Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Noviembre de 2014

En fecha 05 de febrero de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 06 de febrero de 2014, siendo recibido el 07 de febrero y admitido el 10 de febrero de 2014.

En fecha 24 de septiembre de 2014, la parte querellada consignó escrito de contestación.

Vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó en fecha 25 de septiembre de 2014 para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la oportunidad para celebrarse la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 06 de octubre de 2014 se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellada, dejándose constancia que no solicitó apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de octubre de 2014, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia a la misma de la parte querellada.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado en fecha 22 de octubre de 2014 declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señaló que fue destituido de su cargo por el C.D.d.C.d.P.N.B. en fecha 11 de octubre de 2013 por incurrir en las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Narró que en fecha 21 de marzo de 2013, se presentó una menor de catorce (14) años acompañada de su representante legal ciudadana Jhonbeily Bruguera Lodoño, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.885.421 quien señaló que en fecha 20 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 11:30 de la noche, una patrulla de la Policía Nacional Bolivariana la abordó en la Plaza Principal de La Pastora, invitándola a ingresar a la unidad debido a la peligrosidad a la que podría estar expuesta, a lo cual accedió, y se dirigieron a las adyacencias de un hotel ubicado en la esquina Altagracia, donde también se encontraban dos funcionarios más en una moto policial.

Que posteriormente, uno de los funcionarios que estaba en la moto le suministró un trago, y la patrulla donde estaba se dirigió al Camino de Los Españoles ubicado en La Pastora, donde siguen ingiriendo licor, indicando que lo último que recordaba era que el reloj de la unidad señalaba las tres (03) de la madrugada, y que fue encontrada por su padre cerca de su casa, mareada y sin ropa interior, presuntamente víctima de actos lascivos.

Indicó que en fecha 07 de noviembre de 2013, fue notificado a través de oficio Nro. 09720-13 de fecha 24 de octubre de 2013, de la Decisión Nº 196-13 de fecha 11 de octubre de 2013 a través de la cual el C.D.d.C.d.P.N. resolvió declarar procedente la medida de destitución del cargo que venía desempeñando como Oficial adscrito al referido Cuerpo Policial.

Explicó que al momento de la destitución gozaba de protección absoluta de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal como lo establece el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que solicitó se restituya la situación jurídica infringida, de conformidad con el artículo 420 numeral 2 ejusdem.

Señaló que la decisión recurrida expresa que incurrió en las causales contenidas en los numerales 2, 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin subsumir las acciones realizadas por él, y que en consecuencia lo hacen merecedor a la imposición de tal medida, violentando el derecho a la defensa previsto en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó que en la decisión impugnada sólo se limitan a señalar las pruebas conformadas por declaraciones y actas policiales, las cuales en casi todos los casos son nugatorias para probar la supuesta acción cometida y no se hace una relación sucinta de los hechos que desembocaron en su destitución, lo que la vicia de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señaló que desconoce cual fue la actividad desplegada que tuvo como consecuencia su destitución, ya que el acto administrativo recurrido no señala si hubo utilización de la fuerza o coerción, uso de los procedimientos policiales o de los actos de servicio para lograr un tipo de provecho determinado, por lo cual alegó que la falta de precisión infracciona los principios de congruencia, exhaustividad y logicidad que debe contener toda decisión.

Solicitó: 1) la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 196-13 de fecha 11 de octubre de 2013 emanada del C.D.d.C.d.P.N.B.; 2) la reincorporación inmediata al cargo ejercido al momento de su destitución; 3) el pago de los sueldos dejados de percibir, bonos correspondientes y proporcionales, utilidades, prestaciones sociales, intereses sobre fideicomiso, así como todos y cada uno de los beneficios, primas y remuneraciones que ha dejado de percibir.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora, en los siguientes términos:

Que al querellante se le sustanció una averiguación disciplinaria identificada bajo el Nº D-000-205-13, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución establecidas en los numerales 2, 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la denuncia presentada por la ciudadana Jhonbeily Burguesa Lodoño, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.885.421, representante legal de una adolescente de catorce (14) años, ante la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Niña y Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, quien manifestó que presuntamente unos oficiales abusaron de su hija, con el uso de drogas y bebidas alcohólicas.

Que el querellante incurrió en las causales previstas en la normativa que regula la materia funcionarial, de manera que su conducta encuadra en lo contemplado en los numerales 2, 6, 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no fueron desvirtuados, y en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar el acto administrativo recurrido.

Que no existió indefensión alguna, por cuanto al querellante le fue respetado al derecho a la defensa y el debido proceso en todo estado y grado del procedimiento disciplinario, toda vez que se le notificó del inicio de la averiguación disciplinaria, del auto de apertura del procedimiento, de la formulación de cargos, así como pudo promover y evacuar pruebas y participar activamente durante la sustanciación del procedimiento administrativo, sin existir vulneración alguna de los derechos establecidos el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela.

Alegó que se valoraron todas las pruebas, teniendo la Administración las pruebas suficientes para la declaratoria de procedencia de la medida de destitución.

Solicitó sea declarada Sin Lugar la querella interpuesta.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

IV. 1 De la violación al derecho a la defensa y el debido proceso:

Alegó la parte querellante que en el acto administrativo impugnado no se realizó una subsunción de las acciones que se consideran realizadas por él, violando de ésta manera el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En éste sentido, éste Juzgado observa:

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.

Con sujeción a ello, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 27 de abril de 2007, expediente Nº 06-1434 en la cual, expresó lo siguiente:

(Omissis)

Así, de acuerdo al principio de supremacía constitucional que como vemos, se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico, toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma normarum, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.

En este contexto hermenéutico, resulta menester precisar, que a tenor de lo establecido en el artículo 49 del Texto Fundamental, las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, deben ser el resultado de un procedimiento donde las partes gocen de la correspondiente oportunidad para presentar, promover, evacuar y controvertir pruebas, en aras de reconocer, favorecer o al menos no ver lesionada su situación jurídica. Tales actuaciones deben ser cumplidas conforme a las disposiciones que regulan los procedimientos (administrativos o judiciales) generales o especiales de forma que su desarrollo sea la garantía constitucional del derecho generatriz al debido proceso.

Con ello, adicionalmente a la exigencia de sujeción al ámbito material de competencias de la Administración, que deriva de la tesis de la vinculación positiva al principio de legalidad, los órganos y entes administrativos, deben sujetar su actuación a la sustanciación de un procedimiento donde se salvaguarde la intervención de los eventuales interesados.

En efecto, el desarrollo de la actividad sub-legal del estado en la cual se enmarca la función administrativa, no sólo debe adecuarse al cabal cumplimiento de la legalidad, sino que supone la observancia de un elemento adicional que consolida la seguridad jurídica en la actividad administrativa, como es el procedimiento administrativo.

Dicha institución (el procedimiento) constitucional, consagrada para el ejercicio de otras actividades estatales, como la judicial y que no puede ser extraña para el desarrollo de la función administrativa, antes bien, es de indefectible cumplimiento cuando ésta versa sobre actos de efectos particulares, obedece al principio de codificación según el cual se requiere de una normación procedimental ordenada y vinculante, que asegure las garantías básicas de los particulares, así como la adecuación de la actuación administrativa a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

De este modo, se exige que cada manifestación de autoridad administrativa de efectos particulares, se engarce coherentemente en una cadena a través de la cual se llegue a su objetivo, esto es, la exigencia de satisfacer en forma inmediata y directa el interés público, sin olvidar la defensa de los particulares como eje fundamental de la legitimación del procedimiento administrativo.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se reconoce el carácter solemne de la actividad administrativa, como una exigencia de racionalidad del Estado de derecho que tiende al control de la arbitrariedad administrativa caracterizada por la unilateralidad de la formación de voluntad, la ausencia de controversia, réplica o argumentación por parte de los sujetos pasivos de sus decisiones.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el procedimiento administrativo se informa del principio de imperatividad, lo cual lo hace de obligatoria aplicación pues en él se comprueban los hechos de manera de constatar que sean ciertas y no falsas, las situaciones que dan lugar a un determinado acto.

De allí, que es en el procedimiento administrativo, donde se manifiestan ante juicio, las garantías adjetivas de los particulares frente a la Administración, mediante el ejercicio del principio contradictorio que permite una participación destinada a exponer y a probar cuanto se pueda, en pro de la situación jurídica ventilada.

Es evidente entonces, que en el marco del concepto genérico del debido proceso, se encuentra el procedimiento administrativo como uno de los principales instrumentos de búsqueda del equilibrio permanente en la interacción de las estructuras administrativas del Poder y los particulares, con lo cual se presenta como una garantía o instrumento esencial del derecho a la Defensa de las personas involucradas en una actuación administrativa.

Significa entonces, que el debido proceso se erige como la más acabada posibilidad de garantía y protección de los derechos fundamentales dentro de una actuación pública, toda vez que permite impedir la arbitrariedad de la administración y la potencial indefensión de las personas con intereses en la misma, mediante del ejercicio permanente de la dialéctica argumentativa y probatoria, a través de la presencia necesaria de los sujetos involucrados de manera permanente en todas las etapas de la sustanciación.

Tal como se ha visto, el debido proceso se enmarca en la esencia misma del Estado de derecho, como una situación jurídica de poder, que supone de modo no taxativo, el derecho a ser oído antes de la decisión, a participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, a ofrecer y producir pruebas, a obtener decisiones fundadas o motivadas, a recibir las notificaciones oportunas y conforme a la ley, al acceso a la información y documentación sobre la correspondiente actuación, a controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, a obtener asesoría legal y a la posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra los actos administrativos.

En fin, se trata de una suma de elementos no sujeta a numerus clausus, que busca en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales debatidos, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procedimental.

(Omissis)

(Subrayado de éste Juzgado)

En éste sentido, de la redacción del acto administrativo impugnado se observa lo siguiente:

• Notificación del querellante en fecha 10 de mayo de 2013 a través de Memorando Nº CPNB-OCAP-5280 mediante el cual se le notificó de apertura de procedimiento disciplinario de destitución, recibida en fecha 15 de mayo de 2013.

• Formulación de Cargos contra el querellante en fecha 12 de junio de 2013 en virtud de que su conducta presuntamente se encontraba subsumida en las faltas disciplinarias previstas en los numerales 2, 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

• Presentación de escrito de descargo en fecha 19 de junio de 2013, por el representante judicial de la parte querellante.

• Auto de apertura de lapso de promoción y evacuación de pruebas de fecha 20 de junio de 2013, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial.

• Consignación de escrito de promoción y evacuación de pruebas de fecha 27 de junio de 2013, por el representante judicial de la parte querellante.

• Auto de cierre del lapso de promoción de promoción y evacuación de pruebas de fecha 27 de junio de 2013, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial.

De ésta manera, siendo que la parte querellante realizó la denuncia sin especificar a éste Juzgado de que manera la sustanciación del procedimiento disciplinario por parte de la Administración violó su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y por cuanto, de lo señalado anteriormente, éste Tribunal observa que la parte recurrida dio cumplimiento al debido proceso sustanciado el procedimiento de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, garantizando que el querellante ejerciera de manera oportuna su defensa; considera éste Juzgado que no se causó perjuicio alguno al Administrado no existiendo violación de orden constitucional y orden público alguno que afecte la validez y eficacia del acto administrativo recurrido de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, en consecuencia debe desestimarse lo alegado por la parte accionante. Y así se decide.-

Por otro lado, alegó la parte querellante que para ejercer el derecho a la defensa, quien investiga o imputa la comisión de un ilícito administrativo o en cualquier otro ámbito del derecho, deberá establecer claramente la conducta desplegada y el grado de participación del autor a los efectos de una precisa subsunción de los hechos; y que en el caso en particular, desconoce cual fue la actividad desplegada que lo hizo merecedor de la aplicación del numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual viola el derecho a la defensa y el debido proceso.

En éste sentido, observa ésta Juzgadora que riela a los folios diez (10) al treinta y uno (31) del expediente judicial Decisión Nº 196-13 de fecha 11 de octubre de 2013, dictada por el C.D.d.C.d.P.N.B. la cual señala lo siguiente:

(…)

Ampliación de Entrevista de fecha 22/03/2013 efectuada por una adolescente de catorce (14) años de edad cuya identidad se omite de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 65 y 80 de la Ley Orgánica de Protección al niño, niñas y adolescentes, quien se encontraba en la debida compañía de su representante legal ciudadana JHONBEILY BRUGUERA LODOÑO, titular de la Cédula de Identidad número V- 13.885.42, quien manifestó:

(…)

VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, que realizaba el funcionario OFICIAL (CPNB) M.S.R.U., que reconoció en el foto álbum? CONTESTO: “el era el acompañante que se encontraba con la moto afuera del Hotel Madison, el fue el que me dijo que si quería algo de beber y fue el que entro al Bar a ver si había Brizai, luego se asomó en la puerta del bar y gritó que no había y también el que me dio el vaso con coca cola y ron que sabía mucho a limón, sin darme tiempo de responder la pregunta que me había hecho el jefe si quería ron con coca cola, y luego se asomó a la patrulla que todavía tienes ese trago que me bebiera el trago rápido para pasarme otro, y yo no tomo.”

Asimismo, observa ésta Juzgadora que señala el acto administrativo impugnado la procedencia de la medida de destitución del querellante por incurrir en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece lo siguiente:

Artículo 86.- Serán causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

En tal sentido, según el Diccionario de la Real Academia Española, la Probidad se refiere a “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”, de manera que toda conducta contraria a lo anteriormente plasmado, implicaría falta de probidad, sin embargo es de hacer notar, que dicho concepto es demasiado amplio, y que al ser el fundamento de una sanción disciplinaria, debe ser analizado e interpretado de manera cuidadosa, mas aun cuando por su aplicación se puedan ver afectados derechos e intereses particulares. De manera que, la Administración al establecer como causal de destitución la Falta de Probidad, debe comprobar y establecer de forma clara, precisa y expresa los hechos y los elementos de convicción que la llevaron a tal determinación, de forma que no se convierta en una decisión arbitraria, y que la consecuencia jurídica que resulte sea la correspondiente.

En base a lo anteriormente expuesto, observa ésta Juzgadora que contrario a lo alegado por la parte querellante efectivamente si se comprobó la participación del accionante en hechos que comprometen la función policial, por cuanto derivado de la sustanciación del expediente administrativo se evidenció su participación en los hechos que afectaron a una adolescente de catorce (14) años y son evidentemente contrarios a los principios rectores de la función policial, por lo que de ésta manera, no considera ésta Juzgadora se haya violado el derecho a la defensa del querellante establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia debe desestimar lo alegado por la parte accionante. Y así se decide.-

IV.2 De la violación de la garantía constitucional de la maternidad, la paternidad y la familia:

Alegó el querellante que fue destituido en fecha 11 de octubre de 2013, sin tomarse en cuenta que se encontraba en situación de inamovilidad absoluta por fuero paternal, ya que su menor hijo Roiner Alejandro Martínez Henríquez, nació en fecha 25 de agosto de 2012, por lo que afectó lo establecido en el artículo 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, observa esta Juzgadora que riela al folio nueve (09) del expediente judicial, copia simple de acta de nacimiento Nº 1128 de fecha 28 de agosto de 2012, tomo Nº 5, folio Nº 128 asentado en los libros llevados en el Registro Civil y Electoral del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia San Juan, donde consta el nacimiento del hijo querellante en fecha 25 de agosto de 2012 y siendo que la referida documental no ha sido objeto de impugnación por la representación de la parte querellada, las mismas se les confieren pleno valor probatorio para acreditar lo allí referido.

En este punto, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes al Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, que prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, establecen lo siguiente:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

En concordancia con las normas antes referidas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece en su artículo 420, lo siguiente:

Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

(…)

De lo anteriormente explanado y de las normas parcialmente transcritas se tiene, que efectivamente para el momento en el que fue dictado el acto administrativo recurrido (11 de octubre de 2013) y notificado el querellante (07 de noviembre de 2013), evidentemente se encontraba amparado por una protección especial (fuero paternal) que nuestro ordenamiento jurídico a establecido a los fines de garantizar la protección de la maternidad, la paternidad y la familia, como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.

Ésta protección especial que la Ley otorgó tanto a la madre como al padre sin distinción alguna, trae consigo ciertas limitaciones del patrono con respecto al funcionario o trabajador, como por ejemplo la imposibilidad de retirar a un funcionario o funcionaria en ejercicio de la funciona pública cuando se verifique que efectivamente goza del fuero maternal o paternal, según sea el caso.

No obstante lo anterior, determina esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución impugnado resulta procedente, toda vez que quedó plenamente demostrado que el funcionario querellante incurrió en las causales establecidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se pudo verificar que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, garantizando en todo momento el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y cumpliendo con todos los requisitos que deben contener los actos administrativos para que los mismos se consideren validos. En consecuencia, el acto administrativo de destitución se encuentra ajustado a derecho.

Si bien es cierto, tal y como se explanó anteriormente, que el acto administrativo de destitución del accionante resulta ajustado a derecho, no es menos cierto que para el 11 de octubre de 2013 (fecha en la se dictó acto administrativo de destitución) y el 07 de noviembre de 2013 (fecha en la fue notificado del mismo) el querellante se encontraba amparado por el fuero paternal consagrado en el artículo 420 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto de los casos como el de autos, de la siguiente manera:

Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:

`Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrita, debe concluirse que ciertamente en el presente caso, el querellante incurrió en faltas que condujeron al Instituto accionado a la apertura de un procedimiento disciplinario en el cual quedaron probadas dichas faltas y en consecuencia se le impuso al querellante la sanción disciplinaria de destitución, sin embargo aunque manifiesta el Instituto querellado que existió una causa justa para separarlo del cargo como funcionario policial, no puede excusarse en ello a los fines de no reconocer los derechos y garantías de las cuales goza el funcionario en virtud de su condición de padre.

Ahora bien, entiende este Tribunal que tampoco ha pretendido el legislador que los funcionarios o trabajadores amparados bajo dicha protección especial, pueden incurrir en faltas que acarreen responsabilidad disciplinaria sin que las mismas sean sancionadas, razón por la cual ha interpretado nuestro m.T. que si bien es cierto existe una sanción de destitución que resulta procedente y a su vez coexiste con respecto del funcionario destituido, una protección especial por su fuero maternal o paternal, debe proceder el patrono a levantar dicho fuero a los fines de hacer efectiva la decisión de la destitución y proceder así al retiro del funcionario o funcionaria de la Función Publica, a través del procedimiento de “desafuero” indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De lo anterior se colige que en el caso de autos el Instituto querellado antes de proceder al retiro del cargo del querellante, debió realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de la eficacia del acto administrativo de destitución, razón por la cual este Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo de destitución, toda vez que precedentemente este Tribunal determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, declara la nulidad de la notificación dirigida al ciudadano R.U.M.S., la cual fue realizada en fecha 07 de noviembre de 2013. Así las cosas, y observando que el hijo del querellante nació en fecha 25 de agosto de 2012, y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 420 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección paternal era correspondiente hasta dos (2) años después (25 de agosto de 2014), no puede ésta Juzgadora ordenar la reincorporación del querellante; en consecuencia, debe ordenarse el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación (07 de noviembre de 2013) hasta la fecha anteriormente mencionada (25 de agosto de 2014). Y así se decide.-

En consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado desde la fecha de la notificación practicada en fecha 07 de noviembre de 2013 hasta el 25 de agosto de 2014, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

Por la motiva que antecede, es forzoso para éste Juzgado declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano R.U.M.S., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 21.345.913 representado judicial por los abogados en M.M.R. y H.F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.249 y 202.805 contra la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (PNB) mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido de destitución en la Resolución Nº 196-13 de fecha 11 de octubre de 2013 así como su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir. En consecuencia:

1. - Se NIEGA la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nro. 196-13 de fecha 11 de octubre de 2013, dictada por el C.D.d.C.d.P.N.B., mediante el cual se le destituyó del cargo que ocupaba el ciudadano R.M..

2. - Se declara la NULIDAD de la notificación de fecha 24 de octubre de 2013 y recibida por el ciudadano R.M., portador de la cédula de identidad Nº V-21.345.913 en fecha 07 de noviembre de 2013, de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo.

3. - Se NIEGA la reincorporación definitiva del ciudadano R.U.M.S., al cargo que ocupaba en el organismo querellado, de conformidad con lo explanado en la parte motiva del fallo.

4. - Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación al cargo (07 de noviembre de 2013), hasta el 25 de agosto de 2014, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

M.E.C.G..

LA SECRETARIA ACC.,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.