Decisión nº 077-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Septiembre de 2007

En fecha 22 de diciembre de 2000, mediante P.A. N° GRTI-RC-DF-1052-SIV2-2000-2291, de fecha 16 de junio de 2000, se autorizó a los ciudadanos R.B. y J.B., a que practicaran fiscalización a la contribuyente ROYAL VACATIONS C.A., en materia de Impuesto a los Activos empresariales para los ejercicios fiscales comprendidos entre 01-01-95 al 30-11-96; 01-12-96 al 31-12-96; 01-01-97 al 31-12-97; 01-01-98 al 31-10-98 y del 01-11-98 al 31-12-98, respectivamente; rechazando la fiscalización la cantidad de Bs. 145.555.396, por concepto de rebaja por impuesto retenido.

En este sentido, la fiscalización señaló que la contribuyente en la declaración de Impuesto a los Activos Empresariales N° 010009873-7, presentada para el ejercicio investigado, una vez que obtuvo el monto del impuesto resultante, procedió a realizar las rebajas de acuerdo a los establecido por la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, en su artículo 11, incluyendo en el rubro “Excedente de Impuesto de Ejercicios Anteriores”, la cantidad antes citada; indicando el ente Tributario, que dicho monto corresponde a Rebajas por Impuesto retenido para el ejercicio fiscal anterior, es decir, del 01-01-97 al 31-12-97.

En fecha 17 de enero de 2001, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del SENIAT, emitió Resolución SAT/GRTI/RCA/DSA/2002-000014, producto de los argumentos contenidos en el Acta Fiscal N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-2000-2291-001386 de fecha 22 de diciembre de 2000, levantada en materia de impuesto a los activos empresariales, para los ejercicios fiscales 01-12-95 al 30-11-96, 01-12-96 al 30-12-96, 01-01-97 al 31-12-97, 01-01-95 al 31-10-98 y 01-11-98 al 31-10-99, de los alegatos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, así como la experticia contable realizada por dicha Gerencia.

Inconforme con los reparos realizados por la Administración Tributaria, el apoderado de ROYAL VACATIONS, C.A., ejerció recurso contencioso tributario, contra la Resolución N° SAT/GRTI/RCA/DSA/2002-000014 de fecha 17 de enero de 2001.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - Del representante de la recurrente:

   Al ejercer recurso contencioso tributario el apoderado de la recurrente identificado supra, manifestó que la mencionada Resolución SAT/GRTI/RCA/DSA/2002-000014, se encuentra viciada por:

   1.1 Falta de investidura de los Funcionarios actuantes, en la fiscalización efectuada:

   Comenta la recurrente, que en el Acta Fiscal N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-2000-2291-001386 de fecha 22 de diciembre de 2000, señala que los funcionarios actuantes, ciudadanos J.B. y R.B., están autorizados y designados, para efectuar tal fiscalización, pero nada comenta el texto del Acta Fiscal, ni de ninguna otra actuación, su nombramiento y mucho menos su juramentación como Fiscales Nacionales de Hacienda. Sosteniendo así, que dicha falta de juramentación como Fiscales Nacionales de Hacienda, acarrea irremediablemente la nulidad de todas las actuaciones, argumentos que sustentó tanto con doctrina, como con la Ley de Juramentos en su artículo 1, de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 38 y sentencia de nuestro M.T..

   1.2.- Falta de apreciación de las pruebas presentadas:

   Afirma la recurrente que la Resolución impugnada, no apreció ni valoró las pruebas presentadas por ella durante el sumario administrativo; a tal efecto la contribuyente trajo a los autos el contenido de los artículos 49 de la Constitución Nacional y 191 del Código Orgánico Tributario.

   Continua el apoderado judicial de la recurrente, que la Resolución Culminatoria de Sumario, no indica apreciación o valoración de los recaudos que fueron presentados como pruebas documentales, ni determinó sí los mismos tenían valor probatorio, apreciando únicamente la experticia, que según la contribuyente, es de dudosa legalidad, ya que sólo existe el dictamen de un solo experto con la particularidad de ser designado únicamente por la Administración Tributaria, transgrediendo de ésta manera las disposiciones contenidas en los artículos 1423 y 1424 del Código Civil.

   Con doctrina y jurisprudencia, el apoderado de ROYAL VACATIONS, C.A., afirmó, que la no apreciación de las pruebas aportadas en fase administrativa y la sustitución de las mismas por experticia, se le violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa.

   1.3.- Falso Supuesto:

   Según la recurrente, el acto administrativo impugnado en este recurso, se encuentra viciado por falso supuesto; y, al efecto, expone que la Gerencia Administrativa fundamentó su decisión en hechos tergiversados, para de esta forma lograr la aplicación de la norma sancionadora. De esta manera, explicó, al omitir pronunciamiento sobre las pruebas aportadas ha falseado lo que en realidad sucedió.

   1.4.- De la rebaja:

   Sostiene la accionante, procedencia de la rebaja por impuesto retenido efectuada durante el ejercicio 01-01-98 al 31-12-98, pues comenta, que el reparo fiscal contenido en la Resolución Impugnada es improcedente, puesto que se basa en el desconocimiento por parte de la Administración Tributaria de las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, efectuadas en el ejercicio del 1 de enero de 1997, al 31 de diciembre de 1997, que fueron rebajadas por ROYAL VACATIONS, C.A., en su declaración y pago de impuesto a los Activos Empresariales en el ejercicio del 1 de enero de 1998 al 31 de octubre de 1998; en virtud de que una vez realizada la determinación de impuesto sobre la renta, no resultó impuesto alguno que pagar en el referido ejercicio.

   Señala, que la Resolución rechaza la rebaja de Bs. 145.555.379,46, para el ejercicio del año 1997, porque se opone a aceptar que dicha cantidad es la resultante como impuesto sobre la renta a compensar en el mismo ejercicio, sino que en su lugar debió declarar como impuesto a pagar la cantidad de Bs. 325.374.144,06, exponiendo que el origen de esta divergencia se originó en que la Administración Tributaria desconoce la deducción de los gastos incurridos por ROYAL VACATIONS, C.A., durante el ejercicio del 01-01-97 al 31-12-97, por no haber enterado el impuesto retenido en la forma y plazos reglamentariamente establecidos.

   Agrega la contribuyente que el rechazo de las deducciones de los gastos, por enterar a las retenciones de impuesto extemporáneamente, tergiversa el espíritu de la Ley, y en consecuencia, el cálculo de ambos impuestos, produciéndose un impuesto a pagar sobre la renta mucho mayor en el ejercicio 01-01-98 al 31-12-98, que es a fin de cuentas lo que busca la Administración Tributaria. Sin embargo, tal rechazo a las deducciones de gastos es ilegal por ser las disposiciones contenidas en el Parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable a dicho ejercicio.

   Expone la demandante, que en materia tributaria, el Código Orgánico Tributario tiene primacía sobre la Ley de Impuesto Sobre la Renta; de tal manera que el Código Tributario, derogó algunas disposiciones que se encontraban en la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1978 y la vigente para el momento de los periodos fiscalizados, no pudiendo regular situaciones que el Código Orgánico Tributario, expresamente se había reservado.

   Así, en el caso de la infracción tributaria, de no haber enterado el impuesto retenido por la contribuyente a otros, dentro del plazo reglamentario, se encontraba prevista y regulada en el Código Orgánico Tributario, en consecuencia cualquier ley ordinaria que venga a normar el mismo supuesto, en este caso, la Ley de Impuesto sobre la Renta, estaba esos artículos tácitamente derogados o colisionaba con las disposiciones del Código Tributario, y por tanto es ilegal e inconstitucional, por violar tanto normas Constitucionales, como los artículos 1, 71 y 230 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Estando en el lapso para presentar informes en la causa, la representación de la recurrente, señaló un resumen de las actuaciones acontecidas, y ratificó los alegatos expuestos en el escrito recursivo.

2. - Informes de la representación fiscal.

   En el escrito de informes, la abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución que conforma el fundamento y razón de la litis planteada; y realizó las siguientes observaciones:

   2.1.- Respecto de la incompetencia de los funcionarios actuantes, alegada por la recurrente, expuso la representación de la República, que fundamentado en preceptos constitucionales, el Código Orgánico Tributario de de 1994, en su artículo 225, facultaba al ejecutivo nacional para otorgar autonomía funcional y financiera a la administración tributaria; en virtud de ello el Presidente de la República, dictó el Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, creando el SENIAT. Posteriormente se público el Decreto N° 362 del 28 de septiembre de 1994, en el que se encuentra la reforma parcial del Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda, en el que se incorporan dentro de la estructura Administrativa del despacho al SENIAT, las diferentes dependencia, Gerencias de Tributos Internos y Aduanas Principales y Subalternas que conforman dicha institución, en la misma Gaceta, también se encuentra el Estatuto Reglamentario del Servicio y en su titulo II “De la Organización, atribuciones y funciones”.

   Así mismo señaló, la Gaceta Oficial N° 35.680, que contiene la Resolución 2802, dictada por el Ministerio de Hacienda, en el que se encuentra el reglamento interno del SENIAT, y en su artículo 4, el Ministro de Hacienda facultó al Superintendente Nacional tributario para que distribuyera las competencias del SENIAT; basado en ello el Superintendente del SENIAT, dictó la Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1995, en donde establece que el nivel operativo está integrado por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los sectores, las unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas.

   Aunado a ello, invocó el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 1994, para indicar que allí se encuentra las funciones que puede llevar a cabo los funcionarios encargados de determinar tributos y perseguir infracciones, razón por la cual resulta innecesario acudir a otro texto legal para demostrar la competencia que ostenta para realizar tales tareas, pues la competencia se encuentra atribuida al órgano, y siempre y cuando un funcionario se encuentre adscrito al mismo y actúe en nombre de éste será considerado competente para tales tipos de actuaciones.

   2.2.- Aduce la parte actora que la resolución impugnada, es nula por no apreciar ni valorar las pruebas presentadas durante el sumario administrativo; a tal efecto, el recurrido con fundamento en el principio de presunción de veracidad y legitimidad de que goza el Acta Fiscal y la Resolución, “…y por cuanto nada se ha probado en contra de su contenido…” resulta improcedente el alegato esgrimido.

   Comenta el demandado, que el contribuyente incurre en un error de conceptos, al confundir al debido proceso, con el proceso legalmente establecido. Continúa que la accionante se limitó a afirmar que no se le permitió el pleno ejercicio de derecho a la defensa, por lo tanto se produjo una ausencia total del procedimiento, al violentarse presuntamente un tramite administrativo; siendo que en ningún momento la Administración cercenó dicho derecho, “…pues en cada acto impugnado se dejó constancia de los fundamentos utilizados para decidir, de manera que su destinatario conociera con precisión las razones de la Administración, señalándose, adicionalmente, los medios de impugnación de los cuales se podía valer en caso de disconformidad con los actos dictados..”.

   Afirma la Representación de la República, que la recurrente tuvo acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio del derecho a la defensa, y de igual manera previo al levantamiento de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, cumplió con todos los requisitos previstos en el artículo 142 del Código Orgánico Tributario.

   En atención de lo antes expuesto, considera el recurrido, que la contribuyente manipula la garantía constitucional del derecho a la defensa para ocultar la verdadera razón de su precaria posición procesal.

   2.3.- Respecto al vicio de falso supuesto.

   Ahora bien, el acto administrativo, en general, disfruta de una cualidad exorbitante que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario. En el ámbito jurídico tributario, esta prerrogativa extraordinaria alcanza incluso a los actos preparatorios que se servirán de fundamento al acto definitivo, tal como se desprenda de lo dispuesto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario.

   Ello así, en los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos administrativos, corresponde al interesado la carga de destruir la apariencia legítima del acto, no sólo alegando los supuestos vicios de que éste adolece, sino demostrando la real existencia de los mismos, pues, de lo contrario, la aplicación de los principios de veracidad, de legitimidad y de estabilidad de las manifestaciones de voluntad de la Administración (“Favor Acti”) hará sucumbir la impugnación interpuesta por el administrado, todo lo anterior, traído a los autos por la Representación de la República

   La sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, observa que la contribuyente “ROYAL VACATIONS, C.A”, afirma que existe falso supuesto porque supuestamente la Administración Tributaria al emitir en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo recurrida no se pronunció sobre las pruebas aportadas por su representada.

   En este sentido, el recurrido, comenta, que en este punto cabe resaltar la falta de oposición de la contribuyente al momento de la designación del experto contable promovido por la Administración Tributaria, y en virtud del principio de economía procesal, lo da aquí por reproducido.

   En cuanto a la improcedencia de la rebaja por Impuesto Retenido por la cantidad de Bs. 145.555.379,46, el demandado, expuso que el acto administrativo tributario contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RCA/DSA/2002-000014, de fecha 17 de enero de 2002, expresamente señala que la fiscalización rechazó las rebajas por Impuesto Retenido por la empresa, correspondiente al ejercicio fiscal anterior, es decir, perteneciente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01-01-97 al 31-12-97, en virtud de que la contribuyente para el ejercicio investigado, consignó una serie documentos, a través de los cuales se evidencias las retenciones del Impuesto Sobre la Renta de las que fue objeto Royal Vacations, C.A, constatándose además que la empresa no presentó ningún tipo de comprobantes que pudiera soportar el monto del impuesto rebajado; motivo por el cual, se le solicitó en forma reiterada que procediera a justificar y/o mostrar los comprobantes que soportan la cantidad de Bs. 145.555.379,46, antes mencionada, sin que la Administración recibiera ninguna información adicional a la consignada previamente, y dado que la empresa no presentó a la fiscalización los comprobantes requeridos, ésta procedió a rechazar la cantidad antes señalada.

   En el caso sub examine, señala la mencionada Abogada en concordancia con Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, que en virtud de que la rebaja por concepto de impuesto retenido fue aplicada en su totalidad al impuesto sobre la renta, resultante en el ejercicio fiscal coincidente con el año de 1997, no hay lugar a la rebaja de impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores, en materia de impuestos a los Activos Empresariales, para el ejercicio fiscal del 01-01-98 al 31-10-98 y, en su lugar, la contribuyente tenia derecho a rebajar el impuesto causado en materia de Impuesto sobre la Renta, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de impuestos a los Activos Empresariales, y procedió, en consecuencia, a confirmar el reparo formulado por la fiscalización, por concepto de Rebajas al Impuesto no procedente, por la cantidad de Bs. 145.555.379,49.

   Comenta el recurrido que en materia de impuesto sobre la renta, la falta de retención y enteramiento dentro del término legal del impuesto retenido, se traduce en una condición de admisibilidad de la deducción, es decir en un requisito legal para su procedencia. Tal exigencia de retener y enterar los impuestos retenidos dentro de los lapsos legales o reglamentarios, en los supuestos establecidos tanto en la ley de Impuesto Sobre la Renta como en los Reglamentos sobre retenciones, se erige como un requisito legal que debe ser cumplido a los efectos de poder hacer uso del derecho a deducir las cantidades retenidas y el rechazo de la deducción en modo alguna viola el principio de la capacidad contributiva, pues una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en su caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Es la propia Ley de Impuesto sobre la Renta la que establece cuáles egresos son deducibles, cuáles deben cumplir con las condiciones de retención y enteramiento de los mismos para poder obtener el enriquecimiento neto, por lo que el hecho de que si se grava o no un ingreso bruto va a depender única y exclusivamente de la voluntad de la contribuyente, quien tiene el derecho de hacer uso o no de tal deducción, dependiendo su ejercicio naturalmente de que ésta cumpla con los requisitos legales para su admisibilidad como lo es la retención y el enteramiento oportuno de la misma, sin que el rechazo de tales cantidades pueda entenderse como la obligación de pagar un impuesto sobre una renta no obtenida, lo que desfigura por completo la ratio de la norma y la intención que tuvo el legislador al dictar si la referida disposición jurídica, de allí que resulta a todas luces fuera de contexto el argumento del apoderado de la contribuyente. visto que en el presente caso, el apoderado judicial de la recurrente, considera debería ser desaplicada por ese Órgano Jurisdiccional, con base a lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta, fecha 06 de julio de 2000, el Primer Tribunal de la República, en Sala Constitucional, M.T., la única autoridad competente para conocer de demandas por inconstitucionalidad de las leyes sería la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, quien sea que alegue la inconstitucionalidad de una ley, deberá acudir para ello a ese específico, ejerciendo la respectiva acción de nulidad, cuya naturaleza es completamente distinta a la de un recurso contencioso, último que solicitara la impugnante.

   Expone el representante de la República, que aplicando estas precisiones al caso concreto, en primer lugar se ratifica en este Acto lo precisado en el Punto Previo de este escrito, al igual que todos y cada uno de los argumentos de derecho expuestos en los anteriores puntos, que fundamentan la improcedencia en este caso del control difuso solicitado, y en tal sentido, también alegó las siguientes razones:

   Para el conocimiento de la norma denunciada y el consecuente ejercicio del control difuso de su constitucionalidad solicitado por la recurrente, se hace necesario el análisis del fondo de la controversia por parte de ese Juzgado, por cuanto su supuesta inconstitucionalidad no resulta de ningún modo evidente.

   La improcedencia de reconocer a favor de la recurrente la presunción de la violación del derecho a la defensa denunciado por ella, se encuentra fundamentada a todo evento por la actitud omisiva observada objetivamente por la misma en violación directa de normas de ordenamiento jurídico de diferentes rangos, lo cual desvirtúa plenamente la pretendida, mas no fundamentada, la Garantía invocada.

   Siendo inobjetable lo anteriormente expuesto, solicitó el demandado, sea desestimado el ejercicio de control difuso solicitado en el presente caso, toda vez que no se configuran los presupuestos para su procedencia.

   Finalmente estima que, la Administración no ha violentado la capacidad contributiva de la contribuyente ni conculcó el derecho de propiedad de la empresa recurrente; de allí lo improcedente y fuera de contexto del alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la contrayente. En tal virtud el demandado solicitó a este Tribunal desestime la pretensión de la impugnante y, en consecuencia, proceda a confirmar el referido reparo.

   III

   PRUEBAS

   En fecha 30 de octubre de 2002, estando en oportunidad procesal para hacerlo, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, en el cual reprodujo el merito favorable que se desprenda de los autos, así como las siguientes pruebas documentales:

1. - Copia sellada en señal de recibo por la División de Tramitaciones del SENIAT del escrito de pruebas presentado en fecha 5 de abril de 2001, en donde se puede demostrar que ROYAL VACATIONS, C.A., en ningún momento solicitó la prueba de experticia impuesta por la Administración Tributaria.

2. - Copia sellada en señal de recibo por la División de Tramitaciones del SENIAT, del escrito de pruebas presentado en fecha 2 de agosto de 2001.

   Dichas pruebas fueron admitidas por este Tribunal al no encontrarlas ilegales ni impertinentes, tal como se dejo ver en auto emanado el día 9 de diciembre de 2002.

   IV

   OBSERVACIÓN A LOS INFORMES

   Siendo la oportunidad procesal correspondiente para que las partes procedieran conforme a lo contemplado en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, compareció, únicamente, en fecha 09 de abril de 2003, el ciudadano M.R.Y., apoderado judicial de ROYAL VACATIONS, C.A., y consignó escrito de observación a los informes de la representación de la República.

   En dicho escrito, la recurrente rechaza lo expuesto por el demandado cuando ataca el alegato de incompetencia de los funcionarios actuantes, en el sentido de que no refuta la denuncia hecha “…sino que en su lugar se extiende en explicar y defender, la competencia que tenían los funcionarios R.B. y J.B. para llevar a cabo la fiscalización practicada a ROYAL VACATIONS, C.A., en fecha 22 de diciembre de 2000…”

   Aduce la contribuyente, que el recurrido parece olvidar, que ciertamente un órgano administrativo puede ser competente para actuar ante un caso concreto, pero el funcionario que ha actuado en nombre del mismo órgano puede no tener la investidura para ello.

   Reitera la accionante, que la denuncia se basa es en la falta de investidura de los funcionarios actuantes en la fiscalización “…de quienes jamás se comprobó en el curso del presente procedimiento, si estaban investidos para ejercer sus funciones…”, todo ello en cumplimiento de las disposiciones del artículo 38 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, artículo 18 del Estatuto de la Función Pública y el artículo 1 de la Ley de Juramentos…”

   Así las cosas, advierte, que con la denuncia del vicio mencionado, la carga de la prueba se invierte, por lo que correspondía a la Administración Tributaria, desvirtuar lo planteado en este punto, cosa que no hizo, según la contribuyente.

   En cuanto a las afirmaciones de la República para desvirtuar el vicio de ausencia de procedimiento, alegado en el escrito recursivo, sostiene la contribuyente, que las mismas obedecen a un intento del demandado de desvirtuar la atención del punto central, circunscrito en la falta de apreciación por parte de la Administración Tributaria de las pruebas aportadas durante el sumario administrativo y su sustitución por una experticia, que al mismo tiempo tildo de ilegal; de igual manera afirmó que el recurrido no logra desvirtuar la razones que tuvo la Administración Tributaria para ignorar y no valorar las pruebas aportadas por ROYAL VACATIONS, C.A., durante el sumario administrativo.

   En relación a la experticia, expone la contribuyente, que “…la representante del Fisco Nacional trata de excusar el proceder de la administración Tributaria en el presente caso, aduciendo que mi representada no se opuso el experto designado por la misma Administración, ello de conformidad a los establecido en el artículo 454 del código de Procedimiento Civil… olvidando que dicho artículo se aplica de manera subsidiaria…”

   Agrega, que “…en el supuesto negado de que el Tribunal comparta la tesis de la Administración Tributaria, en que la oposición hecha por ROYAL VACATIONS, C.A., a la experticia evacuada durante el sumario administrativo fue extemporánea, lo mismo no justifica de ninguna manera, el silencio de prueba en que incurrió sobre las pruebas documentadas aportadas en el sumario administrativo, ni explica tampoco la sustitución arbitraria de una prueba por otra…”

   Respecto al vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente, ésta reitera lo señalado en el escrito de informes, y arguye nuevamente que en el texto de la resolución culminatoria de sumario impugnada la administración Tributaria no produjo pronunciamiento alguno sobre las pruebas aportadas, durante el procedimiento administrativo.

   Estima la accionante, que cuando el recurrido afirma que en sede administrativa no se aportó prueba alguna, se ha falseado, lo que en realidad sucedió, incurriendo con ello en el vicio de silencio de prueba, y en consecuencia incurrió en falso supuesto cuando emitió su decisión basada en una tergiversación de los hechos.

   En otro orden de ideas, expone la recurrente, que los alegatos esgrimidos en su escrito de informes que apoyan la procedencia de la deducibilidad de los gastos incurridos, que fuera rechazada por la Administración Tributaria en razón de haber sido enteradas de forma extemporánea las retenciones de impuesto correspondientes al pago de tales gastos, son reforzados mediante el escrito de observación de informes y trae a colación nuevamente la sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el día 14 de agosto de 2001, que según la contribuyente, de su lectura se justifica la procedencia de la rebaja de la cantidad de Bs. 145.555.379,46, declarada por ROYAL VACATIONS, C.A., como impuesto sobre la renta para compensar el ejercicio del 01-01-97 al 31-12-97, que fuera incluida en el rubro relativo a “Excedente de Impuesto de Ejercicios Anteriores” en la declaración de Impuesto a los activos Empresariales, correspondiente al ejercicio fiscal del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1998.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el acto administrativo recurrido, las objeciones expuestas por la contribuyente en su contra y la defensas invocadas a su favor por la Administración Tributaria, este Tribunal estima que la litis de la presente causa se circunscribe a determinar la procedencia o no de los reparos formulados a la recurrente por la presunta falta de retención realizada por ésta.

   Sin embargo, como punto previo, debe resolverse el planteamiento de falta de investidura de los funcionarios actuantes alegada por la contribuyente; al respecto ésta señaló que los funcionarios, firmantes en el Acta Fiscal N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-2000-2291-001386, ciudadanos J.B. y R.B., “…están autorizados y designados, para efectuar tal fiscalización, pero nada comenta el texto del Acta Fiscal, ni de ninguna otra actuación, su nombramiento y mucho menos su juramentación como Fiscales Nacionales de Hacienda…”

   Por su parte, la Representación de la Administración Tributaria comenta que la competencia se encuentra atribuida al órgano, siempre y cuando un funcionario se encuentre adscrito al mismo y actúe en nombre de éste.

   Así las cosas, resulta menester indicar que la competencia es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, se determina por las normas, se establece rationae: materiae, loci, y temporis, y es un elemento esencial, pues debe cumplirse para que el acto administrativo sea válido, pues de lo contrario se estaría en presencia de vicio de incompetencia, afectando de esta manera la validez del acto.

   Siguiendo la misma línea, debe esta Juez indicar, que la noción de competencia implica la legitimidad de la persona natural que actúa por el órgano administrativo, es decir, su investidura; por tal razón, la competencia no se presume y por ello en cada actuación de la Administración se requiere, que en el acto de que se trate se mencione “la titularidad con que actúen”, el funcionario que lo dicte como lo establece el numeral 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Si aunado a lo expuesto, indicamos que la noción de orden público y competencia, están tomados de la mano; la competencia no sólo es facultad, sino también una obligación que sólo puede ejercer y únicamente puede serle exigida a quien en verdad sea funcionario.

   Dejando claro este Tribunal, delimitaciones sobre competencia, es necesario pasar a estudiar la legitimidad o no, de las personas que como funcionarios fiscales, levantaron el Acta Fiscal N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-2000-2291-001386, de fecha 22 de diciembre de 2000, levantada por los ciudadanos J.B. y R.B., como funcionarios del Ministerio de Hacienda.

   A tal efecto expone la recurrente que “…está demostrado tanto en el Acta fiscal como en el expediente administrativo la autorización y designación de los referidos funcionarios para efectuar al fiscalización a mi representada, no señalándose, ni aludiéndose en el texto del Acta Fiscal, ni de ninguna otra actuación posterior del sumario administrativo, su nombramiento y menos su juramentación como Fiscales Nacionales de Hacienda…”

   Observa esta Sentenciadora, que, alegada como fue la total ausencia de los funcionarios actuantes, y tratándose como lo es, de una negación indefinida, a lo cual se le suma que el mismo se refiere a una incompetencia de la Administración, le incumbe a ésta la carga de la prueba del hecho positivo contrario, o sea, comprobar que quien levantó el Acta Fiscal que sirvió de fundamento a la Resolución que se impugna por este proceso, sí tenía la titularidad que dijo tener, y que por lo tanto se trata de un funcionario que pertenece a su organización administrativa, por cuanto fue nombrado para las funciones de fiscalización de los contribuyentes. Dentro de este orden de ideas es oportuno citar las sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas dieciséis (16) de Enero de 1.986 y treinta (30) de Enero de 1.986 publicadas en la Gaceta Forense Nº 131 Vol. I, págs. 14 al 21 y 37 al 45, respectivamente, relativas a la carga de la prueba cuando se alega el juicio de incompetencia, en las cuales se concluyó que la Administración “no llegó a probar en ningún momento la competencia cuestionada del funcionario (omissis) para la realización del acto sancionador (cit. Primera sentencia); que la Administración no llegó a comprobar la competencia del funcionario, a lo que estaba obligada (s. de 30-01-86)”.

   En este orden de ideas, el proceso transcurrió todas las etapas, desde la introducción del recurso hasta la presente decisión, cumpliéndose con todos los requerimientos y procedimientos, sin que la recurrida aportase prueba alguna que demostrase la legitimidad de los funcionarios J.B. y R.B.; no aportó acta de nombramiento y juramentación de los mismos y mucho menos el acto de delegación de funciones.

   Así las cosas, el Tribunal observa que de la inactividad probatoria en cuanto a este respecto de la Administración Tributaria, que es un hecho objetivo, puede deducir la incompetencia del funcionario, pues no obstante, ante la carga de comprobar su legitimidad al alegarse su no titularidad, el recurrido, a quien correspondía demostrar lo contrario, probando la investidura de los funcionarios actuantes, no lo hizo como lo debía hacer, y por ello es forzoso concluir que no se cumplió con un requisito indispensable para la validez del acto a que aluden el numeral 4º del artículo 19 y el numeral 7º del artículo 19, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara. Dicha declaratoria observa el Tribunal, conduce a la nulidad del acto, conforme al señalado ordinal 4º del artículo 19 ejusdem, y que hace innecesario que el Tribunal examine cualquier otro alegato sobre los vicios del acto. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano M.R.Y.v. titular de las Cédula de Identidad No. 8.702.987, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.014, actuando con el carácter de apoderado de la contribuyente ROYAL VACATIONS, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SAT/GRTI/RCA/DSA/2002 de fecha 17 de enero de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que determinó para el ejercicio fiscal 01-01-98 al 31-10-98, lo siguiente:

   CONCEPTO MONTO (Bs.)

   Valores al inicio y cierre del ejercicio S_/Declaración 11.744.435.957,78

   Promedio anual neto de los activos 5.872.217.978,89

   Rebaja por ejercicio corto de 10 meses 978.702.996,42

   Base imponible neta 4.893.514.982,47

   Impuesto del ejercicio: 1% de la Base Imponible 48.935.149,82

   Rebajas al Impuesto

   Impuesto sobre la renta causado en el ejercicio 444.255.729,95

   Excedente impuesto de ejercicios anteriores 0.00

   Impuesto por compensar 395.320.580,13

   De la presente decisión se oirá apelación en razón de la cuantía.

   Publíquese y Notifíquese a las partes, así como a los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente y de la contribuyente, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   M.Y.C.L..

   LA SECRETARIA.

   K.U..

   La anterior sentencia se publicó en fecha 19 de septiembre de 2007, a las nueve y cincuenta y cinco minutos de la mañana (09 55 a.m.)

   LA SECRETARIA.

   K.U..-

   Asunto No. AF44-U-2002-000045.-

   Exp. No. 1852.-

   MYC/apu