencionado reiteradamente en las actas contentivas del presente expediente como el sujeto que le ocasionó la muerte al hoy occiso y heridas a su pareja la cual resultó herida en los acontecimientos, igualmente el ciudadano imputado es mencionado reiteradamente en las actas contentivas del presente expediente como el sujeto que le ocasionó la muerte al hoy occiso y heridas a su pareja, lo que hace presumir que el ciudadano imputado en este acto está incurso en la presunta comisión del delito precalificado por la vindicta pública, y que a conducta desplegada por éste se subsume dentro del tipo penal señalado por el representante del Ministerio Público, quedando de esta manera satisfecho este ordinal; en relación al ordinal 3º, el cual se refiere a un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, de acuerdo a la consecuencia jurídica prevista por el legislador, para el tipo penal concreto, la magnitud del daño causado, en virtud que se violentó uno de los bienes jurídicos mas celosamente protegidos por el Estado, como es la vida y el Parágrafo Primero que establece que se presume el peligro de fuga en los casos de delitos cuyas penas en su límite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo el caso que nos ocupa, aunado a que uno de los testigos manifestó que el ciudadano imputado se había a oriente, lo que hace evidente su intención de sustraerse del proceso, y así mismo en relación al artículo 252 ordinal 2, relativo a que podrían influir en los testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto el imputado es habitante de la zona donde ocurrieron los hechos y podría localizar a los testigos, a los fines de propiciar que éstos se comporten de manera desleal durante el proceso. (Negrillas de esta Sala).

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, por considerar que las demás medias son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En consecuencia este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.E.C.D.C.W.A.E.R., titular de la cédula de identidad NºV-14.362.529, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2, 3º y Parágrafo Primero, 52 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículos 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana Dubraika Amaya.

En consecuencia el referido imputado deberá permanecer recluido preventivamente en el Internado Judicial Capital El Rodeo I, quedando a la orden de este despacho. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acoge a precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S., y de la ciudadana Dubraika Amaya, la cual puede variar en el transcurso de las investigaciones, por cuanto tiene carácter provisional. SEGUNDO: DECRETA A MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: W.A.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.362.529, de conformidad con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2º Ejusdem, en consecuencia el imputado deberá permanecer recluido en el Internado Judicial Capital El Rodeo I, quedando a la orden de este despacho. TERCERO: Acuerda que la presente investigación se siga bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, en virtud del gran número de diligencias por practicar a los fines de llegar al total esclarecimiento de los hechos, cumpliendo así con la finalidad del proceso, preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la finalidad del proceso y el cual estatuye que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. CUARTO: Con respecto a la solicitud de la defensa de nulidad de la aprehensión por cuanto no existía orden de aprehensión, este Tribunal acoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Sala Constitucional la cual establece que no necesariamente debe cursar orden de aprehensión ya que si existe una investigación previa donde se pueda ver comprometida la responsabilidad de una persona, es posible que sea detenida y aun y cuando la retención sea ilegítima cesa, no se convalida pero se hace cesar, pasando la persona de estar retenida ilegítimamente a estar privado judicialmente, esto en el caso que realmente no existiese una orden de aprehensión en contra del imputado, sin embargo, de la revisión de los libros diarios llevados por este Juzgado se pudo verificar que en el libro diario Nº 04 llevado por este Tribunal, el cual corresponde a las fechas 26-12-00 al 20-05-01, al folio sesenta y seis (66) en el día 02-02-2001, asiento Nº 8, se dejó constancia de lo siguiente: “Causa Nº Co-27-0065-2001, se dictó auto ordenando librar Orden Judicial de captura en contra el ciudadano Escalante R.W.A., de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los fines a que se contrae el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual desvirtúa la versión dada por la defensa que no existía orden de aprehensión en contra del hoy imputado, por toso lo expuesto se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares sustitutivas de libertad. QUINTO: La defensa adujo que no fue imputado en su momento, sin embargo es necesario señalar que la audiencia de presentación de imputados, de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la audiencia de presentación, es la oportunidad procesal idónea para realizar la imputación de los delitos precalificados por el Ministerio Público, por lo que no es pertinente el alegato realizado por la defensa. SEXTO: En relación a que ha operado la prescripción del delito de lesiones, quien aquí decide considera que no es la oportunidad procesal para realizar un pronunciamiento en ese sentido, por lo que dicho alegato improcedente. SÉPTIMO: Con respecto a que un testigo hace un relato distinto a los demás testigos, ese punto esta (sic) relacionado con las pruebas y su valoración, no siendo competente un Tribunal de Control para pronunciarse en ese sentido y menos en una audiencia de presentación donde no ha sigo presentado un acto conclusivo ofreciendo ningún tipo de pruebas, por lo que le alegado es improcedente. OCTAVO: El ciudadano defensor alegó que no se puede basar este proceso en uno llevado a otro imputado, y es necesario acotar que dicho alegato esta (sic) fuera de la realidad por cuanto son dos los imputados en la presente causa, uno de los cuales fue condenado y pasado a ejecución, y el imputado presente en este acto se había sustraído del proceso por lo que pesaba sobre él una orden de aprehensión por lo que no se le había seguido el proceso penal correspondiente, pero en ningún caso se ha basado este proceso en uno distinto llevado a otra persona, ya que ambos imputados presuntamente desplegaron una conducta que puede ser subsumida en el tipo penal señalado por la Vindicta Pública, por lo que dicho alegato es impertinente…”

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial de fecha 03 de septiembre de 2010, en el auto fundado que corre inserto a los folios 10 al 22 del cuaderno de incidencia, explicando el Juez A quo de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación del imputado, los hechos que dieron lugar a la presente causa, así como los elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente de que el imputado W.A.E.R., es el presunto autor o partícipe en los ilícitos penales precalificado por el Ministerio Público, por cuanto, entre otras cosas, la recurrida apreció las actas de entrevistas realizadas a los testigos presenciales de los hechos los cuales fueron contestes en señalar reiteradamente al imputado de marras en relación con el injusto penal que se analiza.

En este orden de ideas, estima esta Superior Instancia que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que el Juez de Instancia fundamentó de forma razonada y con basamento jurídico el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos suficientemente los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se decrete la l.s.r. o una medida cautelar sustitutiva de libertad, al determinarse de autos la presunta participación del encartado de autos en el hecho ocurrido el día 21/01/2001, donde resultó muerto el ciudadano que en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y lesionada la ciudadana DUBRAIKA AMAYA, tal como se desprende de las piezas 1 y 2 de las actas que conforman la causa Nº 27C-665-01 nomenclatura del Juzgado de Instancia, por lo que la presunta autoria o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, deberá ser dilucidado en el transcurso del presente proceso penal y bajo todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al ciudadano W.A.E.R..

Estimando esta Sala que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

.

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho G.R., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 43.644, en su carácter de defensor privado del ciudadano W.A.E.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.362.529, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez IGLEDYS CHARINGA MARTINEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana DUBRAIKA AMAYA. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho G.R., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 43.644, en su carácter de defensor privado del ciudadano W.A.E.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.362.529, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez IGLEDYS CHARINGA MARTINEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.D.M.S. y de la ciudadana DUBRAIKA AMAYA. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales al Juzgado A quo contentivo de una copia certificada de la presente decisión, asimismo remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO

CAUSA N° S5-10-2788

JOG/CMT/MCVJ/IJM/yusmary.