Decisión nº Q-0584-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 29 de Abril de 2011

201° Y 152°

ASUNTO: Q-0584-09

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. QUERELLANTE: R.P.D.V.D.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14. 220.780, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, nivel PL Oficina N° 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, actuando en su propio nombre por renuncia de su apoderado judicial.

   2. QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., calle San Rafael con Avenida Terranova, Edificio sede de la Alcaldía, Porlamar, Municipio S.M.d.e.N.E..

   4. SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E.: Abogada M.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.669.862, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.826, del mismo domicilio de su representada.

2. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

3. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 6-5-2010, se celebra en la presente causa, audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley del estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de las partes, en la cual quedó trabada la litis, en los siguientes términos:

   La querellante, anteriormente identificada en autos, interpone en fecha 9-11-2009, ante este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, recurso contencioso administrativo funcionarial contra vías de hechos administrativos producidas en el campo funcionarial a través de actos materiales provenientes del Alcalde del Municipio Mariño que a su juicio, menoscabaron sus derechos funcionariales y le causaron perjuicios.

   Arguye que, en fecha 25-01-2007, ingresó a la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., en el cargo de ASISTENTE AUDITOR FISCAL en el Departamento de Auditoria adscrita a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., devengando inicialmente un sueldo mensual de quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 512.325,00), como consta en el nombramiento emanado de quien ejercía el cargo de Alcalde del referido municipio en esa fecha, ciudadano E.H., el cual acompaña marcado con la letra “B” a su libelo.

   Refiere que el día 15-9-2009, fue excluida de la nómina y retirada de las labores que ejercía para el Departamento de Auditoria, sin haberse dictado un acto administrativo de destitución o remoción y sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, obviando las disposiciones contenidas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo así en una vía de hecho, ya que las conductas de las autoridades municipales no pueden ser encuadradas en una vía jurídica; que tal situación le ha vulnerado su derecho a la defensa, ya que se desconocen las razones que pudieron haber motivado su salida de la Administración Pública, sin tener oportunidad alguna para presentar alegatos que considerara prudentes para presentar su defensa; que en tal sentido, la Administración realizó actos materiales de ejecución que menoscabaron sus derechos funcionariales, sin que previamente haya sido dictado el acto administrativo que le sirviera de fundamento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Arguye que, en virtud de la remoción y retiro ilegal de la cual fue objeto, su situación socio económica sufrió una merma considerable y en tal sentido la declaratoria de nulidad del acto o remoción deberá comportar pronunciamientos accesorios con el objeto de lograr la verdadera restitución de su situación jurídica subjetiva lesionada.

   Solicita que la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., efectúe el pago de los salarios dejados de percibir a partir de la segunda quincena del mes de septiembre de 2009, ya que cobró su primera quincena en ese mismo mes y año, hasta la fecha de su reincorporación y restitución al cargo, con el pago normal de las comisiones y otros conceptos laborales, adicionales y los aumentos correspondientes válidamente decretados, así como de todos los bonos cobrados por los funcionarios, cuyas funciones sean similares a las que ella desempeñaba, la obligación alimentaría o cestas ticket, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y otros, percibidos durante el tiempo que se mantenga fuera de sus labores.

   Pide que se le conceda protección de amparo constitucional cautelar, a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto se evidencia que se han violado el derecho a la defensa y la garantía del debido procedimiento administrativo y por tanto se ordene a la Directora de Recursos Humanos su reincorporación a la nómina como Auditora y a disfrutar de los beneficios socioeconómicos que se desprenden de dicho cargo. Así mismo, solicita que para el caso de que no sea decretado el amparo cautelar, se le otorgue medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que siga cotizando el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de la Alcaldía y en la Caja de Ahorros, por cuanto tiene un niño de cuatro (4) años de edad, que se encontraba cubierto con el mencionado seguro, hasta tanto se decida definitivamente el presente proceso judicial, a cuyos efectos consignó copias certificadas de la partida de nacimiento de su hijo “SANTIAGO BENICIO” expedida por el Director de Registro Civil del Municipio M.d.E.N.E., marcado con la letra “D”.

   Finalmente invoca que, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; se restablezca la situación jurídica subjetiva que le ha sido lesionada; se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 0253-2009, suscrita por el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 15-09-2009; se ordene y condene al pago de las costas procesales correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a razón del diez por ciento (10%) sobre la cantidad que resulte de sumar los beneficios socioeconómicos que corresponda percibir.

   Por su parte la abogada M.H.V., antes identificada, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio M.d.e.N.E., actuando en nombre y representación de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE MARIÑO, consignó el día 11-2-2010, escrito de contestación de la demanda, en los siguientes términos:

   Arguye que la querellante ejerce su recurso contencioso administrativo funcionarial bajo la suposición de una vía de hecho administrativa, fundamentada en que la Administración Municipal la excluyó de la nómina y la retiró de las labores que ejercía, para el Departamento de Auditoría de la Dirección de Rentas de la Alcaldía, a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2009, sin que fuese notificada de algún acto administrativo que diera lugar a la separación del cargo; sin embargo, los hechos relacionados por la querellante, no ocurrieron como ella los señaló y con los cuales pretendió tergiversar la realidad, toda vez que la querellante, en fecha 17-09-2009, se presentó a su sitio de trabajo a cumplir con las labores que ejercía, siendo que a las 9:30 a.m., aproximadamente, la Directora de Personal, abogada M.E.P., procedió a notificarla mediante oficio N° 0482-2009, de fecha 16-09-2009, del contenido de la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-09-2009, en la que se decide, por razones de conveniencia, removerla de su cargo, la cual se negó categóricamente a recibir por lo que la Directora de Personal, levantó un acta donde deja constancia que la funcionaria se negó a firmar el acto administrativo que da lugar a su remoción; que dicha acta fue refrendada por los funcionarios “LORENMARY” (JOSMERY) SUBERO e I.R., quienes procedieron voluntariamente a presentarse en calidad de testigos, tal como se desprende del acto de notificación inserto al expediente administrativo.

   Alega dicha representación que la jurisprudencia patria considera que la notificación así practicada surte plena validez, toda vez que pone en conocimiento del destinatario el acto dictado por la Administración, como se demuestra del propio acto de notificación de la remoción contenido en el oficio N° 00482-2009, de fecha 16-09-2009, para lo cual invoca la sentencia N° 2006-608 de fecha 9-03-2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. J.S.R.; que dicha notificación surte efectos desde el día 17-09-2009, fecha en que la ciudadana se negó a firmar el acto, por lo que tuvo pleno conocimiento del asunto; que al existir un acto administrativo que afianza la remoción de la ciudadana se deben desechar los alegatos esgrimidos por ella, invocando una falsa vía de hecho, ya que el acto cumplió con su finalidad que era separarla del cargo de libre nombramiento y remoción.

   Argumenta que la querellante ocupaba el cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditoría perteneciente a la Dirección de Rentas, expresamente catalogado como de confianza y, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que por lo tanto no era necesario la incursión de ninguna conducta tipificada como causal, para la aplicación de alguna sanción, ni mucho menos procedimiento previo; tal como se indica en el propio acto administrativo de remoción, que la ciudadana ejercía funciones de Auditoría a empresas o negocios comunales contribuyentes al Municipio.

   Acota en su libelo, respecto a la medida de amparo cautelar solicitada por la querellante que, al existir un acto administrativo de remoción, notificado a la hoy querellante, debe desecharse la presunción de violación del debido proceso por prescindencia de un acto administrativo; que tanto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como la jurisprudencia del m.T., señalan que para otorgamiento de las medidas cautelares deben cumplirse todas las exigencias requeridas entiéndase presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y peligro de la demora en la ejecución de lo decidido (periculum in mora), debiéndose añadir que en los casos de medidas innominadas, por exigencia del Código de Procedimiento Civil, debe requerirse del llamado peligro inminente de daño (periculum in damni); que en el presente caso no se ha demostrado la existencia de concurrencia fáctica de tales requisitos y de los hechos que supuestamente dieron lugar a la presunta violación del debido proceso denunciado, por lo que la medida solicitada debe ser declarada sin lugar.

   Solicita finalmente que, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial; se desestime la solicitud de amparo cautelar, por no configurarse la violación constitucional denunciada, al existir el acto administrativo que dio lugar a la separación del cargo y se desestime la medida cautelar innominada.

4. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   4.1.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

   4.1.1.- Copia certificada de la Resolución Nº 017-2007, de fecha 25-1-2007, por la cual se nombra a la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., antes identificada, con el cargo de ASISTENTE AUDITOR FISCAL, en el Departamento de Auditoria, adscrito a la Dirección de Renta de la Alcaldía del Municipio Mariño, devengando un sueldo mensual de quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares antiguos (Bs. 512.325,00), consignada en el escrito libelar marcada con la letra “A”; cursante del folio 8 del expediente. El mencionado acto administrativo se aprecia y valora como documento público administrativo para demostrar que el cargo ocupado por la querellante antes de su nombramiento como AUDITOR, del cual fue removida, era un cargo de carrera administrativa. ASÍ SE ESTABLECE.

   4.1.2.- Copia certificada de la Resolución Nº 374-2007, de fecha 16-5-2007, dictada por el Alcalde del Municipio M.d.e.N.E., en la cual nombran a la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., antes identificada, con el cargo de AUDITOR, en el Departamento de Auditoria, adscrito a la Dirección de Rentas, devengando un sueldo mensual de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES antiguos (Bs. 563.557,50), consignada con el escrito libelar marcada con la letra “B” ( folio 9 del expediente).

   Dicho acto administrativo de nombramiento se aprecia y valora como documento público administrativo adminiculado con la Resolución N° 017-2007, de fecha 25-1-2007 emanada del Alcalde del Municipio Mariño, para establecer la presunción legítima de que el cargo desempeñado por la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., para el momento de su remoción era de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en los artículos 19 Y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE ESTABLECE.

   4.1.3.- Copia simple de la libreta Nº 0754490, del Banco Guayana a nombre de la querellante, código cuenta cliente Nº 0008-0021-08-0000663692, donde se reflejan el estado de cuenta desde fecha 1-12-2008, hasta la fecha 31-10-2009, marcada con la letra “C” (folios 11 al 14 del expediente), la cual fue promovida por la querellante para probar su exclusión de la nómina de pago sin acto de destitución o remoción alguno. Al respecto, el Tribunal apreciará y valorará la referida documental en el punto siguiente relativo a las pruebas aportadas por la parte querellada, toda vez que ha sido traído a los autos el acto administrativo de remoción de la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., del cargo de AUDITOR.

   4.1.4.- Copia certificada de partida o acta de nacimiento expedida por el Director de Registro Civil del Municipio M.d.E.N.E., marcada con la letra “D”, la cual se aprecia y valora como documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   4.2.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLADA:

   4.2.1.- Copia certificada del oficio Nº 0482-2009, de fecha 16-9-2009, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño, T.S.U. A.J.D.F., por el cual se le notifica a la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., que ha sido removida del cargo de AUDITOR, adscrita al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas, por ser considerada un funcionario de libre nombramiento y remoción, el cual no fue firmado por la querellante.

   En este sentido, el Tribunal aprecia que al pie del aludido oficio aparece una nota de fecha 17-9-2010, en la cual la Directora de Personal, abogada M.E.P., hace constar que la querellante se negó a recibir dicha notificación de su remoción (folio 68 del expediente).

   Ahora bien, en el expediente administrativo no corre inserta el acta a que se refiere la Síndica Procuradora Municipal, abogada M.H.V., en el escrito de contestación de fecha 8-3-2010, donde se deja constancia que a las 9:30 a.m., aproximadamente, la Directora de Personal, abogada M.E.P., procedió a notificar a la querellante, mediante el referido oficio y la negativa categórica de ésta a recibirlo, refrendada por las funcionarias JOSMERY SUBERO e I.R., quienes procedieron voluntariamente a presentarse en calidad de testigos.

   También este Tribunal advierte que, habiendo sido promovidas como testigos en el presente juicio, por la representación judicial de la parte querellada, las ciudadanas JOSMERY SUBERO e I.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V- 14.685.595 y V- 5.473.962, respectivamente, domiciliadas en Porlamar, Municipio Mariño, no se presentaron a testificar ante el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10-6-2010, por lo que dichos actos fueron declarados desiertos.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior considera que no fueron demostradas las circunstancias en que se efectuó la notificación del acto invocada por la parte querellada y, en consecuencia, no puede apreciarse ni valorarse la misma en atención a los supuestos contemplados en la sentencia N° 2006-608 de fecha 9-03-2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.

   4.2.2.- Copia certificada de la Resolución Nº 0251-2009, de fecha 15-9-2009, emanada del Alcalde del Municipio M.d.e.N.E., T.S.U. A.J.D.F., en la cual se resuelve remover a la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., a partir de la misma fecha del cargo de AUDITOR, adscrita al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas (folios 69 y 70 del expediente).

   La mencionada Resolución demuestra que la Alcaldía del Municipio Mariño dictó un acto de remoción del cargo de AUDITOR, a la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., con la cual la parte querellada logró desvirtuar la ocurrencia de las supuestas vías de hecho provenientes de la Alcaldía del referido Municipio que fueron denunciadas por ésta, a través de su exclusión de la nómina del órgano municipal y contra las cuales ejerció su recurso contencioso administrativo.

   En consecuencia, este Tribunal aprecia y valora la mencionada Resolución como acto administrativo de remoción de la querellante en un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, a tenor de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será examinada en la motiva de esta sentencia para determinar su validez o no, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ordena a los órganos jurisdiccionales a brindar una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de quienes acceden a ellos, independientemente de la calificación que en su concepto hayan tenido de la acción ejercida. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, en razón de lo expuesto este Juzgado Superior desecha la copia simple de la libreta Nº 0754490, del Banco Guayana a nombre de la querellante, código cuenta cliente Nº 0008-0021-08-0000663692, la cual fue promovida por la querellante para probar su exclusión de la nómina de pago sin acto administrativo alguno, por cuanto de acuerdo a la Resolución Nº 0251-2009, de fecha 15-9-2009, emanada del Alcalde del Municipio M.d.e.N.E., T.S.U. A.J.D.F., quedó demostrado que si fue removida de su cargo a través de una Resolución, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

5. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Habiéndose demostrado por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. que en el presente caso no se produjeron vías de hecho, ante la existencia de un acto administrativo de remoción donde se comprobó que no fue notificado conforme a derecho, por el órgano municipal y siendo que el mismo está contenido en la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009, emanada del Alcalde del Municipio M.d.e.N.E., T.S.U. A.J.D.F., este Juzgado Superior observa que del análisis de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con vista a la descripción del cargo de AUDITOR I, que desempeñaba la ciudadana R.P.D.V.D.P.G. para el momento de su remoción, distinguido con el código 1.01.04.01, grado 05, que aparece en el Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías del año 2001 (folios 37 y 38 del expediente administrativo que cursa en cuaderno separado), es un cargo de confianza.

   Al respecto, el aparte segundo del artículo 19, eiusdem, dispone lo siguiente:

   …Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley

   . (Resaltado del Tribunal).

   Asimismo, el artículo 21, eiusdem, establece que:

   Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despechos de máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministros, de los Directores o Directoras generales, y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   . (Resaltado del Tribunal).

   De las disposiciones legales precedentes, se colige que el funcionario que ocupa un cargo de confianza dentro de la Administración Pública, Nacional, Estadal o Municipal, es de libre nombramiento y remoción. En este sentido se observa que, de acuerdo a las funciones principales descritas en el Manual Descriptivo de Cargos inserto al expediente administrativo, el cargo de AUDITOR I “participa en auditorías en actividades administrativas del organismo… revisa el estado de las cuentas por pagar…revisa y chequea los libros de contabilidad y recibos de soportes… realiza las conciliaciones bancarias… efectúa arqueos de caja y levanta actas…verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables…”. Tales funciones, a criterio de quien sentencia, se encuadran dentro de la categoría de funciones que comprenden actividades de fiscalización e inspección, por lo que se considera como un cargo de confianza, siendo en consecuencia de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, en lo que concierne a la remoción de la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., del cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que dicho cargo es de confianza, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.

   Sin embargo, la querellante antes de ser nombrada en el cargo de AUDITOR, en fecha 16-5-2007, ocupaba el cargo de ASISTENTE AUDITOR FISCAL, en el Departamento de Auditoria, adscrito a la referida Dirección de Rentas, desde el día 25-1-2007 en que fue designada por Resolución Nº 017-2007, cargo éste considerado como de carrera. Al respecto, en sentencia de fecha 14-8-2008, recaída en el expediente N° AP42-R2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr. A.S.V., se estableció lo siguiente:

   De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estadal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida poveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público (…) De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deben reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

   (Resaltado del Tribunal).

   Aplicando el criterio jurisprudencial “in commento” al caso de marras, se observa que la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., al ingresar a la Administración Pública Municipal fue nombrada por Resolución Nº 017-2007, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño de este Estado, en fecha 25-1-2007, en un cargo de carrera, como es el de ASISTENTE AUDITOR FISCAL, en el Departamento de Auditoria, adscrito a la referida Dirección de Rentas de dicho órgano municipal, sin que apareciera demostrado en autos que hubiere concursado al efecto, por lo que se presume que la querellante se encontraba en una situación de estabilidad provisional o transitoria antes de asumir el cargo de AUDITOR en esa misma dependencia, en los términos en que ha sido planteada por la jurisprudencia transcrita.

   De otro lado, se advierte que en la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009, no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable e-n esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:

   Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

   . (Resaltado del Tribunal).

   En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:

   Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

   . (Resaltado del Tribunal).

   De las disposiciones reglamentarias transcritas, se advierte que la Alcaldía querellada no dio cumplimiento al periodo de disponibilidad a que se contrae el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, por consiguiente, tampoco hizo las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel al que ocupaba la querellante para el momento de su remoción, 15-9-2009, lo cual configura una vulneración del debido procedimiento administrativo que correspondía aplicarse a un funcionario de confianza que, antes de su remoción se había desempeñado en un cargo de carrera, habida cuenta de la situación irregular que se había producido con su notificación, sin llegar a causarle lesión al derecho a la defensa de la funcionaria, porque pudo recurrir en vía contenciosa administrativa funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

   Aplicando las disposiciones legales y reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que en el presente procedimiento, el órgano municipal querellado no garantizó en la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009, tal como se exige en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, visto que antes de haber ocupado el cargo de AUDITOR, había ostentado un cargo de carrera como fue el de ASISTENTE AUDITOR FISCAL con estabilidad provisional o transitoria, tal como ha sido considerada por la jurisprudencia asentada en la sentencia de fecha 14-8-2008, publicada en el expediente N° AP42-R2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, cuyo Juez Ponente fue el Dr. A.S.V., esto es, con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sea convocado el concurso público correspondiente, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, tanto la prescindencia absoluta en la Resolución de remoción del periodo de disponibilidad de treinta (30) días antes indicado que debía cumplirse, como el retiro de la mencionada funcionaria de la Administración Municipal, sin que ésta hubiere efectuado las diligencias reubicatorias dentro del referido lapso, constituyen una violación del debido procedimiento administrativo que afecta de nulidad la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009, cuya protección se encuentra garantizada por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por consiguiente, se impone para este Juzgado Superior declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de que la querellante si había sido removida mediante administrativo y no por vías de hecho provenientes del órgano querellado. Sin embargo, al resultar nulo el acto administrativo de remoción por haber omitido y con ello prescindido del periodo de disponibilidad a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón del status de funcionaria con estabilidad provisional, quien sentencia, en uso de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le confiere al Juez Contencioso Administrativo para restablecer de oficio la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, de la mejor manera posible, se ordena la reincorporación de la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., al cargo de AUDITOR que desempeñaba para el momento de su remoción, adscrita al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas, o a otro de similar jerarquía en el organigrama del referido órgano municipal y, por vía de consecuencia, se condena a la Alcaldía del Municipio Mariño a pagarle a la querellante, los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico correspondiente al referido cargo durante ese tiempo, desde el día 15-9-2009, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto de que tales cantidades sean calculadas. ASÍ SE DECIDE.

6. DISPOSITIVA:

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.P.D.V.D.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.055.565, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, nivel PL Oficina Nº 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.932, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO “SANTIAGO MARIÑO” DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se ordena reincorporar a la funcionaria R.P.D.V.D.P.G., antes identificada, al cargo de Auditor adscrita al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio “Santiago Mariño” del Estado Nueva Esparta o a otro de similar jerarquía en el organigrama del referido órgano municipal y, por vía de consecuencia, pagarle a la querellante los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico correspondiente al mismo durante ese tiempo, desde el día 15-9-2009, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo para cuya determinación se acuerda la practica de una experticia complementaria de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto de que tales cantidades sean calculadas. TERCERO: No hay condenatoria en costas para el Municipio García del estado Nueva Esparta.

   Regístrese, publíquese y déjese copia.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G.

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.M.S.B.

   En esta misma fecha 29-4-2011, se publicó la sentencia que antecede a las dos horas de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.M.S.B.

   Exp. N° Q-0584-09.

   VTVG/JMSB/cesar