Decisión nº GC012005000260 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 11 de Marzo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2004-000547

PARTE DEMANDANTE: J.L.R.C.

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS J.G.R. y L.G.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE PREVENCION C.A. (VEPRECA)

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS MARYOLGA GIRAN, A.M.Z., L.R.G., A.T., A.P.M., B.R. y P.J.A..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDA POR LA PARTE ACTORA, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDA POR LA PARTE ACCIONADA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. GP02-R-2004-000547.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido tanto por la parte actora como por la parte accionada, en el juicio que por indemnización proveniente de accidente de trabajo y prestaciones sociales, incoare el ciudadano J.L.R.C., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.122.403, representado judicialmente por los abogados J.G.R.Y. y L.G. inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 86.270 y 61.640 respectivamente, en contra de la sociedad de comercio VENEZOLANA DE PREVENCION, C.A. (VEPRECA), originalmente inscrita por ante el Registro de comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 04 de Agosto del año 1970, bajo el N° 67, tomo N° 1, representada judicialmente por los abogados MARYOLGA GIRAN, A.M.Z., L.R.G., A.T., A.P.M., B.R. y P.J.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 54.020 Y 67.554 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 144 al 173 de la pieza N° 2, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Noviembre del año 2004, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR”, la acción incoada por accidente de trabajo y SIN LUGAR la acción por concepto de prestaciones sociales, condenando a la accionada a pagar:

Indemnización prevista en el artículo 33: Bs. 9.636.000,00

Daño Moral: Bs. 67.000.000,00.

Bs. 27.000.000,00 aplicando el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Total: Bs. 103.636.000,00.

Ordenó la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar.

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, la cual se resumen en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-11 de la pieza N° 01)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

• Que el actor ingresó a prestar servicios para la accionada en fecha 07 de Diciembre del año 1999 hasta el 07 de noviembre del año 2002. fecha esta última en la cual fue despedido.

• Que devengaba para el momento de ocurrir el accidente un salario diario de Bs. 147.840,00 mensuales.

• Que para el momento de ocurrir el accidente tenía 34 años.

• Que se desempeñaba como vigilante de seguridad, asignado para la empresa FRAMA TEZTILES.

• Que su carga familiar la conforman dos hijos, una concubina y su madre.

• Que en fecha 12 de octubre del año 2001, luego de haber cerrado el portón de entrada y salida de la empresa, se acercaron dos individuos y al preguntarles que deseaban, le apuntaron con una pistola 380 aniquilada, exigiéndole que le entregara el armamento y que procediera a abrir el portón, al querer proceder en contra de ellos le dispararon por la cintura dándose a la fuga. Que fue trasladado al Hospital Central en una ambulancia del Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Valencia.

• Que tal accidente le produjo una fractura de lamina y pedicuro L3 izquierdo con estenosis del canal y compresión del foramen L3 Homo Lateral. Estado post traumático con edema óseo del cuerpo vertebral L3, probable hematoma para sagital izquierdo.

• Que el patrono es responsable porque no garantizó todos los elementos de saneamiento básico, no existe servicios médicos, el Comité de Higiene y Seguridad no funciona, no garantizó el estado de salud física y mental, no garantizó el auxilio inmediato al trabajador.

• Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

- Art. 573 L.O.T. 15 salarios mínimos 2.248.399,95

- Gastos médicos y terapia

- Artículo 33, parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 5 años 4.928,00 8.993.600,00

- Artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, art. 33, parágrafo 3° 5 años 4.928,00 8.993.600,00

- Daño Moral 120.000.000

- Lucro cesante 44.968.000

- Intervención quirúrgica 100.000.000

- Ilicito por no pagar al Seguro Social 25.000.000

TOTAL 310.203599,9

- Solicitó la corrección monetaria.

Observa esta Juzgadora que al presente expediente se acumuló –folio 41-otro por existir identidad de personas, vale decir demandante y demandado, referido al reclamo de prestaciones sociales, empero se evidencia de Acta de prolongación y conclusión de audiencia preliminar, de fecha 18 de febrero del año 2004, la parte accionada ofreció un pago por la cantidad de Bs. 2.348.729,13 el cual la parte actora aceptó, dejándose copia del cheque, recibo de los intereses y liquidación, tal como se evidencia a los folios 104 al 107, razón por la cual este Tribunal no pasará a dilucidar la procedencia o no del reclamo que por prestaciones sociales hiciera la parte actora, vista la aceptación expresa del actor.

CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 266 al 2288 de la pieza N° 01)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor

Admitió como cierto –y por ende exento de prueba-, los siguientes hechos:

 la relación de trabajo.

 La fecha de inicio y la relación.

Negó que le actor hubiere sido despedido injustificadamente.

Alegó que el actor devengaba un salario de Bs. 158.400,00.

Alegó que el pago de la indemnización prevista en el artículo en el artículo 173 de la Ley Orgánica del trabajo, es una responsabilidad patrimonial del empleador sólo subsidiaria, por cuanto la responsabilidad principal es por cuenta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por disposición del artículo 568 ejusdem.

Negó que hubiere incurrido en un ilícito por falta de pago del seguro social.

Negó todas y cada una de los conceptos y cantidades reclamadas.

Alegó haber propuesto al actor –los cuales no aceptó- los siguientes beneficios:

• Adquirir para el demandante un inmueble, así como bienes muebles.

• Una beca estudio para cada uno de los hijos por la cantidad de Bs. 100.000,00.

• Una bicicleta, muletas y juego de mancuernas, así como terapias en su casa.

• Una indemnización mensual equivalente al salario mínimo.

• Ticket de alimentación.

• Pago de todas las terapias y medicinas.

• Gastos de intervención quirúrgica

III

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante, es el resarcimiento o reparación pecuniaria, la cual deviene del daño moral y material, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con ella, en virtud del accidente –según su decir- laboral.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

1. La relación de trabajo.

2. La fecha de inicio de la relación de trabajo.

3. El salario devengado.

4. La labor ejercida.

5. La ocurrencia del accidente, al no ser expresamente negado por la parte accionada.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. La responsabilidad de la demandada por hecho ilícito.

2. El cumplimiento de la accionada con las normas de Higiene y Seguridad Industrial.

3. La improcedencia de todos los conceptos demandados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor, vale decir, el cumplimiento de las normas de seguridad en las cuales hace referencia en su contestación.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Concierne al actor la prueba de lo siguiente:

   Debe demostrar los extremos del hecho ilícito invocado, vale decir, el daño causado, la culpabilidad del supuesto causante del hecho –relación causa-efecto-, así como la falta de corrección de la condición riesgosa a sabiendas de su existencia, advertida por el trabajador, a los fines de la procedencia de la indemnización prevista en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte de fallos dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 17 de mayo del año 2000 y 12 de agosto del año 2004 cito en su orden:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   “………..De lo precedentemente transcrito se evidencia que el sentenciador de alzada consideró que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no resultaba aplicable al caso bajo análisis, en virtud de que no se demostró que la enfermedad profesional se hubiese generado a partir de un hecho ilícito del patrono o por la no corrección de una condición insegura en el trabajo……..

   ………En este sentido resulta necesario transcribir una parte pertinente del referido artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece lo siguiente:

   Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado: (omissis)

   Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley a lo siguiente: (omissis)

   3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de (3) años contados por días continuos; (omissis)

   Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

   …….

   ……..De la norma transcrita se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas serán procedentes cuando el patrono no hubiese corregido una condición riesgosa, a sabiendas de su existencia, circunstancia ésta que no quedó demostrada en el caso de autos, de manera que, el sentenciador superior actuó ajustado a derecho al considerar que tal norma legal no era aplicable en el presente caso……..”(Subrayado de este Tribunal).

   http://w.w.w.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Agosto/1001-120804-04650.htm

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO Y SU VALORACION:

   ACTOR ACCIONADA

   Documentales Documentales

   Informes Testimoniales

   Experticia Experticia

   Exhibición Informes

   A los fines de la valoración de las pruebas este Tribunal pasa a observar su evacuación, contenida en tres unidades de disco compacto, anexas en el cuaderno de recaudos del presente expediente.

   DOCUMENTALES DEL ACTOR

   Consignados con el libelo:

1. Corre inserto a los folios 14 y 15, Actas de nacimiento las cuales se aprecian en todo su valor probatorio, siendo demostrativos de que el actor procreó dos hijos con su concubina.

2. Corre inserto al folio 16, constancia de trabajo, la cual no se aprecia toda vez que está referida a un hecho no controvertido.

3. Corre al folio 17, declaración de accidente efectuado por la empresa, la cual se aprecia en todo su valor probatorio, en la que se indica: “…sujetos desconocidos se presentan a la empresa , aproximadamente a las 8:00 a.m. intentando ingresar a las instalaciones alegando que eran trabajadores de la misma, por lo cual el señor R.C.J.L., les solicita su identificación para verificar, los mismos se niegan y muestran señales de retirarse, procediendo el vigilante a regresar a la casilla, momento donde le efectúan dos disparos impactando uno en la parte baja de la espalda a la altura del riñón izquierdo”. Tal declaración se aprecia en todo su valor probatorio, siendo demostrativo de la ocurrencia del accidente en fecha 12 de octubre del año 2001, que tenía 35 años de edad, devengando un salario semanal de Bs. 36.910,00 clasificando el riesgo en el rango N° 03.

4. Corre al folio 19 documento administrativo, constituido por una evaluación de invalidez emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección General de Rehabilitación, la cual al no ser contradicha su validez probatoria se aprecia la misma, siendo demostrativa que el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo es de un 67 %.

5. Corre al folio 20 informe médico de fecha 26 de marzo del año 2003, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, calificando como una discapacidad parcial y permanente que limita sus actividades laborales, evaluación que correspondía para ese momento.

6. Corre al folio 21, Informe emitido por el actor, constituye una afirmación unilateral de la parte actora respecto a la ocurrencia del accidente, que en modo alguno hacen prueba en beneficio del declarante.

7. Corre al folio 22, 23 y 27 hojas de consulta, las cuales no aportan nada al proceso.

8. Corre al folio 24, estudio tomográfico axial suscrito por la Dra. A.S., la cual fue reconocida en contenido y firma en audiencia de juicio, de la cual se aprecia que existe fractura del cuerpo vertebral L3, en el área correspondiente en la mitad inferior, media y anterior del lado derecho, también se encuentra fracturada la lámina izquierda de L3, quedando conformado dos fragmentos óseos que disminuyen de manera importante la mitad izquierda del canal vertebral.

9. Corre a los folios 25, 26 y 28, documentos constituidos por evaluaciones médicas privadas, las cuales no se aprecian al no ratificado en contenido y firma por sus suscribientes a través de la prueba testifical.

10. Corre al folio 29, copia fotostática simple de documento administrativo constituido por EVALUACION DE INCAPACIDAD emitida por la Dirección de Salud, División de S.d.I.V. de los seguros Sociales, de fecha 18 de septiembre del año 2002, la cual al no ser contradicha su validez probatoria, del cual se aprecia que el actor presenta una limitación funcional franca de miembros inferiores (derecho), no hay control de esfínter anal, ni de micción, limitado para sus actividades laborales, usa muletas.

11. Corre a los folios 54 al 60, certificados de incapacidad, reconocidos por la parte accionada en la evacuación de la prueba de exhibición solicitada por la parte actora, la cual es demostrativa de los períodos de reposo.

    Consignadas en la audiencia preliminar:

12. Corre a los folios 116 al 129, comprobantes de pago, los cuales no se aprecian, toda vez que los mismos versan sobre hechos no controvertidos.

13. Corre a los folios 130 al 174, copias de sentencias proferidas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y Gaceta Oficial, las cuales no constituyen medios probatorios, por lo que este Tribunal se abstiene de apreciarlas.

14. Corre al folio 175, ACTA DE INSPECCION Y RECOMENDACIÓN emitida por la Dirección de Medicina del Trabajo, Coordinación Area de Seguridad, la cual es un documento administrativo no contradicho en su validez probatoria, de la cual se evidencia que a la accionada se le requirieron los siguientes recaudos: Programa de Seguridad Industrial, Manual de Normas y Procedimientos, Advertencia de riesgo al trabajador accidentado, Libros y Actas del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, Informe médico, investigación interna del accidente.

    DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

1. Corre a los folios 190 al 206, comprobantes de pago, los cuales no se aprecian, toda vez que no versan sobre hechos controvertidos.

2. Corre a los folios 208, 210, 211, 213, 214, 216 al 237, 260 al 261, copia al carbón de emisión de cheque por la cantidad de Bs. 600.000,00 a favor de H.R., facturas emitidas por centros farmacéuticos, facturas emitidos por terceros, líneas de taxi, los cuales no se aprecian, toda vez que al provenir de terceros no intervinientes en la litis, los mismos a los fines de su validez probatoria, debieron ser ratificados a través de la prueba testifical.

3. Corre al folio 212, documento privado el cual no se evidencia a quien va dirigido y firma una persona con el nombre de J.L.C., no se aprecia por no ser oponible al actor.

4. Corre al folio 215, constancia de recibo de un juego de muletas entregadas por la accionada al actor, la cual se aprecia al no ser desconocida en contenido y firma.

5. Corre a los folios 239 al 244, copias fotostáticas simples de certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y planillas de record de reposos de los trabajadores de la accionada, los cuales se aprecian siendo demostrativos de los períodos declarados como incapacitados desde el 12 de octubre del año 2001 hasta el 10 de septiembre del año 2002.

6. Corre a los folios 246 al 251, ficha individual de trabajo y certificación de cursos del actor, los cuales no se aprecian por no aportar nada al proceso.

7. Corre al folio 252, vto. Notificación de riesgo, 253 constancia de charla de inducción y 254 dotación de equipos, los cuales al no ser desconocidos en contenido y firma por el actor, se aprecian en todo su valor probatorio.

8. Corre a los folios 256 al 259, 262 al 264 evaluación de incapacidad, informe médico y evaluación de invalidez, hojas de consulta, igualmente promovido por el actor, valorados anteriormente.

   INFORMES

   Corre a los folios 391 al 393, resultas de informes emitidos por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, la cual narra los hechos acaecidos por descripción del propio actor. Tal informe no se aprecia por no aportar nada al proceso.

   Corre a los folios 395 al 410, informe emitido por el Director de Asuntos Policiales y orden público de la Comisaría La Isabelica, en el cual indican que el actor fue trasladado en una ambulancia del Cuerpo de Bomberos hasta un Centro Asistencial, la cual no aporta nada al proceso.

   Corre a los folios 411 al 413, información emitida por la Caja Regional del Centro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual se aprecia en todo su valor probatorio, siendo demostrativo:

   - Que el actor aparece inscrito en dicho Instituto de manera activa por la empresa Venezolana de Prevención C.A. (VEPRECA).

   - Que cuenta con una prestación dineraria consistente en una pensión de invalidez, otorgada en fecha 01 de febrero del año 2004, por el banco CARONI, por la cantidad de Bs. 321.235,00 en estado Activo.

   Corre al folio 422, Informe Médico emitido por el Dr. L.R.R. (Neurocirujano), ratificado su contenido en audiencia de juicio, del cual se evidencia que el actor presenta: “…déficit motor de ambos miembros inferiores…trastornos esfinterianos vesícales (déficit irreversible).

   Corre a los folios 431 al 433 informe emitido por INSALUD la cual no se aprecia al no aportar nada a los autos, toda vez que señala que el actor ingresó a ese centro asistencial y fue dado de alta el mismo día y que no posee historia clínica.

   Corre a los folios 442 al 448, informe emitido por el Ministerio del Trabajo, Unidad de Supervisión, en la cual se evidencia los siguientes hechos:

   - Que la accionada hizo la declaración del accidente ocurrido.

   - Que la empresa no tiene registrada un Comité de Higiene y Seguridad.

   - No consignó Manual de Normas y Procedimientos de Higiene y Seguridad.

   - Se constató la notificación de riesgo a los trabajadores.

   - Que la empresa no lleva Libros de Actas de Comité de Higiene y Seguridad.

   - Que la accionada no envió a la Unidad de Supervisión investigación interna del accidente.

   Corre a los folios 16 al 50, 72 al 75, 92 al 136 de la pieza N° 02, informes emitidos por el Banco Mercantil, los cuales no se aprecian al estar referidos a hechos no controvertidos.

   Corre al folio 53, informe médico emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 09 de agosto del año 2004 en la cual se certifica que se trata de un accidente laboral que ocasionó una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, suscrita por la Dra. O.M., quien acudió a la audiencia de juicio a ratificar dicho informe.

   Corre al folio 54 Informe Psicológico emitido por INPSASEL, suscrito por la Lic. Rosalía Zingales, ratificado en audiencia de juicio, la cual se aprecia en todo su valor probatorio, evidenciándose los siguientes hechos:

   - Que el actor presenta un cuadro de paraplegia que evoluciona.

   - Que presenta una limitación funcional de las dos piernas, incontinencia y anorgasmia, no tiene sensibilidad ni control en el esfínter anal.

   - Presenta sentimientos de tristeza y desesperanza, que refuerza otros como la sensación de no poder salir de paseo con su familia por que si pasa algo no sabe que hacer, en el área de la sexualidad presenta situaciones de difícil manejo.

   - Concluye que el actor debido a su limitación física perturba de manera significativa su vida familiar, requiriendo para su reinserción en la sociedad de tratamientos médicos óptimos, insumos adecuados para favorecer su permanencia y traslado eventual a sitios diferentes de su hogar, apoyo psicológico que le permita afrontar progresivamente los cambios que debe hacer en la percepción de sus roles como persona, marido y padre, orientación vocacional acompañada por terapia ocupacional y entrenamiento para el trabajo.

   Corre a los folios 67 al 70 de la pieza N° 02, informe de TRAMAS TEXTILES en la cual indica que los libros de novedades que disponen la empresa son propiedad de VEPRECA, cada vez que son llenados son retirados y cambiados por uno nuevo de la misma empresa, tal información no aporta nada al proceso.

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

   En materia de daño moral proveniente de accidente de trabajo, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, artículo 1.193 del Código Civil, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

   En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, la Sala Social señaló:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

   .

   El empleador debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes al trabajo, aún mas cuando por la naturaleza intrínseca de la labor desempeñada por el actor, como lo es de servicios de vigilancia, tal profesión entraña mayor riesgo inherentes a la vida y la salud del trabajador, en donde el peligro siempre va a estar latente, lo que se agrava con el hecho de no evidenciarse que la accionada hubiere presentado mayores condiciones de seguridad al actor, por cuanto no fue demostrado si el actor estaba debidamente resguardado, así como el hecho de no tener el empleador debidamente constituido un Comité de Higiene y Seguridad, ni un manual de normas y procedimientos de higiene y seguridad, lo cual se evidencia del informe que corre inserto a los folios 442 al 448, emitidos por la Unidad de Supervisión del Ministerio de Trabajo, de lo que se concluye la inobservancia de las obligaciones del empleador en el resguardo de la prevención, seguridad y bienestar en el trabajo establecidos en los artículos 6, numeral 1, 2 y 4, artículo 19 numeral 1, 4, 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo y artículos 862, 864 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   De lo anterior se concluye que del informe de la Unidad de Supervisión, no se evidencia que la accionada garantizara los elementos de saneamiento básico, la protección a la salud y a la vida contra todos los riesgos, ausencia de órganos de seguridad laboral, ni se encuentra incorporada activamente a los Comités de Higiene y Seguridad Laboral.

   En consecuencia, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, preceptúa las situaciones de hecho que pueden llegar a constituir en el patrono la obligación de pagar las indemnizaciones allí previstas, así las cosas el peligro a los cuales estaba expuesto el trabajador por ser inherente a la labor desempeñada, era del conocimiento del patrono, tan es así que al hacer la notificación de riesgo por escrito señalan: “…sufrir heridas por arma de fuego…” (folio 252 vto.), lo que indica que la parte accionada estaba en pleno conocimiento del riesgo y al incumplir con disposiciones de la Ley anteriormente mencionada, desembocó el infortunio pues el patrono debió ser previsivo y cauteloso en cuanto a las medidas de protección y seguridad personal del trabajador, en el presente caso no es el actor quien debió notificar el riesgo al patrono, pues este riesgo está latente en virtud de la labor ejercida, por lo que surge procedente la indemnización prevista en el referido artículo.

   Así mismo, al evidenciarse el incumplimiento de la accionada en las normas de seguridad resulta procedente la indemnización por daño moral por hecho ilícito, demostrado como fuera la causa del accidente la cual estuvo en la falta de protección suficiente a la vida del actor, de igual manera es de observar de manera especial el reconocimiento tácito de la empresa respecto a su responsabilidad en la ocurrencia del infortunio laboral al ofrecer el pago de indemnizaciones y otras liberalidades, tal como se evidencia en la contestación de la demanda al folio 236 y 237 de la pieza principal, en la cual ofrece :

   - Adquirir para el demandante un inmueble, así como bienes muebles.

   - Una beca estudio para cada uno de los hijos por la cantidad de Bs. 100.000,00.

   - Una bicicleta, muletas y juego de mancuernas, así como terapias en su casa.

   - Una indemnización mensual equivalente al salario mínimo.

   - Ticket de alimentación.

   - Pago de todas las terapias y medicinas.

   - Gastos de intervención quirúrgica

   Por lo que a los fines de la cuantificación del daño moral, este Tribunal acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a valorar los siguientes aspectos:

    Importancia del daño: La lesión causada al actor como consecuencia de su actividad profesional, desde el punto de vista físico le produjo una limitación funcional en las piernas, presentando un cuadro de paraplegia, incontinencia en el esfínter anal –daño este irreversible-, determinando una incapacidad total y permanente y desde el punto de vista psicológico ha impactado en gran manera en el actor, el cual le produce sentimientos de tristeza y desesperanzas que perturba su vida familiar. Como puede observarse esta lesión repercute en la capacidad de producción del actor, obviamente disminuye su nivel de competitividad y producción, desmejorando su aspecto físico y psicológico.

    La responsabilidad de la accionada: De acuerdo a todo lo expuesto, se observa la responsabilidad del patrono en cuanto a la falta de resguardo suficientes a la vida y salud del actor dado el nivel de riesgo que subsume la labor ejercida por éste, incumpliendo con las normas mínimas de seguridad al no tener un manual de normas y procedimientos, no tener constituido un Comité de Higiene y Seguridad, tal como lo señala el informe de la Unidad de Supervisión, lo que gradúa la flagrante representación de la probabilidad del riesgo de ese evento dañoso, dada la falta de previsión, la ausencia de toda cautela, por lo que demostrado como ha quedado el hecho ilícito del empleador, ante tal actitud agravó el riesgo de la profesión, por tal motivo resulta procedente el reclamo por daño moral y material.

    La conducta de la víctima: No se evidencia alguna conducta imprudente del trabajador.

    Grado de educación y cultura del reclamante: Respecto al reclamante del daño se evidencia que el actor generalmente se había dedicado a la actividad de vigilancia, por lo que al afectarse su capacidad de movimiento hace aún más difícil su posibilidad de empleo, la cual no la hace competitivo para optar cargos que repercutan en una remuneración al menos medianamente aceptable.

    Posición social y económica del reclamante: Se observa de las actas del expediente, que el actor, depende de su trabajo para subsistir.

    Capacidad económica de la empresa: De las actas del proceso no se evidencia la capacidad económica de la accionada, empero se supone la suficiencia económica de la empresa a los fines de la indemnización a la cual se ha hecho acreedora.

    En cuanto a la edad de la víctima: Para el momento en que ocurre el accidente, el actor tenía 35 años de edad, encontrándose activamente productivo.

    Atenuantes a favor del responsable: Lo que pudiera atenuar la culpa sería respecto a la asistencia médica, la facilitación de muletas, la cual corrió por cuenta de la parte accionada

    Referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Demostrado como ha sido la ocurrencia del accidente con ocasión del trabajo, vista la incapacidad total y permanente y los daños que repercute directamente a su salud emocional, a su capacidad de producción, dado el incumplimiento de las normas mínimas de higiene y seguridad por parte de la accionada y vista su comparecencia del actor a la audiencia de apelación en la cual se observa que el mismo se moviliza con muletas, lo cual no es un medio natural de movimiento, este Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 45.000.000,00) como indemnización por daño moral.

    El tipo de retribución satisfactoria: Se establece una indemnización que se equipara al valor actual de la moneda, con el objeto, de permitirle al reclamante usarlo en su proceso de recuperación a los fines de minimizar en una forma considerable la incapacidad que padece, si bien no es una tarifa legalmente establecida es lo que a criterio de este Tribunal resulta equitativo en la determinación del quantum del daño moral.

   V

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando Las pruebas aportadas concluye quien decide:

1. Que el actor ingresó en fecha 07 de diciembre de 1999, hecho este que fue expresamente admitido por la demandada, devengando un salario para la fecha de ocurrir el accidente de Bs. 147.840,00 mensuales, lo que equivale a Bs. 4.928,00 diarios.

2. Que la labor ejercida ofreció una mayor probabilidad de riesgo.

3. Que ocurrió un accidente con ocasión del trabajo.

4. Que la empresa incumplió con las normas mínimas de seguridad industrial.

5. Que no es procedente la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto esta es una indemnización que obedece a la responsabilidad objetiva del empleador la cual prospera bien se hubiere actuado con culpa o sin ella, empero tal indemnización tiene carácter supletorio a las indemnizaciones previstas en la Ley del Seguro Social, lo que significa que al estar el trabajador inscrito en el Seguro Social Obligatorio esta obligación le compete a dicho instituto, quedando el empleador exonerado de este pago.

6. Que no es procedente el concepto reclamado como intervención quirúrgica, gastos médicos y terapia por ser indeterminado y no probado en autos el costo que incurriría el actor, aunado al hecho que el actor en la oportunidad de la celebración de la audiencia manifestó su voluntad de estar dispuesto a someterse a ninguna intervención debido al riesgo que ello conllevaría.

7. Que no es procedente el lucro cesante, pues si bien es cierto que esta indemnización obedece por el perjuicio originado al lesionado, al no incrementarse su patrimonio, es necesario que el perjuicio se haya ocasionado efectivamente, vale decir, que sea cierto, determinado o determinable y que sea consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de las obligaciones del acreedor, por lo que la cuantificación del mismo no podría determinarse de manera cierta porque la misma se estimaría sobre la base de un promedio de expectativa de vida la cual no puede advertirse a futuro.

8. Que no es procedente la indemnización por hecho ilícito derivado de la falta de pago al seguro social, por cuanto quedó demostrado en los autos que la empresa cumplió con la obligación de inscripción en el Seguro Social, así como su pago, hasta el punto que en la actualidad el actor disfruta de una pensión de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

9. Que no es procedente la indemnización prevista en el artículo 33 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, toda vez que, que no se evidencia en la presente causa su requisito de procedencia, la cual está referida a que secuela o deformación permanente, haya vulnerado la facultad humana del trabajador más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia, referida a la alteración de la integridad emocional y psíquica del trabajador.

   Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

   SALARIO DIARIO: Probado como quedó el salario devengado por el actor para el momento de ocurrir el accidente fue la cantidad de Bs. 4.928,00 diarios.

1. Daño moral: Demostrado como ha sido el hecho generador del daño moral, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, procede su estimación al prudente arbitrio de quien juzga, tomando en consideración al dolor causado a la víctima, así como el grado de culpabilidad del empleador en el hecho generador del daño. El daño moral se estima en la cantidad de Bs. 45.000.000,00 (cantidad que resulta de la ecuación efectuada en el capítulo anterior).

2. Artículo 33, parágrafo segundo numeral primero: Por concepto de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el equivalente a cinco años de salario contados por días continuos, lo que representa 1.825 días x Bs. 4.928,00 = Bs. 8.993.600,00.

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar totalmente lo alegado por el reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.L.R.C., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.122.403, en contra de la sociedad de comercio VENEZOLANA DE PREVENCION, C.A. (VEPRECA), originalmente inscrita por ante el Registro de comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 04 de Agosto del año 1970, bajo el N° 67, tomo N° 1, y condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos:

   CONCEPTO Total

1. - Daño Moral 45.000.000,00

2. - Indemnización art. 33, parágrafo 2, numeral 1 de L.O.P.C.Y.M.A.T. 8.993.600,00

   Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por concepto de la indemnización prevista en el particular N° 02 del cuadro sinóptico anterior, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Se ordena la corrección monetaria del daño moral, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la corrección monetaria para ambos casos, los siguientes lapsos:

   *Vacaciones del Tribunal

   * Paro tribunalicios

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

   SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

   No se condena en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los once (11) días del mes de Marzo del año 2005. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   ANTONIETA RAMOS REYNA

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:14 m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2004-000547.

   HDdL/AR/JEANNIC. S. 47.