Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 15 de Diciembre de 2015

Procedimiento:Con Lugar El Recurso De Apelación De Sentencia
Ponente:Rafael Graterol
Número de Expediente:TP01-R-2015-000154
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2015
Emisor:Corte de Apelaciones
RESUMEN

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia bajo el alfanumérico TP01-R-2015-000154, interpuesto por el abogado Alberto Perdomo, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS en de la decisión dictada en fecha 31-03-2015, por el Juzgado de Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el cual decreto penalmente responsablemente a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal relacionado con el artículo 414 ejusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de la comisión del hecho M.G.R.P. y decretó el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300.3 del COPP en armonía con el 108 y 110 del Código Penal. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de ..... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 15 de Diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-002725

ASUNTO : TP01-R-2015-000154

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PONENTE: DRA. HILDA NAVA MENDOZA

De las partes:

Recurrentes: Abg. Alberto Perdomo Briceño, Defensor Privado actuando en representación de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, y Abg. Dilcio Cordero León y Yaneth Palomino, actuando con el carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Septuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Trujillo

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de sentencia interpuesto contra la decisión de fecha 31-03-2015, que declara: “…

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de los Recursos de Apelación de Sentencia, interpuestos, el primero por el Abg. Alberto Perdomo, actuando como Defensor Privado, en representación de la ciudadana ROSARIO ELENA GONZALEZ SALINAS, y el segundo por los abogados DILCIO CORDERO LEÓN, y YANETH PALOMINO, actuando con el carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Septuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Trujillo, en el asunto seguido a la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, contra la decisión dictada en fecha 31-03-2015, por el Juzgado de Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 27-05-2015, procedieron los jueces de esta Corte a plantear sus motivos de inhibición, siendo las mismas declaradas con lugar, razón por la cual se procedió a convocar a los Jueces Suplentes correspondientes, quedando conformada la Sala Accidental por el Dr. Rafael Graterol Pérez (presidente), Dr. Rubén Moreno González y Dra. Hilda Nava Mendoza, a quien le correspondió la ponencia, según sorteo efectuado, y con tal carácter suscribe.

En fecha 22-10-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerdo fijar audiencia oral y pública, celebrándose esta el día 18 de Noviembre de 2.015, pasa esta a resolver en los siguientes términos:

TITULO I. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El Abg. ALBERTO PERDOMO BRICEÑO, actuando como defensor privado de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, a quien se le sigue causa por ante este Circuito Penal, acude ante este tribunal colegiado a los fine de exponer:

…De conformidad con los artículos, 444 numeral 2, y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer recurso de apelación contra sentencia definitiva, dictada por ese despacho en fecha 31 de Marzo de 2015, por medio de la cual se establece que quedó demostrado el delito de lesiones culposas gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal, relacionado con el articulo 414 eiusdem, con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescentes en perjuicio de la adolescente MGRP y que la acusada fue responsable de dicho delito; actividad recursiva que se ejerce con fuerza y razón en los siguientes hechos:

I

PRELIMINAR

PARA MEJOR COMPRESION DE LA PROBLEMÁTICA.

El artículo 257 de la Carta Política Fundamental de la República consagra que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

De tal manera nuestra Norma Suprema, trae una definición constitucional del proceso, sin embargo, consideramos que el constituyente no se limitó a presentar al proceso como el medio para la realización de la justicia, sino que también lo dotó de contenido propio, estableciendo garantías y principios que deben ser cumplidos para garantizar que el proceso cumpla la misión que el propio texto constitucional le ha asignado; de este modo, para que el acceso a la jurisdicción conduzca a resultados efectivos y justos, debe realizarse a través del doctrinalmente denominado Debido Proceso.

Inscribiéndose esto en lo que conocemos como Garantías Constitucionales Procesales, devenidas de un profundo desarrollo humanista en su contenido, y tienen su origen en las necesidades y exigencias de la sociedad, en nuestra República particularmente, emanada del ejercicio soberano del pueblo al haber sido instituida por medio de la aprobación popular en referendo en el año 1999; por lo cual consideramos que el postulado en referencia –proceso como instrumento de justicia- representa un valor de la sociedad venezolana; sobre tal aspecto el autor Arturo Hoyos en su obra JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN PANAMA (1998), presenta una interesante apreciación sobre el origen y desarrollo de los principios procesales a través de una sencilla relación valor - principio – norma, de la siguiente manera:

La existencia de valores que dominan la idiosincrasia de los pueblos y que tales valores, al ser constitucionalizados, conforman el contexto de valor fundamental o básico para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, atribuyéndole el rol de “postulado – guía” para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución y para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones de la legalidad procesal”

En este orden de ideas, consideramos con fundamento y sin lugar a dudas que el texto constitucional constituye una de las fuentes formales del derecho procesal, evidentemente por el carácter normativo que entraña la Constitución y que de tal forma se establecen en las cartas fundamentales los cimientos que atañen a la organización del sistema político y es por este medio, que las constituciones resuelven los complejos problemas políticos que significan la administración de justicia y las garantías de los justiciables.

Cabe destacar que la importancia de la consagración constitucional de principios procesales estriba en el hecho de que, una vez que ha sido plasmada la garantía constitucional, ella ya traza un marco al legislador y a los operadores de justicia, quienes no son libres para elegir si afirman el principio general o lo niegan, o si en determinadas oportunidades lo afirma y en otras lo niegan, ya que, los principios escogidos por la Constitución demarcan la política procesal, y dentro de la escala kelseniana, la ley tiene que adecuarse al esquema preestablecido y el operario del derecho tiene una fuente de obligatorio cumplimiento en la aplicación de la ley.

La referencia y breve análisis a la norma supra trascrita, es de inexorable necesidad para el planteamiento de la problemática impugnatoria, toda vez que, su real vigencia es la que apuntala nuestra tesis recursiva, al considerar que los motivos que invocamos (Falta de motivación, por el vicio de silencio de prueba, ausencia de expresión de los fundamentos de derecho para la aplicación de la norma penal deducida como infringida, articulo 414 del Código Penal, concordado con el artículo 420 eiusdem y errónea imputación), son de tal transcendencia que agrede directamente normas de orden público constitucional.

Dentro del marco del proceso penal adelantado en contra de nuestra representada, el Ministerio Público desde la motorización de la investigación, adelantó la versión sobre los hechos circunscrita a la intervención quirúrgica que se le practicara en el año 2006 a la respetada ciudadana MARIA G. ROJAS PERNIA, en ese entonces adolescente; que realizado el acto quirúrgico se presentaron una serie de dolencias en la paciente que no fueron atendidas de forma idónea por la acusada, debiendo en consecuencia acudir a diversos médicos sin lograr alivio hasta la actualidad; dolencias que se reflejan en un constante dolor a nivel del rostro, y en base a lo referido por el otorrino-laringólogo RENE WEFFER, consideró la vindicta publica que la patología presentada por la joven ROJAS PERNIA, es de origen post-quirúrgico.

En razón de ello, en fecha quince (15) de Junio de 2009, la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, comparece a la sede fiscal y se realiza acto formal de imputación, obviando los agentes del Ministerio Público, indicarle debida y cabalmente a la justiciable los preceptos jurídicos aplicables, en cuanto a tipo penal de lesiones personales gravísimas, al contener el dispositivo jurídico 414 del Código Penal Venezolano, variedad de supuestos fácticos a saber: enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto.

En dicha oportunidad, la procesada en ejercicio del derecho a la defensa rindió declaración y manifestó entre otras cosas que realizó un acto quirúrgico a la denunciante dentro de los parámetros médicos vigentes, respetando la lex arti medica; de igual forma indicó que tenía conocimiento que el Dr. RENE WEFFER, estaba asistiendo a la paciente y de la existencia de una RESONANCIA MAGNETICA TRIDIMENCIONAL, solicitada por el referido profesional, la cual consignó en copia simple y que en la misma se demostraba que no hay evidencia de compromiso nasal, solo se demuestra una saliencia ósea del hueso propio de la nariz del lado izquierdo; que debido a esa RESONANCIA MAGNETICA TRIDIMENCIONAL, el Dr. RENE WEFFER, emitió un nuevo informe médico de fecha 24/05/2007, el cual consignó en ese mismo acto.

Así pues, en tales parámetros quedó establecida la litis, la controversia sobre los hechos, denotándose el carácter contradictorio del proceso, pero con una estocada al corazón de la garantía al debido proceso que trascendió hasta la actualidad, por la falla aludida en la información del tipo penal. Al trascurso de cuatro (04) meses, en fecha 29/10/2009, fue presentado el acto conclusivo de tipo acusatorio por parte del Ministerio Público, en el cual se mantuvo el vicio antes señalado –no indicaron el supuesto en que se subsumían los hechos, ya que, el artículo 414 del Código Penal, presenta variados supuestos de hecho- agregando otra circunstancia de medular y significativa atención para la resolución de la presente actividad impugnatoria; se le endilgó a la procesada un hecho que configuraría de ser cierto, una evidente mala praxis médica, LA FRACTURA DE LOS HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ, considerando la edad de la paciente en aquel entonces, a saber catorce (14) años.

Permitiéndonos una disertación, por necesaria sobre este último punto, queremos significar esa situación fáctica imputada como hecho nuevo en la acusación, toda vez que, en la fase preparatoria del proceso no se le había indicado a la procesada con anterioridad ese hecho, una situación tan grave y preponderante para el asunto que ocupa nuestra atención, que fue dado como probado por la respetada sentenciadora, como reseñaremos más adelante a profundidad, y la cual resultó ser lapidaria para nuestra defendida al ser dada como cierta.

En la oportunidad de la audiencia preliminar, el Tribunal de Control, admite totalmente la acusación fiscal sin verificar las fallas de imputación infra denunciadas; por otro lado admite las pruebas ofrecidas por la defensa técnica, especialmente debemos indicar que como documentales para ser leídas en el debate oral y público, las siguientes:

1. Informe Medico suscrito por el Dr. RENE WEFFER.

2. COMUNICACIÓN suscrito por el Dr. RENE WEFFER.

3. Informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. Carlos H. Guinan.

La pertinencia y necesidad en que se fundó el ofrecimiento de tales elementos, fue expresamente “porque aclara las dudas relacionadas con unas imágenes demostrativas de una supuesta fractura de los huesos propios de la nariz”.

Así las cosas, de forma meridiana quedaron establecidas las situaciones que irían a ser debatidas en la fase de juicio oral, resaltando que en franca violación al derecho a la defensa, el tipo penal imputado se presentó en abstracto, genérico por no especificar el supuesto de hecho delictivo; por un lado, la tesis acusatoria en la cual se le endosan una serie de actos irregulares desde el punto de vista profesional a mi defendida y superlativamente la supuesta FRACTURA DE LOS HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ, en detrimento de la ciudadana ROJAS PERNIA, situación que no le fue indicada durante la fase preparatoria; la otra faz, la negación total de tales hechos, y en correspondencia el rechazo absoluto a la ultima aseveración, para lo cual se ofreció como pruebas tres (03) documentales.

II

FALTA DE MOTIVACION

• Silencio de Pruebas

Conforme a la jurisprudencia de nuestra alto Tribunal de justicia, la ley exige (artículo 26 constitucional) como requisito esencial para la validez de un fallo que éste sea motivado, no quiere esto decir que esto se satisfaga con cualquier especie de razonamiento, estos deben derivarse de los propios elementos constitutivos de los autos, o sea las alegaciones de las partes y de los elementos de pruebas aportados por estas.

En tal sentido, el silencio de prueba y por ende la inmotivación se evidencia en la recurrida cuando no valoró todas las pruebas evacuadas en juicio; específicamente las documentales ofertadas por la defensa técnica en la oportunidad de la etapa intermedia del proceso; las cuales como se estableciera en el capítulo que antecede, iban dirigidas a enervar el hecho que sirvió para declarar responsable a nuestra representada de causar lesiones personales gravísimas culposas a la ciudadana MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA.

En el capítulo de la recurrida identificado como MEDIOS DE PRUEBAS RECEPCIONADOS, subtitulado DOCUMENTALES, se señaló lo siguiente:

Informe Médico y comunicación suscrita por el Dr. RENE WEFER ABATI.

Este informe fue apreciado conjuntamente con el informe verbal presentado por el Dr. RENE WEFER ABATI, y se consideraron idóneos ambos informes para fundar la presente sentencia definitiva y se dedujo de esos informes que a la paciente examinada por èl MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA, le fue practicada cirugía nasal y que revisó estudio tomogràfico pre-operatorio donde la única patología visible a reportar es la presencia de cornetes medios bulosos, en particular del lado derecho. El septum nasal luce en línea media. Y que al examen físico se evidencia la presencia de un dorso abierto y asimétrico así como también la presencia de osteotomías laterales incompletas y asimétricas. Los mencionados hallazgos del examen físico se corroboran con estudio tomografico post-operatorio practicado en la zona de residencia de la paciente día 20-08-06.

También quedo evidenciado con este dicho, que la víctima al ser examinada presentaba secuelas post-quirurgicas por cirugía nasal. Y que tomando en cuenta la edad de la paciente se debe haber utilizado el criterio de cirugía mínima invasiva y que debe las lesiones anteriormente mencionadas. Es decir practicar una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales ya mencionadas, es todo…

Señalo el Dr. RENE WEFER, que examinó a la paciente porque presentaba dolor por una cirugía practicada por la Dra. Rosario, la paciente tenía 13 años de edad, que después de la intervención presentó una desviación de tabiquen, que él detectó problemas a nivel de la mandibula y por eso pudiera ser unos de los factores del dolor, pudiera dar como componente el dolor en la cara, y que con la edad de la paciente no se le debía practicar esa intervención quirúrgica, porque era una niña de 13 años en pleno desarrollo que deja de crecer a los 18 a 20 años, que en la intervención le separaron los huesitos de la nariz y la mucosa quedo abierta, y cualquiera que sea sometido a esa intervención no puede usar ni anteojos por el dolor que produce esa anomalía, que en la tomografía realizada antes de la operación la examinada presentaba un tabique recto, habían unos cornetes relativamente grande y que no se deben operar cornetes porque dañan la turbina, y que después de ser intervenida, según la segunda tomografía observó tabique desviado, signos de que habían lesionado los cornetes y al examen físico había una lesión en la nariz.

También quedó evidenciado con el testimonio del Dr. RENE WEFER, que la operación debió haberse practicado con posterioridad, una vez la adolescente dejara de crecer, que el problema de techo abierto, genera que se tenga contacto con la piel y por ello deja una nariz sensible…y que él no recomienda la práctica de la cirugía de cornetes, concluyendo el médico que en el presente caso hay una nariz con secuelas de una operación sectal y una operación de secuelas de cornetes…una hipertrofia, recomiendo igualmente que se debe practicar una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales.

En cuanto a la comunicación enviada por el referido profesional, se trata de correspondencia a través de la cual envía el informe médico a la Fiscal encargada del presente asunto, por lo que no será tomado en consideración para fundar la presente sentencia definitiva.

En cuanto a las imágenes cursantes al folio 72,79 y 80 de la primera pieza, informadas por el Dr. CARLOS GUINAND, relacionado con tomografía tridimensional practicada en el Centro Médico de Caracas, sin embargo no se dispuso de experto alguno que explicara en qué consistían las referidas imágenes, y por si sola no son susceptibles de ser analizadas por quien suscribe el presente fallo, aparecen dictámenes con significado desconocido y que ameritan explicación medica, por lo que no serán tomadas en consideración para fundar la presente sentencia definitiva, pues el defensor técnico no ofreció el informe verbal de quien realizo esa actividad.”

En aras de precisar pormenorizadamente el yerro jurisdiccional, se debe fraccionar lo establecido en la recurrida respecto a cada una de las pruebas documentales denunciadas como silenciadas:

Contémplese que comienza señalando respecto al informe Medico lo siguiente:

Este informe fue apreciado conjuntamente con el informe verbal presentado por el Dr. RENE WEFER ABATI, y se consideraron idóneos ambos informes para fundar la presente sentencia definitiva y se dedujo de esos informes que a la paciente examinada por èl MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA, le fue practicada cirugía nasal y que revisó estudio tomogràfico pre-operatorio donde la única patología visible a reportar es la presencia de cornetes medios bulosos, en particular del lado derecho. El septum nasal luce en línea media. Y que al examen físico se evidencia la presencia de un dorso abierto y asimétrico así como también la presencia de osteotomías laterales incompletas y asimétricas. Los mencionados hallazgos del examen físico se corroboran con estudio tomografico post-operatorio practicado en la zona de residencia de la paciente día 20-08-06.

También quedo evidenciado con este dicho, que la víctima al ser examinada presentaba secuelas post-quirurgicas por cirugía nasal. Y que tomando en cuenta la edad de la paciente se debe haber utilizado el criterio de cirugía mínima invasiva y que debe las lesiones anteriormente mencionadas. Es decir practicar una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales ya mencionadas, es todo…

Señalo el Dr. RENE WEFER, que examinó a la paciente porque presentaba dolor por una cirugía practicada por la Dra. Rosario, la paciente tenía 13 años de edad, que después de la intervención presentó una desviación de tabiquen, que él detectó problemas a nivel de la mandibula y por eso pudiera ser unos de los factores del dolor, pudiera dar como componente el dolor en la cara, y que con la edad de la paciente no se le debía practicar esa intervención quirúrgica, porque era una niña de 13 años en pleno desarrollo que deja de crecer a los 18 a 20 años, que en la intervención le separaron los huesitos de la nariz y la mucosa quedo abierta, y cualquiera que sea sometido a esa intervención no puede usar ni anteojos por el dolor que produce esa anomalía, que en la tomografía realizada antes de la operación la examinada presentaba un tabique recto, habían unos cornetes relativamente grande y que no se deben operar cornetes porque dañan la turbina, y que después de ser intervenida, según la segunda tomografía observó tabique desviado, signos de que habían lesionado los cornetes y al examen físico había una lesión en la nariz.

También quedó evidenciado con el testimonio del Dr. RENE WEFER, que la operación debió haberse practicado con posterioridad, una vez la adolescente dejara de crecer, que el problema de techo abierto, genera que se tenga contacto con la piel y por ello deja una nariz sensible…y que él no recomienda la práctica de la cirugía de cornetes, concluyendo el médico que en el presente caso hay una nariz con secuelas de una operación sectal y una operación de secuelas de cornetes…una hipertrofia, recomiendo igualmente que se debe practicar una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales.”

El referido informe aludido en este extracto, no se corresponde al ofrecido por la defensa técnica, el cual es fechado 24/05/2007, y corre inserto a los folios 146 al 148 del expediente, el cual según consta en acta de registro de debate le fue exhibido a las partes y al Dr. RENE WEFFER, contrariamente lo señalado en la recurrida aparenta que se trata del informe médico de fecha 23 de octubre de 2006, suscrito por el aludido galeno, documentos que no fue ofrecido como prueba en el proceso.

En cuanto a la documental ofrecida y admitida en la etapa intermedia para ser incorporada por su lectura, consistente en comunicación suscrita por el Dr. RENE WEFFER, dirigida a la Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo, se indicó lo siguiente:

En cuanto a la comunicación enviada por el referido profesional, se trata de correspondencia a través de la cual envía el informe médico a la Fiscal encargada del presente asunto, por lo que no será tomado en consideración para fundar la presente sentencia definitiva.

Resultando palmario el vicio denunciado, atendiendo lo establecido por la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, la cual informa que:

El eje principal de toda sentencia es la prueba. Por muy insignificante que sea una de ellas, el fallador por imperio de la tutela judicial efectiva debe ponderarla, ya para no admitirlas y desecharlas por no guardar relación con el asunto a dilucidar, estimarlas o acogerlas, por ser útiles, pertinentes y necesarias a los fines de la administración de justicia. El silencio de prueba constituye un vicio de inmotivación y se da cuando el juez omite las consideraciones sobre un elemento probatorio existente en autos, cuando lo silencie totalmente, o cuando existiendo en autos la prueba y dejando constancia en ella, no la analiza, contrariando la doctrina de que el examen se impone sea la prueba inocua, ilegal o impertinente

. (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Oscar Pierre Tapia. Tomo XII. Año 1992. Págs. 238 y 239).

En la misma sintonía se inscribe lo acontecido con el informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. CARLOS GUINAN, a petición del DR RENE WEFFER, ofrecido y admitido en la etapa intermedia, para ser evacuado en el Juicio Oral, cuya pertinencia y necesidad radicaba en esclarecer el hecho imputado a mi patrocinada, de haberle fracturado los huesos propios de la nariz a la paciente ROJAS PERNIA; ya que sobre ese aspecto la sentencia impugnada apuntó:

En cuanto a las imágenes cursantes al folio 72,79 y 80 de la primera pieza, informadas por el Dr. CARLOS GUINAND, relacionado con tomografía tridimensional practicada en el Centro Médico de Caracas, sin embargo no se dispuso de experto alguno que explicara en qué consistían las referidas imágenes, y por si sola no son susceptibles de ser analizadas por quien suscribe el presente fallo, aparecen dictámenes con significado desconocido y que ameritan explicación medica, por lo que no serán tomadas en consideración para fundar la presente sentencia definitiva, pues el defensor técnico no ofreció el informe verbal de quien realizo esa actividad.

Constatándose nuevamente el vicio denunciado, al determinarse que no sería tomada en cuenta para fundar la decisión, bajo el argumento que no se contó con experto alguno que explicara las imágenes y el dictamen tiene significado desconocido que ameritaba explicación médica; resultando oportuno transcribir el dictamen para abundar en argumento sobre el vicio denunciado; se lee lo siguiente:

Se realiza estudio tomográfico del macio facial, obteniendo múltiples imágenes axiales.

El estudio de tomografía así como las reconstrucciones multiplanares y tridimensionales, demuestran únicamente pequeño saliente óseo del hueso propio de la nariz del lado izquierdo, el cual se observa mejor en la reconstrucción tridimensional.

No hay evidencia de compromiso de la fosa nasal propiamente dicha.

No hay modificación en las cedillas emoidales.

Orbitas de apariencia normal.

No se ven modificaciones en los antros maxilares.

No se aprecian otras alteraciones.

Lo acontecido con las pruebas documentales traídas al proceso por la procesada y denunciadas como silenciadas, conllevan un análisis integral de los hechos referidos en el primer capítulo del presente escrito recursivo, para reafirmar responsablemente la afectación a los principios rectores del proceso y a los derechos fundamentales de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, todo ello desde un perspectiva axiología del proceso, con la exclusiva intención forense de intentar establecer de forma concluyente la significancia del vicio apuntado para la finalidad del proceso, y no tratarse de tecnicismos jurídicos.

Así pues, el silencio de las pruebas denunciado se abstrae del campo meramente probatorio e irrumpe postulados esenciales dentro del marco del estado de derecho, al ser la función jurisdiccional, un acto de Estado, en su funcionamiento y ejercicio de Poder; este último controlado por la Ley, la cual genera la garantía de libertad que propugna la democracia como meta-valor; esto lo manifestamos con mucha responsabilidad, al denotar que por medio del vicio apuntado se abolió el derecho a la defensa e igualdad de las partes y por ende el carácter contradictorio del proceso, ya que, frente a la tesis fiscal, corroborada al final en la recurrida, específicamente LA FRACTURA DE LOS HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ, al ser tratada tal circunstancia como el hecho dañoso, no se le permitió a la procesada defenderse ni contradecir tal hecho desde el punto de vista probatorio, a pesar que los elementos idóneos, consistentes en los medios de pruebas documentales silenciados, habían sido obtenidos e incorporados al proceso de manera licita, al ser admitidos por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se definió su pertinencia para el tema objeto de prueba o thema probandum; limitándose a la encartada solo la defensa argumentativa, por medio de alegatos.

Hay quienes manifiestan que cuando el sentenciador indica los motivos por los cuales no entra a valorar tal o cual prueba, no incurre en el vicio denunciado, no obstante, el criterio dominante jurisprudencialmente es que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa conclusión; como en efecto sucedió con el asunto bajo estudio.

Ahora bien, en el supuesto de asumir que al haber argumentado la recurrida los motivos por los cuales se abstenía de valorar las aludidas documentales, pudiera escapar del vicio denunciado, es obligante en la función revisora de la alzada y bajo el principio de exhaustividad, que se verifique lo siguiente:

Que el informe del Dr. RENE WEFFER, analizado en la recurrida, no es el informe ofrecido por la defensa, omitiéndose la lectura y análisis del mismo; para lo cual se ofrecerá en el capítulo referido a las pruebas, el Informe señalado y un primer informe de fecha 23 de Octubre de 2006, el cual consideramos fue el analizado en la sentencia; debiendo acotar que la actividad probatoria en alzada, no va dirigida a un análisis sobre el tema debatido en Juicio, si no para la comparación textual y contextual entre ellos y lo aducido en la recurrida, con lo cual se lograra establecer que no fue el documento-informe debidamente ofrecido el que a la postre se valoró en la sentencia impugnada.

Que la segunda documental silenciada, consistente en Comunicación suscrita por el Dr. RENE WEFFER, dirigida a la fiscal auxiliar Novena del Ministerio Público, no es como sugiere la recurrida en su justificación para no analizarla y valorarla, el hecho que la misma se trataba de correspondencia a través de la cual, dicho galeno remitía el informe médico antes señalado a la referida fiscal; ya que, se trataba de un documento independiente de tal informe, en el cual, precisamente se hace referencia al informe médico también silenciado, en el cual se aclaraban dudas frente a dos diagnósticos que el Dr. WEFFER, había dado, uno en fecha 23 de Octubre de 2006 y otro el 24 de Mayo de 2007, dado que en el primero había diagnosticado fractura de los huesos propios de la nariz y en el segundo que al practicarse una Tomografía Tridimensional, se aclaraba que se trataba de una variante anatómica propia del crecimiento nasal y no una fractura; razón por la cual se ofrecerá en el Capítulo referido a las pruebas, con el propósito de que se establezca que no se trataba dicha documental de una simple comunicación con la que se remitían informe alguno, lo cual se puede apreciar al verificarse las fechas entre este documento y el informe médico, este último es de fecha 24 de Mayo de 2007 y el primero fechado 08 de Julio de 2009, y de su simple lectura sin pretender se analicen los hechos objeto del proceso, se encuentra explícitamente indicado que aludía al informe médico que la recurrida manifiesta erróneamente venia con la comunicación analizada.

Que la tercera documental silenciada, consistente en informe de TOMOGRAFIA TRIDIMENCIONAL, así como las imágenes según la recurrida no eran susceptibles de ser analizadas, por contener dictámenes desconocidos y que ameritan explicación médica, y que la defensa no ofreció el informe verbal de quien lo realizó, se inscribe en el vicio de silencio de pruebas, pues la argumentación para no analizarla, valorarla y concatenarla con otros órganos de prueba, se enerva en sí misma, con otros datos cursante en la sentencia impugnada. Verifíquese; quien adujo la fractura de los huesos propios de la nariz de la ciudadana MARIA ROJAS PERNIA, fue el Ministerio Público, situación que la recurrida estableció como acreditado, ¿cómo llego a esa conclusión?, entendemos por medio de una tomografía realizada por la Dra. BRIGITTE DAMAR MEIER (quien a pesar de ser ofrecido su informe oral sobre tal acto, manifestó no saber por qué había sido citada), documental que no fue promovida como prueba pero que, fue analizada por el experto HOMERO URBINA y el Dr. RENE WEFFER, y así lo hicieron saber en su deposición en el debate probatorio. Sobre esa base, tal cual lo indica la decisión impugnada se estableció que había la tantas veces señalada fractura de los huesos propios de la nariz; empero del informe de la Tomografía Tridimensional, silenciado se aparenta que estos mismos especialista no dijeron nada, es decir, que los órganos de prueba, concretamente los Dres. Urbina, Weffer y otros, no explicaron en qué consistía, qué se observó del mismo; en especial el DR. WEFFER, quien fue el que lo mando a practicar; a mejor ejemplo, para demostrar lo altísono de los vicios denunciados, vale decir que lo ocurrido con este Informe, es consecuencia directa de silenciar la comunicación analizada en el párrafo anterior, ya que, en ella se explicaban los hallazgos de la Tomografía Tridimensional, que alega la recurrida no pudo valorar por cuanto no se ofreció al médico o profesional que la practicó; nos preguntamos: ¿era necesario que quien la realizó diera informe oral sobre ella?, ¿Por qué la tomografía ordinaria realizada por la Dra. BRIGITTE DAMAR MEIER (quien a pesar de ser ofrecido su informe oral sobre tal acto, manifestó no saber por qué había sido citada), documental que tampoco fue promovida como prueba, si fue valorada?; adujo sobre ello la recurrida que fue analizada en su momentos por los Dres. WEFFER y URBINA; pero es que el especialista Dr. WEFFER quien ordenó la práctica de la Tridimensional declaró también sobre esta, en estos términos: “…los elementos objetivos que me entregó la adolescente la pre y post operatoria de las tomografías hechas en el Estado Trujillo, y la nota de referencia...no tuve acceso a la historia clínica ni a los archivos clínicos y los elementos son solo los que me dio la paciente y si pedí consulta con Cristos y la tomografía tridimensional que ordene…con la tomografía tridimensional se observa si en la pirámide nasal había o no fractura y bien de aclarar para ambas partes… en base a esas tomografías pensé que había fractura luego con la tridimensional observe que no lo estaba…mi diagnostico primario lo modifique con respecto al hueso propio pero en el presente caso a mí lo que me preocupo fue el nivel del tabique y el cornete…”.(Resaltado Propio, folio doscientos treinta y nueve de la sentencia).

Huelgan los argumentos para afirmar que la excusa usada en la recurrida para no valorar la documental silenciada consistente en el Informe de la Tomografía Tridimensional, no es cónsona con la realidad procesal y constituye una violación al debido proceso y derecho a la defensa.

Como puede observarse, los tres elementos probatorios documentales silenciados, contenían la defensa fundamental de la acusada de allí la trascendencia del vicio apuntado.

• Ausencia de expresión de los fundamentos de derecho para la aplicación de la norma penal deducida como infringida por la acusada, articulo 414 del Código Penal, concordado con el artículo 420 eiusdem.

Se contempla en el capítulo de la sentencia impugnada identificado como DISCUSION FINAL Y CIERRE DEL DEBATE, que esta representación judicial alegó la situación irregular que se ha venido arrastrando desde el inicio del presente proceso, con ocasión a la falta absoluta de indicación a la procesada del presunto supuesto factico en que se encuentra subsumida su conducta, respecto al artículo 414 del Código Penal, en el entendido que tal dispositivo contempla disimiles situaciones; argumento recogido lacónicamente en el acta de registro de debate, de la siguiente forma: “ …el Ministerio Público recibe la denuncia y arman un acto criminal y piden condena por el delito de lesiones gravísimas a titulo de dolo eventual ni siquiera nombran el artículo, no subsumen en el hecho con el derecho no reprodujeron analizaron el tipo penal y el dolo no es un tipo penal y por ello procede a leer el artículo 414 del Código Penal y no se estableció bajo qué supuesto taxativo es el tipo que se debe probar y que está incurso supuestamente la Dra. Rosario… ”

Sobre tal alegato, se pronuncia el a quo en el capitulo identificado “CALIFICACION JURIDICA”, de la siguiente manera:

Cuestiona el defensor la subsunción del comportamiento en la norma penal, específicamente el artículo 414 del Código Penal, y que no se estableció bajo qué supuesto taxativo es el tipo que se debe probar y que está incurso supuestamente la Dra. Rosario que no se determinó que es una enfermedad, sin embargo de los hechos dados por demostrados, quedó establecido que la víctima sufrió un daño, como consecuencia de un error médico cometido en la intervención a la que fue sometida, al fracturarle los huesos de la nariz, dejarle el dorso abierto como lo afirma el Dr. RENE WEFER, que solo contacto con otra superficie, causa dolor, dolor éste que hasta la presente fecha, ésta vigente pues el dolor persiste, pues así lo dejó claramente establecido BELARDI PARES HECTOR, quien le suministró tratamiento para trabajar el dolor de la cara y relajamiento de la misma, con posterioridad a la intervención quirúrgica, especialista que concluye, que el dolor narrado por la paciente era cierto, y por la textura de la piel tenía más de 3 meses de duración, que tuvo que hacerle le hizo 12 sesiones, debiendo tomarse en consideración que los doctores afirmaron que el dolor normal que genera la intervención a la que fue sometida la paciente tarda de 3 a 4 meses, lo que permite encuadrar este comportamiento en el artículo 414 del Código Penal.

De lo supra transcrito, se coloca de bulto lo denunciado a lo largo del presente escrito impugnatorio, respecto a la falta de adecuación de los hechos imputados, acusados y finalmente acreditados por el a quo, en los supuestos que componen el dispositivo 414 del Código Penal; de la lectura detenida y pormenorizada del texto recurrido no se contempla en forma alguna la subsunción de los hechos al tipo penal que sanciona las lesiones gravísimas; tan evidente resulta esta afirmación que no se estableció si se trató de una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable; si fue que la paciente perdió algún sentido, ¿podríamos pensar que la victima perdió sentido del olfato?; o consideró el sentenciador que el daño alegado consistió en la desfiguración del rostro.

Ciertamente, la recurrida se adentró a analizar el tipo de responsabilidad en que según su apreciación exhibió mi patrocinada, ello con motivo a la aplicación por parte del Ministerio Fiscal del artículo 61 del Código Penal, para plantear la imaginaria existencia del dolo de consecuencias eventuales en la conducta desplegada por la acusada en el acto quirúrgico practicado, cargando toda su atención a tal aspecto, obviando fundar lo que consideramos resultaba más elemental, resguardar el principio de legalidad de los delitos y las penas, ya que, de existir un daño, tal cual lo consideró la sentenciadora según se evidencia en el párrafo anteriormente transcrito, debe ser adecuado a alguno de los supuestos de la norma. Consideramos con el debido respeto que la juzgadora no realizó el análisis debido, al limitarse a señalar sobre nuestro alegato que evidenció un daño como consecuencia de un error médico cometido en la intervención quirúrgica al fracturarle los huesos de la nariz a la paciente y por ello encuadra en el artículo 414 del Código Sustantivo Penal; oportuno referir al maestro BECCARIA, cuando en su perenne obra de los delitos y las penas, al analizar la interpretación de las leyes afirmó: “en todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez sea constreñido, o cuando quiera hacer aunque sea dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.”

Al referir lo anterior, lo hacemos en la certitud que la referencia a titulo de metáfora dentro del asunto bajo análisis del constreñimiento en este caso, devino de la pifia inicial imputable a la representación fiscal, quien JAMAS imputó, ni refirió a lo largo del proceso en cuál de los supuestos del articulo 414 ibídem encuadraba la conducta de la procesada; por tal motivo el juez estaba impedido a establecerlo, al no estar bajo un proceso inquisitivo; no obstante, indudablemente es palmaria la falta de motivación a este respecto.

Para penetrar más en el referido concepto -Inmotivación del fallo- a los fines de la efectiva resolución de la primera denuncia invocada, es de referir que la Sala de Casación Penal en Sentencia número 433 del 4 de diciembre del año 2003, con ponencia de la Magistrado BLANCA MARMOL; sostuvo criterio mantenido actualmente sobe el punto estudiado de la siguiente forma:

De manera reiterada ha señalado esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.

Omisis… Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Al denotarse el incumplimiento de lo regulado por el legislador en los requisitos que debe contener la sentencia penal, específicamente en el numeral 4 del artículo 346 de la Norma Adjetiva Penal, referido a la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, debiéndose entender por conciso la expresión de un lenguaje ajustado exactamente a la materia, en el caso de autos, la manifestación exacta del lenguaje jurídico referente al tipo penal contenido en el artículo 414 del Código Penal, y en consecuencia los supuestos que ella contienen; circunstancia que no se aprecia.

Ante lo expuesto solicitamos se declare con lugar las denuncias detalladas, ante los vicios sustanciados y argumentados.

III

VIOLACION DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL.

La constitución tiene en los derechos humanos su razón de ser; esa ha sido la premisa contenida en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no en balde la regulación que instruye la exigencia a un debido proceso en el artículo 49 del Texto Supremo, se ubica en un titulo constitucional de realce, el cual es su Título III “De los Derechos humanos y garantías, y de los deberes”; disposición Constitucional íntimamente relacionada con esta otra “(…) El Estado garantizará una justicia, gratuita, accesible imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles.” (art.26 eiusdem).

En ejercicio sano de la actividad recursiva, debemos referir que esta representación judicial no solicitó formalmente en la etapa de juicio la nulidad de la acusación fiscal y reposición del proceso a la etapa preparatoria del proceso.

No obstante, dentro de la dinámica argumentativa del debate, en la oportunidad de las conclusiones, se manifestó que nunca adujó el Ministerio Público, los hechos endilgados a nuestra defendida, con el tipo penal a imponer en contra de esta, por cuanto, repetiremos hasta la saciedad, que el dispositivo esgrimido formalmente, involucra varios supuestos de hechos, reconocido de forma uniforme por la doctrina penal; en nuestro país autores como MEDOZA TROCONIS, MARCELL MARCANO LOPEZ, HECTOR FEBRES CORDERO, TULIO CHIOSSONE, GRISANTI AVELEDO, entre otros, han nutrido extraordinariamente con sus obras el estudio de derecho penal especial y en concreto el delito de lesiones; en las cuales plantean algunas posiciones controvertidas sobre aspectos puntuales de tal delito, empero, en lo que son contestes, uniformes y correligionarios, es en enseñar que el legislador ordinario venezolano, nos hace un señalamiento taxativo de los diversos supuestos de resultados lesivos que configuran el tipo de lesiones gravísimas, cuyo supuestos contienen particularidades especiales en su contenido.

Manifestamos responsablemente que ni en el irrito acto de imputación en sede fiscal, ni en la acusación, ni en la audiencia preliminar, ni en el discurso de inicio del Juicio oral y ni en las conclusiones se le señaló a la procesada cuál motivo o supuesto encuadraba en el presunto daño causado a su paciente; frente a nuestra argumentación, uno de los agentes fiscales actuantes, al momento de la réplica, tal como consta en el acta de registro del debate, manifestó: “ La defensa a traído a colación una situación de nulidad del acto de imputación por cuanto el Ministerio Publico no estableció el supuesto del artículo 414 del Código Penal y la fiscalía se pregunta que quiere retrotraer la causa a la fase de investigación considera que la defensa no ha leído bien el acto conclusivo la acusación establece que la victima tuvo fractura de huesos propios de la nariz, y la enfermedad cierta e incurable pues así lo dice la Dra Meyier…”; de esta forma, la sentenciadora indicó al momento de dictar la dispositiva con su respectivo resumen, que la teoría de las Nulidades señala que se pueden solicitar en cualquier fase del proceso y en la recurrida sobre el punto no hubo pronunciamiento.

Esta última aseveración es forzosa aclararla, ya que, consideramos es de posible confusión pensar que la controversia delatada al cierre del Juicio, en la oportunidad de las conclusiones fue resuelta por el a quo cuando se pronunció en la recurrida de la siguiente manera:

Cuestiona el defensor la subsunción del comportamiento en la norma penal, específicamente el artículo 414 del Código Penal, y que no se estableció bajo qué supuesto taxativo es el tipo que se debe probar y que está incurso supuestamente la Dra. Rosario que no se determinó que es una enfermedad, sin embargo de los hechos dados por demostrados, quedó establecido que la víctima sufrió un daño, como consecuencia de un error médico cometido en la intervención a la que fue sometida, al fracturarle los huesos de la nariz, dejarle el dorso abierto como lo afirma el Dr. RENE WEFER, que solo contacto con otra superficie, causa dolor, dolor éste que hasta la presente fecha, ésta vigente pues el dolor persiste, pues así lo dejó claramente establecido BELARDI PARES HECTOR, quien le suministró tratamiento para trabajar el dolor de la cara y relajamiento de la misma, con posterioridad a la intervención quirúrgica, especialista que concluye, que el dolor narrado por la paciente era cierto, y por la textura de la piel tenía más de 3 meses de duración, que tuvo que hacerle le hizo 12 sesiones, debiendo tomarse en consideración que los doctores afirmaron que el dolor normal que genera la intervención a la que fue sometida la paciente tarda de 3 a 4 meses, lo que permite encuadrar este comportamiento en el artículo 414 del Código Penal.

Obsérvese que la respetada sentenciadora, como ya se indicara precedentemente, solo indicó que hubo un daño producto del acto quirúrgico por error médico imputable a nuestra patrocinada, sin embargo, no refirió nada sobre la falta denunciada de que a la procesada hasta la oportunidad de la réplica del fiscal en las conclusiones de Juicio, no se le había informado en cuál supuesto del dispositivo penal 414, le era el endosado; es decir, que la recurrida obvió verificar lo denunciado por la defensa sobre tal aspecto de notable importancia, toda vez que, al ser constata conducía a un pronunciamiento de previo y especial pronunciamiento, al haberse desatendido el criterio de carácter vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los parámetros de la debida imputación de los hechos, como expresión del derecho a la defensa, como se puede contemplar en el siguiente extracto:

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Establecido lo anterior, conlleva a que por esta vía se solicite la revisión y verificación del hecho denunciado, al ser posible su análisis y procedencia en todo estado y grado del proceso, al involucrar derechos y garantías fundamentales, específicamente el debido proceso y derecho a la defensa; al respecto ha dicho nuestro Máximo Tribunal, sentencia 003 del 11/01/2002, Sala Casación Penal, lo siguiente:

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables

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Ahora bien, conocemos los suscritos que acreditar la sola vulneración de la forma y previsión de los actos procesales, en este caso los de imputación y acto conclusivo, no basta para la procedencia de la Nulidad, ello con ocasión al Principio de la trascendencia aflictiva, sobre la cual, la Corte de Apelaciones de ese Circuito Penal, ha sentado criterio, respetado y compartido; posición que se inscribe en la corriente del doctrinario patrio CARMELO BORREGO, quien en su obra Nulidades Procesales, señala:

…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes ( o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

En este orden de ideas, debemos indicar que en el presente caso la irregularidad denunciada, ha impedido la materialización de principio procesal consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal, referido a la finalidad del proceso, establecer la verdad de los hechos, en aplicación del derecho; contémplese que en el acto de imputación no se le indicó en los hechos a la encartada el haberle fracturado los huesos propios de la nariz a la ciudadana MARIA ROJAS PERNIA, de igual forma, no se le reveló el supuesto factico de los contemplados en la norma penal invocada; posteriormente en la acusación, en la narración de los hechos, se imputa la supuesta fractura de los huesos, y se mantiene la ausencia de indicación del supuesto de la norma tipo.

Como consecuencia directa de ello, entre otras cosas se afectó la posibilidad real de la procesada da hacerse de los medios de convicción o pruebas para desechar cualesquiera de los supuestos del artículo 414 del Código Penal; ejemplo solicitar experticia para demostrar que la ciudadana ROJAS PERNIA, no está afectada en el sentido del olfato; traer al proceso desde la fase preparatoria, al ser esta la oportuna para ello, los expertos necesarios para que analizaran la tomografía tridimensional donde se concluye que no existe fractura de los huesos propios de la nariz, pero ¿cómo lo podía haber hecho si ese aspecto no le fue indicado como hecho imputado en su oportunidad?, es este un punto irrebatible para concluir que si existe transcendencia aflictiva en cuanto a la actividad irregular denotada en la imputación formulada, ya que, en la recurrida se señaló expresamente que el daño causado a la paciente fue por la fractura de los huesos propios de la nariz, que la defensa alegó como argumento en contrario que lo observado era una deformación congénita y que tal aseveración concluye la sentenciadora, no fue destruida por la defensa técnica al no aportar o traer al proceso elementos que sustente tal planteamiento; no preguntamos ¿Cómo se iba a traer al proceso elementos para sustentar esa posición, si en el acto en el cual se le imputaron los hechos a nuestra representada, no se colocó tal circunstancia como supuesto a controvertir?. Por tal circunstancia consideramos, es procedente la declaratoria de nulidad, a fin de que se establezca de forma idónea los hechos y el derecho, sujeto a contradicción y controversia.

Finalmente, sobre el punto somos del creer que se vio afectado el Principio de la exhaustividad, al cual se encuentra sometió el sentenciador; el tratadista español, Prieto Castro, en su obra derecho procesal civil, ha dicho:

El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate

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La doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia al punto en estudio, en fecha 13 de abril del año que discurre, en el caso Guillermo Alonso Cerdeño contra Luigi Faratro Ciccone dejó establecido, lo siguiente:

El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa...

...De lo antes expuesto, se evidencia que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el juez en la sentencia debe de manera clara y precisa, decidir todos los puntos objeto del debate, porque, de no hacerlo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstos, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio

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Lo precedentemente expuesto, evidencia que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, presupuestos que según el procesalista patrio Dr. Humberto Cuenca, significan: que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, ser cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes (positiva) y sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades. En los casos en que el sentenciador desobedece estos preceptos en la estructuración de su fallo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual puede patentizarse de tres formas, a saber: a) positiva, cuando el juez otorga más de lo pedido; b) negativa o citrapetita, cuando se da menos de lo que se ha pedido y c) mixta, combinación de las anteriores que se produce cuando se falla sobre objeto diferente al pretendido.

IV

DE LAS PRUEBAS.

  1. Escrito de promoción de pruebas de la defensa en la etapa intermedia, cuya necesidad y pertinencia radica en que se verifique cuales eran las pruebas documentales que fueron ofrecidas para ser incorporadas en el debate oral.

  2. Informe Medico suscrito por el Dr. RENE WEFFER, de fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2007, el cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad; cuya pertinencia radica en que se verifique su no incorporación para lectura en el debate de Juicio, al ser sustituida por otro informe médico, identificado en el numeral segundo (02) del presente capitulo; solicitando se incorpore para que sea comparado con el antes aludido y a su vez con lo establecido por la recurrida en el Capitulo identificado PRUEBAS DOCUMENTALES; con lo cual quedara demostrado fehacientemente nuestro alegato sobre el silencio de esta prueba de vital importancia.

  3. Informe Medico suscrito por el Dr. RENE WEFFER, de fecha veintitrés (23) de Octubre de 2006, el cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad; con la finalidad detallada anteriormente.

  4. Comunicación suscrita por el Dr. RENE WEFFER, de fecha 08 de Julio de 2009, la cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad; cuya necesidad radica en demostrar que no se trataba, como se indica en la recurrida para argumentar su silencio, de una simple comunicación u oficio que acompañaba el Informe Medio valorado erróneamente; contrariamente se trata de un informe independiente, lo cual se puede deducir de su lectura y de las fechas de elaboración y recibo según sello húmedo de la fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Trujillo, evidenciándose que arribaron en tiempos distintos.

  5. Informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. Carlos H. Guinan, de fecha 08 de Enero de 2007, el cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad; a fin de que sea leído y comparado con el acta de registro de debate para demostrar que la justificación usada en la recurrida para silenciar la documental de suma importancia, consistente en que contiene términos de difícil comprensión y que no se aporto experto que la explicara, es ajena a la realidad, toda vez que, dicho informe que contenía los resultado de la TOMOGRAFIA TRIDIMENCIONAL, fue analizada por los galenos WEFFER, URBINA entre otros.

  6. Acta de registro del debate oral y público, contemplada en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.

  7. Acto de imputación en sede Fiscal en contra de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, de fecha 15 de Junio de 2009, el cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad; cuya pertinencia y legalidad radica en formular una revisión para demostrar que no le fue impuesto de forma idónea a la procesada el supuesto en que se enmarcaba su comportamiento a tenor del artículo 414 del Código Penal; del mismo modo que no se le imputó como hecho factico en su actuar el fracturar los huesos propios de la nariz a la ciudadana MARIA ROJAS PERNIA.

  8. Acusación fiscal en contra de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, presentada ante el Tribunal de Control en fecha 29 de Octubre de 2009, el cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad, cuya pertinencia y legalidad radica en formular una revisión para demostrar que no se señaló de forma idónea a la procesada el supuesto en que se enmarcaba su comportamiento a tenor del artículo 414 del Código Penal; del mismo modo se le atribuyó sorpresivamente como hecho factico en su actuar el fracturar los huesos propios de la nariz a la ciudadana MARIA ROJAS PERNIA.

  9. Auto de Apertura a juicio de fecha 21 de Noviembre de 2011, el cual acompañamos en copia simple para que sea confrontada con su original cursante en el expediente y verificar su originalidad.

    En lo que se refiere a los numerales 6, 7, 8 y 9 resultan útiles necesarios y pertinentes para sustentar lo alegado en el Capítulo III del presente escrito impugnatorio, referente a la Violación del derecho a la defensa, por cuanto no se le señaló a la encartada el precepto jurídico que contenía o describía su supuesta conducta punible, sino hasta la réplica en el debate oral.

    V

    SOLUCIONES PROPUESTAS.

    En base a los motivos invocados en el presente escrito impugnatorio y las denuncias señaladas, proponemos las siguientes soluciones:

  10. De evidenciarse y por ende prosperar la denuncia de Nulidad Absoluta, debido a los defectos de imputación, lo cuales consideramos de suma gravedad en los términos señalados infra, planteamos la nulidad de todos los actos procesales, reponiendo el proceso a la etapa preparatoria, a fin de que, eventualmente el Ministerio Público considere imputar a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, lo haga de forma debía garantizando el debido proceso.

  11. De constatarse la Falta de motivación en la sentencia bajo los supuestos argumentados y sustanciados, lo procedente en derecho de conformidad con el artículo 449 de la Norma Adjetiva Penal, seria la anulación de la sentencia y la orden de realizar un nuevo juicio oral, ante un juez distinto.

    DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

    Los Abg. DILCIO CORDERO LEÓN, EDGAR CISNEROS ZAPATA y YANETH PALOMINO, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Trujillo, respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confieren el artículo 31 numeral 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, concurren ante esta Sala a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto por el Abg. ALBERTO PERDOMO BRICEÑO, Defensor Privado de la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, en contra de la sentencia publicada en fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, mediante la cual declaró penalmente responsable a la imputada, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos M.G.R.P. (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decisión en la cual fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con fundamento a lo previsto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 del Código Penal, a tal efecto pasamos a fundamentar el mismo de la siguiente forma:

    ….CAPITULO I

    DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

    Ciertamente, el Abg. ALBERTO PERDOMO BRICEÑO, Defensor Privado de la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, interpuso escrito de Apelación de Sentencia, en contra de la decisión publicada en fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la causa Nº TP01-P-2008-002725 , mediante la cual declaró penalmente responsable a la imputada, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos M.G.R.P. (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decisión en la cual fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con fundamento a lo previsto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En su escrito recursivo planteó el Abogado Defensor, entre otras cosas lo siguiente:

    DE LAS DENUNCIAS DEL IMPUGNANTE

    1.- Que, “…En razón de ello, en fecha 15-06-2009, la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, comparece a la sede fiscal y se realiza acto formal de imputación, obviando los agentes del Ministerio Público, indicarle debida y cabalmente a la justiciable los preceptos jurídicos aplicables, en cuanto a tipo penal de lesiones personales gravísimas, al contener el dispositivo jurídico 414 del Código Penal Venezolano, variedad de supuestos fácticos a saber: enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso del algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto…”

    2.- Que, “…En dicha oportunidad, la procesada en ejercicio del derecho a la defensa rindió declaración y manifestó entre otras cosas que realizó un acto quirúrgico a la denunciante dentro de los parámetros médicos vigentes, respetando la lex arti medica; de igual forma indicó que tenía conocimiento que el Dr. RENE WEFFER, estaba asistiendo a la paciente y de la existencia de una RESONANCIA MAGNETICA TRIDIMENSIONAL, solicitada por el referido profesional, la cual consignó en copia simple y que en la misma se demostraba que no hay evidencia de compromiso nasal, solo se demuestra una saliencia ósea del hueso propio de la nariz del lazo izquierdo; que debido a esa RESONANCIA MAGNETICA TRIDIMENSIONAL el Dr. RENE WEFFER, emitió un nuevo informe médico de fecha 24-05-2007, el cual consignó en ese mismo acto…”

    3.- Que, “…En la oportunidad de la audiencia preliminar, el Tribunal de Control, admite totalmente la acusación fiscal sin verificar las fallas de imputación infra denunciadas; por otro lado admite las pruebas ofrecidas por la defensa técnica, especialmente debemos indicar que como documentales para ser leídas en el debate oral y público las siguientes: 1.- Informe medico suscrito por el Dr. Rene Weffer, 2.- Comunicación suscrita por Rene Weffer, y 3.- Informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. Carlos Guiñan…”

    4.- Que, “…En tal sentido, el silencio de prueba y por ende la inmotivación se envidencia en la recurrida cuando no valoró todas las pruebas evacuadas en juicio; específicamente las documentales ofertadas por la defensa técnica en la oportunidad de la etapa intermedia del proceso; las cuales como se estableciera en el capitulo que antecede, iban dirigidas a enervar el hecho que sirvió para declarar responsable a nuestra representada de causar lesiones personales gravísimas culposas…”

    5.- Que, “…Informe Médico y Comunicación suscrita por el Dr. Rene Wefer. Este informe fue apreciado conjuntamente con el informe verbal presentado por el Dr. RENE WEFER, y se consideraron idoneos ambos informes para fundar la presente sentencia definitiva y se dedujo de esos informes que a la paciente examinada por él, M.G.R.P. le fue practicada cirugía nasal y que revisó estudio tomografico pre-operatorio donde la única patología visible a reportar es la presencia de cornetes medios hulosos, en particular del lado derecho. El septum nasal luce en línea media. Y que la examen físico se evidencia la presencia de un dorso abierto y asimetrico asi como también la presencia de osteotomias laterales incompletas y asimetricas. Los mencionados hallazgos del examen físico se corroboran con estudio tomográfico postoperatorio practicado en la zona de residencia de la paciente dia 20-08-06…”

    6.- Que, “…En cuanto a la comunicación enviada por el referido profesional, se trata de correspondencia a través de la cual envía el informe médico a la Fiscal Encargada del presente asunto, por lo que no será tomado en consideración para fundar la presente sentencia definitiva. En cuanto a las imágenes cursantes en los folios 72, 79 y 80 de la primera pieza, informadas por el Dr. CARLOS GUINAND, relacionado con tomografía tridimensional practica en el Centro Médico de Caracas, sin embargo, no se dispuso de experto alguno que explicara en qué consistían las referidas imágenes, y por si sola no son susceptibles de ser analizadas por quien suscribe el presente fallo, aparecen dictamentes con significado desconocido y que ameritan explicación medica, por lo que no será tomadas en consideración para fundar la sentencia definitiva, pues el defensor

    técnico no ofreció el informe verbal de quien realizó esa actividad…

  12. - Que, “…En la misma sintonía se inscribe lo acontecido con el informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. CARLOS GUIÑAN, a petición del Dr. RENE WEFFER, ofrecido y admitido en la etapa intermedia, para ser evacuado en el Juicio Oral, cuya pertinencia y necesidad radicaba en esclarecer el hecho imputado a mi patrocinada, de haberle fracturado los huesos propios de la nariz a la paciente ROJAS PERNIA. Que la tercera documental silenciada, consistente en informe de Tomografía Tridimensional, así como las imágenes según la recurrida no eran susceptibles de ser analizadas, por contener dictamentes desconocidos y que ameritan explicación médica, y que la defensa no ofreció el informe verbal de quien lo realizó, se inscribe en el vicio de silencio de pruebas, pues la argumentación para no analizarla, valorarla y concatenarla con otros órganos de prueba, se enerva en si misma, con otros datos cursantes en la sentencia impugnada…”

  13. - Que, “…Manifestamos responsablemente que ni en el irrito acto de imputación en sede fiscal, ni en la acusación, ni en la audiencia preliminar, ni en el discurso de inicio del juicio oral y ni en las conclusiones se le señaló a la procesada cual motivo o supuesto encuadraba en el presunto daño causado a su paciente; frente a nuestra argumentación, uno de los agentes fiscales actuantes, al momento de la réplica, tal como consta en el acta de registro del debate, manifestó: la defensa a traído a colación una situación de nulidad del acto de imputación por cuanto el Ministerio Público no estableció el supuesto del artículo 414 del Código Penal y la fiscalía se pregunta que quiere retrotraer la causa a la fase de investigación considera que la defensa no ha leído bien el acto conclusivo la acusación establece que la victima tuvo fractura de huesos propios de la nariz, y la enfermedad cierta e incurable…”

    III

    PRETENSIONES DE LA DEFENSA CON SU ESCRITO DE APELACIÓN

    En base a los motivos invocados en el presente escrito impugnatorio y las denuncias señaladas, proponemos las siguientes soluciones:

  14. - De evidenciarse y por ende prosperar la denuncia de Nulidad Absoluta, debido a los defectos de imputación, los cuales consideramos de suma gravedad en los términos señalados infra, planteamos la nulidad de todos los actos procesales, reponiendo el proceso a la etapa preparatoria, a fin de que, eventualmente el Ministerio Público considere imputar a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, lo haga de forma debida garantizando el Debido Proceso.

  15. - De constatarse la Falta de Motivación en la Sentencia bajo los supuestos argumentaos y sustanciados, lo procedente en derecho de conformidad con el artículo 449 de la Norma Adjetiva Penal, sería la anulación de la sentencia y la orden de realizar un nuevo juicio oral, ante un juez distinto.

    IV

    DE NUESTRA CONTESTACION

    Ciudadano Magistrados de esa Honorable Corte de Apelaciones, antes de empezar a esgrimir nuestro argumento haremos un corto pero contundente análisis de las razones relacionadas con la inviabilidad jurídica del presente recurso, considerando menester remontarnos a la denominada “Impugnalibidad

    Objetiva” y a sus alcances legales. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, “las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

    De tal forma, conforme a este principio no es posible recurrir por cualquier motivo o razón al real entender del apelante, ni tampoco impugnar las decisiones por cualquier clase de recursos. Sólo podrá recurrirse por el medio recursivo especifico estatuido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales la ley procesal penal autoriza para recurrir.

    Al respecto es importante señalar, que las causas de impugnación a tenor de lo previsto en la norma en comento, son sólo aquellas que el ordenamiento jurídico dispone, por lo que resulta permisible o aceptable, que quien se sienta agraviado por una decisión judicial, interponga un recurso con fundamento en razones expresamente contempladas. Cada una de las razones o motivos de la Apelación de Sentencias, se encuentran taxativamente expuestas en el artículo 444, e incluso, han sido objeto de un profuso desarrollo jurisprudencial y doctrinario, de modo que en el foro, los miembros del Sistema de Justicia son capaces de identificar, cuando no encontramos ante un supuesto u otro.

    Salta a la vista que cada una de las causales de la Apelación de Sentencia, constituyen razones eminentemente jurídicas. Visto que los Juzgadores de Alzada, a pesar de tener plenas facultades revisoras respecto de la sentencia apelable, se encuentran vinculados por los hechos que se ha dado por demostrados, lo que obliga al apelante a esgrimir verdaderas y racionales razones jurídicas como fundamento de su recurso.

    Por lo tanto, si bien es cierto que el derecho a recurrir es una garantía constitucional y que forma parte del debido proceso, la norma constitucional lo limita y establece que es de configuración legal. Siendo así, el Principio de Impugnabilidad Objetiva, es el instrumento en donde las decisiones judiciales sólo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley penal adjetiva, es decir, no se podrá recurrir los fallos de los tribunales por cualesquiera motivo o razón de libre escogencia del recurrente, ni tampoco impugnar dichas decisiones por cualquier recurso, en el entendido que nuestros recursos están tasados.

    Ahora bien, el impugnante en el presente escrito recursivo, no señala con especificidad las denuncias por las cuales argumenta sus lesiones, ni siquiera hace un esfuerzo de explicar sobre que causal o motivo de impugnación sustenta los hechos descritos en la decisión de reconocimiento de la Responsabilidad Penal de la imputada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos M.G.R.P. (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dejando de lado que en dicha decisión fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con fundamento a lo previsto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 del Código Penal, todo ello dentro de la sentencia de la cual impugna.

    Ahora bien, haciendo un análisis exhaustivo e interpretativo, del desordenado escrito impugnatorio del Defensor, debemos verificar que una de sus confusas denuncias indicó un “Supuesto Silencio de Pruebas”, sobre tres órganos si evacuados y analizados en el Debate Oral y Público como lo son: 1.- Informe medico suscrito por el Dr. Rene Weffer, 2.- Comunicación suscrita por Rene Weffer, y 3.- Informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. Carlos Guiñan, y que por demás el Juzgador si realiza un análisis pormenorizado y preciso de tales medios indicando entre otras cosas lo siguiente:

    Informe Médico y Comunicación suscrita por el Dr. Rene Wefer. Este informe fue apreciado conjuntamente con el informe verbal presentado por el Dr. RENE WEFER, y se consideraron idóneos ambos informes para fundar la presente sentencia definitiva y se dedujo de esos informes que a la paciente examinada por él, M.G.R.P. le fue practicada cirugía nasal y que revisó estudio tomografico pre-operatorio donde la única patología visible a reportar es la presencia de cornetes medios hulosos, en particular del lado derecho. El septum nasal luce en línea media. Y que la examen físico se evidencia la presencia de un dorso abierto y asimétrico así como también la presencia de osteotomías laterales incompletas y asimétricas. Los mencionados hallazgos del examen físico se corroboran con estudio tomográfico postoperatorio practicado en la zona de residencia de la paciente dia 20-08-06…

    (Negritas y subrayados nuestros).

    En cuanto a la comunicación enviada por el referido profesional, se trata de correspondencia a través de la cual envía el informe médico a la Fiscal Encargada del presente asunto, por lo que no será tomado en consideración para fundar la presente sentencia definitiva. En cuanto a las imágenes cursantes en los folios 72, 79 y 80 de la primera pieza, informadas por el Dr. CARLOS GUINAND, relacionado con tomografía tridimensional practica en el Centro Médico de Caracas, sin embargo, no se dispuso de experto alguno que explicara en qué consistían las referidas imágenes, y por si sola no son susceptibles de ser analizadas por quien suscribe el presente fallo, aparecen dictámenes con significado desconocido y que ameritan explicación medica, por lo que no será tomadas en consideración para fundar la sentencia definitiva, pues el defensor técnico no ofreció el informe verbal de quien realizó esa actividad…

    De tal forma, de lo anteriormente trascrito, se pregunta el Ministerio Público ¿Dentro de la fundamentación de la Sentencia, en cual parte está el Silencio de Pruebas, de los medios probatorios 1.- Informe medico suscrito por el Dr. Rene Weffer, 2.- Comunicación suscrita por Rene Weffer, y 3.- Informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. Carlos Guiñan? Pues, la respuesta es clara y salta a la vista, EN NINGUNA PARTE EXISTE SILENCIO DE PRUEBAS, pues los tres órganos de prueba descrito anteriormente si fueron valorados y motivados en la fundamentación de la Sentencia.

    Es menester señalar, que efectivamente la motivación es una exigencia formal y esencial de la sentencia, pues su quebrantamiento acarrea la nulidad, por lo que efectivamente la motivación de la sentencia se integra con la esencia misma del derecho a la defensa. Es importante destacar, que hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos de hecho y circunstancias que permiten la aplicación de la norma, es decir, no se sustenta lo decidido. No explicar la conexión entre lo probado y lo alegado mediante qué pruebas resultantes en el proceso, obviamente, produce quebrantamiento del principio de la congruencia y de la exhaustividad que son garantías procesales.

    Sin embargo, en el presente caso, debemos afirmar, que si existió una motivación con respecto a los medios probatorios, que denuncia débilmente la defensa, pues se el Juez A quo, si realizó una valoración de los medios probatorios, por lo que podemos indicar que si se logró obtener de dichos órganos a una compresión de utilidad y pertinencia dentro del proceso, sin embargo, la racionalidad y acierto jurídico del Juez de Instancia le permitió subrayar que con los mismos no logró un convencimiento preciso sobre los hechos, que le permitieran establecer la subsunción de los hechos en el derecho. Si existió motivación de esos medios probatorios, sólo que la misma es contraria a las pretensiones de la defensa.

    En ese mismo orden de ideas, con respecto a la débil denuncia de la Defensa Privada, con respecto a que en fecha 15-06-2009, la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, comparece a la sede fiscal y se realiza acto formal de imputación, obviando los agentes del Ministerio Público, indicarle debida y cabalmente a la justiciable los preceptos jurídicos aplicables, en cuanto a tipo penal de lesiones personales gravísimas, al contener el dispositivo jurídico 414 del Código Penal Venezolano, variedad de supuestos fácticos a saber: enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso del algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto, debemos destacar lo siguiente: El proceso esta compuesto por fases procesales, siendo que en la fase preparatoria, es la etapa en la cual se hará del conocimiento del investigado, de los hechos por los cuales adquiere cualidad de imputado, todo ello en ejercicio al derecho a la defensa, y siendo que dicha imputación es un requisito de procedibilidad necesario para la validez de un acto conclusivo acusatorio, el cual será controlado de forma material y formal por el Juez de Garantías y Derechos Constitucionales, como lo es el Juez de Control.

    De tal forma, se pregunta el Ministerio Público, ¿existiendo el Control en la Audiencia Preliminar del acto conclusivo acusatorio, durante la Fase Intermedia, porque espero la defensa para denunciar un inexistente error en la imputación realizada en sede fiscal a la imputada ROSARIO GONZALEZ SALINAS? Pues no entiende el Ministerio Público, porque la defensa plantea a esta altura tal situación.

    De lo anterior debemos expresar, el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal, el cual establece: “RENOVACIÓN, RECTIFICACIÓN O CUMPLIMIENTO”: “Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

    Bajo pretejo de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

    (Negritas y subrayados nuestros).

    Asimismo, el artículo 177 del COPP, establece: SANEAMIENTO:

    Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

    Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

    La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.

    El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.

    En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

    La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno

    . (Negritas y subrayados nuestros).

    Sin embargo, a pesar de las aclaraciones anteriores, debemos señalar, que el Ministerio Público, durante la imputación, en su acusación, en la audiencia preli -minar, el acto de apertura a juicio, durante el debate y en las conclusiones, indicó que el tipo penal era el establecido en los artículos 414 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 61 eiusdem y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que es la CALIFICACIÓN JURIDICA CORRECTA a los hechos dados por probados por el Tribunal de Juicio, siendo que la victima M.P. sufrió en virtud de la intervención quirúrgica practicada por la imputada, una enfermedad cierta y probablemente incurable.

    Por lo tanto, es ilusoria e ilógica la pretensión de la defensa de retrotraer el proceso a la fase de investigación para la realización de una nueva imputación sobre la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, por la cantidad de oportunidades existentes que poseía la defensa técnica de denunciar la falta de claridad de la imputación, la cual de por si es inexistente, como se puede evidenciar de las actas procesales que componen la presente causa, el Ministerio Público si realizó una imputación ajustada a derecho en este caso, lo que permitió a lo largo de las fases procesales el ejercicio del derecho constitucional a la defensa propio de la imputada.

    Por último, que la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, si fue declarada penalmente responsable por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos M.G.R.P. (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decisión en la cual igualmente fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. De tal forma, el Ministerio Público no evidencia un AGRAVIO sobre la imputada, por lo que no existe legitimación para impugnar la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: AGRAVIO:

    Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…

    Por lo tanto, a pesar del reconocimiento de la responsabilidad penal de la imputada en el presente caso, no es menos cierto, que la misma le fue operado el beneficio de la prescripción de la causa, atribuyéndole, un sobreseimiento que opera a su favor, poniéndole fin al proceso, por lo que mal puede la defensa sustentarse y legitimarse para interponer el presente recurso, sin la existencia de un agravio sobre la imputada.

    V

    PETITORIO

    Por lo tanto, con respecto a la denuncia desordenada del recurrente, le solicitamos Honorables Magistrados que el presente recurso de apelación de sentencia sea declarado SIN LUGAR y MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, y se VERIFIQUE la decisión del Tribunal Cuarto de Juicio de ese Circuito Judicial Penal a los fines de DICTAR UNA DECISIÓN PROPIA sobre la base de los hechos ya fijados por dicho Juez, tomando en consideración las violaciones de ley, y en consecuencia declare penalmente responsable a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante. con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la ciudadana M. G. R. P., adolescente para la fecha en que ocurrieron los hechos y se le imponga la pena correspondiente….”

    TITULO II.- DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION FISCAL

    Los Abogados DILCIO CORDERO LEÓN, y YANETH PALOMINO, actuando con el carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Septuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Trujillo ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 31-03-2015, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual declaró penalmente responsable a la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos M.G.R.P. (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decretando igualmente en la presente causa el SOBRESEIMIENTO, con fundamento a lo previsto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 del Código Penal, a tal efecto pasan a fundamentar el mismo de la siguiente forma:

    …CAPITULO I

    PROCEDENCIA DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

    Primeramente, debemos iniciar nuestro escrito impugnativo, indicando que la apelación es un remedio procesal ordinario a través del cual se busca que un tribunal superior enmiende conforme a derecho la resolución del inferior. Es un recurso de fondo que tiene como finalidad impugnar el pronunciamiento sobre la cuestión principal del juicio oral, contenido en la sentencia definitiva.

    Ahora bien, de la anterior definición, es importante señalar que la fundamentación de nuestro recurso parte de lo preceptuado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que las sentencias definitivas son recurribles en apelación, y al mismo tiempo se debe analizar pormenorizadamente las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 ejusdem, a objeto de sustentar los motivos y la admisibilidad del presente medio de impugnación.

    En tal sentido, este recurso se interpone en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, la cual fue publicada en fecha 31 de marzo de 2015, en la causa Nº TP01-P-2008-002725, acordándose la notificación de todas las partes, en virtud que esta fue publicada fuera del lapso de ley, siendo notificada la última de las partes el día 21 de abril de 2015, por lo que es a partir de esa fecha que comienza a correr el lapso para impugnar el referido fallo, de conformidad con lo que ha venido estableciendo el Tribunal Supremo de Justicia, en diferente sentencias de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual asume el criterio sobre el lapso para interponer el recurso de apelación sobre sentencia definitiva, cuando es publicada fuera del lapso de ley o siendo publicado dentro del lapso legal se libran boletas de notificaciones a las partes, este mismo criterio ha sido ratificado en las sentencias Nº 561 del 10 de diciembre de 2002, Nº 331 del 18 de septiembre de 2003, y Nº 624 del 03 de noviembre de 2005, por lo que la presentación de este remedio procesal se encuentra dentro del lapso legal establecido de diez (10) días hábiles para su ejercicio, conforme a lo pautado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ciertamente, en la referida sentencia, el tribunal de instancia declaró penalmente responsable a la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos MGRP (se omite du identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decretando igualmente en la presente causa el Sobreseimiento, con fundamento a lo previsto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 del Código Penal, en la causa signada bajo el Nº TP01-P-2008-002725, nomenclatura del referido juzgado, produciendo un perjuicio a la víctima y a la Representación del Ministerio Público en la búsqueda de la verdad y la justicia, el cual es el fin del proceso penal, al ponerle termino al proceso con una sentencia que causa un gravamen irreparable a los intereses del Estado.

    CAPITULO II

    DE LA SENTENCIA RECURRIDA

    Primeramente debemos destacar, el contenido de la sentencia, la cual esta Representaciones Conjuntas del Ministerio Público pretender impugnar, siendo que la misma fuere publicada en fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la causa Nº TP01-P-2008-002725, mediante la cual declaró penalmente responsable a la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420, en relación con el artículo 414, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de los hechos M.G.R.P. (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decretando igualmente en la presente causa el SOBRESEIMIENTO, con fundamento a lo previsto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 del Código Penal, de lo cual entre otras cosas el Juez de Juicio fundamento lo siguiente:

    1.- Que, “…El Ministerio Fiscal calificó los hechos atribuidos a la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, como LESIONES INTENSIONALES (sic) GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 61 eiusdem y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente M.G.R.P, señalando como argumento a favor de esta calificación que a la adolescente y a su madre no le fueron informadas las consecuencias de la operación, que no se encuentra reflejado en las declaraciones de la acusada, no hubo consentimiento informado testimonial, documento que ratifica la relación médico paciente en el cual el médico explica las patologías que presenta el paciente, los presuntos beneficios que pretende lograron la terapéutica elegida, las posibles complicaciones, las condiciones y el tiempo sugerido para lograr su restitución, es aceptado por la paciente o por su representante, plasmado como documento en la historia clínica, que no específico los actos médicos a realizar, representándose como posible o probable la consecuencia de su comportamiento y sin embargo siguió del mismo modo, no importándole lo que pudiera ocurrir, y una vez operada no le informó el resultado negativo…” (Negritas y subrayados nuestros).

    2.- Que, “…Para calificar apropiadamente los hechos dados por demostrados, se toma en consideración la sentencia N° 490, dictada por la Sala Constitucional, el 12 de abril de 2011, CON CARÁCTER VINCULANTE, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, a través de la cual considera de RANGO CONSTITUCIONAL EL DOLO EVENTUAL:" y considerado subsumible tal figura en el artículo 61 del Código Penal, tomo en consideración para dictar la sentencia referida, CRITERIOS DOCTRINARIOS de Mendoza Troconis quien señaló: "cuando entre la intención y el resultado interviene una duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual (...) La diferencia entre dolus eventualis y culpa con previsión es señalada por Jiménez de Azua, de este modo: 'En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga" (Mendoza, José. Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Tomo II, 5ta ed., Caracas, 1965, p. 207 ss.)…” (Cursiva nuestros).

    3.- Que “…Consideró la Sala Constitucional, que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción -lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte)…”

  16. - Que, “…Ahora, pudiera considerarse que el comportamiento de la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, puede calificarse como LESIONES INTENSIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 61 eiusdem y 217 de la Ley orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente M.G.R.P. aplicando la sentencia referida en el particular anterior, al respecto se concluye que la acusada en ejercicio de su profesión practica una intervención quirúrgica a la víctima, específicamente un turbinoplastia, con la finalidad de eliminar sus dolencias, y es así que interviene los cornetes y deja como secuela fractura de los huesos de la nariz que le produce dolor a la paciente, más allá del dolor normal que origina este tipo de intervención, según lo han referido los Dres VELAZCO Y MONTILLA, cuando afirmaron que el dolor normal del tipo de intervención que se le hizo a la paciente es de ese tiempo…” (Negritas y subrayados nuestros).

  17. - Que, “…La examinada tenía, una factura asimétrica de los huesos propios de la nariz, así lo señalaron expresamente los doctores ELIDIÓ MONTILLA Y HOMERO URBINA ROJAS, el primero ofrecido como testigo tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la defensa, estableciéndose además que la intervención a la que fue sometida la paciente, no debe hacerse hasta que cumplan 18 años de edad, porque la nariz sigue creciendo igual que el cuerpo del ser humano hasta esa edad, tal y como lo señalaron los doctores RENE WEFFER ABATÍ Y GONZÁLEZ MATOS, el primero ofrecido por el Ministerio Fiscal y el segundo por la defensa, pero ambos coincidieron en ese dictamen, demás esta señalar que el ambos comparten la misma especialidad, y más aún EL Dr. RENE WEFFER, interviene como médico de la víctima a sugerencia del Dr. LICITRA, médico especialista de esa área, y que ratifica la apreciación profesional que tiene del galeno, cuando rinde declaración previo ofrecimiento de la defensa como testigo...” (Negritas y subrayados nuestros).

  18. - Que, “…De lo anterior se concluye que la acusada, cuando interviene a la paciente, le deja una secuela, cual es, fractura de los huesos propios de la nariz, tal y como lo expresó el Dr. RENE WEFFER, cuando rinde declaración, después de examinar a la paciente y revisar tomografía previa, que le genera dolor, dolor éste que se ha mantenido hasta la presente fecha, pues así lo indicaron los doctores Dr. RENE WEFFER ABBATÍ, quien después de examinarla concluyó que la adolescente tenía mucho dolor por una cirugía, y demostrándose también que antes de la operación se le veía la parte funcional nasal. Y cuando la paciente es examinada por el DR. LENIN RUIZ SEGOVIA la paciente aún presentaba dolor y aun cuando no se establece día preciso de su examen médico, por el tiempo transcurrido, si queda establecido que fue con posterioridad a-la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente, ratificándose la presencia de dolor, cuando es tratada por BELARDI PARES HÉCTOR quien le suministró tratamiento para trabajar el dolor de la cara y relajamiento de la misma, que el dolor efectivamente estaba presente en la paciente, que ese dolor era cierto, y por la textura de la piel tenía más de 3 meses de duración le hizo 12 sesiones…” (Negritas y subrayados nuestros).

  19. - Que, “…En base a lo anterior no podemos afirmar sin lugar a duda que la acusada conoció y quiso realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción, pues antes y durante la intervención estuvo convencida de su actuar bajos los parámetros, médicos, sin embargo, su comportamiento si dejó una secuela, no natural para este tipo de intervención lo que nos permite concluir que su actuar fue carente de voluntad dañosa, no aparece elemento alguno, que permita a esta juzgadora concluir que el actuar de la acusada de antemano, sabía que iba a producir el resultado ya dicho...” (Negritas y subrayados nuestros).

  20. - Que, “…Sigue señalando la sentencia Constitucional, en el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado -directo-y, desde cierto enfoque, de segundo grado -indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo sino la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo)..." No existió en el iter procedimental, elemento de prueba alguno, que permita a esta juzgadora concluir que la ciudadana ROSARIO GONZÁLEZ, se representó el RESULTADO de la intervención a la cual sometió a la adolescente, pues tal y como quedó establecido en la presente sentencia, el comportamiento de la acusada estuvo dirigido a corregir un defecto en la nariz de su paciente, que no debió haber efectuado, pero esa decisión es estrictamente relacionada con criterio médico valorativo, mas no, con el querer el resultado obtenido…”(Negritas y subrayados nuestros).

  21. - Que, “…se concluye entonces que la acusada si practicó intervención quirúrgica a la paciente-victima, en fecha 06-02-2006, tan cierto es que el Dr. VELASCO, auxiliar de la especialista, corrobora la intervención, pues él estuvo presente en su condición de ayudante…También se concluye que hubo por parte de la acusada error al practicar la intervención quirúrgica a la paciente-victima, pues le fracturó los huesos propios de la nariz que le generó, y genera dolor crónico, pues el dolor normal que toma este tipo de intervención es de 3 a 4 meses tal y como lo afirmaron los doctores ELIDIO MONTILLA, LISANDRO VELASCO, evidenciándose además que el informe producido por el Dr. RAUL DIAZ CASTAÑEDA, antes de practicarle la intervención quirúrgica, concluye que la paciente tenía cornetes medios bulosos y senos paranasales normales, y que posterior a la intervención, según el informe producido por la Dra. MEIER, cuando realiza resonancia magnética, reveló fractura de huesos propios de la nariz e hipertrofia de cornetes inferiores…” (Negritas y subrayados nuestros).

  22. - Que, “…Asimismo, el Dr. HOMERO URBINA, medico forense, concluye que la paciente fue examinada por el Dr. RENE WEFER quien dictaminó que la paciente tenía secuelas post quirúrgicas de cirugía nasal con síntomas relacionados con el funcionamiento, lo cual fue corroborado por el referido médico, cuando de manera verbal explicó el informe producido por él cuando examina la paciente, concluyendo además el Dr. HOMERO URBINA, que la fractura de nariz no es normal en la cirugía que fue sometida la joven y que cuando se habla de secuelas post-quirúrgicas son complicaciones después de la cirugía y que le está acarreando problemas para respirar da una serie de síntomas, debiendo concluirse entonces que la acusada si es RESPONSABLE de las lesiones sufridas por la victima, por lo que es considerada responsable por quien la presente sentencia suscribe del LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, prevista y sancionadas en el artículo 420 del Código Penal relacionado con el artículo 414 eiusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para la fecha de la comisión del hecho…” (Negritas y subrayados nuestros).

  23. - Que, “…No obstante haberse dado por demostrado el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS…en perjuicio de la adolescente para la fecha de la comisión del hecho M.G.R.P. este tribunal establece que desde que ocurrió el hecho, 06-02-06, hasta el dia 15-06-2009, fecha en que se hizo el acto formal de imputación de la acusada ROSARIO GONZALEZ, había transcurrido TRES AÑOS CUATRO MESES Y NUEVE DIAS, y desde el 06-02-06, fecha en que ocurrieron los hechos dados por demostrados, hasta el 29-10-09, fecha en que el Fiscal IX del Ministerio Público, para esa época presentó el acto conclusivo de acusación, transcurrió TRES AÑOS, SEIS MESES Y VEINTE DIAS, y desde el 06-02-06, fecha en que ocurrieron los hechos dados por demostrados, hasta el día de la culminación del debate oral y público, 01-12-14, OCHO AÑOS NUEVE MESES Y VEINTICINCO DIAS, tiempo suficiente para que opere la prescripción para perseguir el delito conforme a los artículos 108 numeral 5 y 110 del Código Penal, pues la tardanza en la Celebración del Debate Oral y Público y en el trámite del presente asunto no es imputable a la acusada…”

    CAPITULO III

    FUNDAMENTO DEL RECURSO

    PRIMERA DENUNCIA

    Una vez expuesto lo anterior, debemos pasar a argumentar los motivos y fundamentos por los cuales el Ministerio Público impugna la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 31 de marzo de 2015, a tal efecto debo advertir al Juez Ad Quem, que los vicios que presenta la sentencia recurrida en este acto, se circunscribe a violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, lo que encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como errores in iudicando, a tal efecto paso a esbozar la primera denuncia, en los siguientes términos:

    Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 444, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por ERRONEA APLICACIÓN, del artículo 420en relación con el artículo 414 del Código Penal, que regulan el tipo penal de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS.

    Es menester señalar, que cuando una decisión se basa en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, aquí se hablaría de la no aplicación de la ley al caso concreto en que se debió aplicar o cuando se aplicó erróneamente una norma que no se configuraba en el hecho para emitir justicia. Cuando se habla de que la ley será violada, nos referimos a la aplicación de una norma jurídica incorrecta al caso en particular o la no aplicación de la norma jurídica que se debió aplicar.

    Iniciaremos nuestra denuncia, describiendo el tipo penal de Lesiones Personales Culposas Gravísimas, ilícito penal éste por el cual la juez de instancia declaró penalmente responsable a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, en tal sentido el legislador en el artículo 420 del Código Penal, describe el tipo penal de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, estableciendo dicha disposición legal lo siguiente:

    El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales será castigado:….

  24. - Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) a un mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.), en los casos de los artículos 414 y 415.

    Esta disposición legal describe cuales son los elementos constitutivos del delito de lesiones culposas, los cuales son: la imprudencia o negligencia o inobservancia de los reglamentos, órdenes, todo ello en estricto apego a lo plasmado por el legislador.

    Asimismo, el artículo 414 del Código Penal, establece:

    Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido, de una mano, de un pie, de palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años

    Ahora bien, es menester señalar que el Ministerio Público como titular de la acción penal y en base a los elementos de convicción recabados en la fase de investigación, consideró que la conducta desplegada por la imputada de autos se subsumía dentro del tipo penal de LESIONES INTENCIONALES GRAVISISMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 420 del Código Penal en relación con el artículo 414 ejusdem y 61 ibídem, sin embargo la jueza de la recurrida en el transcurrir del juicio y en base a las atribuciones legales, conferidas en el artículo 333 del Código Orgánico Penal, advirtió a las partes sobre la posibilidad de un cambio de calificación a los hechos dados por el Ministerio Público, señalando como posible nueva calificación a los mismos, el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto en el artículo 420 del Código penal, en relación con el artículo 414 ejusdem, delito éste por el cual en definitiva declaró penalmente responsable a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS.

    De inmediato pasamos a examinar de forma exhaustiva y minuciosa si la jueza de instancia, se ajustó a las exigencias de subsunción de los hechos al tipo penal por el cual declaró penalmente responsable a la acusada (Lesiones Culposas Gravísimas), vale decir, si en su fallo explanó los elementos constitutivos de la culpa, si los hechos dados por probados se ajustan a la calificación jurídica correcta, si existe una correcta subsunción de la norma a los hechos, el buen uso del silogismo, una premisa menor (los hechos) ajustados a la premisa mayor (la norma), estableciendo el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica adecuada, para lo cual destacamos que la jueza de la recurrida estableció los siguientes hechos de forma acertada en base a las pruebas que fueron evacuadas en el juicio oral y público, a tal efecto tenemos:

    HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

    Con las declaraciones de MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA Y CELIA PERNIA, la primera señalada y aceptada como víctima directa de los hechos dados por demostrados en la presente sentencia definitiva y la segunda su progenitora y al inicio del presente asunto, su representante legal, queda demostrado que en el año 2005 la joven, adolescente para esa fecha, M. G. R. P, le dijo a su mamá Celia Pernía que tenía mal olor en la garganta y le salía como arroz y se le inflamaban las articulaciones, fueron a que la examinara la Dra. Pachano y les dijo que hicieran pruebas inmunologías y que se la llevara al DR. Henry Valero, él no pudo examinarla y le dieron el nombre de la Dra. Rosario González, quien en ese momento tampoco pudo examinarla, fue a la clínica del Dr. González Matos, en fecha 29-06-05 y el referido médico especialista le dijo que la joven tenía un problema de amígdalas, una profesora le recomendó a la Dra. ROSARIO GONZÁLEZ, fueron a su clínica, la examinó, a la adolescente para ese entonces, y les dijo que debían intervenirla quirúrgicamente, fueron a la clínica el 06-02-06 para que le practiquen la intervención, le practican la intervención, pues así lo ratificó el LISANDRO JESÚS JUAN VELAZCO, la Dra. les dijo que era una operación sencilla, a las 10 am la Dra. ROSARIO GONZÁLEZ le dijo a CELIA PERNIA, que ingresara a la sala de recuperación, al ver a la adolescente ya intervenida, tenía una bigotera que drenaba la sangre que botaba de la nariz y se la entregó a las 3 pm porque tenía hemorragia al irse a la casa dentro de los 3 días que le quita las curas y sangraba abundantemente por la nariz, seguía sangrando, a los 15 días, llamaron a la Dra., rosario González, y ella le dijo que la acostara y le colocara hielo en la frente y que la llevara al siguiente día, al examinarla nuevamente le dijo que estaba bien, y la refiere a la Dra. Vivas para que le practicara drenajes linfáticos, A la joven maría Gabriela Rojas le seguía doliendo, y la Dra le decía que era normal, como seguían los dolores es llevada al ambulatorio y le suministraban calmante y no hacia efecto y después a los 2 meses se le volvía a intensificar el dolor e iban a los bomberos, también fue llevada al CDI de la población de Pampán, No fue atendida y la lleva al hospital de Trujillo el Dr., Lisitra la examina y le administra medicamentos contra el dolor, el Dr. Lisitra la examina nuevamente porque el dolor no cesaba, y el mencionado médico le recomendó a dos especialistas, uno de ellos el Dr. Rene Wefer quien examina a MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, y una vez examinada la refiere al Dr. Enrique Vélez y éste a su vez la refiere al Dr. Amaldo Puigjot quien le suministra tratamiento para el dolor que presentaba.

    Con los informes escrito y verbal, presentados por el Dr. HOMERO DE JESÚS URBINA ROJAS, relacionado con el informe escrito relacionado con RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE, N° 9700-165-2006-1616, practicado en fecha 27-11-06, a la víctima adolescente: M. G. R. P, queda demostrado que la víctima examinada, presentó el día, 09-11-2006, Asimetría en región nasal por aumento de volumen de la misma en el lado izquierdo. Desviación de la línea media de la nariz hacia el lado izquierdo. Y quedó demostrado también, aun cuando no fue examinado directamente por el Dr HOMERO URBINA, el mencionado Médico Forense, si certificó los informes médicos consignados por la madre de la examinada, revisó esos informes que le fueron suministrado, y se derivan de estos informes que, de fecha 13-07-2005, suscrito por la Dra. Rosario González Salinas de Leal Otorrinolaringóloga, que la paciente fue evaluada por presentar: A) Amigdalitis, B) Obstrucción nasal. C) Ventilación bucal. Que al examen de ORL reveló: Desviación sepia/, amígdalas hipertróficas y obstructivas, adenopatías. Estudio ASLO 400U! Todd. Se indicó tratamiento médico, se solicitó TAC de Senos Paranasales y control en 01 mes.

    También certificó el Dr. HOMERO URBINA, haber analizado el estudio de imageneología pre operatorio de fecha 28-09-2005, realizado en el Centro Clínico María Edelmira Araujo de la ciudad de Malera, informado por el Dr. Raúl Díaz Castañeda, Médico Imagenólogo MSDS 4124 — CMT: 219 que reveló: Cornetes medios hulosos y senos paranasales normales. Que el 06 de enero 2006, y según informe médico expedido por la Dra. Rosario González Salinas de Leal Otorrinolaringóloga la examinada presentaba: A) Síndrome Obstructivo Nasal. B) Septo desviación. C) Hipertrofia de Cometes inferiores. D) Cometes medios hulosos. E) Amigdalitis. Ese mismo día se realizó cirugía: A) Reposición sepia/ funcional. B) Turbino plastia y electro fulguración inferior bilateral C)'Turbino plastia media bilateral. D) Amigdalotomía. Egresó con tratamiento médico.

    Certificó también el DR HOMERO URBINA, en el ejercicio de su función como médico Forense que la paciente el día 01 de septiembre 2006, es evaluada por Dr. Elidió Mantilla H. Cirujano Plástico por presentar posterior a Cirugía Nasal dolor crónico, le solicitó Resonancia Magnética Nasal, la cual fue realizada el día 20-08-2006, en el Instituto Médico Va/era (TAC helicoidal de Senos Paranasales), siendo informada por la Dra. B. Mejer, la cual reveló: Fractura de huesos propios de la nariz e hipertrofia de cometes inferiores. Reevaluada en la ciudad de Caracas el 23-10-2006 y según informe médico expedido por el Dr. Rene Wefer A., Otorrinolaringólogo Rinólogo, plantea como impresión diagnóstica: Secuelas post quirúrgicas de cirugía nasal, con síntomas relacionados con el funcionalismo; por lo que recomienda nueva cirugía nasal. Este diagnóstico, no fue examinado pero el Dr. EDILIO ANTONIO MONTILLA HERNÁNDEZ, cuando rindió declaración, corrobora que examinó a la víctima, entendiéndose que no recuerde lo practicado a ella, pues transcurrieron más de 8 años desde la evaluación médica, demostrándose que, además que el Dr. MONTILLA HERNÁNDEZ, le palpó trazos de fractura, como cuando hacen una nariz, corroborando que fue intervenida quirúrgicamente hacía más de 4 meses, y al momento de examinarla aún tenía dolor, afirmando además que el tiempo normal que dura el dolor producto de la operación a la que fue sometida la joven, dura de 4 a 8 meses y que él no conoce ningún paciente que el dolor excediera de ese tiempo.

    También quedó acreditado con los referidos informes, que la Dra. B. Mejer, informó una radiografía en la cual concluyó que la paciente presentaba Fractura de huesos propios de la nariz e hipertrofia de cometes inferiores. Posteriormente fue Reevaluada en la ciudad de Caracas el 23-10-2006 y según informe médico expedido por el Dr. Rene Weffer A., Otorrinolaringólogo Rinólogo, presentó posteriormente a la ¡intervención quirúrgica, síntomas relacionados con el funcionalismo; por lo que recomienda nueva cirugía nasal.

    El Médico Forense, certifica que según las imágenes tomadas antes de operar, tenía senos normales y que cuando la DR MEIER habla de secuelas post-quirúrgicas son complicaciones después de la cirugía y que le está acarreando problemas para respirar da una serie de síntomas, para concluir finalmente el experto que la fractura de nariz no es normal en la cirugía que fue sometida la joven.

    El Dr. JHONATAN DAVID ALCALÁ FESBÍERE, fue designado, conforme al último aparte del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, al DR ALBERTO LÓPEZ, MEDICO FORENSE EXPERTO PROFESIONAL I, quien realizó la Experticia N" 2424-07, de fecha 02-05-2007, en tal sentido ambos informes, el presentado por el Dr. ALBERTO LÓPEZ como el del Dr. JHONATAN ALCALÁ, , demostrándose con ambos informes que la víctima fue examinada, y aun cuando el informe escrito, señala que fue en fecha el 27-2-02, se concluye que es un error de transcripción tal y como lo manifestó de manera verbal el Dr. ALCALÁ, por lo que se toma entonces como fecha del examen el 2-5-07, y se deduce que presentó: tabique nasal anterior aumentado de tamaño e impresiona desviación del tabique de la línea media. Se evalúa cavidad oral, donde impresiona ausencia de amígdalas palatinas.

    Con los informes del escrito del Dr. ALBERTO LÓPEZ y verbal del Dr. JHONATAN ALCALÁ, queda demostrado que la Dra. Rosario González, diagnosticó, obstrucción nasal, ventilación bucal, ronquidos y voz nasal, astralgia y halitosis, Diagnósticos 1.-síndrome obstructivo nasal, 2.- septo desviación, 3.- hipertrofia cornetes inferiores. 4.-cornetes medios hulosos 5.- amigdalitis. Se indica reducción quirúrgica a la brevedad. 1.-Reposición sepia/ funcional 2.- turbino plastia y electrofulguración inferior bilateral.

    De igual manera queda evidenciado que en fecha 23-10-2006, el DR Rene Wefer, otorrinolaringología MSAS 8438 DF 4680, revisa estudio topográfico, donde la única patología visible a reparar es la presencia de cornetes medios hullosos, en particular el lado derecho. Y que según el inforem por él revisado, El septun nasal luce en la línea media hallazgos del examen físico, que se evidencia presencia de dorso abierto y asimétrico así como presencia de osteotomías laterales incompletas' y asimetricas. se corroboran hallazgos con estudio tomográfico post operatorio de fecha 2-8-06, impresión diagnóstica: secuelas post quirúrgicas de cirugía nasal. Y que según el Dr Rene Wefer, debió haber utilizado el criterio de cirugía mínima invasiva. Recomendando una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales ya mencionadas.

    Con los informes presentados, verba/mente por el DR ROBERTO GALINDO y el escrito presentado por el Dr. JOSÉ ENRIQUE MOROS como el del Dr. ROBERTO GALINDO, queda demostrado que la paciente examinada, para el día 20-08-07,refirió dolor a nivel de la cara, y que presentaba además aumento de volumen en región malar izquierda, con protunsión a nivel de la región nasal que corresponde a los huesos propios de la nariz, que el DR JOSÉ ENRIQUE MOROS, revisó informes médicos firmados por el Dr. Arnaldo Puigbo, quien reporta que evaluó a la paciente, por presentar 1) neuralgia en región nasogeniana derecha 2) cervico radiquialgia derecha que ameritaron tratamiento médico con lasoterapia (10 sesiones) y posteriormente fisioterapia. Que también examinó informe firmado por Héctor Belardi SAS 965, según el cual ha tratado a dicha paciente con fisioterapia, logrando una disminución progresiva del dolor en un 25%, pero persiste el dolor espontaneo y espasmo de la musculatura masticatoria y sub-occipital.

    Con el Testimonio del Dr. LICITRA URBINA ARTURO ,queda demostrado que en el año 2006 aproximadamente, se le presentó la paciente María Gabriela Roja y le informó que había tenido una operación y que tenía dolor, se le indicó tratamiento para buscar su mejoría pero no cedió llamó al cirujano Dr. Elidió Montilla y visto que no tenían nada que ofrecerle se mandó al Dr RENE WEFFER ABBATÍ, demostrándose también que él le indicó tratamiento, demerol, para calmar el dolor.... le indicó lavado nasales y que la madre lo llamaba para decirle que tenía crisis de dolor, certificando además que la paciente tenía al momento de ser examinada, una factura asimétrica de los huesos propios de la nariz, y que el dolor normal de ese tipo de intervención es de Dos y al no tener nada que ofrecerle la remitió a Caracas. Al Dr .RENE WEFFER ABBATÍ, demostrándose certeramente que la paciente tenía mucho dolor por una cirugía, y demostrándose también que antes de la operación se le veía la parte funcional nasal y que la examinada tenía, posteriormente una factura asimétrica de los huesos propios de la nariz.

    Con el testimonio del DR. LENIN RUIZ SEGOVIA, con cualidad de testigo pero con conocimientos especializados, queda demostrado que para la fecha en que es examinada la paciente aún presentaba dolor y aun cuando no se establece día preciso de su examen médico, por el tiempo transcurrido, si queda establecido que fue con posterioridad a la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente,

    Con el testimonio del ciudadano BELARDI PARES HÉCTOR queda demostrado que la paciente llegó a él referida por el Dr. Crisbol, para trabajar el dolor de la cara y relajamiento de la misma, que el dolor efectivamente estaba presente en la paciente, que ese dolor era cierto, y por la textura de la piel tenía más de 3 meses de duración le hizo 12 sesiones y hubo un mejoramiento pero luego un atascamiento y una vez practicado examen físico había dolor a nivel de la sensibilidad.

    Con el Testimonio del Dr .CARLOS LUIS GONZÁLEZ MATOS, con cualidad de testigo pero con conocimientos especializados, Queda demostrado que examinó a la paciente - víctima, pero que según su experiencia profesional, el tipo de intervención a la que fue sometida la paciente, no debe hacerse , no debe hacerse hasta después de los 18 años de edad, lo que fue también afirmado por el, Dr. RENE WEFFER, aun cuando el Dr. Rene weffer fue propuesto por el Ministerio Público y el Dr. GONZÁLEZ MATOS por la defensa técnica, coinciden en esa afirmación médica.

    Así tenemos que en el año 2005 la joven, adolescente para esa fecha, M. G. R. P, le dijo a su mamá Celia Pemía que tenía mal olor en la garganta y le salía como puntos como arroz y se le inflamaban las articulaciones, fueron a que la examinara la Dra. Pachano y les dijo que hicieran pruebas inmunológicas y que se la llevara al DR. Henry Valero, él no pudo examinarla y le dieron el nombre de la Dra. Rosario González, quien en ese momento tampoco pudo examinarla, fue a la clínica del Dr. González Matos, en fecha 29-06-05 y el referido médico especialista le dijo que la joven tenía un problema de amígdalas, una profesora le recomendó a la Dra. ROSARIO GONZÁLEZ, fueron a su clínica, la examinó, concluyendo que presentaba el 13-07-2005 A) Amigdalitis, B) Obstrucción nasal. C) Ventilación bucal. Que al examen de ORL reveló: Desviación sepia/, amígdalas hipertróficas y obstructivas, adenopatías. Estudio ASLO 400U! Todd. Se indicó tratamiento médico, se solicitó TAC de Senos Paranasales y control en 01 mes. pero según estudio de imageneología pre operatorio de fecha 28-09-2005, realizado en el Centro Clínico María Edelmira Araujo de la ciudad de Valera, informado por el Dr. Raúl Díaz Castañeda, Médico Imageneólogo MSDS 4124 — CMT: 219 reveló: Cometes medios hulosos y senos paranasales normales. Según certificación del Médico Forense HOMERO URBINA, a la adolescente para ese entonces, y les dijo que debían intervenirla quirúrgicamente, fueron a la clínica el 06-02-06 para que le practiquen la intervención, le practican la intervención, ese día, la Dra. Les dijo, a la paciente y a su madre, que era una operación sencilla, Y FUE SOMETIDA a una A) Reposición septal funcional. B) Turbino plastia y electro fulguración inferior bilateral C) 'Turbino plastia media bilateral. D) Amigdalotomía. a las 10 am la Dra. ROSARIO GONZÁLEZ le dijo a CELIA PERNIA, que ingresara a la sala de recuperación, al ver a la adolescente ya intervenida, tenía una bigotera que drenaba la sangre que botaba de la nariz y se la entregó a las 3 pm porque tenía hemorragia, al irse a la casa dentro de los 3 días que le quita las curas, sangraba abundantemente por la nariz, seguía sangrando, a los 15 días, llamaron a la Dra., Rosario González, y ella le dijo que la acostara y le colocara hielo en la frente y que la llevara al siguiente día, al examinarla nuevamente le dijo que estaba bien, y /á refiere a la Dra. Vivas para que le practicara drenajes linfáticos, A la joven intervenida, le seguía doliendo, y la Dra. le decía que era normal, como seguían los dolores es llevada al ambulatorio y le suministraban calmante y no hacia efecto y después a los 2 meses se le volvía a intensificar el dolor e iban a los bomberos, también fue llevada al CDI de la población de Pampán, No fue atendida y la lleva al hospital de Trujillo el Dr. Lisitra la examina y le administra medicamentos contra el dolor, el Dr. Lisitra la examina nuevamente porque el dolor no cesaba, y el mencionado médico le recomendó a dos especialistas, uno de ellos el Dr. Rene Wefer quien examina a MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, y una vez examinada la refiere al Dr. Enrique Vélez y éste a su vez la refiere al Dr. Arnaldo Puigjot quien le suministra tratamiento para el dolor que presentaba. .También quedo demostrado que el Dr. LICITRA URBINA ARTURO , examino a la paciente ésta le informó que había tenido una operación y que tenía dolor, se le indicó tratamiento para buscar su mejoría pero no cedió, llamó al cirujano Dr. Elidió Montilla certificando además que la paciente tenía al momento de ser examinada, una factura asimétrica de los huesos propios de la nariz, y que el dolor normal de ese tipo de intervención es de Dos a tres meses y al no tener nada que ofrecerle la remitió a Caracas, al Dr. RENE WEFFER ABBATÍ, quien certifica que la paciente tenía mucho dolor por una cirugía, y demostrándose también que antes de la operación se le veía la parte funcional nasal y que la examinada tenía, posteriormente una factura asimétrica de los huesos propios de la nariz, que revisó estudio tomográfico pre-operatorio donde la única patología visible a reportar es la presencia de cornetes medios hulosos, en particular del lado derecho. El septum nasal luce en línea media. Y que al examen físico se evidencia la presencia de un dorso abierto y asimétrico así como también la presencia de osteotomías laterales incompletas y asimétricas. También quedó evidenciado con este dicho, que la víctima al ser examinada presentaba Secuelas post-quirúrgicas por cirugía nasal. Y que tomando en cuenta la edad de la paciente se debe haber utilizado el criterio de cirugía mínima invasiva y que debe las lesiones anteriormente mencionadas. Es decir practicar una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales ya mencionadas, es todo...", y que después de la intervención presentó una desviación de tabiquen, que él detectó problemas a nivel de la mandíbula y por eso pudiera ser unos de los factores del dolor, pudiera dar como componente el dolor en la cara, y que con la edad de la paciente no se le debía practicar esa intervención quirúrgica, porque era una niña de 13 años en pleno desarrollo que deja de crecer a los 18 a 20 años, que en la intervención le separaron los huesitos de la nariz y la mucosa nasal quedó abierta, y cualquiera que sea sometido a esa intervención no pueden usar ni anteojos por el dolor que produce esa anomalía, que en la tomografía realizada antes de la operación la examinada presentaba un tabique recto, habían unos cometes relativamente grande y que no se deben operar cornetes porque dañan la turbina, y que después de ser intervenida, según la segunda tomografía observó tabique desviado, signos de que habían lesionado los cornetes y al examen físico había una lesión en la nariz, También quedó evidenciado con el testimonio del Dr. RENE WEFFER, que la operación debió haberse practicado con posterioridad, una vez la adolescente dejara de crecer, que el problema de techo abierto, genera que se tenga contacto con la piel y por ello deja una nariz sensible y que él no recomienda la práctica de la cirugía de cornetes, concluyendo el médico que en el presente caso hay una nariz con secuelas de una operación sectal y una operación de secuelas de cornetes una hipertrofia, recomendando igualmente que se debe practicar una nueva cirugía con la finalidad de cerrar el dorso abierto y completar las osteotomías laterales, por lo que recomienda nueva cirugía nasal. También quedó acreditado que la paciente examinada, para el día 20-08-07, refirió dolor a nivel de la cara, y que presentaba además aumento de volumen en región malar izquierda, con protunsión a nivel de la región nasal que corresponde a los huesos propios de la nariz, que presentaba 1) neuralgia en región nasogeniana derecha 2) cervico radiquialgia derecha que ameritaron tratamiento médico con lasoterapia (10 sesiones) y posteriormente fisioterapia. Y que Héctor Belardi SAS 965, ha tratado a dicha paciente con fisioterapia, logrando una disminución progresiva del dolor en un 25%, pero persiste el dolor espontaneo y espasmo de la musculatura masticatoria y sub-occipital.”

    CALIFICACIÓN JURIDICA ERRONEAMENTE APLICADA POR EL TRIBUNAL:

    La acusada si es RESPONSABLE de las lesiones sufridas por la victima, por lo que es considerada responsable por quien la presente sentencia suscribe del LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, prevista y sancionadas en el artículo 420 del Código Penal relacionado con el artículo 414 eiusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para la fecha de la comisión del hecho

    .

    Ahora bien, si se realiza una revisión exhaustiva y minuciosa de lo transcrito ut supra, verificaremos que el Juez A Quo hizo un pequeño esfuerzo para justificar que la conducta de la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, se subsume dentro del tipo penal de Lesiones Personas Culposas Gravísimas, sin embargo, el Juez de Instancia, no señala en cuales elementos constitutivos de la culpa se encuadra la conducta desplegada por la acusada de autos, lo que a todas luces causa indefensión al Ministerio Público, a los fines de constatar si efectivamente estamos en presencia de un delito culposo, máxime que el Ministerio Público en ejercicio de su facultad punitiva, está solicitando que la conducta de la acusada de autos sea censurable bajo la modalidad de Dolo Eventual.

    Esta consideración se trae a colación por cuanto, en primer lugar el Ministerio Público le está atribuyendo a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, y en segundo lugar, por cuanto si bien es cierto que la juez de instancia en base a las atribuciones legales, en el discurrir del juicio anunció un posible cambio de calificación jurídica, por el de delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, no es menos cierto que, en el delito culposo en sujeto activo obra sin intención pero con imprudencia, negligencia, impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, se causa un resultado antijurídico previsible y penalmente castigado por la Ley. En este mismo orden de ideas es menester esbozar de forma muy sucinta, los elementos de culpa, los cuales son:

  25. Imprudencia: Consiste en obrar sin cautela, esta exige cuando se obra irreflexivamente sin la prudencia, y la meditación necesarias que debe acompañar a todos los actos de donde pueden surgir daños o males probables.

  26. Negligencia: Es una omisión desatención o descuido, consistente en no cumplir aquello a que estaba obligado en hacerlo con retardo, es la falta de uso de los poderes activos en virtud de los cuales un individuo, pudiendo desarrollar una actividad, no lo hace por la pereza psíquica.

  27. Impericia: La ignorancia profesional, el agente responde penalmente porque ha descuidado adquirir los conocimientos necesarios y elementales para el ejercicio de su profesión o arte. La impericia es culpable cuando el sujeto podía evitarla tomando ciertas precauciones.

  28. Inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones: Cuando se trata de una violación de reglamentos, que produce resultado perjudicial, basta la demostración de la trasgresión, sin necesidad de la prueba de previsión o no de las consecuencias. Las inobservancias pueden constituir por si solas delito o falta.

    Pues bien, de la revisión de todo el capítulo denominado por la juez A Quo como “CALIFICACIÓN JURIDICA”, nos encontramos en que la sentencia recurrida no señala por ninguna parte, cuáles de los elementos constitutivos de la culpa es que se subsume la conducta de la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, máxime que declaró penalmente responsable a esta acusada por el delito de lesiones culposas.

    Si bien es cierto, que la Juez de Instancia declaró penalmente responsable a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por el delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, prevista en el artículo 420 del Código Penal, es necesario destacar la existencia de una falta de señalamiento en la forma como estimó la configuración de la infracción del deber normativo de cuidado, la forma y grado de la culpa y en qué forma lesionó el bien jurídico tutelado por el tipo penal, lo que en definitiva le causa indefensión al Ministerio Público, por cuanto no se puede examinar si la jueza de instancia, subsumió de forma correcta la conducta desplegada por la acusada de autos, para poder ejercer el remedio procesal sobre esas consideraciones que la llevaron a establecer los motivos por la cual declara la responsabilidad de la ciudadana ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS.

    Asimismo, nos disponemos a explicar fundadamente, porque la Juez de Juicio, aplico erróneamente el artículo 420 y 414 del Código Penal, cuando debió aplicar a los hechos perfectamente establecidos por ella, lo contenido en el artículo 414 en concordancia con el 61 del Código Penal, de conformidad con jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, debiéndose establecer la calificación jurídica correcta en LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL.

    De tal forma, en base a los hechos previamente transcritos, los cuales por demás estos representantes del Ministerio Público, consideran que están acreditados de forma correcta y se corresponden con el resultado que aportó cada medio de prueba en el presente juicio, sin embargo, se debe resaltar que la jueza de la recurrida subsume los hechos, el cual viene decantado de ese recuento histórico de cada medio de prueba, cuando hace la valoración de los mismos para subsumirlos en la disposición legal aplicable, como es al tipo penal de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 414 del Código Penal, en relación con el artículo 61 ejusdem, concatenada con la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, hace una interpretación incorrecta o errónea tanto de dicho criterio jurisprudencial, como de los hechos que ella dio por acreditado, para llegar a la conclusión que en el presente caso no se está presente en el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, si no en presencia del DELITO DE LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS.

    En tal sentido, para comprender lo aquí señalado, pasamos a establecer lo que aportó cada medio de prueba en base a los hechos que la juez de instancia dio por acreditados en el presente proceso, no con el ánimo de que la instancia superior reexamine nuevamente los hechos, por cuanto de acuerdo a nuestra legislación interna eso está prohibido, si no para que se entienda a cabalidad, la infracción de ley en que incurrió el juez A quo, en tal sentido señalamos lo siguiente:

    En relación a la declaración de las ciudadanas MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA y CELIA PERNIA, efectivamente se corroboró que los síntomas palpables que presentó la víctima y que dio origen por primera vez a buscar la opinión profesional, fue el hecho que ésta presentaba un fuerte olor de la garganta y le salía como arroz, por lo que luego de presentar dificultades para contactar una cita medica, fue el día 29 de junio de 2005, en que efectivamente y por primera vez fuera evaluada desde el punto de vista médico sobre esta anomalía por el Dr. GONZALEZ MATOS, quien le diagnosticó como única patología un problema de amígdalas. Ahora bien, es de suma importancia para poder entender el error de derecho en que incurrió la jueza de instancia, que lo que desencadenó la actuación de la Acusada de autos, es el hecho cierto y probado en el juicio oral y público que la ciudadana MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, adolescente para esa fecha, el único problema de salud que presentaba para el momento de la consulta con la acusada era un problema de las amígdalas, por ello el mal olor en su garganta y la expulsión de lo que ella misma señala granos de arroz.

    Continuando con la acreditación de los hechos que la juez dio por probado, tenemos que la madre de la víctima, le habían recomendado para que atendiera a su hija por los problemas de salud que presentaba, a la Acusada de autos, vale decir, a la Dra. ROSARIO GONZALEZ, y visto que en el primer intento no pudo contactar una cita con la referida profesional, hace un nuevo intento para conseguir una cita para su hija con esta profesional, la cual efectivamente se llevó a cabo, y en esa primera cita sin ningún tipo de evaluación técnica le señaló a la paciente que debía operarla por cuanto observó en esa evaluación que tenía amigdalitis, obstrucción nasal, ventilación bucal, problemas con los cornetes y desviación septal, por lo que de inmediato le sugirió a la paciente que debía ser intervenida quirúrgicamente a la mayor brevedad posible, para realizarle lo siguiente 1) Reposición Septal funcional, 2) Turbino plastia y 3) Electrofulguración inferior bilateral, en tal sentido le solicitó que tramitara la carta aval con el seguro de la paciente y ordenó igualmente una serie de exámenes entre el más resaltante para esta investigación penal un TAC de senos para nasales.

    Ciertamente, previo al acto quirúrgico pautado por la acusada Dra. ROSARIO GONZALEZ, ésta tuvo en sus manos las evaluaciones preoperatorias de la víctima y en especial el TAC de senos paranasales, del cual se constata que la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, tenía senos paranasales normales, es decir, que no tenía ninguna desviación, sin embargo, la acusada decidió realizar una reposición septal, en contravención del elemento objetivo como era la placa o TAC de senos paranasales de la víctima, del cual podemos entender con meridiana claridad que no era necesario someter a la paciente al acto quirúrgico, referido a reposición septal, lo que a todos luces nos permite señalar que la acusada ROSARIO GONZALEZ sometió a la paciente a un riesgo innecesario. En tal sentido de inmediato pasamos a informar a este Tribunal de Alzada donde quedó acreditada esta afirmación en los hechos que la juez de instancia de forma correcta da por probado, en este sentido tenemos:

    Con la declaración del Dr. HOMERO DE JESÚS URBINA ROJAS, quien depuso en el presente proceso en virtud que fue ofrecido como medio de prueba por el Ministerio Público en relación al Reconocimiento Médico Forense Nº 9700-165-2006-1616, practicado en fecha 27 de noviembre de a la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, el cual señaló en el juicio oral y público haber analizado el estudio de imageneología pre operatorio de fecha 28-09-2005, realizado en el Centro Clínico María Edelmira Araujo de la ciudad de Valera, informado por el Dr. Raúl Díaz Castañeda, Médico Imagenólogo MSDS 4124-CMT: 219 que reveló: Cornetes medios bulosos y senos paranasales normales.

    En este mismo orden de ideas, señala la jueza de la recurrida en la acreditación de los hechos que quedó evidenciado que en fecha 23-10-2006, el Dr. RENE WEFFER, otorrinolaringología MSAS 8438 DF 4680, revisa estudio topográfico, donde la única patología visible a reparar es la presencia de cornetes medios bullosos, y según informe por él revisado, el septum nasal luce en la línea media.

    Con éstos medios de prueba el Juez A Quo acreditó, que efectivamente la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, adolescente para la fecha de la ocurrencia de los hechos, que los senos paranasales de ésta estaban normales, lo que permite concluir por análisis en contrario que no era necesario practicar la reposición septal, e igualmente podemos afirmar con claridad que la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, sometió a su paciente a un riesgo innecesario y se representó el resultado de su accionar, por su experiencia y lógica, sin embargo actuó sin importarle el resultado, aunado a que ese diagnóstico (septum desviado) no fue observado por el primer médico que evaluó a la pacientes, es decir, por el Dr. GONZALEZ MATOS, quien diagnosticó que la única patología que presentaba era un problema con las amígdalas, el cual si fue diagnosticado correctamente por la acusada, y por lo cual programó y realizó la extracción de las mismas de forma satisfactoria.

    Otro elemento que debemos tomar en consideración en relación a ésta denuncia en contra de la Sentencia dictada por el Juez Cuarto de Juicio por la infracción de ley por errónea aplicación de los artículo 420 y 414 del Código Penal, es que de acuerdo a los elementos objetivos y científicos (TAC de senos paranasales) no era necesario practicar la reposición septal de la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, para lo cual podemos destacar que posterior a la intervención la paciente quedó sufriendo de un dolor crónico e intolerable, lo que ameritó que la víctima fuese llevado a diversos centros asistenciales para ser atendida por profesionales de la medicina para que le trataran el dolor que era insoportable, y así quedó acreditado por la recurrida en su sentencia, en base a los medios de pruebas que concurren al juicio en relación a este aspecto aportaron abundantes afirmaciones que permiten inferir de forma inequívoca, que la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, le fracturó los huesos propios de la nariz, que contribuyó con el dolor que hasta la presente fecha continua padeciendo la víctima.

    Igualmente, la deposición del Dr. HOMERO DE JESÚS URBINA ROJAS, quien señaló al momento de rendir su testimonio en el juicio oral y público, que evaluó a la víctima el 09 de noviembre de 2006, y le observó desviación de la línea media de la nariz hacia el lado izquierdo, señalando que para el momento de evaluar a la paciente tuvo en sus manos informe médico expedido por la Dra. ROSARIO GONZALEZ SALINAS DE LEAL Otorrinolaringóloga, donde señalaba según esta profesional que la paciente presentaba Septum desviación, indicando en el juicio oral y público y así quedó acreditado por la jueza de la recurrida en los hechos que ésta dio por probados que el Dr. HOMERO URBINA tuvo en sus manos resonancia magnética nasal, la cual fue realizada el día 20-08-2006, en el Instituto Médico Valera (TAC helicoidal de senos paranasales) siendo informada por la Dra. MEYER, la cual reveló fractura de huesos propios de la nariz e hipertrofias de cornetes.

    En este mismo orden de ideas, la jueza de instancia en la acreditación de los hechos señala que la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, fue evaluada por el Dr. MONTILLA HERNANDEZ, posterior al acto quirúrgico, el cual señaló en el juicio oral y público que cuando evaluó a la víctima le palpó trazos de fractura, como cuando hacen una nariz, corroborando que fue intervenida quirúrgicamente hacía más de cuatro meses.

    Seguidamente, el Dr. JHONATAN ALCALA, quien igualmente rinde su testimonio en el presente juicio en sustitución del experto ALBERTO LÓPEZ, señaló para el momento de su deposición y así quedó acreditado en los hechos por la jueza A quo, que la víctima presentó tabique nasal anterior aumentado de tamaño e impresiona desviación del tabique de la línea media.

    Por su parte el Dr. ROBERTO GALINDO, el cual igualmente depuso en el presente juicio en sustitución del experto JOSÉ ENRIQUE MOROS, que la paciente de acuerdo en el informe médico presentaba además de aumento de volumen en región malar izquierda, con protunsión a nivel de la región nasal que corresponde a los huesos propios de la nariz.

    El Dr. ELIDIO MONTILLA, de acuerdo a los hechos acreditados en el presente proceso por parte de la jueza de instancia, ésta señaló que el referido profesional de la medicina certificó que la paciente tenía para el momento de ser examinada, una fractura asimétrica de los huesos propios de la nariz

    Todo esto que se viene afirmando hasta este momento queda corroborado, con la deposición en el presente proceso del Dr. RENE WEFFER, el cual rinde declaración en virtud que fue promovido por las partes, en calidad de experto, quien es además una persona altamente calificada por ser especialista en Otorrinolaringología, fue presidente de la Sociedad de Otorrinos de Venezuela, jefe de cátedra, Profesor de Pregrado y Postgrado de la Universidad Central de Venezuela en la materia de Otorrinolaringología, reconocido nacional e internacionalmente sobre sus diversas publicaciones en revistas relacionadas con la materia, el cual evaluó a la víctima posterior al acto quirúrgico y analizó los elementos objetivos y científicos previo a la operación, señalando en el juicio oral y público que la víctima fue evaluada por su persona posterior al acto quirúrgico realizado por la acusada ROSARIO GONZALEZ SALINA DE LEAL, quien observó secuelas post quirúrgica de cirugía nasal, por lo que sugiere nueva cirugía nasal, y que de acuerdo a la evaluación de los elementos objetivos la única patología visible a repararle a la víctima es la presencia de cornetes medios bullosos, en particular el derecho, que observó la presencia de dorso abierto y asimétrico así como presencia de osteotomías (fractura de los huesos nasales) laterales incompletas y asimétricas y que estos hallazgos son corroborados con estudio tomográfico post operatorio de fecha 02/08/2006, que la paciente previa al acto quirúrgico al que fue sometido por la acusada de autos se le veía la parte funcional nasal y que posterior al acto quirúrgico la misma presentó fractura asimétrica de los huesos propios de la nariz.

    Otro argumento central que debemos rescatar y resaltar en el presente proceso para así entender y comprender que efectivamente la conducta desplegada por la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, en base a los hechos que la Juez A Quo dio por acreditado, encuadra en perfecta armonía en el tipo penal por el cual el Ministerio Público presentó su acto conclusivo en contra de ésta, como es el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, es el hecho de someter a la víctima a los actos quirúrgicos a la cual efectivamente fue intervenida, como fueron: Reposición Septal Funcional, Turbino Plastia, Electro Fulguración Inferior Bilateral, Amigdalotomía, para así contractarlo con el riesgo al que fue sometido la víctima y la relación de causalidad con los actos quirúrgicos, es decir, que este momento queremos examinar la viabilidad del acto quirúrgico a la luz de las opiniones emitidas por los medios de pruebas calificados que fueron evaluados en el presente proceso, al respecto igualmente vamos a resaltar lo que la jueza de la recurrida dio por acreditado en el capítulo que ésta denominó “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO” .

    En este sentido, debo destacar que dos (02) profesionales médicos, por ende personas calificadas, que concurrieron al juicio oral y público y así lo señalaron en el juicio, e incluso de manera acertada la jueza de la recurrida lo acreditó en los hechos que ésta dio por probados, sobre la opinión adversa en relación a la operación de nariz de la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, en virtud que ésta para la fecha de la operación apenas disponía de trece (13) años de edad, a tal efecto tenemos los testimonio del Dr. CARLOS LUIS GONZALEZ MATOS, con cualidad de testigo, pero con conocimiento especializado, la juez da por demostrado que éste examinó a la paciente-víctima, y que según su experiencia profesional, el tipo de intervención a la que fue sometida la paciente, no debe hacerse, hasta después de los 18 años; tal afirmación es asentida por el Dr. RENE WEFFER, quien además de ser ofrecido en el presente proceso en calidad de experto, efectivamente es una persona altamente calificada por sus conocimientos especializados sobre el tema controvertido, (reposición septal funcional), éste señaló de forma inequívoca y convincente que una paciente de trece (13) años está en pleno desarrollo y la nariz deja de crecer a los dieciocho (18) o veinte (20) años de edad. Por lo tanto esta Representación Fiscal se pregunta ¿En dónde se encuentra el Delito Culposo en el presente caso, pues no evidenciamos la presencia lógica y racional de una imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de la acusada?, por lo que la respuesta salta a la vista, NO existe un delito culposo en el presente, sino mas bien un delito doloso.

    Ciertamente, la afirmación realizada por estos dos (02) profesionales de la medicina, es ratificada al unísono por la Doctrina Médica, que señala en relación al crecimiento de una nariz lo siguiente: Al cumplir diez años, la nariz de un ser humano ya ha adquirido la que será su forma definitiva. Sin embargo, continuará creciendo entre cinco y siete años más en el caso de las mujeres y hasta los 17 o 19 años en los hombres. Con el paso del tiempo, la nariz se alarga y se cae a causa de gravedad y la ruptura gradual del colágeno y la elastina de la piel, especialmente en la punta.

    Esta información tan elemental para la acusada de autos ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, toda vez que es médico especialista Otorrinolaringóloga, y que por ser una información tal común y sabida por ésta, por cuanto se trata de un asunto dentro del ámbito de su competencia y que obligatoriamente la obtuvo durante el periodo de su formación académica, por lo tanto, en su acción típica jurídica y culpable la acusada sometió a su paciente a un riesgo innecesario y se representó el resultado de su accionar, por su experiencia y lógica, sin embargo actuó sin importarle el resultado, por lo que de tal forma queda evidenciada la errónea aplicación de los artículos 420 y 414 del Código Penal calificando el hecho en LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS.

    SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

    Estos representantes del Ministerio Público, aspiran que la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso, en base a los hechos que quedaron acreditados de forma correcta en base a todos los medios de pruebas que fueron evacuados en el presente juicio, en primer lugar DECLARE con lugar la presente denuncia y como consecuencia de ello, y fundando en lo preceptuado en el penúltimo aparte el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, DICTE una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hechos ya fijados por el tribunal de instancia, y en consecuencia corrija la decisión recurrida, determinando la responsabilidad penal de la acusada de autos por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante.

    CAPITULO IV

    FUNDAMENTO DEL RECURSO

    SEGUNDA DENUNCIA

    Seguidamente, debemos pasar a argumentar el siguiente motivo por el cual el Ministerio Público impugna la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 31 de marzo de 2015, a tal efecto debo advertir al Juez Ad Quem, que los vicios que presenta la sentencia recurrida en este acto, se circunscribe a violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, lo que encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como errores in iudicando, a tal efecto paso a esbozar la presente denuncia, en los siguientes términos:

    Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 444, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por INOBSERVANCIA EN LA APLICACIÓN, del artículo 414 en relación con el artículo 61 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que regulan el tipo penal de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL.

    Es menester señalar, que cuando una decisión se basa en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, aquí se hablaría de la no aplicación de la ley al caso concreto en que se debió aplicar. Cuando se habla de que la ley será violada, nos referimos a la aplicación de una norma jurídica incorrecta al caso en particular o la no aplicación de la norma jurídica que se debió aplicar.

    Iniciaremos nuestra denuncia, describiendo el tipo penal de Lesiones Personales Gravísimas a Titulo de Dolo Eventual, ilícito penal éste que la Juez de Instancia debió aplicar en la responsabilidad penal de la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, en tal sentido el legislador en el artículo 414 del Código Penal, establece lo siguiente:

    Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido, de una mano, de un pie, de palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años

    . (Negritas y subrayados nuestros).

    Artículo 61 del Código Penal:

    Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

    El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

    La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario

    . (Negritas y subrayados nuestros).

    Definiremos inicialmente, el Dolo Eventual, como lo destaca Bettiol: “la previsión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción no implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”.

    De tal forma, esta Representación Fiscal destacará las circunstancias jurídicamente relevante a los fines de la subsunción de los hechos en el derecho que fue inobservado por el tribunal, sobre los referidos elementos fácticos:

    Ahora, pudiera considerarse que el comportamiento de la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, puede calificarse como LESIONES INTENSIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 61 eiusdem y 217 de la Ley orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente M.G.R.P. aplicando la sentencia referida en el particular anterior, al respecto se concluye que la acusada en ejercicio de su profesión practica una intervención quirúrgica a la víctima, específicamente un turbinoplastia, con la finalidad de eliminar sus dolencias, y es así que interviene los cornetes y deja como secuela fractura de los huesos de la nariz que le produce dolor a la paciente, más allá del dolor normal que origina este tipo de intervención, según lo han referido los Dres VELAZCO Y MONTILLA, cuando afirmaron que el dolor normal del tipo de intervención que se le hizo a la paciente es de ese tiempo…La examinada tenía, una factura asimétrica de los huesos propios de la nariz, así lo señalaron expresamente los doctores ELIDIÓ MONTILLA Y HOMERO URBINA ROJAS, el primero ofrecido como testigo tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la defensa, estableciéndose además que la intervención a la que fue sometida la paciente, no debe hacerse hasta que cumplan 18 años de edad, porque la nariz sigue creciendo igual que el cuerpo del ser humano hasta esa edad, tal y como lo señalaron los doctores RENE WEFFER ABATÍ Y GONZÁLEZ MATOS, el primero ofrecido por el Ministerio Fiscal y el segundo por la defensa, pero ambos coincidieron en ese dictamen, demás esta señalar que el ambos comparten la misma especialidad, y más aún EL Dr. RENE WEFFER, interviene como médico de la víctima a sugerencia del Dr. LICITRA, médico especialista de esa área, y que ratifica la apreciación profesional que tiene del galeno, cuando rinde declaración previo ofrecimiento de la defensa como testigo...

    De lo anterior se concluye que la acusada, cuando interviene a la paciente, le deja una secuela, cual es, fractura de los huesos propios de la nariz, tal y como lo expresó el Dr. RENE WEFFER, cuando rinde declaración, después de examinar a la paciente y revisar tomografía previa, que le genera dolor, dolor éste que se ha mantenido hasta la presente fecha, pues así lo indicaron los doctores Dr. RENE WEFFER ABBATÍ, quien después de examinarla concluyó que la adolescente tenía mucho dolor por una cirugía, y demostrándose también que antes de la operación se le veía la parte funcional nasal. Y cuando la paciente es examinada por el DR. LENIN RUIZ SEGOVIA la paciente aún presentaba dolor y aun cuando no se establece día preciso de su examen médico, por el tiempo transcurrido, si queda establecido que fue con posterioridad a-la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente, ratificándose la presencia de dolor, cuando es tratada por BELARDI PARES HÉCTOR quien le suministró tratamiento para trabajar el dolor de la cara y relajamiento de la misma, que el dolor efectivamente estaba presente en la paciente, que ese dolor era cierto, y por la textura de la piel tenía más de 3 meses de duración le hizo 12 sesiones…”En base a lo anterior no podemos afirmar sin lugar a duda que la acusada conoció y quiso realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción, pues antes y durante la intervención estuvo convencida de su actuar bajos los parámetros, médicos, sin embargo, su comportamiento si dejó una secuela, no natural para este tipo de intervención lo que nos permite concluir que su actuar fue carente de voluntad dañosa, no aparece elemento alguno, que permita a esta juzgadora concluir que el actuar de la acusada de antemano, sabía que iba a producir el resultado ya dicho...”Sigue señalando la sentencia Constitucional, en el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado -directo-y, desde cierto enfoque, de segundo grado -indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo sino la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo)..." No existió en el iter procedimental, elemento de prueba alguno, que permita a esta juzgadora concluir que la ciudadana ROSARIO GONZÁLEZ, se representó el RESULTADO de la intervención a la cual sometió a la adolescente, pues tal y como quedó establecido en la presente sentencia, el comportamiento de la acusada estuvo dirigido a corregir un defecto en la nariz de su paciente, que no debió haber efectuado, pero esa decisión es estrictamente relacionada con criterio médico valorativo, mas no, con el querer el resultado obtenido…”

    CALIFICACIÓN JURIDICA ERRONEAMENTE APLICADA POR EL TRIBUNAL:

    La acusada si es RESPONSABLE de las lesiones sufridas por la victima, por lo que es considerada responsable por quien la presente sentencia suscribe del LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, prevista y sancionadas en el artículo 420 del Código Penal relacionado con el artículo 414 eiusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para la fecha de la comisión del hecho

    .

    Ciertamente, un elemento fundamental para construir el andamiaje de la relación de causalidad o nexo causal entre la conducta desplegada por la acusada de autos y el resultado del acto quirúrgico realizado por la Dra. ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, está referido al dolor que la víctima quedó sufriendo después de esa intervención e incluso en la actualidad continua padeciendo, y que en definitiva permiten señalar que la sentencia recurrida incurrió en una infracción de ley, por errónea aplicación del artículo 420 en relación al 414 del Codigo Penal, cuando debió aplicar a los hechos fijados por éste el artículo 61 del Código Penal y la sentencia vinculante Nº 490, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de abril de 2011, en virtud que la juez A quo interpretó incorrectamente la institución del dolo eventual a la luz del criterio vinculante antes señalado, toda vez que la imputada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, sometió a su paciente a un riesgo innecesario y se representó el resultado de su accionar, por su experiencia y lógica, sin embargo actuó sin importarle el resultado; a tal efecto queremos traer a colación como la jueza de instancia acreditó o dio por probado el dolor que sufre la víctima, con los siguientes medios de pruebas, en este sentido señaló lo siguiente:

    Ahora bien, la jueza de la recurrida señaló en la acreditación de los hechos, que con la declaración de la ciudadana MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA y CELIA PERNIA, que ellas se comunicaron vía telefónica con la Dra. ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, para informarle que su hija además de seguir con el sangrado tenía dolor, a lo que la acusada le señaló que la acostara y le colocará hielo en la frente.

    Igualmente, quedó acreditado con la declaración de la ciudadana CELIA PERNIA, que su hija fue llevada al ambulatorio por el dolor y allí le suministraban calmantes pero que no le hacían efecto y que posteriormente se le volvió a intensificar el dolor por lo que la llevó a los bomberos y al CDI de la población de Pampán, que el Dr. LICITRA la examina por el dolor en varias oportunidades y por cuanto no tenía más nada que ofrecerle le recomendó al Dr. RENE WEFFER, señalamientos éstos que efectivamente quedaron acreditados y probados en el juicio tal como lo señala la jueza de la recurrida, con la declaración del Dr. LICITRA URBINA ARTURO, quien indicó que había atendido a la víctima porque tenía un dolor en virtud de una operación de la nariz que le habían realizado, que le suministró tratamiento para calmar el dolor pero el mismo no cedía, razón por la cual decidió recomendarle al Dr. RENE WEFFER.

    Asimismo, con la declaración del Dr. ELIDIO MONTILLA HERNANDEZ, el cual indicó y así lo acreditó la juez A quo en los hechos que éste profesional de la medicina examinó a la ciudadana MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, y al evaluarla constató que tenía dolor producto de una operación a la cual había sometido, indicando igualmente que ese dolor producto de ese acto quirúrgico duraba de 4 a 8 meses después de la operación, que con su vasta experiencia él no conocía de ningún caso que excediera de ese tiempo.

    En este mismo tenor tenemos, la afirmación del Dr. RENE WEFFER, el cual indicó que cuando evaluó a la paciente tenía mucho dolor en la cara como consecuencia de una intervención quirúrgica, e igualmente señaló que detectó un problema a nivel de la mandíbula y eso pudiera ser uno de los factores del dolor en la cara, igualmente refirió que el día 20 de agosto de 2007, la paciente MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA, le manifestó que tenía dolor a nivel de la cara, por lo que fue evaluada por un fisioterapeuta, específicamente por el ciudadano HECTOR BELARDI, quien señaló que realizó varias sesiones y que logró una disminución progresiva del dolor en un 25% pero que persiste el dolor espontaneo y espasmos de la musculatura masticatoria y sub occipital.

    Pues bien, si bien es cierto, que quienes aquí recurrimos hacen una ponderación de los hechos debidamente acreditados por la juez de instancia, no es menos cierto que se hacen respetando expresamente la forma en como la juez de la recurrida los dejo acreditados, solamente se resaltar las afirmaciones que hicieron los órganos de prueba, para así comprender que efectivamente estamos en presencia de una falta de aplicación del instituto del dolo eventual, en contraste a lo que la Sala Constitucional ha señalado de forma vinculante en la Sentencia 490 del 12 de abril de 2011.

    En tal sentido, consideramos conveniente traer a colación cual fue el argumento que plasmó la juez de instancia para considerar que en el caso en concreto de no era aplicable la figura del dolo eventual, para posteriormente en base a los hechos que quedaron acreditados en el presente proceso, y en particular las circunstancias que previamente he resaltado, como son la no necesidad de practicar la operación de reposición septal funcional, por cuanto los elementos objetivos (TAC de senos paranasales), indicaban que el septum nasal de la víctima se encontraba perfecto, es decir, no requería intervención por este motivo, al igual que el resultado adverso de ese acto quirúrgico como fue la fractura de los huesos propios de la nariz, la cual persiste hasta la actualidad y la relación de causalidad entre la conducta de la acusada y el efecto que produjo su accionar (fractura de los huesos propios de la nariz y dolor el cual hasta presente en la actualidad).

    Evidentemente, que uno de los argumentos de la juez de instancia para no darle cabida a la figura del dolo eventual en el presente caso, es que en criterio de ésta la acusada en ejercicio de su profesión practicó una intervención quirúrgica a la víctima, específicamente una turbino plastia, con la finalidad de eliminar sus dolencias, y es así que interviene los cornetes y deja como secuela fractura de los huesos de la nariz que le produce dolor a la paciente, más allá del dolor normal que origina este tipo de intervención.

    El primer cuestionamiento que podemos hacerle, a esta afirmación, y que por demás llama poderosamente la atención, como la juez de instancia cambia diametralmente los hechos que ésta da por acreditados en su sentencia, específicamente en el titulo denominado “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, por cuanto de la revisión de ese título, no menciona que a la víctima se le haya practicado una turbino plastia, como acto quirúrgico central, lo que sí quedó acreditado, es que la Dra. ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, planificó una intervención quirúrgica para efectuar una reposición septum nasal, cuando de acuerdo a los medios de pruebas que fueron arribados al juicio, la víctima MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA, tenía su septum nasal recto, centrado, lo que permite inferir que no era necesario practicar ese acto quirúrgico, e igualmente quedó acreditado que posterior a ese acto quirúrgico, es que a la víctima le fracturan los huesos propios de la nariz, y como consecuencia de esa fractura por demás injustificable, o por lo menos así quedó acreditado en el juicio, en primer lugar por su septum nasal estaba centrado y en segundo lugar porque de acuerdo a la ciencia médica ese tipo de operación no se le podía practicar a una adolescente, por cuanto su nariz en virtud su situación de adolescente para el momento de los hechos estaba creciendo.

    En consecuencia, es inaceptable que la juez de instancia manifesté en su motivación para no acoger la tesis del dolo eventual plasmada por el Ministerio Público, que fue a secuela de la turbino plastia, la que produjo la fractura de los huesos propios de la nariz de la víctima, por cuanto eso no quedó acreditado en juicio, aceptar esa tesis seria caer en especulaciones, más sin embargo, si quedó acreditado en el presente juicio, específicamente con la deposición del Dr. RENE WEFFER, que la técnica de la turbino plastia era inapropiada, incluso la llegó a catalogar según sus propias palabras, que el medico otorrino que practique ese tipo de operación en la actualidad es un “BRUTO”, por cuanto los cornetes funciona como un pene, y que responde o reacciona a diferentes factores, como por ejemplo a olores fuertes, al frio, humedad, etc, y que es mucho más perjudicial practicar esa operación a un paciente, por cuanto es muy difícil graduar la cantidad de cornetes que quieres eliminar y que puedes eliminar toda la funcionalidad de la nariz generando el síndrome de la nariz vacía, aunado a que para poder recurrir a esta tipo de operación, es requisito sine cuanom, colocarle a la paciente un tratamiento previo para ver si mejora sin necesidad de llegar al acto quirúrgico, paso éste que no recurrió la acusada de autos.

    El argumento central, medular de parte de la jueza de instancia, para no acoger el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, y en su lugar acoge el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, está circunscripto a que en opinión del A quo la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, “no conoció ni quiso realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer y aceptar, que está realizando la acción, pues antes y durante la intervención estuvo convencida de su actuar bajo los parámetros médicos, sin embargo su comportamiento si dejó una secuela, no natural para este tipo de intervención lo que nos permite concluir que su actuar fue carente de voluntad dañosa, no aparece elemento alguno, que permita a esta juzgadora concluir que el actuar de la acusada de antemano, sabía que iba a producir el resultado ya dicho”.

    De lo anterior, conviene resalta por segunda vez en este escrito, el concepto de Dolo Eventual, del autor Bettiol, a efectos de hacer una argumentación en contrario a lo manifestado por la Juez de Juicio: la previsión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción no implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”.

    Esta conclusión a la que arribó a la juez de la recurrida, no se corresponde con los hechos que ella de forma acertada da por acreditado, por cuanto, como lo hemos venido señalando en el juicio oral y público y en base a las pruebas que fueron evacuadas quedó plenamente demostrado, que la patología por la cual la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, fue al médico, se debió a un fuerte olor en la garganta y porque presuntamente expulsaba como unos granos de arroz, por lo que fue atendida y diagnosticada por el Dr. GONZALEZ MATO, quien observó que se trataba de un problema de las amígdalas, tal como este mismo lo informó para el momento en que rindió su testimonio.

    También quedó acreditado por parte de la jueza de la recurrida, que en la primera cita de la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, con la Dra. ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, ésta le diagnosticó sin ningún tipo de elemento objetivo, como por arte de magia, que la víctima padecía de síndrome obstructivo nasal, septo desviación, hipertrofia de cornetes inferiores, cornetes medios bulosos y amigdalitis, por lo que sugirió de inmediato reposición septal funcional, turbino plastia, electro fulguración inferior bilateral y amigdalotomía, en ese mismo acto le indicó a la paciente y a la madre de ésta que tramitaran de inmediato la carta aval con el seguro y le ordenó que se practicara un TAC de senos paranasales.

    Previo al acto quirúrgico pautado, la Dra. ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, estuvo en sus manos, el elemento objetivo y científico como es el TAC de senos paranasales, donde se evidenciaba con absoluta claridad que el septum nasal de la víctima se encontraba centrado, lo que permite inferir con absoluta claridad que no era necesario practicar la reposición septal funcional a la víctima, y con esta afirmación que así quedó acreditada en el presente proceso, que el riesgo fue creado por el sujeto activo del delito, es decir, por la acusada.

    En este mismo orden de ideas, para obtener una mayor comprensión de lo acá señalado debemos traer como norma básica y rectora el juramento hipocrático del médico, el cual es del siguiente tenor: “Estableceré el régimen de los enfermos de la manera que les sea más provechosa según mis facultades y a mí entender, evitando todo mal y toda injusticia.

    Si bien es cierto, que el juramento hipocrático se adapta a las circunstancias y conceptos éticos en cada sociedad, el cual incluso fue actualizado en 1948 en la declaración de Ginebra, no es menos cierto que desde su vigencia por primera vez se estableció que el médico debe realizar acciones medicas que le sea más favorable a su paciente, evitando siempre toda injusticia.

    Igualmente, debemos destacar que la jueza de instancia arribó a la errónea interpretación del instituto del dolo eventual, quien si bien es cierto, analizó la jurisprudencia vinculante que regula esta figura lo hizo de forma errónea, porque quizás no analizó los conceptos y alcances que le dio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxime cúspide del Poder Judicial, en ese sentido y a los fines de resaltar esta errónea interpretación, de seguida pasaremos a citar la explicación dogmática que hace la Sentencia Vinculante N° 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre este concepto, a tal efecto tenemos:

    Esta jurisprudencia ha establecido que existen varios tipos de dolos, y los clasificó de la siguiente manera, dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo grado y dolo eventual o de tercer grado, explicando cada uno de ellos, los cuales nos permitimos traer a colación de forma textual del criterio jurisprudencial in comento para mayor comprensión del tema, en este sentido tenemos: …Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo…

    (Subrayado negrillas y cursivas de los Representantes del Ministerio Público).

    …Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

    …Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado. (Subrayado, negrillas y cursivas de los Representantes del Ministerio Público).

    …el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.

    En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denominador común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insiste, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.

    Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico…” (Subrayado, negrillas y cursivas del Ministerio Público.)

    Este mismo criterio jurisprudencial cita un ejemplo que permite entender a mayor plenitud la figura del dolo eventual o de tercer grado, el cual en nuestro criterio se adapta en perfecta armonía con los hechos que hoy nos ocupa, como es el siguiente:

    Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa, una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tiene relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su “buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus, aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y, a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.

    En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe correspondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal congruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo grado o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo. (Subrayado, negrillas y cursivas del Ministerio Público).

    Ahora bien, los elementos o datos objetivos que quedaron acreditados en el presente juicio, tal como se señalaron previamente, nos permitiremos resaltarlos nuevamente de forma muy resumida, los cuales son los siguientes:

    Primero: Quedo acreditado en el juicio, por la jueza de instancia que el motivo que dio origen a la presente investigación, fue debido a que la paciente tenía un fuerte olor de su garganta y expulsaba como granitos de arroz, motivo por el cual tuvo una primera consulta con el Dr. PEREZ MATO, quien le diagnóstico un problema de amígdalas.

    Segundo: Que en la primera consulta que tiene la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, con la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, sin ningún tipo de elementos objetivo le diagnosticó a la paciente que tenía septum desviación nasal, y problema con los cornetes, por lo que de inmediato y en esa primera consulta planificó la intervención quirúrgica de la paciente, en especial reposición septal y turbino plastia, la primera para enderezar el tabique y la segunda para reducir el cornete, para lo cual ordenó a la paciente que tramitara la carta aval con el seguro y ordenó que se realizada un TAC de senos paranasales.

    Tercero: Que previo al acto quirúrgico la acusada tuvo en sus manos el TAC de senos paranasales de la víctima MARÍA GABRIELA ROJAS PERNIA, donde se corrobora con absoluta claridad y de forma inequívoca que la víctima tenía su septum nasal estaba lineal y bien centrado, es decir, recto, lo que permitía inferir que no era necesario el acto quirúrgico de reposición septal, a la que fue sometida la paciente con devastadoras consecuencias, como fue fractura de los huesos propios de la nariz.

    Cuarto: Quedó acreditado en el juicio, con los medios de pruebas, que concurrieron al juicio y en especial con los médicos que trataron a la víctima, que esa operación no era necesaria, en primer lugar porque el resultado del elemento objetivo y científico arrojó que el septum nasal de la paciente estaba recto, centrado, y en segundo lugar porque de acuerdo a la doctrina médica a una adolescente, como era el caso de la víctima de autos, quien sólo disponía de trece (13) años de edad para la fecha del acaecimiento de los hechos, no se debe operar el septum nasal, por cuanto la nariz de ese grupo de personas con esa edad está creciendo y la misma deja de crecer entre los dieciocho a veinte años de edad.

    Quinto: Igualmente quedó acreditado en la sentencia recurrida, en primer lugar que no es recomendable efectuar operación de cornete sin previamente haber sometido a ese paciente a un tratamiento, y en segundo lugar quedó establecido por la deposición en el juicio del Dr. RENE WEFFER, que el señala en sus clases de postgrados a sus alumnos, que el que decida hacer una operación de los cornetes, es un bruto, por cuanto los cornetes son como un pene, éstos reaccionan al frio, humedad, fuertes olores, polvo entre otras, y en tercer lugar que la operación del cornete a través de la técnica de la turbino plastia no está proscrita, por cuanto con a través de esa técnica no puedes planificar a la perfección que cantidad de cornetes vas a extraer, con la consecuencia de quitarle la funcionalidad a la nariz generando el síndrome de la nariz vacía atreves de esa técnica.

    En base a estas afirmaciones que quedaron acreditadas en el juicio en la sentencia recurrida, es lo que nos permite afirmar sin ningún ápice de duda, en primer lugar que el riesgo fue creado por la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, estableciéndose en consecuencia una relación de causalidad entre la conducta desplegada por la acusada y el resultado dañoso producido a la víctima (fractura de los huesos propios de la nariz y un fuerte dolor que hasta la actualidad sigue padeciendo la víctima).

    Si bien es cierto, que la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, en virtud de su conocimiento como médico que cualquier acto quirúrgico por muy sencillo que sea tiene su riesgo, por lo que se representó que pudiera causarle un resultado adverso a la víctima, por ese riesgo que siempre está implícito en los actos quirúrgicos, sin embargo desplegó su obrar, lo que permite inferir de acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante previamente citado, que la acusada de autos asintió, toleró o conformándose con tal circunstancias, sin importarle el resultado, lo que en definitiva incluye o entra dentro del dolo por cuanto esa actuación se entiende dentro de su organización o planificación, por lo que en definitiva estamos en presencia del dolo.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece en dicho criterio jurisprudencial que el agente no está seguro que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico tutelado, y en el caso en concreto afirmamos que la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, no quiso ni estaba seguro que lesionaría la salud de la víctima, sin embargo si se representó como posible que ocurra un desenlace no deseado, por cuanto como lo hemos señalado varias veces la acusada tiene el conocimiento que todo acto quirúrgico tiene un riesgo, donde puede surgir un resultado adverso, por lo que concurrimos con lo plasmado en la sentencia de la juez A quo, que la acusada nunca se propuso lograr, sin embargo, planificó y realizó dos actos quirúrgicos, el primero, una reposición septal, en virtud de la presunta desviación septal, de acuerdo al diagnóstico de la acusada, la cual según los propios elementos objetivos, vale decir, TAC de senos para nasales, se encontraba centrado, normal, lo que permitió inferir que no era necesario, y así quedó acreditado en la sentencia recurrida. Quedando verificado igualmente en la sentencia recurrida que de acuerdo a la doctrina médica no se puede operar la nariz de una niña adolescente, en virtud que la nariz está creciendo hasta los 18 a 20 años. Asimismo tenemos que conforme a lo probado en la sentencia impugnada, el segundo acto quirúrgico, vale decir, la turbino plastia practicada por la acusada a la víctima para extraerle los cornetes, debemos señalar que de acuerdo a lo que quedó probado en el juicio oral y público, ese tipo de operación no es recomendable, por cuanto la nariz puede perder la funcionalidad en virtud que a través de esa técnica no se puede graduar la cantidad de cornetes que vas a extraer, pudiendo generar lo que se conoce como el síndrome de la nariz vacía, y en segundo lugar y no menos importante, es que quedó acreditado que si se va a recurrir a una operación de cornetes se debe necesariamente agotar un tratamiento previo, antes de recurrir a la operación, aunado a que incluso en el propio juicio un especialista en otorrino calificó esta operación como la operación del bruto, en virtud de la gran cantidad de desventaja que trae la misma al paciente que se le practique.

    En consecuencia, ciertamente con la actuación de la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, se configuró el elemento subjetivo del dolo eventual, para lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que esto ocurre cuando el agente no está seguro que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal, abarcando en su dolo ese resultado, y es así como se constituye el elemento subjetivo del dolo eventual, cuando deja al azar que el resultado que no quiere no ocurra, por lo que estas Representaciones en Conjunto del Ministerio Público puede afirma que el Juez de Juicio inobservó la aplicación de los artículos 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter vinculante, calificando erróneamente el hecho, dejando de utilizar la norma jurídica aplicable como lo era LESIONES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL.

    Finalmente, debemos hacer alusión con respecto a la extinción de la acción penal decretada por el Juez de Juicio en su Sentencia, en el cual indicó lo siguiente: “No obstante haberse dado por demostrado el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS…en perjuicio de la adolescente para la fecha de la comisión del hecho M.G.R.P. este tribunal establece que desde que ocurrió el hecho, 06-02-06, hasta el día 15-06-2009, fecha en que se hizo el acto formal de imputación de la acusada ROSARIO GONZALEZ, había transcurrido TRES AÑOS CUATRO MESES Y NUEVE DIAS, y desde el 06-02-06, fecha en que ocurrieron los hechos dados por demostrados, hasta el 29-10-09, fecha en que el Fiscal IX del Ministerio Público, para esa época presentó el acto conclusivo de acusación, transcurrió TRES AÑOS, SEIS MESES Y VEINTE DIAS, y desde el 06-02-06, fecha en que ocurrieron los hechos dados por demostrados, hasta el día de la culminación del debate oral y público, 01-12-14, OCHO AÑOS NUEVE MESES Y VEINTICINCO DIAS, tiempo suficiente para que opere la prescripción para perseguir el delito conforme a los artículos 108 numeral 5 y 110 del Código Penal, pues la tardanza en la Celebración del Debate Oral y Público y en el trámite del presente asunto no es imputable a la acusada…”

    Es menester señalar, que de aplicar la norma jurídica correcta a los hechos debidamente acreditados por el Tribunal de Juicio, como lo es LESIONES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter vinculante, y la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cálculo de la prescripción sería el siguiente: el delito establecido en el artículo 414 del Código Penal, establece una pena de prisión de tres (3) a seis (6) años, por lo que en aplicación del artículo 217 de la LOPNNA, debemos indicar que la pena del delito in comento, se agravaría y la pena que se impondría sería la máxima de seis (6) años, por lo que en aplicación del artículo 108 numeral 3 del código penal, el cual establece con respecto a la prescripción de la acción penal: “Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos”. Por lo tanto, el tiempo de prescripción para el presente delito de de siete (7) años.

    Ahora bien, la comisión del hecho punible fue en fecha 06-02-2006, siendo la imputación en fecha 15-06-2009, habían transcurrido TRES AÑOS CUATRO MESES Y NUEVE DIAS, por lo que de conformidad con el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe la acción penal, haciendo nacer la prescripción extraordinaria o judicial, el cual según dicho artículo que indica “pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”, y siendo que para el presente delito la prescripción quedaría así: siete (7) años, mas la mitad del mismo, sería tres (3) años y seis (6) meses, por lo tanto, la prescripción extraordinaria sería de diez (10) años y seis (6) meses.

    Por lo tanto, desde la comisión del hecho punible en fecha 06-02-2006, sumándole el tiempo de la prescripción extraordinaria, la extinción de la acción penal del delito atribuido a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SALINAS, prescribe en fecha 02-08-2016, por lo que hasta la presente fecha el delito LESIONES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter vinculante, y la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes CONTINUA VIGENTE PARA SU PERSECUCIÓN PENAL.

    SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

    Estos representantes del Ministerio Público, aspiran que la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso, en base a los hechos que quedaron acreditados de forma correcta en base todos los medios de pruebas que fueron evacuados en el presente juicio, en primer lugar DECLARE con lugar la presente denuncia y como consecuencia de ello, y en base a lo preceptuado en el artículo 449, cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, dicte una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hechos ya fijados por el tribunal de instancia, y en consecuencia corrija la decisión recurrida, determinando la responsabilidad penal de la acusada de autos por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante. SE DECLARE vigente el ejercicio de la acción penal en el presente caso, y se aplique la pena integra de conformidad con el tipo penal correcto invocado en el presente recurso.

    PETITORIO

    Por todo lo antes expuesto, estas representaciones fiscales solicitan respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, lo siguiente:

    PRIMERO: DECLARE CON LUGAR el presente recurso de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y DICTE UNA DECISIÓN PROPIA sobre la base de los hechos ya fijados, tomando en consideración las violaciones de ley, y en consecuencia declare penalmente responsable a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 ejusdem y la sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante. con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA, adolescente para la fecha en que ocurrieron los hechos y se le imponga la pena correspondiente.

    SEGUNDO: SE DECLARE vigente el ejercicio de la acción penal en el presente caso, y se aplique la pena integra de conformidad con el tipo penal correcto invocado en el presente recurso...

    DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

    El Abogado MANUEL JOSE GUZMAN PINEDA, actuando en su carácter de Defensor Privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirige a este Tribunal Colegiado, a los fines de exponer lo siguiente:

    …La Representación Fiscal interpuso el mencionado recurso de manera extemporánea, en fecha siete (7) de Mayo de dos mil quince (2015) Por tal motivo solicito que el mismo sea declarado inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428, literal b, del Código Orgánico Procesal Penal.

    II

    En lo que respecta a la solicitud Fiscal de mantener la calificación jurídica de Lesiones personales intencionales gravísimas a título de Dolo Eventual, buscando con ello una sentencia que reestablezca, en alzada, la referida calificación, en prejuicio de mi defendida; aclaro que las argumentaciones en contra del petitorio fiscal se harán en la respectiva audiencia de apelación, dado el carácter oral y público de la misma, de conformidad con el artículo 448 de la norma adjetiva penal; manifestando de antemano, que la referida tesis fiscal, en su escrito recursivo, no guarda ninguna relación con los hechos probados en el debate oral y público, mostrando la representación Fiscal un claro desconocimiento al momento de aplicar la institución del dolo eventual.

    Sin más nada a que hacer referencia, solicito que a la presente de le dé el trámite de ley correspondiente…

    CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

    Revisado y analizado exhaustivamente como ha sido los escritos contentivos de recurso de apelación interpuesto, esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos, derivado con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Juicio N ° 4, de fecha 31-03-2015 el cual decretó responsabilidad penal a la ciudadana acusada ROSARIO GONZALEZ SALINAS, por el delito de Lesiones Culposas Gravísimas previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal concatenado con el artículo 414 euisdem con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de la comisión del hecho M.G.R.P. hoy ciudadana MARIA G. ROJAS PERNIA, decretando igualmente la Jueza de Juicio N° 4 el sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el artículo 300.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 108 y 110 del Código Penal, observando esta Alzada para decidir lo siguiente:

    DEL RECURSO DE LA DEFENSA TECNICA: PRIMERA DENUNCIA presentada por el recurrente Abg. ALBERTO PERDOMO actuando en representación de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, al solicitar que se declare la nulidad absoluta de la referida decisión y se reponga el presente asunto a la fase preparatoria del proceso considerando que su asistida ROSARIO GONZALEZ SALINAS al momento de realizarse el acto de imputación en sede fiscal, el representante Fiscal obvió indicarle a la justiciable los preceptos jurídicos aplicables, en cuanto al tipo penal de Lesiones Personales Gravísimas al contener el dispositivo jurídico 414 del Código Penal variedad de supuestos fácticos a saber: “enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la perdida de algún sentido de la mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, sin habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto”; causando según sus alegatos una franca violación al derecho a la defensa, al tipo penal imputado que se presentó en abstracto, genérico por no especificar el supuesto de hecho delictivo donde se declaró responsable a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS de causar Lesiones Culposas Gravísimas en agravio hoy día, de la ciudadana MARIA G. ROJAS PERNIA, quien para el momento de los hechos era adolescente.

    La Alzada, para decidir observa:

    Revisada la sentencia recurrida, esta Alzada observa que la razón no asiste al impugnante, siendo conveniente indicar cuáles son las normas que el Código Orgánico Procesal Penal lo que confiere el legislador sobre la nulidad absoluta.

    Siendo los artículos 174 y 175; su actual redacción es:

    Artículo 174: Principio. Los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizando como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

    Artículo 175: Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, se tiene que la nulidad absoluta es una verdadera sanción procesal, que producía de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad era privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se hubiera cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia, con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimía los efectos de dicho acto, al respecto la jurisprudencia indicó:

    (…) La Sala Constitucional debe precisar que en el acto del proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

    Ahora bien, el doctrinario Fernando de la Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, establece: “¨(...)la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (...)”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito. En efecto de ello, considera esta Alzada que el recurrente no puede pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 201, de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, en la que destacó:

    (...) a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que este en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvenir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar a la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se pretende con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.

    (Negrillas y subrayado de la Corte).

    En relación al planteamiento anterior, se observó a través del curso del proceso que la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, tuvo conocimiento pleno de los hechos por los cuales se le imputó en sede fiscal, teniendo la oportunidad en todo momento de ejercer la defensa tal y cual quedo evidenciado en actas. Es necesario aclarar, que el recurrente señaló en su escrito “(…)que ni en el irrito acto de imputación en sede fiscal, ni en la acusación, ni en la audiencia preliminar, ni en el discurso del Juicio Oral, ni en las conclusiones se le señalo a la procesada cual motivo o supuesto daño encuadraba en el supuesto daño a su paciente…”, tal situación no se puede pretender hacer valer ante esta Alzada, como motivo jurídicamente constituido para lograr la nulidad absoluta de todo el proceso y pretender retrotraer el asunto a la fase inicial del proceso, es decir, hasta la fase de imputación; debe recordar esta Sala de Corte, que la nulidad absoluta puede ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, de esta manera lo ha establecido los criterios reiterados por la jurisprudencia y la doctrina patria, para así poder lograr tal objetivo, evidenciándose en el presente asunto, que la defensa técnica de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, ha podido señalar la nulidad que hoy día denuncia, desde la primera fase del proceso en el cual enfrento la responsabilidad la acusada. Esta Alzada considera ajustado a derecho declarar Inadmisible la primera Denuncia del presente recurso de Apelación. ASI SE DECIDE.

    DE LA SEGUNDA DENUNCIA, referente a la FALTA DE MOTIVACIÓN silencio de pruebas, señalando el recurrente “la recurrida cuando no valoro todas las pruebas evacuadas en juicio; específicamente las documentales ofertadas por la defensa técnica en la oportunidad de la etapa intermedia del proceso” siendo estas: “(...)Informe Médico suscrito por el Dr. RENE WEFER ABATI, comunicación suscrita por el Dr. RENE WEFER ABAT y informe de TOMOGRAFIA TRIDIMENCIONAL emitido por el Dr. Carlos Guñan (…) Como puede observarse, los tres elementos probatorios documentales silenciados, contenían la defensa fundamental de la acusada de allí la trascendencia del vicio apuntado. Ausencia de expresión de los fundamentos de derecho para la aplicación de la norma penal deducida como infringida por la acusada, articulo 414 del Código Penal, concordado con el artículo 420 eiusdem.”

    La Alzada, para decidir observa:

    Se debe advertir, que si bien es cierto le está vedado a la Corte de Apelaciones, valorar las pruebas materializadas en Juicio y valoradas por el Sentenciador, tiene obligación la Alzada, en caso de su exigencia, de pronunciarse sobre el Sistema Valorativo aplicado, a los fines de determinar inmotivación, incongruencia, errónea aplicación de los Principios de la Lógica o tratamiento normativo de las máximas de experiencia en el proceso de construcción y análisis de las pruebas, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia como la establecida en la sentencia Nº 039 dictada en fecha 14-07-10 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al abordar precisamente sobre los criterios de valoración, señaló:

    “Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

    El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio

    … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174).

    Por ello es deber de la Alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites DEL JUICIO SENSATO, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario,…”

    Así las cosas, a este motivo de impugnación se debe señalar que el Juez o Jueza en el proceso argumentativo de la sentencia, debe valorar la totalidad de los elementos probatorios, siendo necesario para ello indicar cómo los valora, dándole la importancia y alcance del aporte de la misma y en caso contrario su desestimación, siendo necesario la valoración de todas las pruebas aportadas por las partes en el transcurso del proceso penal, una por una, para luego adminicularla con el todo; de lo contrario, la sentencia estaría inmotivada toda vez que no indicaría con precisión los criterios de valor en que se fundamenta, sin saber el por qué se absuelve o se condena, o el por que se condena por un delito y no por otro, lo que atañe al orden público, al dar como consecuencia una sentencia insuficiente, sin sustento y contraria a los principios de Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso establecidos en los artículo 26 y 49 Constitucional, desarrollados en los artículos 157 y 346.3,4 del Código Orgánico Procesal Penal, al inobservar el deber de establecer en la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho que lo hicieron llegar a la dispositiva del fallo.

    En este contexto, la Alzada estima oportuno señalar lo expuesto por el Magistrado Pedro Rondón Haaz, el cual señalo que el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la “falta absoluta de afincamientos”, por ello, la Máxima Jurisdicción en diferentes oportunidades ha expresado:

    (...) la motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que deben dar los jueces como fundamento del dispositivo de sus decisiones

    .

    Considerando esta Alzada, que el Tribunal A Quo señalo: “En cuanto a la comunicación enviada por el referido profesional, se trata de correspondencia a través de la cual envía el informe médico a la Fiscal encargada del presente asunto, por lo que no será tomado en consideración para fundar la presente sentencia definitiva”. Estimando esta Sala de Corte, que no basta en dicha sentencia la simple cita y transcripción del instrumento probatorio producido en juicio, sino que es necesaria la comparación entre sí y con los demás medios probatorios evacuados, a los fines de determinar los hechos o circunstancias ocurridos en el año 2005 cuando “la joven, adolescente para esa fecha, M. G. R. P, le dijo a su mamá Celia Pernía que tenía mal olor en la garganta y le salía como puntos como arroz y se le inflamaban las articulaciones, fueron a que la examinara la Dra. Pachano y les dijo que hicieran pruebas inmunológicas y que se la llevara al DR. Henry Valero, él no pudo examinarla y le dieron el nombre de la Dra. Rosario González, quien en ese momento tampoco pudo examinarla, fue a la clínica del Dr. González Matos, en fecha 29-06-05 y el referido médico especialista le dijo que la joven tenía un problema de amígdalas, una profesora le recomendó a la Dra. ROSARIO GONZALEZ, fueron a su clínica, la examinó, concluyendo que presentaba el 13-07-2005 A) Amigdalitis, B) Obstrucción nasal. C) Ventilación bucal. Que al examen de ORL reveló: Desviación septal, amígdalas hipertróficas y obstructivas, adenopatías.(...) fueron a la clínica el 06-02-06 para que le practiquen la intervención, le practican la intervención, ese día, la Dra. Les dijo, a la paciente y a su madre, que era una operación sencilla, Y FUE SOMETIDA a una A) Reposición septal funcional. B) Turbino plastia y electro fulguración inferior bilateral C)’Turbino plastia media bilateral. D) Amigdalotomía. a las 10 am la Dra. ROSARIO GONZALEZ le dijo a CELIA PERNIA, que ingresara a la sala de recuperación, al ver a la adolescente ya intervenida, tenía una bigotera que drenaba la sangre que botaba de la nariz y se la entregó a las 3 pm porque tenía hemorragia, al irse a la casa dentro de los 3 días que le quita las curas, sangraba abundantemente por la nariz, seguía sangrando, a los 15 días, llamaron a la Dra., Rosario González, y ella le dijo que la acostara y le colocara hielo en la frente y que la llevara al siguiente día, al examinarla nuevamente le dijo que estaba bien, y la refiere a la Dra. Vivas para que le practicara drenajes linfáticos, A la joven intervenida, le seguía doliendo, y la Dra. le decía que era normal, como seguían los dolores es llevada al ambulatorio y le suministraban calmante y no hacia efecto y después a los 2 meses se le volvía a intensificar el dolor e iban a los bomberos, también fue llevada al CDI de la población de Pampán(…)”. Siendo necesario para la Jueza de Juicio N° 4, la valoración de todos los medios probatorios que fueron incorporados en la fase de investigación del proceso y posteriormente evacuados en audiencia oral y pública, para que producto de ese análisis o proceso de inferencia lógica el cual no se realizo por el Tribunal A Quo, pudiera permitir llegar a una decisión donde exista de manera absoluta un esclarecimiento de los hechos sobre las lesiones en agravio de la adolescente M.G.R.P.

    Se desprende de lo anterior, que la sentencia objeto de impugnación, al momento de establecer los fundamentos de hecho y de derecho para ser aplicada a los medios documentales se evidenció lo siguiente: “Informe Médico y comunicación suscrita por el Dr RENE WEFER ABATI, Este informe fue apreciado conjuntamente con el informe verbal presentado por el Dr. RENE WEFER ABATI, y se consideraron idóneos ambos informes para fundar la presente sentencia definitiva, y se dedujo de esos informes que a la paciente examinada por él, MARIA GABRIELA ROJAS PERNIA, le fue practicada cirugía nasal, y que revisó estudio tomográfico pre-operatorio donde la única patología visible a reportar es la presencia de cornetes medios bulosos, en particular del lado derecho. El septum nasal luce en línea media. Y que al examen físico se evidencia la presencia de un dorso abierto y asimétrico así como también la presencia de osteotomías laterales incompletas y asimétricas. Los mencionados hallazgos del examen físico se corroboran con estudio tomográfico -post-operatorio practicado en la zona de residencia de la paciente día 20-08-06 (…)En cuanto a la comunicación enviada por el referido profesional, se trata de correspondencia a través de la cual envía el informe médico a la Fiscal encargada del presente asunto, por lo que no será tomado en consideración para fundar la presente sentencia definitiva. En cuanto a las imágenes cursantes al folio 72, 79 y 80 de la primera pieza), informadas por el Dr. CARLOS GUINAND, relacionado con tomografía tridimensional practicada en el Centro Médico de Caracas, sin embargo no se dispuso de experto alguno que explicara en qué consistían las referidas imágenes, y por sí sola no son susceptibles de ser analizadas por quien suscribe el presente fallo, aparecen dictámenes, con significado desconocido y que ameritan explicación médica, por lo que no serán tomadas en consideración para fundar la presente sentencia definitiva, pues el defensor técnico no ofreció el informe verbal de quien realizó esa actividad.”. (Subrayados propios de la Corte)

    De lo anteriormente transcrito de la sentencia objeto de impugnación, esta Alzada determina, que desde la fase intermedia del proceso conforme al artículo 309, 310 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal de Control correspondiente, admitió las pruebas ofrecidas por la defensa técnica de la Ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, indicando las documentales para ser leídas en el debate de juicio oral y público siendo las siguientes: 1.- Informe médico suscrito por el Dr. Rene Weffer, 2.- Comunicación suscrita por Dr. Rene Weffer, y 3.- Informe de diagnostico por imágenes emitido por el Dr. Carlos Guiñan. En tal sentido, se observa en la sentencia recurrida el silencio de prueba y por ende la inmotivación por cuanto, el Tribunal A Quo, no valoró todas las pruebas evacuadas en juicio; específicamente las documentales enunciadas supra; las cuales iban dirigidas a enervar el hecho que sirvió para declarar responsable a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, no produciéndose argumento alguno siendo clara su referencia al hecho objeto del debate desde la fase intermedia del proceso, produciéndose controversia en el debate (no resuelta), cuya pertinencia y necesidad radicaba en esclarecer el hecho imputado a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS, de haberle fracturado o no, los huesos propios de la nariz a la paciente ROJAS PERNIA, más aún siendo necesaria la valoración al informe de Tomografía Tridimensional, así como las imágenes que según la recurrida no eran susceptibles de ser analizadas, por contener dictámenes desconocidos y que ameritan explicación médica, ya que la defensa no ofreció el informe verbal de quien lo realizó. Siendo necesario por esta Alzada declarar que la Jueza de Juicio N° 4, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, pues la argumentación narrada y descrita en la sentencia recurrida por la Jueza de Juicio para no analizarla, valorarla y concatenarla con otros órganos de prueba, se enerva en sí misma, con otros datos cursantes en el debate de juicio, como lo plantea la defensa en su tesis, lo que hace procedente el motivo de impugnación referido, debiéndose declarar, como en efecto se declara Con lugar la apelación ejercida con respecto a esta segunda denuncia, ordenándose la celebración de un juicio ante un juez o jueza distinto al que la pronuncio, conforme lo establece el artículo 444 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

    En este mismo orden, a pesar que la declaratoria con lugar del segundo motivo de impugnación presentado por la defensa y consecuencialmente la nulidad de la sentencia dictada, hace ya innecesario el pronunciamiento sobre los otros motivos de apelación, sin embargo, se estima necesario pronunciarse esta Alzada sobre el RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, estableciéndose de la forma siguiente:

    Los Abogados Dilcio Cordero León y Yaneth Palomino, actuando con el carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Septuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Trujillo, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Juicio número cuatro, de este Circuito Judicial Penal, concerniente en la Calificación Jurídica errónea aplicada por el Tribunal, sobre los hechos, al establecer los representantes fiscales lo siguiente: “se denuncia la violación de la ley, por ERRONEA APLICACIÓN, del artículo 420en relación con el artículo 414 del Código Penal, que regulan el tipo penal de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS y la Violación de la ley por Inobservancia en la aplicación de una norma jurídica.”, continúan los representantes fiscales narrando su denuncia al establecer “Es menester señalar, que cuando una decisión se basa en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, aquí se hablaría de la no aplicación de la ley al caso concreto en que se debió aplicar o cuando se aplicó erróneamente una norma que no se configuraba en el hecho para emitir justicia. Cuando se habla de que la ley será violada, nos referimos a la aplicación de una norma jurídica incorrecta al caso en particular o la no aplicación de la norma jurídica que se debió aplicar. Iniciaremos nuestra denuncia, describiendo el tipo penal de Lesiones Personales Culposas Gravísimas, ilícito penal éste por el cual la juez de instancia declaró penalmente responsable a la acusada ROSARIO ELENA DE LAS MERCEDES GONZALEZ SALINAS, en tal sentido el legislador en el artículo 420 del Código Penal, describe el tipo penal de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, (…),es menester señalar que el Ministerio Público como titular de la acción penal y en base a los elementos de convicción recabados en la fase de investigación, consideró que la conducta desplegada por la imputada de autos se subsumía dentro del tipo penal de LESIONES INTENCIONALES GRAVISISMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 420 del Código Penal en relación con el artículo 414 ejusdem y 61 ibídem.”.

    Esta Alzada, para decidir observa:

    Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto por los representantes fiscales, esta Corte, hace las siguientes consideraciones con respecto a las dos denuncias interpuesto por los representantes fiscales: 1.- la violación de la ley, por ERRONEA APLICACIÓN, del artículo 420 en relación con el artículo 414 del Código Penal, que regulan el tipo penal de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS, y 2- la inobservancia en la aplicación de una normativa jurídica; al señalar los recurrentes que la conducta desplegada por la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS se subsumía dentro del tipo penal de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal en relación con el articulo 414 y 61 eiusdem. Ante estos puntos denunciados, es necesario que esta Alzada para decidir sobre lo denunciado, señale la jurisprudencia constante y reiterada del Máximo Tribunal, ya que resulta indispensable determinar cuándo se está en presencia de la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, todo ello a la luz de los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

    Así, en sentencia de fecha 08 de febrero del año 2001, la Máxima instancia judicial, en el ámbito de competencia que atañe a esta Sala, estableció:

    …la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal…alude a situaciones de error en la aplicación de determinadas normas sustantivas o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación…este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada…

    (Exp.N° 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

    Por su parte en sentencia N° 0819 de fecha 13 de noviembre del 2001 se afirmo:

    …por errónea interpretación de la ley cuando el juez aun conociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma la hace equivocadamente…

    .

    Conforme a las jurisprudencias parcialmente transcritas, tal situación a criterio de esta Alzada constituye un error de técnica recursiva, ya que por disposición del artículo 444 del texto penal adjetivo en el recurso debe expresarse concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la decisión que se pretende; presupuesto no cumplido por los recurrentes, dado que señala en su escrito de apelación por una parte, la errónea aplicación y por el otro, la inobservancia de una norma jurídica, ante tales afirmaciones, esta corte, estima necesario precisar, que si la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de juicio N° 4 de este circuito judicial penal, según lo denunciado por los recurrentes, “incurrió en inobservancia de una norma jurídica del citado artículo 61 del Código Penal”, por ello, jamás puede producirse la errónea aplicación de la norma. Sin embargo, a los fines de resolver el punto especifico anteriormente descrito, el cual fue señalado en el escrito de apelación como “la violación de la ley, por ERRONEA APLICACIÓN, del artículo 420 en relación con el artículo 414 del Código Penal, que regulan el tipo penal de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS, con respecto al tipo penal de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal en relación con el articulo 414 y 61 eiusdem”; en consiguiente, ha sido criterio sostenido por la jurisprudencia con respecto al dolo, existiendo gran cantidad de decisiones sobre el tema, como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no solo en el principio de culpabilidad si no también el artículo 61 del código penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de subsidiariedad en materia penal, al estar limitada al controlar las conductas mas lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representada, de ordinario, en los tipos dolosos previsto en la legislación, los cuales conforman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro. Así pues, afirma esta Alzada, que el dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde ciertas perspectivas, conocer y querer “conciencia” y “voluntad”, o simplemente conocer las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia por el contrario, se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no evitación del resultado típico (lesión opuesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de la norma de prudencia.

    En efecto de lo anterior, el Tribunal A Quo, en la sentencia de fecha 31-03-2015 estableció la responsabilidad penal a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el articulo 420 en concordancia con el artículo 414 del código penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en agravio de la adolescente para la fecha de los hechos hoy ciudadana María G. Rojas Pernia. Decisión que fue producto del debate de juicio oral y público en el cual se determino la culpabilidad de la condenada de autos, no pudiendo el Tribunal A Quo, tipificar una conducta distinta a la calificada, por cuanto se observa por esta Alzada, que los representantes del Ministerio Publico en el transcurso del proceso no fundamentaron su acción punitiva fehacientemente para lograr la condena A TITULO DE DOLO EVENTUAL en contra de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS. Así lo considera esta Alzada.

    Sobre este punto se pronuncia la Alzada, que el delito de lesiones personales culposas el sujeto activo no tiene intención de lesionar ni de matar, mas el resultado lesivo se produce por la imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria o por la inobservancia de los reglamentos, como es natural, la pena es tanto mayor cuanto más grave sea la lesión y para evaluarla se tiene en cuenta tanto las secuelas como, en su caso, el tiempo en que la victima tarde en curar de las mismas. Las gravísimas previstas en el artículo 414 del texto penal sustantivo, se resume que son aquellas que dejan una enfermedad mental o corporal incurables, así como una invalidez permanente para el trabajo o la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro del uso de la palabra o de la capacidad de engendrar o de concebir. Del caso sub iudice, se pregunta esta Sala de Corte ¿la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS incurrió en imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria o en la inobservancia de los reglamentos?, ocasionó con la intervención quirúrgica que se le practico a la adolescente M.G.R.P ¿una enfermedad mental o corporal, cierta o incurable, o la perdida de algún sentido (olfato), o del uso de algún órgano?, situación tomada de manera generalizada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio número cuatro de este Circuito Penal, conducta de la medico ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS que no fue señalada en la sentencia recurrida.

    Esta Alzada debe hacer referencia del llamado Iter Criminis, deriva del latin “camino del delito”, utilizada en el derecho penal para referirse en el proceso de desarrollo de un delito, es decir, las etapas que posee desde el momento que se idea la comisión de un delito hasta que se consuma. Por lo tanto, el Iter Criminis es un desarrollo dogmatico, creado por la doctrina jurídica con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas para el tipo penal especifico en el cual se subsume la acción desplegada por el o los sujetos activos.

    En base a los razonamientos que anteceden, debe concluirse, que el escrito de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Publico, hoy recurrentes, denuncian simultáneamente en sus dos particulares, la calificación jurídica erróneamente aplicada y la inobservancia en la aplicación de una normativa jurídica, sin referirse concretamente, en primer lugar, al motivo de la violación de la ley por INOBSERVANCIA, Y por otra parte, no indica el precepto legal ERRONEAMENTE aplicado, lo que constituye una falta de técnica al fundamentar el recurso, que no puede ser suplida por este Tribunal Colegiado, a los fines de su resolución, pues ello constituye una carga impuesta al recurrente, y al respecto nuestra casación penal ha establecido: “no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación”(…).”la inobservancia se produce cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación, es cuando el juez al aplicarla lo hace equivocadamente” ( Sentencia 078 de fecha 28 de febrero de 2002. Magistrado Ponente ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS). (Negrillas y subrayado de la Corte). En consecuencia, en aplicación al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito y al no cumplirse los parámetros legales indicados por los recurrentes, y por ser además contradictorios ambos alegatos señalados por los Representantes Fiscales en su primera y segunda denuncia, esta Alzada desestima las denuncias por considerarse manifiestamente infundada. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia bajo el alfanumérico TP01-R-2015-000154, interpuesto por el abogado Alberto Perdomo, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS en de la decisión dictada en fecha 31-03-2015, por el Juzgado de Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el cual decreto penalmente responsablemente a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal relacionado con el artículo 414 ejusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de la comisión del hecho M.G.R.P. y decretó el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300.3 del COPP en armonía con el 108 y 110 del Código Penal.

SEGUNDO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia bajo el número TP01-R-2015-000176, interpuesto por los Abg. Dilcio Cordero León y Yaneth Palomino, actuando con el carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Septuagésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en fecha 31-03-2015, por el Juzgado de Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el cual decreto penalmente responsablemente a la ciudadana ROSARIO GONZALEZ SALINAS por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal relacionado con el artículo 414 euisdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para el momento de la comisión del hecho M.G.R.P. y decretó el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300.3 del COPP en armonía con el 108 y 110 del Código Penal.

TERCERO

Se anula la Sentencia Recurrida, debiéndose celebrar un nuevo juicio ante un Juez o Jueza distinto de aquel que dicto el fallo.

CUARTO

Regístrese, Publíquese, Notifíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los quince (15) días del mes de Diciembre de dos mil quince (2015)

POR LA SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Rafael Graterol Pérez

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dra. Hilda Nava Mendoza Dr. Rubén Moreno González

Juez de la Sala (ponente) Juez de la Sala

Abg. Yaritza Cegarra Linares

Secretaria