Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Junio de 2009

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2009
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Caracas, nueve (9) de junio de dos mil nueve (2009)

Exp Nº AP21-R-2009-000065

PARTE ACTORA: R.I.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.416.498.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.Y.C.S. y A.P.B., inscritas en el IPSA bajo los números 35.350 y 76.937, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, C.A, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el día 23 de marzo de 1914, bajo el número 296.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.M.N., M.P.G. e ISSISNAY ALDANA, inscritos en el IPSA bajo los números 32.121, 83.855 y 104.945, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión de fecha 19 de enero de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 10 de febrero de 2009 se da por recibida la causa siendo fijada la audiencia para el día 10 de marzo de 2009 de conformidad con las previsiones del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 20/03/2009 se homologa la suspensión de la causa solicitada por ambas partes y vencida la misma, se avoca al conocimiento de la causa la juez temporal quien igualmente fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 07/05/2009, siendo reprogramada la misma una vez que la juez titular se reincorporó al Tribunal, quien celebró la audiencia en fecha 13/05/2009, oportunidad en la que es prolongada a fin de efectuar interrogatorio de parte, el cual se realizó el 02 de junio de 2009 oportunidad en la que igualmente se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apeló la representación judicial de la parte actora circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La apoderada de la parte actora recurrente ante esta Alzada fundamentó su apelación en los siguientes términos: 1. Apela de la sentencia de primera instancia porque interpretó erradamente el artículo 157 del Reglamente de la Ley de Seguros y Reaseguros, cuando el tribunal establece que según ese artículo existe una prohibición de ley para que los ajustadores de pérdidas se rijan bajo una relación de dependencia porque dicho artículo lo que establece es un requisito para obtener la credencial la persona no puede estar bajo dependencia de ninguna empresa de seguros. 2. Adujo que el actor al momento en que la empresa lo invita a obtener la credencial ya se encontraba activo y ejerciendo funciones dentro de la empresa, tal como se alegó en el libelo y la demandada acepta que el 27/06/2000 se inició la relación de trabajo y el actor solicita la inscripción en la Superintendencia en el mes de diciembre de ese mismo año. 3. La empresa admite que hubo una relación de trabajo e incluso alega la prescripción de la acción con ocasión a la misma. 4. Otro de los puntos de apelación es que la recurrida no aprecia la declaración del testigo promovido por la parte actora, ciudadano R.A.U., fue evacuado, sin embargo, la recurrida dice que no compareció, hubo omisión de pronunciamiento y su testimonio era importante. 5. La parte actora promovió una pruebas que son unos varemos o tablas de costos de reparación (80 al 90) que son documentales privadas, emanadas de la empresa, no fueron impugnadas e incluso uno de los testigos promovidos por la demandada (J.L.) admitió que la empresa los utiliza, es decir, esos costos de reparación que los peritos de la empresa los usaban a la hora de hacer los avalúos, sin embargo, no fueron apreciados por la recurrida, sino por el contrario desestimados. De ellos se evidencia que la empresa les dice a los peritos como deben efectuar los avalúos y que las ganancias de éstos y los beneficios que pueda obtener la empresa al aplicarlos van directamente a la empresa y no al trabajador y no se evidencia de ello que sea un trabajador independiente sino por el contrario se evidencia dependencia, un perito independiente hace su trabajo sin necesidad de que le estén estableciendo parámetros. 6. En cuanto a las pruebas de informes de 22 talleres, las mismas fueron apreciadas por juicio como una sola, no fueron individualizadas ni apreciadas en su justo valor, son pruebas que emiten informes distintos, pero juicio los engloba todas y dice que de ellas se evidencia que es un trabajador independiente, siendo todo lo contrario en ellas se evidencia que la parte actora desempeñándose como perito ajustador realizaba visitas a lso talleres, solicitaba que le firmasen unas hojas que son una especie de control de asistencia que emite Seguros La Previsora donde ellos verificaban que él asistía a los talleres a efectuar las visitas y las inspecciones de los vehículos, que tomaba las fotos, que llevaba la orden de reparación, que llevaba Los varemos y que éstos eran utilizados a la hora de hacer las reparaciones, incluso hay una que dice que no lo conoce con lo que mal puede englobar todas las pruebas de informes que una. 7. Otro puntote la apelación es la continuidad la cual insiste que existió durante toda la relación de trabajo que unió a las partes. Comenzó el 27/06/2006 y la relación de trabajo terminó el 02/01/2006, durante ese tiempo fue perito ajustador, con las mismas funciones, con el mismo salario, efectuando las mismas labores, en las mismas condiciones, tenía su carnet, realizaba siempre lo mismo y la autorización de la Superintendencia la obtiene en diciembre de 2000. no hay diferencias como lo alega la demandada, porque el sólo hecho de tener una credencial de la Superintendencia no la hace diferente, además no es razón suficiente porque el artículo 180 del Reglamento de la Ley de Seguros y Reaseguros establece las sanciones en caso de los peritos ajustadores que tengan credencial o que al obtenerla estuvieran bajo relación de dependencia es la suspensión de la credencial y esto significa que no puede actuar como ajustador de pérdidas independiente. En este estado la juez le inquiere ¿no sería que la intención del legislador fue que los peritos ajustadores fuesen tan imparciales que no tuvieran ningún tipo de relación con las empresas de seguros?, a lo que indicó la apoderada actora que ese es el criterio en principio, pero la realidad en este caso es que la relación entre las partes no tiene nada que ver con un criterio de imparcialidad, incluso la empresa tiene listas de talleres autorizados donde el asegurado está obligado a llevar su vehículo, de no ser así tiene que ceñirse al presupuesto que le dan en la orden de reparación y si lo lleva a otro taller y le cobra más el asegurado paga la diferencia; la empresa reembolsa hasta lo que dice el perito pero la diferencia tiene que asumirla el asegurado. El perito lo escoge la empresa, esto incluso lo dijo el testigo J.L. promovido por la demandada. Adujo que, si el asegurado pudiera escoger un perito que le haga el presupuesto y como está inscrito en la Superintendencia y s criterio es libre y está ajustado a los parámetros porque tiene preparación para eso, pudiera entonces ir con ese presupuesto y hacer la reparación en el taller que me pareciese y después la empresa le reembolsa, así le exijan una inspección del vehículo, eso no sería el problema “es lo que yo veo en este caso” pero aquí todo es canalizado a través de la empresa, entonces no hay un criterio de imparcialidad, sino un criterio de beneficiar a la empresa con el trabajo de su representado que hace las órdenes de reparación de acuerdo a los varemos consignados en autos. La juez preguntó ¿por qué solicitó la autorización de la superintendencia? Porque la empresa lo instó a ello, una vez ya iniciada la relación de trabajo. ¿Cómo demuestra que fue instado por la empresa para demostrar la no dependencia? La verdad “no sé como lo presentan ellos en la superintendencia”. ¿Conoce el procedimiento de la solicitud de la credencial? “No lo conocemos” ¿la autorización la pide una persona natural o debe hacerlo a través de una empresa de seguros? A través de l empresa no, porque se supone que es independiente, pero ellos lo instaron ha hacerlo y de hecho está demostrado que la relación existía antes. En cuanto a esto el apoderado de la demandada intervino para indicar que en la solicitud la persona incluso declara que no es dependiente de ninguna empresa, cuando solicita la acreditación de perito se dice que no es dependiente de ninguna empresa, es sólo una declaración de la parte interesada, incluso puede ser ajustador de pérdidas de cualquier empresa. La apoderada actora indicó que la relación continuó siempre igual, cuando emite la primera factura (entre comillas) que si se observan estas se evidencian que son correlativas, que son para la demandada siempre, con lo cual no respetaba servicios para otra sino sólo para la Previsora, entonces allí cambia la relación, no hay pago de prestaciones sociales, alegan l prescripción de diciembre hacia a tras y de aquí en adelante “sólo porque existe el papel no soy trabajador y estoy bajo las mismas condiciones y con los parámetros”. ¿Al principio de esa primera relación al actor le cancelaron todos sus derechos? No, ni se le canceló liquidación de prestaciones sociales ni ningún beneficio de ningún tipo. Adujo que no se trata de una prohibición de ley como dice la recurrida, si el trabajador incumplió con la norma pues que le retiren la credencial, pero muchas veces por la necesidad deben hacerlo. 8. Como otro punto de apelación indicó que la recurrida tampoco valoró la declaración de parte del demandante, no se menciona en la sentencia y por la demandada no hubo declaración de parte, los que vinieron por la empresa fueron testigos.

A la pregunta de la juez relativa a ¿Quién dentro de la empresa se encarga de manejar los asuntos con los ajustadores? Contestó el apoderado de la demandada “El centro de servicios Caracas. La Previsora en cada cierta zona a nivel nacional tiene centros de servicios que son los encargados de manejar en este caso los contratos autos, las pólizas autos de automóviles y ellos se encargan de hacer las filiaciones de tipo comercial con los ajustadores”, existe una lista y mientras entre un caso se van repartiendo cada uno de los siniestros. Hay un Gerente de Centros de Servicios. ¿a quien pondría a disposición del tribunal para efectuar la declaración de parte, porque incluso se tomó en juicio sólo al actor y uno de los puntos de apelación es que no se señaló en la sentencia? “Yo pondría al Sr. Marcano, jefe de recursos humanos que ya declaró como testigo. Juez: si dentro de la empresa manejan al demandante como si no fuera trabajador no debe tener nada que ver con recursos humanos. Abogado: no tengo el nombre. Juez: mas allá de que no le he dado el derecho de palabra hay que hacer la declaración de parte porque la de juicio está incompleta, por ello va a traer por el Centro de Servicio Caracas y además al jefe del recursos humanos.

La representación judicial de la parte demandada, quien compareció a la audiencia en forma voluntaria señaló lo siguiente: 1. Está de acuerdo con la interpretación efectuada por la recurrida del artículo 157, es una prohibición el hecho de que los ajustadores no pueden intervenir en l relación asegurado aseguradora, por ello esta figura, en todo caso es para salvaguardar los derechos de lo asegurados. Si la relación de trabajo existió fue desde el 27/06/2000 hasta diciembre de ese año. Existen ajustadores de pérdidas dentro de la empresa como trabajadores pero no tienen el tipo de permisología de la superintendencia, no tienen efectos vinculantes a la hora de decretar un siniestro. Ellos hacen su estudio pero en definitiva el que vale es el del avaluador avalado por la superintendencia. ¿por qué tenerlo como perito por 6 meses y después tenerlo como perito autorizado? Eso lo desconoce; lo que pasa es que siempre se manejo bajo ese estilo, es decir, como una relación comercial. ¿cómo se pudo mantener la armonía de la prestación de un servicio luego de ser trabajador y nunca le pagaron sus derechos laborales y además siguió prestando servicios? No existe prueba del pago por ello se alegó la prescripción, pero la relación continuó. Aunque por el criterio de la empresa siempre se le dio un trato de que no era laboral, pero de todas maneras si no fuere así cesaría con el permiso. 2. Indicó que a pesar de no trabajar para la demandada directamente tiene un carnet con lo cual no es relevante el alegato de la parte actora en cuanto a esto. 3. Dentro de la relación comercial, existen listas aleatorias de peritos que cubren los siniestros, él decide como trasladarse, a nombre de la empresa porque s un siniestro de la Previsora, pero igual lo pude hacer para otra compañía, desconoce si lo hizo, pero podía hacerlo.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista la exposición de la parte recurrente y la fundamentación de su recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por RONNIEIBÁÑEZ DÁVILA quien alegó, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…Que comenzó a prestar servicios personales el día 27-06-2000, bajo relación de dependencia, en forma subordinada, cuya actividad comercial es dirigida al ramo asegurador, en específico ofrece productos en los ramos de automóvil, responsabilidad civil de vehículos, bajo la figura de trabajador a tiempo indeterminado, devengando un salario mensual variable, estipulado por tarea a cumplir en un tiempo determinado, modalidad de salario previsto en los artículos 139 y 142 de la LOT.

Señala que su salario estaba conformado por un monto fijo establecido y cancelado por la empresa demandada, por cada peritaje de vehículo realizado según la zona, montos éstos que fueron incrementándose con el pasar del tiempo durante la relación laboral y a la fecha de terminación de la misma ascendían al monto de Bs. 9.000,00 para los talleres del Distrito Capital; o Bs. 18.000,00 para los talleres en Gran Caracas: Guarenas, Guatire, Los Teques y La Guaira, por vehículo inspeccionado según el sitio donde fuere realizada la inspección.

Que para la cancelación del salario mensual devengado se realizaba un formato denominado “Relación de Ajustes entregados R.I.”.

Que el cargo desempeñado era de Perito Ajustador, con un horario de 8:00 am a 5:30 pm, de lunes a viernes, y eventualmente sábados cuando lo exigían las inspecciones de los RCV o de terceros.

Expone la actora que desde el año 2001 y hasta la fecha de su Renuncia Justificada por Despido Indirecto y relaciona la forma como se revisaban los vehículos en cada uno de los talleres y se realizaba una rutina de trabajo, la cual consistía en: Se recibía aproximadamente de 6 a 8 siniestros diarios, se verifica si el vehículo se encuentra en el taller, se efectúa la visita al taller para la inspección, se llena el formulario “ajuste de siniestros”, se solicita al taller el presupuesto de reparación, se hace entrega en la sede del seguro el formato de Inspección de Automóviles para concluir con la labor.

Indica que el último salario variable promedio mensual devengado ascendía en la cantidad de Salario Normal: Bs. 1.848.016,67 mensuales, es decir, Bs. 61.600,56 diarios, resultado de promediar el salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior al mes de terminación de la relación de trabajo. Salario Integral: Bs. 2.474.289,03 mensuales, es decir, Bs. 82.476,30 diarios, el cual se compone de los siguientes conceptos: Bs. 1.848.016,67 de Salario Normal, Bs. 462.004,20 de alícuota por Utilidades, Bs. 164.268,16 alícuota por Bono Vacacional.

Que en fecha 02-01-2006, el actor renunció justificadamente por Despido Indirecto al cargo de Perito Ajustador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 literal g y parágrafo primero literales b y e de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Señala que para la fecha de la renuncia justificada tenía una antigüedad de cinco (05) años, seis (06) meses y seis (06) días.

Resumen de los Conceptos Pretendidos:

1-) Indemnización por Despido, conforme al artículo 125 LOT, a razón de 150 días que multiplicados por el último salario integral diario por Bs. 82.476,30, resulta a cancelar la cantidad de Bs. 12.371.445,13.

2-) Indemnización Sustitutiva de Preaviso Omitido, conforme al artículo 125 LOT, a razón de 90 días que multiplicados por el último salario integral diario por Bs. 82.476,30, resulta a cancelar la cantidad de Bs. 4.948.578,05.

3-) Prestación Social por Antigüedad de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 LOT, resulta a cancelar 315 días de salario integral, por un total de Bs. 23.913.201,07.

4-) Prestación de Antigüedad Parágrafo Primero del artículo 108 de la LOT, literal c, por 30 días, resulta la cantidad de Bs. 2.474.289,03.

5-) Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme al Art. 108 LOT, la cantidad de Bs. 14.673.859,63.

6-) Vacaciones y Bono Vacacional No Cancelados: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el año 2000 hasta el 2005, la cantidad de Bs. 15.954.543,92.

7-) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: del periodo 2005-2006, las cuales totalizan la cantidad de 30 días, que multiplicados por el último salario promedio normal, resulta la cantidad de Bs. 1.848.016,16.

8-) Utilidades No Canceladas: del año 2000 (fraccionadas), de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, a razón de 495 días, multiplicados por el salario integral, resulta a cancelar la cantidad de Bs. 40.825.769,00.

9-) Bonificación por Años de Servicio: le corresponde al actor por su antigüedad a la fecha de terminación de la relación laboral, la cantidad de 35 días de salario integral, establecido en Bs. 82.476,30 diarios, resulta a cancelar la cantidad de Bs. 3.069.333,26.

Resultando su pretensión en la cantidad de CIENTO VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 121.331.580,90), cantidad que reexpresada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de CIENTO VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 121.331,60)…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 01 de agosto de 2006, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado Issisnay Aldana, quien consignó escrito contentivo de 18 folios útiles, en el cual, tal y como lo indica la recurrida alega los siguientes hechos:

…En el lapso establecido para la contestación de la demanda la accionada procedió a alegar como punto previo La Prescripción de la Acción, en lo siguientes términos:

Invoca y hace valer la prescripción de la acción en el presente caso de la supuesta relación de trabajo que alega la parte actora existió entre éste y la empresa antes del 28 de diciembre de 2000, o en su caso, y para ser más precisos, antes del 07 de diciembre de 2000, fecha ésta en la que la Superintendencia de Seguros le otorgó la autorización como ajustador de pérdidas, y momento éste desde el cual el actor le estaba impedido legalmente sostener una relación de dependencia laboral con cualquier empresa de seguros.

Indica que en el presente caso, alega el actor que la supuesta relación laboral que existió entre éste y el actor terminó en el mes de diciembre de 2000, y desde esa fecha hasta la fecha de la notificación de la empresa, transcurrió más de cinco (05) años, con lo cual se evidencia que efectivamente se superó con creces el lapso legal exigido para que opere la prescripción de la acción.- Así se establece.

Contestación al Fondo de la Demanda:

Rechazo Genérico:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada contra la empresa, tanto los hechos alegados como en el derecho invocado.

Rechazo Específico:

Niega que el actor haya prestado servicios laborales para la empresa, que haya comenzado a laborar en fecha 27 de junio de 2000. Que haya sido trabajador a tiempo indeterminado. Que devengara un salario mensual variable o por tarea. Que sea considerado como salario las tarifas establecidas por la empresa para los ajustadores de pérdidas o peritos avaluadores como terceros contratantes, por cada ajuste o peritaje efectuado, ya sea en la sede de la empresa o en los talleres autorizados por la empresa.

Niega que la empresa exigiera la elaboración de un formato denominado Relación de Ajustes, por cada vehículo inspeccionado.

Que haya cumplido el horario de 8:00 am a 5:30 pm, de lunes a viernes y eventualmente los sábados.

Niega que el actor haya renunciado justificadamente, pues no existió ningún vínculo desde el punto de vista laboral con la empresa. Niega que haya prestado servicios para Seguros La Previsora, C.A antes del mes de diciembre de 2000. Rechaza que haya finalizado en fecha 02-01-2006.

Rechaza que desde el año 2000 hasta la fecha de la supuesta renuncia justificada, haya visto daños moderados a fuertes en la sede de los talleres, según el horario aducido.

En definitiva, niega punto por punto lo pretendido por la parte accionante, y cada uno de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que el actor no es trabajador de la empresa.

Hechos que se Admiten:

Que el ciudadano R.I. prestó servicios para la empresa como ajustador de pérdidas, pero no en calidad de trabajador, sino como profesional independiente.

Hechos que se Alegan:

Que el actor prestó servicio de tipo comercial, de manera independiente para la empresa, sin estar obligada a cumplir algún tipo de jornada para ello. Dichos servicios los prestó desde el 28-12-2000, fecha de la primera factura presentada por el demandante a la empresa hasta el 15 de diciembre de 2005, fecha ésta de la última factura.

Que el demandante está debidamente autorizado para actuar como ajustador de pérdidas por la Superintendencia de Seguros, según consta de autorización Nro. 1.888 de fecha 07 de diciembre de 2000, emanada del referido organismo, según oficio Nro. FSS-2-3-010579, argumentando la misma en el artículo 177 del Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la cual se establece como condictio sine quanon, entre otros requisitos, para el ejercicio de las funciones de ajustador de pérdidas “no tener relación de dependencia con la empresa de seguros”.

Alega que el horario de trabajo de la empresa es el siguiente: de lunes a jueves de 7:40 a.m a 5:00 p.m y los viernes de 7:40 am a 4:20 pm, el cual está debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo.

Alega que el actor devengaba “honorarios” como ajustador de pérdidas, dependiendo del número y naturaleza de inspecciones y avalúos realizados, los cuales eran totalmente irregulares y podían constituir mensualmente entre Bs. 150.000,00 y Bs. 1.000.000,00.

Alega que los ciudadanos J.L. ni L.R., están facultados, y menos aún, autorizados para despedir a los trabajadores de la empresa…

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CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En interpretación de la citada disposición legal, la jurisprudencia ha sido reiterada en sostener en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado de contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que en la forma en que ha sido contestada la demanda corresponderá a la accionada la prueba de los hechos nuevos aportados al proceso, específicamente el carácter comercial de la relación que ha unido a las partes, siendo éste el centro de su defensa para desvirtuar el carácter laboral de la relación alegada por el actor quien, tal y como se ha indicado tiene a su favor la presunción prevista en el. Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, esta Alzada pasa de seguidas al análisis del material probatorio aportado a los autos por las partes, haciendo principal alusión a la declaración de parte efectuada ante este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

ANALISIS PROBATORIO

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN ALZADA

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada quien sentencia consideró necesaria para el esclarecimiento de los hechos planteados efectuar la declaración de parte, bajo el principio de igualdad se hizo comparecer tanto a la parte actora como a representantes legales de la empresa demandada. Las referidas declaraciones a continuación se señalan:

J.F.: ¿qué cargo ostenta en la demandada? Gerente de Servicios de Caracas. Es sucursal que da servicios y atiende a los asegurados del área metropolitana de Caracas. ¿si llega un asegurado con un siniestro en su carro qué hace? Hay un área donde se le hace una inspección al vehículo del siniestro y se le da la orden de reparación. ¿Quién hace la revisión? La hace un perito, que es una persona encargada de evaluarlo técnicamente tanto al momento de ser asegurado un carro o si lo lleva un asegurado por un siniestro. ¿Ese perito pertenece a la demandada? Ese perito pertenece a la empresa demandada en este momento, es una persona que forma parte de la compañía, en este momento es empleado de la compañía. ¿Qué tipo de condiciones debe llenar esa persona? Debe tener experiencia en materia automotriz, como técnico superior automotriz, con experiencia en otras compañías aseguradoras. ¿Cuánto tiempo tiene usted en ese cargo? Dos meses. ¿Conoce al señor Ibáñez? Si, porque fue Gerente de la oficina de la que actualmente es Gerente hace años (2000-2002) y ahora volvió. ¿qué tipo de servicios prestaba el actor? Prestaba servicios como un proveedor de servicios que ejecutaba la acción de peritaje. ¿Cuándo el actor llegó ya usted estaba allí? “me parece que si”. ¿Dentro de sus funciones están esos llamados proveedores? Proveedores son personalidades jurídicas o personas que realizan actividades específicas que son contratadas por la compañía a través de una relación comercial. Se contratan porque existe una lista de proveedores que realiza el área corporativa de automóviles; esa lista tiene los proveedores elegibles que se pueden utilizar al momento de requerir algún tipo de servicio relacionado con la actividad que ellos realizan. Si se necesita una inspección de una lancha se va a la lista de elegibles, esa persona realiza la actividad, la factura y se le cancelan sus servicios. ¿Cómo seleccionan el grupo de proveedores que deben estar disponibles en la empresa para cuando llegue una persona a requerirlo? Eso lo definen en función de su experiencia, el área corporativa. En la compañía hay un área que establece las políticas, vínculos con proveedores, los dejan elegibles en una base de datos para recurrir a ellos cuando se necesiten. ¿Dónde está esa gente? La llaman. Tienen un área de automóviles que maneja la operación y la persona encargada hace los contactos necesarios para que cuando se requieran los servicios de un proveedor lo realice. ¿Es decir, no está en la empresa? En el caso de automóviles está allí ¿si son 200 automóviles están todos allí los proveedores en la puerta de la empresa? En el caso que sean 200 si, peo en este caso no son 200, porque tenemos no sólo automóviles sino por ejemplo también los que inspeccionan lanchas ¿a quien se refería cuando empezó hablar de la función de su oficina de esos peritos que son empleados de la empresa? Ahora lo son, pero anteriormente los peritos de automóviles estaban ubicados en el área de automóviles pero eran proveedores, no eran empleados en el año 2002 seguían siendo proveedores porque facturaban sus servicios. En este momento (tiene dos meses en el cargo nuevamente) cuando llegó ya era así, esas personas son parte de la nómina de la empresa, esos peritos, esos ajustadores están dentro de la nómina, no sabe el motivo de ello. ¿en el caso del actor del 2000 al 2002, el actor ya estaba? Realmente no recuerda pero en esa época era un proveedor de servicios que se le cancelaba por facturación. ¿Cómo llegaban los proveedores allí? De la misma manera que se selecciona a cualquier otro proveedor, presentan sus credenciales, sus currículo, no conoce con exactitud los requisitos, pero se imagina que son estudios en la materia, experiencia en el área que pueda garantizarles que la actuación que realizará va a dar con la realidad. Hoy día su área continua contando con proveedores elegibles para casos en que tengan que hacer una inspección de un hogar, de una industria, más especializados, para siniestros que tienen menor frecuencia; el área de vehículos funcionaba así pero en este momento todos los peritos del área de vehículos son empleados de la empresa. ¿Alguna forma de excluirlos como proveedores para la época 2000-2002? Pudiese ser por errores en procesos de ajuste. ¿qué parámetros les daba la empresa a esos peritos ajustadores? En algunas cosas precios referenciales (precio que pudiera existir como promedio o reparación) ellos hacían lo acuerdos con los talleres para realizar un ajuste. ¿de alguna manera ese ajustador tenía unas instrucciones de la empresa de seguros? “yo no sé si llamarlas instrucciones, había referencias que tenían que ver con la experiencia que ellos tenían en sus trabajaos, de hecho había una manera que era que en su propuesta de servicios, incorporaba una experticia que él permitía a la compañía contar con los conocimientos que esa persona tenía para pues ajustar los vehículos y las reparaciones de los mismos al justo precio de mercado que correspondiera”. ¿Quién suministraba los varemos? Realmente “no conozco con exactitud si en aquella época existía algún varemos”, actualmente existen precios referenciales que los suministra el área corporativa. ¿Cómo un ajustador ejecuta esas función como proveedor? “yo sacaba unas fotografías” con ellas luego debían hacer un informe y presentarlo a la compañía para que ésta tomara las decisiones, como indemnizar, rechazar, asegurar o no. ¿es vinculante para la empresa el informe del ajustador? Es una guía para definir si l previsora decide asegurar o decide cancelar o no, realmente no es un documento que defina con exactitud lo que debe cancelarse o cuanto, sino que es una guía referencial que permite tomar decisiones ¿Quién toma la decisión si la evaluación no está acorde? La decisión la toma el área específica de la oficina de servicio. ¿si el perito proveedor hizo el informe previo y no se ajusta a lo que la empresa considera que debe ser, quien revisa eso, quien toma la decisión definitiva del reconocimiento del daño? ¿Quién dice si el parachoques se repara o se pone nuevo? El jefe del departamento de automóviles ¿él es también un perito? No es un empleado que es el encargado de que se ejecuten las actividades de taller ¿es una decisión mas allá del trabajo del proveedor, es una decisión unilateralmente de la empresa de seguros a pesar de que lo ajustadores en teoría no deberían ser controlados por la empresa para que tengan una función vinculante como para la empresa como del usuario? Es una referencia, uno de los indicadores que se consideran para el análisis del siniestro como tal, el siniestro no sólo es los daños que pudiera evidenciar que el vehículo tiene, las circunstancias por las cuales atravesó el asegurado, o las circunstancias del accidente que ocasionó estos daños también forman parte del análisis de un siniestro ¿eso lo hace tránsito terrestre? Exactamente y con esa documentación “nosotros nos encargamos de cotejar esa información con los daños que han sido registrados. ¿el informe técnico está desfasado en cuanto al costo de lo repuestos, mas allá de las condiciones de la póliza que no tiene que manejarlo el perito, si la empresa revisa eso y se da cuenta que no necesariamente hay que cambiar el parachoques, porque se puede reparar, y dentro de los talleres que tiene la empresa en la lista hay tres talleres especializados en reparación de parachoques, la empresa puede decir que no es cambio sino reparación? Si, la empresa pone a la disposición del asegurado la lista de talleres para que él escoja, realizan el procedimiento sin que el asegurado tenga que sacar de su bolsillo dinero. Él pudiera decidir reparar el carro en el taller de su confianza y luego se revisarán la limpieza de daños (que se hizo la reparación) y ver si nuevamente puede asegurarse. ¿Los ajustadores de pérdidas llevan un proceso desde su informe hasta que se repara el vehículo? En este momento si, en aquel momento no, porque formaba parte del trabajo de la compañía. En este estado la juez puso a la vista del interrogado un documentales cursantes a los folios 3 y siguientes del cuaderno de recaudos n° 6 y preguntó ¿en algún momento lo manejó? No recuerda con exactitud, imagina que si, ese es un documento manejaba el perito con el gerente de automóviles. Se encargaba de realizar estas órdenes de pago correspondiente para hacer la cancelación de la facturación, pareciera ser una relación de los carros revisados. ¿vio alguna vez alguna de esas facturas son formatos parecidos? Pareciera ser el mismo formato de relación de los casos que han sido vistos por el perito y que eran cancelados una vez verificados, este es un documento que se manejaba internamente entre la gente que está ubicada en posiciones para la liquidación de estos casos ¿esos proveedores, ajustadores de pérdidas para el periodo 2000-2002 sólo hacían la evaluación previa antes de entregar las órdenes de servicio? Exactamente, la única posibilidad de que se incorporaran en una actividad adicional es que el asegurado presentara información de que el vehículo tenía un daño adicional que no había sido ajustado previamente y ya estuviera en el taller ¿en el proceso del taller ellos no verificaban, no tenían por qué revisar si por ejemplo lo estaban trabajando bien? “Hasta donde tengo entendido no”, el ajuste lo hacía en el mismo taller o en la misma torre de la empresa en el área de revisión y en el taller cuando el vehiculo no se podía mover. ¿En porcentaje cuantas revisiones se hacen directamente en el taller? “en aquella época no lo sé” pero hoy en día debe estar ubicado entre un 20 y un 30 por ciento el resto son pérdidas parciales que se ajustan en la instalación de la empresa. ¿Posterior a la orden de reparación ese perito ajustador sigue haciendo la revisión del proceso hasta el final? No, solo lo hacía si salía un daño que no detectó al momento de hacer el ajuste. ¿El mismo perito? Pudiese ser ese u otro, dependiendo del caso, hay casos donde coincidía el mismo perito, en otros casos no. Pudiese tener mas sentido que fuera el mismo perito porque conocía más el carro, de hecho el honorario que se le cancelaba era un honorario por la actividad específica de ajuste no por actividades de seguimiento adicionales y si iba hacer un reajuste se cancelaba un honorario adicional porque era una nueva actividad que realizaba para la compañía ¿cómo la empresa lleva un registro de que esos proveedores estuviesen autorizados bajo los parámetros de la superintendencia? El área corporativa lo controlaba era quien autorizaba los proveedores elegibles y en algún momento la Superintendencia exigió una inscripción, antes del año 2000 “me parece” que los sujetos proveedores independientes no tenían la obligación de estar inscritos en la superintendencia a partir de algún momento del año 2000-2002 surgió esta obligación y fueron trámites que tuvieron que hacer ellos. La Vice Presidenta de Reclamos es quien lleva esos controles de garantizar que el proveedor da un servicio cumpliendo las leyes, son quienes deben garantizar que el proveedor esté cumpliendo las leyes. ¿recuerda a Diannaly Muñoz? Si

R.M.: ¿Conoce al actor? Lo conoció en las audiencias; ¿qué tiempo tiene usted prestando servicios en la empresa demandada? 15 años, ingresó el 04/04/1994. Entró como Jefe de Atención al Usuario (se encarga de coordinar el trabajo de 4 analistas que se en cargaban del mantenimiento de los sistemas de la empresa, sistemas que tienen que ver con el análisis técnico de lo casos, que tienen que ver con la parte administrativa de la empresa) ¿esa área tenía alguna competencia específica relacionada con los proveedores de servicios de peritaje? No “para nada”; luego pasó a ser líder de proyecto en la Gerencia de Procesos (que tiene que ver con el diseño y edificación de los procesos que para ese momento identificaba como estratégicos ¿esa área tenía algo que ver con la acreditación o revisión de las credenciales o selección de esos proveedores externos? No, tiene que ver mas con el proceso, es decir, que es lo que se supone que los empleados de Seguros la Previsora de llevar para establecer donde y cómo se efectuarán los reclamos, si se cumplen con las pautas establecidas, como normas, políticas, el proceso que debe hacerse en el sistema. ¿Ha tenido que ver con esos proveedores externos? “con esos proveedores externos no”. ¿Ni siquiera con el pago de los presuntos honorarios? No. En el área de procesos tienen que ver con los trabajadores, es decir, los procesos que éstos deben efectuar para realizar su función; existe el proceso de pago de proveedores y en el área de procesos lo que se verificaba era el “paso uno, paso dos, paso tres” para llevar a efecto el pago de proveedores, más no la certificación de si el proveedor cumplía o no con los requisitos de la empresa para que formara parte del pool de proveedores, eso lo controlaba la Gerencia Corporativa, en este caso específico, la Vice Presidencia de Reclamos, específicamente la Gerencia de Reclamos de Automóviles. ¿por qué en la Vice Presidencia de reclamos si era unote los procesos iniciales para la certificación de un siniestro? Porque a través de la Gerencia de reclamos “rectifico; anteriormente la empresa tenía esta actividad de definición o de establecimiento de proveedores, de manera separada, lo que era la suscripción (al momento de venir a comprar una póliza) y la de reclamos (que era al momento en que se presentaba un siniestro)” pero a propósito de cambios implementados el Área de suscripción a nivel de peritaje, se traslada hacia el área de reclamos y ésta establece los lineamientos, las formas y las políticas que van a regir para ambas. En cuanto al por qué ahora los peritos si son empleados de la empresa, el interrogado manifestó “eso es desde hace unos 3 o 4 años a tras, comenzó un proceso de actualización de procesos…”, ¿cuánto tiempo? “3 años”, esto significa que se deben tener a un grupo de personas mucho mas comprometidas con la empresa por dos aspectos: primero por unas herramientas tecnológicas (celulares Pda, que permiten manejar el proceso a distancia; además de un sistema de información de la empresa) que se les suministrarían a los peritos, por ello merecían que estas personas se les diera un trato distinto y con connotación en materia laboral, un reconocimiento laboral, porque iban a comenzar a tener herramientas de trabajo de la empresa, por ello la empresa consideró que debían ser empleados y en segundo lugar porque necesitaban que esas personas estuvieran comprometidas con la empresa. Estar comprometido es tener un personal que estén en los horarios definidos por la empresa porque en las condiciones anteriores por su vaga experiencia, ese era un personal que no estaba totalmente dispuesto “para nosotros”, así que en el momento en que se requería una suscripción o un reclamo y telefónicamente se acudía a estas personas y no estaban disponibles se acudía a otro perito. Por ello se requería que la persona estuviera “con nosotros” en esas 8 horas de trabajo laborables, que pudieran tener un control muchísimo mayor de las inspecciones que ellos realizaban ¿antes no se tenía ese control? Antes se tenía era esta especie de relación donde el Jefe del área de reclamos del Centro de Servicio específico de alguna manera tenía una guía de lo que había hecho la persona ¿Cómo se verificaba si eso era verdad o no. La revisión no se lo asignaba la propia empresa? Si, se lo asignaba la propia empresa y suponíamos que el perito en buena fe, revisaba bien en el centro de servicio o en otro sitio especifico, revisaba y efectuaba el peritaje, pero en muchos casos pasaba que esto no se llevaba así fehacientemente por ello se requería compromiso y esto se lograba si eran empleados porque iban a empezar a disfrutar de una serie de beneficios dentro de la empresa. ¿Cómo se hizo esa selección, por ejemplo vamos a imaginar que habían cinco mil peritos elegibles legalizados pero como independientes, cómo se hizo el proceso interno cómo depuraron la lista de independientes? Para el establecimiento de la cantidad de peritos que la empresa requería a escala nacional, eran 80 peritos los que se iban a ingresar, no sabe cuantos peritos habían en la lista de legibles; se seleccionaron porque se tenía conocimiento que eran responsables, cumplidos dentro de ese pool de peritos, unos tenían mucho tiempo siendo peritos independientes y muchos de los que se tomaron en cuanta no aceptaron porque entraron en un proceso de revisión de beneficios y siendo independientes podían hacer muchos trabajaos, no sólo a la Previsora sino a otras empresas de seguros, como cobraban por facturas podrían generan grandes ingresos ¿cómo podían generar grandes ingresos si la empresa es la que controlaba las designaciones, porque lo que entendí es que si entran 20 carros se necesitaban 20 peritos, porque no era un perito para los 20 carros? Eso con respecto al salario como empleados de la Previsora porque estaba por debajo de los honorarios ¿Cuándo empezó ese proceso, ya era jefe de recursos humanos? Si, ya era jefe de recursos humanos, 3 años a lo sumo 4 años ¿quién hizo la selección? El área de reclamos hizo la selección de candidatos y luego se pasó a un proceso de captación y selección eso si lo hace recursos humanos, esto implica, llenar planillas de empleo, que se presenten pruebas, se establece un informe y se emite un criterio. ¿el actor estaba en el listado de personas para ser captada pro ese proceso de selección? No estaba ¿por qué? No lo sabe. ¿conoce que el actor mantuvo una relación subordinada de junio a diciembre de 2000 con la empresa demandada y a partir de allí pasó como ajustador de pérdidas independiente? De eso exactamente no ahora. “yo tengo conocimiento de una posible acción que se asocia a esto que es el hecho de que una persona del Centro de Servicios Caracas empleado…conocido como analista de seguros le emitió una carta haciendo ver que él era empleado de Seguros la Previsora, porque las constancias de trabajo” deben ser firmadas en la Gerencia de Recursos Humanos. Sostuvo que no tuvo conocimiento de la relación subordinada previa del accionante (junio a diciembre de 2000), indicando que es posible, pero que no recuerda haberlo visto antes ni como empleado ni como proveedor de servicios, sino que lo conoció acá en las audiencias. La juez puso a la vista del interrogado una documental y preguntó ¿esa es la carta a la que usted hace referencia? Así es. ¿V.P. no tiene las facultades para eso? V.P. era un analista de seguros de un centro de servicios el cual lo conforman el Gerente, los Sub Gerentes y un Pool de analistas de seguros; las constancias de trabajo a escala nacional se emiten por la Gerencia de Desarrollo Humano y la firman su persona y en su ausencia la puede firmar el Vicepresidente de Desarrollo Humano o alguno de los Sub Gerentes adscrito a su Gerencia. ¿Entiendo que usted califica esa documental como una constancia de trabajo? No, para nosotros no tiene esos efectos, aclaraba el punto porque en esa oportunidad esta señorita dijo que había sido una constancia de trabajo que le dieron. Diannaly Muñoz fue una coordinadora del Centrote Servicios Caracas y leyendo esto pareciera ser una constancia de trabajo porque está redactada en esos mismos términos, pero Diannaly Muñoz no puede emitir constancias de trabajo (emitió dos el mismo día). ¿Tiene conocimiento del por qué el actor dejó de ser perito ajustador? No. ¿Quién maneja la exclusión de los peritos? Supone que el área de reclamos. ¿Siguen existiendo proveedores independientes? Si, porque hay experticias especificas que requieren una experiencia en particular, pero en vehículos (suscripción y reclamos) son todos empleados del a Previsora, a los cuales se les asignan zonas, están asignados al Centro de Servicios Caracas, unos pueden estar allí y otros fuera porque a raíz del avance tecnológico, pueden hacer funciones de peritaje en los talleres, en las residencias de los asegurados. Porque a través de esta tecnología pueden conectarse con el software de la empresa, pueden incluso trasladarse a los concesionarios. ¿Cuál es su profesión? Administrador en el área de administración y sistemas ¿por sus estudios y por el caso concreto, más allá de ese criterio de personas comprometidas, por qué dejar de darles la condición de independientes que la propia le y de seguros y reaseguros les otorgaba, con una presunta prohibición? Por los motivos que le explicó, más allá de esos no recuerda que hubiere otro motivo. ¿Quién controla el cumplimiento de la ley de seguros y reaseguros específicamente la autorización para ser peritos ajustadores? Los peritos actuales no deberían estar inscritos en la Superintendencia, aunque no conoce la materia legal. En este estado la Juez leyó el artículo 157 de la ley de seguros y reaseguros ¿cómo controla esto la empresa ahora? El Área de Reclamos es quien debe manejar esos requisitos, si ellos lo envían a recursos humanos es porque debieron revisar esos requisitos porque recursos humanos no controla eso de hecho les mandan un pool de personas aplican una terna y le envían los candidatos elegibles desde el punto de vista de la selección que hace recursos humanos ¿recursos humanos en sus criterios de evaluación tiene la verificación del cumplimiento de ese artículo? No, en todo caso lo que tiene recursos humanos es una prueba previamente diseñada del conocimiento técnico de la persona pero esta conformidad con la ley no lo hace recursos humanos, supone que los hace la Gerencia de Reclamos o en su defecto Consultoría Jurídica. ¿Quién emite los carnet? La Gerencia de Seguridad, recursos humanos les envía un reporte de los empleados que están en la nómina de Seguros la Previsora y ellos se encargan de tomar la fotografía y se encargan de emitir el carnet de los empleados. Y a su vez emiten los carnet “porque fíjese usted en la torre La Previsora que es donde está nuestra sede principal los 6 primeros pisos están ocupados por Seguros la Previsora y el resto de los pisos (hasta el 22) están ocupados por inquilinos, tanto empleados como inquilinos tienen que pasar por un control de asistencia, la Gerencia de Seguridad emite los carnet tanto de los empleados como del resto de los inquilinos”. ¿la emisión del carnet lo controla la empresa? “si, nosotros tenemos a nivel de los inquilinos una administración…que se encarga del mantenimiento, de la infraestructura como tal así como el control y mantenimiento de los inquilinos de la torre”. ¿Aparte de los empleados y de los inquilinos quien más puede tener carnet, yo puedo tener carnet? “No, porque usted no tiene relación directa o indirecta con la empresa…le pongo un ejemplo, en la mezzanina de la torre existe un café, que es un proveedor independiente” que alquiló los espacios, como estas personas generalmente están prestando servicios de alimentación y bebidas a la torre la Gerencia de Seguridad les otorga un carnet ¿y ese carnet que dice, porque estos carnet no dicen que cargo tienen en la empresa, como diferenciarlos? “Según entiendo los inquilinos no deben tener la imagen de l torre…los empleados en teoría…el diseño ha variado”. ¿Este tipo de carnet (refiriéndose al del actor) existió? Si, como empleado de la Previsora, existió ese modelo lo recuerda, fue el anterior al que está actualmente.

R.I.D.: ¿Cuál es su profesión? Perito ajustador de vehículos desde el año 89 ¿dónde comenzó a prestar servicios? En el Centro Motriz Consolidado en calidad de perito ajustador y Sub Gerente de Talleres, porque la compañía tenía dos talleres en ese momento. Allí trabajó 3 años y luego se va para Seguros Mercantil donde duró 3 años sólo como perito de automóviles como empleado, cuando se fue lo liquidaron, trabajó en Uniseguros (2 o 3 años) de allí lo llamaron de la Previsora donde comenzó en el primer semestre del año 2000, según el carnet empezó en junio de 2000 pero realmente comenzó en abril y mayo. Con ese canet accesaba todas las puertas de Seguros la Previsora. (La Juez preguntó a los otros interrogados si tenían carnet y éstos se lo mostraron). ¿cómo ingresa a la demandada? Estando en Uniseguros una persona cuyo cargo era Jefe de Talleres y Perito, C.M.M. le pide un currículo y el Señor Jaime era el Gerente de Servicios de Caracas, Millan le indicó el salario, las funciones, el salario era fluctuante dependiendo del numero de carros por suscripción y siniestros, siempre había la disyuntiva de que el perito que ve siniestros no debería ver suscripción porque crea un compromiso moral y para ese momento se manejaban mas cantidad, de un 99% eran siniestros y el 1% era suscripción. Existían igualmente rutas, existía una obligación con el centro de inspección que sigue quedando en el mismo sitio, pasaba 15 días en cada ruta y con un listado de talleres y un horario a cumplir, eso lo controlaba el Centro de Servicios Caracas, bajo la tutela de J.F. y C.M.. Repartía las órdenes dentro de un horario, tenía que estar en pinta auto Alemán de ocho a ocho y media para llevarle las órdenes de reparación que emitía la compañía y lo que sucede en diciembre de 2000 por exigencia de la compañía porque ninguno de sus compañeros tenían credenciales, les exigieron el hacer la solicitud de la credencial ante la superintendencia de seguros, le empiezan a exigir facturas y como no las saca la compañía se las da, le pagaban igual pero primero debía presentar la factura. Diagnaly Muñoz que trabajaba en asesoría jurídica les hace todo lo que necesitaban llevar a la superintendencia para obtener la credencial. Está conciente de lo que hizo pero tenía necesidad. Le exigieron que como persona que trabajaba en la Previsora le exigieron que incluso fuera testigo en un tribunal de una persona que demandó a la Previsora, está conciente de que había la limitante de que no debería estar bajo la dependencia laboral de una empresa de seguros, pero necesitaba su salario. Uniseguros le pagaba vacaciones, utilidades, disfrutó vacaciones y en la Previsora, empezó a trabajar y en todo el tiempo cumplió sus funciones, disfrutó vacaciones, casualmente ahondando en eso cuando fue a pedir sus primeras vacaciones es que observaba que había la inquietud de que las solicitaba, se las daban, nunca hablaban con la gente de recursos humanos. Reclamó hasta donde podía llegar porque no tenía acceso a llegar al área corporativa ni al área de recursos humanos. ¿Cuándo se dio cuenta que las condiciones no eran de un relación de trabajo normal? Se lo preguntó y lo consultó y la respuesta era siempre igual “déjame consultar” nunca le dijeron que no era trabajador sólo al final cuando tomó la decisión de renunciar. J.L. los amenazó y les dijo que como su salario era producto de los carros que veían no les iba a dar trabajo sino que los iba a sentar en un escritorio y allí iban a perder el tiempo para que su salario mermara y esto fue cumplido. ¿ese proceso de captación del que habló el señor de recursos humanos ocurrió? De la cantidad de personas que éramos si algún momento se planteo una situación de esas la desconoce, personalmente tomó su decisión y cuando sentía que cumpliendo sus funciones se estaba desgastando psicológicamente, por eso tomó la decisión de irse, era mas engorroso trabajar así que su necesidad económica. ¿Ninguna persona que trabajaba como presuntamente independiente le hicieron una propuesta de cambio? No, si les hubieren hecho ese planteamiento lo recordaría. Afirmó que a él le daban un varemos mediante el cual se tomaba la base para ajustar un daño en consideración a su relevancia como leve, grave, cambio de pieza, les daban una lista de talleres para fundamentar la zona, les daban la papelería que para el momento era planillas de ajustes, de suscripción, la planilla RCP, un proceso normal dentro del cumplimiento de los deberes de un perito. Debía tomar las fotos con la cámara que le proporcionó la empresa, con los rollos que le proporcionó la empresa, el revelado, se tomaba la impronta de seriales, se tomaban las características del carro. Se tomaba en cuenta póliza, siniestro e iba al físico de la declaración del siniestro para ajustar el daño de conformidad con los precios que le daban en el baremo. En este estado l juez pone a la vista del accionante unas facturas cursantes en el cuaderno de recaudos N° 11 y éste indica que son de un Centro de Servicio que tuvo la demandada en Boleita, la facturita verde eran estos 5 carros ajustados, esa facturita la hacía “yo”, el facturario se lo entregó la empresa, porque a sus efectos legales y administrativos necesitaban que respaldaran el cobro de su salario con factura. No le pareció raro, porque actualmente trabajaba para una compañía de seguros, como empleado, sigue teniendo su credencial de la Superintendencia, tiene un salario básico y cobra comisiones por carro visto y sigue haciendo facturas. ¿Quién le suministraba eso? Esto “me lo suministraba la Previsora”, le pidieron que la relación estuviera acompañado de la factura para aligerar su proceso administrativo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

Cursante al folio 3 del cuaderno de recaudos N° 1 se encuentra carnet original emitido por la empresa, el cual es valorado por quien sentencia conjuntamente con los dichos de los representantes de la demandada que comparecieron a rendir declaración de parte ante esta Alzada, en el sentido de que el mismo constituye un indicio en quien decide respecto al carácter de empleado de la demandada del ciudadano Ronne Ibáñez, por cuanto el ciudadano R.M. en su declaración admitió que los empleados de la empresa poseen un carnet con un diseño distinto al de los inquilinos de la torre La Previsora. Así se establece.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 03 y 04 del cuaderno de recaudos N° 1, esta Sentenciadora las desecha por no aportar evidencia alguna a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 06, 07 y 08 del cuaderno de recaudos N° 1, relativas a tres constancias una suscrita por V.P. y las otras dos por la ciudadana Diannaly Muñoz, sobre las cuales el ciudadano R.M. en la declaración de parte acotó que las mencionadas ciudadanas no están autorizadas por la empresa para otorgar constancias de trabajo, hecho éste utilizado por el a quo para desechar las mismas, basándose en la declaración como testigo del mencionado ciudadano en la audiencia de juicio, sin embargo, esta Sentenciadora las valora por cuanto las referidas documentales no han sido objeto de ataque en la oportunidad legal correspondiente (audiencia de juicio) y aunado a ello, nada se argumentó al respecto en la contestación de la demanda, por ello quien sentencia les otorga valor probatorio en el sentido de que constituyen, conjuntamente con otras probanzas de autos, indicios del carácter laboral de la relación que ha unido a las partes. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 09 al 132 del cuaderno de recaudos N° 1, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no le son oponibles a la parte demandada y aunado a ello no aportan elementos de convicción alguno en quien decide a fin de dilucidar la controversia planteada ante esta Alzada.

En lo atinente a la documental cursante a los folios 133 al 141 relativo a “Manual de políticas y Procedimientos para Peritos Ajustadores de Pérdidas”, esta Juzgadora lo valora en el sentido de el mismo constituye un indicio de los parámetros dados por la empresa demandada al accionante a fin de ejecutar la labor prestada. Así se decide.-

Marcada Y, cursante del folio 142 al 211, ambos inclusive, del CR. 01, relativa a la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre CNA DE SEGUROS LA PREVISORA y la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI), y Marcado Z, cursantes del folio 142 al 211, ambos inclusive, del CR. 01, sobre resumen de los beneficios de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre CNA DE SEGUROS LA PREVISORA y la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI), la cual se encuentra en la sección de INTRANET de la empresa, la cual no es valorada por quien decide debido a que se trata de instrumentos normativos y debe conocerlas el juez de conformidad con el principio iura novit curia. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes en los cuadernos de recaudos números 2, 3 y 4 referidas a Comprobantes de Cancelación de Siniestros y anexo a cada uno de estos, la relación-detalle de pago de los Siniestros Inspeccionados en cada pago, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se establece.

En cuanto a las documentales cursantes en los cuadernos de recaudos números 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 contentivos de diversas relaciones de ajustes entregados por el actor , así como diversas facturas emitidas por el accionante a nombre de la demandada, esta Sentenciadora las desecha por cuanto los hechos que se pretenden demostrar con los mismos no se encuentran en controversia, debido a que tanto el accionante como la accionada están contestes en que el ciudadano R.I. debía pasar una relación con la debida facturación a fin de obtener el pago por los servicios prestados, siendo competencia de este Tribunal determinar si el carácter de tales pagos se debía a honorarios como lo alega la demandada o a salario como lo aduce el demandante. Así se establece.-

INFORMES:

La parte actora promovió informes a diversas empresas, cuyas resultas han sido relacionadas por la sentencia recurrida de la forma siguiente:

…Auto Servicios la Estrella S.R.L, folio 92 al 93 de la pieza 02, señalan que si pertenecen a la lista de talleres autorizados. Que si solicitaba sello y firma en su hoja de control de visitas. Que la frecuencia en la actividad desarrollada era tres días a la semana, que la duración era variable dependiendo de la cantidad de vehículos y la magnitud del siniestro, pero se le puede dar un promedio de ½ hora hasta 1 hora. Asi mismo, informa de forma detallada la actividad desarrollada por el ciudadano R.I.D..

Talleres 300, Automecanica Dofi S.R.L, folio 105 de la pieza 02, indican que si pertenecen a la lista de talleres autorizados para la reparación de vehículos de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A, desde aprox 5 años. Que el ciudadano R.I. sí visitaba ese taller en calidad de perito ajustador de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que el ciudadano Ibáñez les solicitaba los días que visitaba el taller; Que se le colocaran sello, firma y firma del encargado o de la secretaria del taller en una hoja de control de visitas suministrada por la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que las rutinas de visitas del ciudadano Ibáñez al taller dependían de la ruta que le fuere asignada por la empresa Seguros La Previsora.

Taller Turbo Motriz Los Gallos, folio 181 de la pieza 02, indican que si pertenecen a la lista de Talleres autorizados para la reparación de vehículos de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que el Sr. Ronnie si visitaba el taller en calidad de perito ajustador de CNA de Seguros La Previsora; Que el Sr. Ronnie les solicitaba el sello, firma, fecha cuando los vehículos a inspeccionar se encontraban en el taller; Que la rutina de visitas era dos veces por semana, que la duración en el taller dependía del tiempo de las inspecciones, aproximadamente entre 10 a 30 minutos. Que la actividad era la inspección del daño del vehículo, que traía órdenes para reparar los vehículos que autorizaba la empresa.

Automotriz Sureste 20 C.A, folio 106 de la pieza 02, señalan que si pertenecen a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la Empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que el ciudadano Ibáñez no siempre solicitaba a la persona que lo atendiera que le colocara en su hoja de control, la fecha, el sello y la firma. Que el ciudadano Ibáñez visitaba el taller dos (02) veces a la semana, no era siempre, ya que a los ajustadores los rotaban periódicamente, que ajustaba los daños que presentaban los vehículos, si hubiera alguno en el momento de su visita y luego se retiraba, en cuanto a las órdenes de reparación de los vehículos inspeccionados por el mismo, no eran suministradas por él.

Centro Automotriz 3000, folio 287, de la pieza 1, se informó que presta servicios para la Sociedad Mercantil CNA de Seguros La Previsora. Que no tiene información específica sobre lo peticionado.

California Sur Latonería y Pintura, folio 47 de la pieza 03, señala que si pertenece a la lista de talleres que trabaja con la compañía de seguros La Previsora, pero que no conocen al Sr. R.I.D..

Servicio Técnico Vencar, folio 170 de la pieza 02, señala que presta servicios para la Sociedad Mercantil CNA de Seguros La Previsora. Que si se les solicitaba la colocación de sello y firma en una hoja. Que no llevan control de visitas de ningún perito ajustador.

Automotriz Domen C.A, folio 135 pieza 03, indican que si pertenecen a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que el Sr. Ronnie si visitaba eventualmente el taller en calidad de perito ajustador de la empresa CNA de Seguros La Previsora; Que las visitas eventuales del Sr. Ronnie dependían de la asignación que le diera la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A, para visitarnos y realizar el respectivo peritaje del vehículo.

Taller Tecnoauto S.R.L, folio 109 de la pieza 02, indican que si pertenecen a la lista de talleres autorizados por la empresa; que el ciudadano Ibáñez visitaba el Taller cuando le correspondía y se identificaba como perito de Seguros La Previsora, C.A. Que el señor Ibáñez le solicitaba la colocación del sello del taller y la firma en una hoja elaborada por Seguros La Previsora, C.A. Que visitaba el taller cada vez que tenía que hacer un peritaje para algún vehículo, que el tiempo que tardaba dependía del daño que tuviese ese vehículo. Como respuesta a cómo ajustaba los daños? Señala que la empresa tiene un baremo y las órdenes llegan al taller con sus respectivos montos. Cuando terminaba hacer un peritaje se le colocaba el sello y la firma en una hoja elaborada por Seguros La Previsora, C.A, que a veces entregaba él la orden de reparación y en otras ocasiones lo hacía otra persona identificada como personal de Seguros La Previsora, C.A.

Taller Frelat, folio 102-103 pieza 02, indica la empresa que si pertenecen o perteneció a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la Empresa CNA de Seguros La Previsora. Que el ciudadano R.I. sí visitaba dicho taller en calidad de Perito Ajustador de la Empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que la rutina de las visitas del ciudadano Ibáñez era desarrollada en el taller desde su llegada hasta su salida, forma de ajustar los daños, sí exigía sello y firma de su empresa en hoja de control de visitas y si era el mismo quien le entregaba la orden de reparación del vehículo inspeccionado. Que visitaba el taller semanalmente, la visita duraba aprox. 20 min, que hacía ajustes de daños, que sí exigía sello y firma de la empresa entregada la orden.

Taller Colonial, folio 12, de la pieza 02, indica que si pertenece a la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A, y que el ciudadano Ronnie les visitaba en calidad de Perito Ajustador de Pérdidas.

Taller y Garage Fridelba C.A, folio 225, de la pieza 01, indica que no son talleres autorizados de CNA de Seguros La Previsora, C.A.

Servicios Cemca 2000, folio 118-119 de la pieza 02, indica la empresa que si pertenecen o perteneció a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la Empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que el ciudadano R.I. sí visitaba dicho taller en calidad de Perito Ajustador de la Empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que si se le sellaba una hoja de control pero no saben si era suministrada por la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que la visita era de acuerdo a los días en que fuera asignado por la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A, según la ruta que le correspondiera, sin embargo, indica que fue un día a la semana, su rutina era la de inspeccionar los daños de los vehículos asignados, preparar un informe para producir una orden de reparación la cual muchas veces era entregada por el Sr. Ibáñez u otras veces las enviaban por fax; Que la exigencia del sello y la firma de la empresa se hacía en algunas visitas y en otras no.

Reudi, folio 98, pieza 02, en la cual señala que si pertenecen a la lista de talleres autorizados para la reparación de vehículos de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; que si les visitaba en calidad de perito ajustador de pérdidas.

Auto Taller J.M 2000 C.A, folio 113 al 116 de la pieza número 02, manifiestan que si pertenece a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que el ciudadano Ibáñez les solicitaba los días en que visitaba el taller que le colocasen el sello, fecha y firma de la persona encargada del taller, en una hoja de control de visitas suministradas por la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; que la frecuencia de asistencia al taller eran tres (063) días a la semana, la duración era variada dependiendo de la cantidad de vehículos y la magnitud del siniestro, pero se le puede dar un promedio de ½ hora hasta 1 hora. Describe la actividad desarrollada por el actor.

Taller Latonería y Pintura Marsal S.A, folio 72-73 de la pieza 03, indica que si pertenece a la lista de talleres autorizados para la reparación de vehículos de la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que el Sr. Ronnie les visitaba en calidad de representante como Perito Ajustador; Que el ciudadano Ronnie les solicitaba los días en que visitaba el taller que se colocara el sello, fecha y firma de la persona encargada del taller en una hoja de control de visitas suministradas por la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que la frecuencia en la asistencia era variable y dependía de la rotación que hiciera CNA de Seguros La Previsora, C.A, sobre los peritos para la ruta ya establecida, la duración dependía del número de casos manejados en el taller, su rutina era tomar nota de todos los daños implicados en el siniestro describiendo para cada caso la Mano de Obra y Repuestos afectados; su forma de ajustar los daños era mediante un baremo establecido por la Compañía de Seguros, además de hacer uso de su propio criterio como Perito Ajustador, exigía el sello y la firma de la persona encargada para su hoja de control, en la mayoría de los casos no entregada para su hoja de control, en la mayoría de los casos no entregaba la orden de reparación puesto que ya en la semana siguiente de haber sido inspeccionado el vehículo era posible que hubiese otro perito en la ruta.

Autoservicios la Estrella S.R.L, folio 92-93 de la pieza 02, indica que si pertenece a la lista de talleres autorizados por la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A; Que el Sr. Ronnie les visitaba en calidad de representante como Perito Ajustador; Que durante las visitas a las instalaciones, le sellaban un control de visitas, que visitaba el taller los días asignados: lunes y miércoles en horario de la tarde y luego fueron cambiados a martes y jueves; Que durante su presencia, inspeccionaba los vehículos que se encontraban a la espera en el taller para evaluar los siniestros.

Talleres Barros C.A., folio 292, pieza 01, señalan que si trabajan para la empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A hasta el año 2001; Que no pueden dar información ya que desde abril de 2003 se hizo cambio en la administración.

Auto K-R M.S C.A, folio 65 de la pieza 02, indica que si pertenecen a la lista de talleres autorizados por la empresa CNA de Seguros La Previsora; Que el Sr. Ronnie les visitaba en carácter de representante como perito de la compañía, de CNA de Seguros La Previsora, C.A. Señala que durante las visitas a las instalaciones le sellaban un control de visitas, y que le fueron asignados los días lunes y miércoles en horario de la tarde y luego fueron cambiados a martes y jueves.

Garage Imperial C.A, folio 100-101 de la pieza número 03, indica que si pertenecen a la lista de talleres autorizados por la empresa CNA de Seguros La Previsora; Que el Sr. Ronnie les visitaba en carácter de representante como perito de la compañía, de CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que en los días que visitaba el taller, les solicitaba que colocase el sello de la empresa, fecha y firma en su hoja de control de visitas. Que la rutina de las visitas del Sr. Ibáñez, consistía en ir a las instalaciones 2 veces por semana durante 3 semanas, y posteriormente rotarse con otros peritos de la misma compañía. Que la duración de la misma era aprox 40 minutos cada vez. Que la rutina consistía en hacer ajustes o peritajes de vehículos siniestrados amparados bajo la póliza de seguros de automóvil de CNA de Seguros La Previsora, C.A. La forma de ajustar los daños era observar las piezas dañadas de los vehículos, tomar nota y tomar fotografías de los diferentes daños y seriales de carrocería y kilometraje del vehículo. A la semana siguiente posterior hacía entrega .

Taller Marfra S.R.L, folio 123 de la pieza 02, indica que si pertenecen a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la Empresa CNA de Seguros La Previsora. Que el ciudadano R.I. sí visitaba dicho taller en calidad de Perito Ajustador de la Empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que algunas veces solicitaba que le colocasen sello en una hoja. Que visitaba el taller una o dos veces por semana cuando le tocaba; Que duraba entre 1 hora a 1 ½ hora cuando habían carros por inspeccionar, que le ajustaba los daños, que algunas veces solicitaba se le sellara una hoja, y algunas veces entregara órdenes de reparación.

Taller Viestevez, folio 124 de la pieza 02, indica la empresa que si pertenece a la lista de Talleres Autorizados para la reparación de vehículos de la Empresa CNA de Seguros La Previsora. Que el ciudadano R.I. sí visitaba dicho taller en calidad de Perito Ajustador de la Empresa CNA de Seguros La Previsora, C.A. Que les solicitaban los días en que visitaba el taller que le colocasen el sello, fecha y firma de las personas encargadas del taller en una hoja de control de visitas suministrada por la empresa CNA De Seguros La Previsora, C.A. Que la frecuencia, duración de la misma, rutina y actividad desarrollada en el taller desde su llegada hasta su salida, forma de ajustar los daños; Que sí exigía el sello y firma de su empresa en hoja de control de visitas y si era el mismo quien le entregaba la orden de reparación del vehículo inspeccionado. Que la rutina de las visitas del ciudadano Ibáñez era desarrollada en el taller desde su llegada hasta su salida, forma de ajustar los daños, sí exigía sello y firma de su empresa en hoja de control de visitas y si era el mismo quien le entregaba la orden de reparación del vehículo inspeccionado. Que visitaba el taller semanalmente, la visita duraba aprox. 20 min, que hacía ajustes de daños, que sí exigía sello y firma de la empresa entregada la orden…

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Ahora bien, de los informes previamente descritos observa esta Alzada que todos, a excepción de 3 que son Centro Automotriz 3000, California Sur, Latonería y Pintura y Taller y Garaje Fridelba, los cuales indican no tener la información (el primero), no conocer al accionante (el segundo) y no ser taller autorizado para trabajar con la demandada (el tercero), coinciden en que el ciudadano R.I. acudía a los talleres en calidad de peritote Seguros la Previsora, que se ajustaba a sus baremos y solicitaba la suscripción y el sello al terminar el peritaje. Probanzas éstas que son valoradas por quien decide como indicios del carácter laboral de la relación que ha unido a las partes y sobre las mismas se volverá a insistir en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

TESTIMONIALES:

Compareció a juicio el ciudadano R.A.U. quien indicó haber trabajado en la demandada como perito y haber sido liquidado por la empresa sus derechos laborales, indicó que el actor era perito en la parte de siniestros y sus funciones eran peritar el carro. Adujo saber que es un baremo, lo cual consiste en una lista que da la compañía de seguros de los precios de las partes de los vehículos y los peritos deben ajustarse a éstos. Adujo que la empresa tiene lista de talleres autorizados para reparar vehículos. Afirmó que es la empresa de seguros quien asigna al perito que realizará el peritaje a un vehículo determinado. Al momento de ser repreguntado el testigo manifestó no estar autorizado por la Superintendencia de Seguros para realizar su labor. El juez le dirigió preguntas al testigo y manifestó haber laborado exclusivamente para la demandada y manifestó que hay peritos que trabajan para varias empresas al mismo tiempo.

En cuanto a la declaración del testigo previamente analizado tenemos que el mismo declara sobre las condiciones que tuvo al momentote trabajar para la hoy demandada, sin embargo, nada aporta a criterio de quien decide en lo que a la relación alegada por el actor se refiere. En consecuencia el mismo es dechado por esta Alzada. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTOS:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 05 del cuaderno de recaudos N° 12 relativas a Marcado con el número “1”, referido a copia del oficio Nro. FSS-2-3-010579, marcado con el número “2”, relativo a copia del oficio Nro. FSS-2-3 de fecha 07-12-2000, marcado con Nro. FSS-2-3-011612, de fecha 04-01-2000, todos emanados de la Superintendencia de Seguros, y las instrumentales contenidas en los cuadernos de recaudos números 12, 13, 14, 15, 16 y 17, esta Sentenciadora las desecha por cuanto lo hechos que se pretende demostrar con las mismas no se encuentran en controversia. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 06 al 324 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos N° 12 así como las que cursan en los cuadernos de recaudos números 13, 14, 15, 16 y 17 relativas a diversas relaciones de ajustes efectuados por el actor así como diversas facturas emitidas por éste a nombre de la demandada, esta Sentenciadora las desecha por cuanto los hechos que se pretenden demostrar con los mismos no se encuentran en controversia, debido a que tanto el accionante como la accionada están contestes en que el ciudadano R.I. debía pasar una relación con la debida facturación a fin de obtener el pago por los servicios prestados, siendo competencia de este Tribunal determinar si el carácter de tales pagos se debía a honorarios como lo alega la demandada o a salario como lo aduce el demandante. Así se establece.-

INFORMES:

La parte demandada promovió informes a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, cuyas resultas constan en los folios 164 al 168, de la pieza número 03, en la cual se requirió, tal y como lo señala la recurrida la siguiente información:

…Si el ciudadano R.I., titular de la cédula de identidad número 9.416.498, está autorizado para actuar como ajustador de pérdidas en el ramo de automóvil y desde que fecha. En caso de resultar afirmativo, nos sirviéramos remitir copia de la autorización respectiva en donde se indique número y fecha de la autorización.

Asimismo, se sirva informar si el prenombrado ciudadano R.I., autorizado por este Organismo como ajustador de pérdidas en el ramo del automóvil, puede desempeñar dicho oficio en calidad de trabajador en CNA de Seguros La Previsora.

Al respecto informó lo siguiente:

Ahora bien, en relación al primero de los particulares planteados, tengo a bien informarle que efectivamente el ciudadano R.I.D., titular de la cédula de identidad No. 9.416.498, se encuentra autorizado como Ajustador de Pérdidas, inscrito bajo el número 1888, en el Libro de Registros de Ajustadores de Pérdidas llevado por este Organismo, en consecuencia, se remite, anexo al presente, copia simple del oficio contentivo de la autorización identificada con el No. 1.888 de fecha 07 de diciembre de 2000..

En lo que respecta al segundo punto, esta Superintendencia de Seguros le indica que el artículo 168 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, dispone que los inspectores de riesgos, los peritos avaluadores y los ajustadores de pérdidas, deberán reunir las condiciones y ceñirse a las normas que para el ejercicio de sus funciones establezca el Reglamento. A este respecto, el literal c) del artículo 177 del Reglamento General de dicha Ley contempla que la autorización para actuar como ajustador de pérdidas se expedirá a quien, entre otros requisitos, no sea empleado o se encuentre bajo relación de dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, ni productor de seguros, o empleado público. Asimismo, el artículo 180 del referido reglamento señala que la Superintendencia de Seguros cancelará la inscripción en el Registro de Ajustadores de Pérdidas que al efecto lleva este Organismo, a los ajustadores de pérdidas que dejen de cumplir lo previsto en el literal c del artículo 177 de dicho Reglamento o que en el ejercicio de su actividad, no se ajusten a los principios de imparcialidad y ética propios de la misma

…”.

Al respecto, esta Sentenciadora observa que de la referida respuesta, la Superintendencia de Seguros pretende hacer ver al órgano jurisdiccional requirente el deber ser de las previsiones de la ley respectiva, sin embargo, la referida probanza no constituye un elemento de convicción determinante a fin de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior, por el contrario no está discutido el hecho de que el acciónate obtuviera la autorización aludida. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

A la audiencia de juicio comparecieron a rendir declaración en calidad de testigos promovidos por la parte demandada los ciudadanos R.M.G. y J.L., las cuales reseñó l recurrida bajo los siguientes términos:

Preguntas: ¿Tiene algún cargo o una relación laboral con CNA Seguros La Previsora, C.A? R= Si, soy Gerente de Recursos Humanos. ¿Cuáles son sus funciones en la empresa? R= Coordinar, gestionar y velar por la gestión humana de Seguros La Previsora a escala nacional. ¿Cuáles son las personas encargadas de contratar al personal de la empresa? R= La unidad de captación y selección. Soy la persona encargada de emitir constancias de trabajo. ¿Conoce a la ciudadana D.L.M.? R= Sí, trabajó en la empresa Seguros La Previsora. ¿Ella estuvo adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa? R= No. ¿Ella está autorizada para emitir Constancias de Trabajo en la empresa? R= No está autorizada- ¿Diga cuáles son las funciones del Centro de Servicios Caracas? R= Es un área de Servicios de Seguros La Previsora, donde se prestan diferentes servicios que ofrece la empresa: comercialización, suscripción, ramo de siniestros y los pagos de las áreas administrativas. ¿Diga si la Gerencia del Centro de Servicios está autorizado para contratar y despedir al personal? R= No está autorizado. ¿Cuál es el horario de la empresa? R= De lunes a jueves de 7:40 am a 11:30 am y de 1:00 pm a 5:00 pm. Y los días viernes de 7:30 a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:30 pm. ¿Conoce al ciudadano R.I.? R= No.

Pregunta el Juez: ¿Quién otorga el carnet de la empresa? R= Hay 2 fuentes de otorgamiento que es la Gerencia de Seguridad y la autorización que se realiza a los inquilinos y otras personas que frecuentan el edificio y ello por seguridad.

J.L.:

Preguntas.:

¿Qué relación tiene con CNA Seguros La Previsora? R= Fui gerente de Seguros La Previsora durante 15 años en el Centro de Servicios Caracas. ¿Cuál es su función? R= Coordinar a un grupo de empleados en las diferentes áreas de la compañía y velar por la administración sana, pago de siniestros y todo lo relacionado con los negocios de la empresa para ese momento. ¿Diga si como Gerente de Asuntos de Servicios Caracas era el encargado de contratar los servicios de proveedores? R= Sí, contrataba los servicios de los proveedores, de diferentes tipos, en el caso del Sr. Ibáñez, él es contratado como Proveedor Ajustador Perito y consigna un expediente donde aparece autorizado por la Superintendencia de Seguros, de hecho sus honorarios eran pagados previa presentación de una factura. ¿Entre sus funciones se encuentra la facultad de contratar y despedir a los trabajadores de la empresa? R= Él puede contratar y despedir pero con la normativa de la Gerencia de Recursos Humanos. Yo sugiero y la Gerencia evalúa. ¿Esa gerencia tiene competencia para emitir constancias de trabajo? R= No, eso lo realiza la Gerencia de Recursos Humanos. ¿Cómo se hace el pago a los proveedores de la empresa? R= Previa presentación de una factura por los servicios prestados se procede al pago, puede ser en forma semanal, quincenal, de acuerdo a la programación que tenga la caja de la compañía. Ellos no reciben pagos fijos, pues ellos presentan una serie de facturas al igual que los talleres y cuando se toma la partida se manda a liquidar el pago. ¿Cuál era la relación con el Sr. Ibáñez¡? R= La de Perito Ajustador debidamente autorizado por la Superintendencia de Seguros y sus honorarios se le pagaban con la presentación de una factura.

Repreguntas:

¿Cuáles eran las funciones que desempeñaba el ciudadano R.I. para la empresa CNA de Seguros La Previsora? R= Visitar los talleres autorizados previa agenda de trabajo con casos específicos para el ajuste de siniestros, tomar fotos y evaluación del daño. ¿Diga con qué frecuencia le asignaban inspecciones de vehículos? R= La frecuencia era relativa 1, 2, 3 o toda la semana. Depende de volúmenes de relaciones que lleguen a la empresa. El perito escogido por el dueño del vehículo o era designado por Seguros La Previsora? R= Era designado por Seguros La Previsora pues éste registra una cantidad de siniestros y tiene una partida de peritos a los cuales se les distribuye eso. ¿Cuántos peritos tiene Seguros La Previsora? R= Aproximadamente 5 ó 6 peritos, todos autorizados por la Superintendencia de Seguros. ¿Aprox que volumen de vehículos siniestrados manejas semanalmente? R= Aprox 100 casos diarios. ¿Qué es una tabla de baremo? R= Es una especie de guía de cuanto cuestan las cosas pero no necesariamente se debe aplicar esa tabla exactamente. La tabla de baremo es para ver cuáles son los insumos que consumen dentro de la preparación de una pieza y establecer un costo entre la compañía y el proveedor al igual pasa con un peritaje. Los siniestros de Seguros La Previsora tienen que ser vistos por Peritos Autorizados por la Superintendencia de Seguros salvo que exista una bonificación donde la compañía de Seguros convenga con un grupo de personas para que hagan el trabajo y reciben por supuesto una contraprestación de servicios, entiéndase sueldo básico, utilidades, etc, pero en el caso de R.I. es un caso diferente, es una persona proveedora mía, cada vez que el cobraba me pasaba un detalle con su firma, con todas las facturas de los casos que manejaba…

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Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en el interrogatorio de parte efectuado por esta Superioridad el ciudadano R.M. es inhábil para declarar como testigo por la parte demandada por cuanto éste es actualmente representante patronal, en tanto que el ciudadano J.L., tenía tal carácter para el momento en que acaecieron los hechos sobre los cuales vino a declarar, motivos estos suficientes para desechar las declaraciones de ambos testigos efectuadas en la audiencia de juicio. Así se decide.-

DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

Antes de entrar al conocimiento del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa demandada, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 0513 de fecha 16 de marzo de 2007en el expediente signado AA60-S-2005-1274, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., indicó:

…En materia laboral, lo importante es la realidad de los hechos, que es la que determina cual es la naturaleza de la labor prestada, en el presente caso el actor realizaba una labor por cuenta ajena y si bien es cierto que utilizaba su propio vehículo para la realización de su labor, lo cierto es que bajo las condiciones de trabajo que le imponía la empresa demandada, realizaba los traslados del personal de un sitio a otro, previamente determinados por la parte patronal, cumpliendo las obligaciones y las ordenes de su superior, ello se desprende de la duración prolongada de la prestación del servicio de lo contrario la empresa hubiese prescindido de su labor.

No hay dudas entonces de que la relación jurídica que mantuvo el actor con la empresa demandada, es de naturaleza laboral, por cuanto se configuran los elementos que la caracterizan, ellos son el pago de un salario, el cual se efectuaba por día efectivamente laborado, el cumplimiento de una jornada de trabajo y las condiciones en las cuales se debía prestar el servicio para beneficio de la empresa, tales como el traslado del personal empleado de la misma empresa, de un lugar a otro, garantizando con ello que llegaran estos empleados a sus respectivos sitios de trabajo y a la hora correspondiente, recibiendo como contraprestación el pago de un salario, en los términos concebidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De la transcripción precedentemente expuesta se observa que el sentenciador de alzada, a pesar de establecer que el actor realizaba una labor por cuenta ajena utilizando como herramienta de trabajo su propio vehículo, determina sin embargo, que estaban presentes en el caso que nos ocupa, todos los elementos que caracterizan una relación de naturaleza laboral, a saber, el pago de un salario, el cual a decir de la recurrida se efectuaba por día efectivamente laborado, el cumplimiento de una jornada de trabajo y la subordinación que consistía en el cumplimiento de las ordenes dadas al trabajador por la empresa demandada, incurriendo así en la infracción por falsa aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y la infracción por falta de aplicación de los artículos 40 y 55 eiusdem.

En efecto, esta Sala constata, contrariamente a lo establecido por la recurrida, que el actor fue un trabajador autónomo e independiente, encontrándose éste, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de la categoría de contratista.

Por consiguiente, al haber declarado la recurrida que la prestación de servicio es de naturaleza laboral, incurrió en la infracción de las normas delatadas, razón por la que se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social procedente la denuncia contenida en el capítulo anterior, se hace innecesario el conocimiento de las restantes delaciones formuladas en el escrito de formalización. En consecuencia, se declara nulo el fallo recurrido de fecha 22 junio del año 2005, reproducido en fecha 01 de julio del mismo año, emanado del Tribunal Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con sede en la ciudad de Maturín y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, todo ello en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

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Por otra parte, en cuanto a la interpretación del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1007 de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. indicó:

…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el caso de autos, no puede constatarse que el ad quem haya incurrido en esta infracción de regla legal expresa, y en todo caso, si los recurrentes consideraron que se había omitido apreciar las declaraciones de alguna de las partes del proceso, debieron denunciar el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

En virtud de las anteriores consideraciones, se declara improcedente la denuncia. Así se decide…

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Así tenemos que, los argumentos de la apelación de la parte actora se centran en que el a quo interpretó erróneamente la disposición contenida en el artículo 177 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, igualmente, igualmente denuncia la errada valoración de las probanzas aportadas a los autos (documentales, informes y testigos) aduciendo que ha quedado demostrado en autos que la relación de trabajo que unió a la parte actora con la demandada inició en junio del año 2000 y culminó en el año 2006. Así tenemos que, efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad realizada por el demandante no puede ejecutarse bajo la condición de dependencia de conformidad con las previsiones del reglamento antes indicado.

Observa quien decide, que se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas.

En el caso específico bajo estudio, tenemos que el juez de la recurrida procede a declarar sin lugar la demanda exponiendo los siguientes argumentos:

…-La representación judicial de la parte actora manifestó que su representado presto servicios para la empresa CNA Seguros La Previsora, C.A. desde el 27-06-2000 a 02-01-2006, fecha en la cual renunció justificadamente, no obstante nunca le fueron reconocidos los beneficios laborales que le corresponden generados por tal prestación de servicios los cuales hoy demanda. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada negó la existencia de una relación laboral entre el actor y su representada, aduciendo que lo que existió entre ellas fue una relación como profesional independiente, consistente en una sucesión de de avalúos entre su representada y el AJUSTADOR DE PÉRDIDAS, siendo estas siempre la intención de las partes al vincularse y en base a dichos términos se desarrolló la relación del hoy demandante con su representada. Negando así lo aducido por la parte actora en cuanto a que la empresa demandada, mantenía una relación laboral, fundamentando tal situación en la prohibición legal contenida en el Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, promulgado en gaceta oficial 1.285 extraordinaria, del 10 de abril de 1969, por cuanto no puede ser dependiente el ajustador de pérdidas, razón por la cual procedió a negar todas u cado de unos los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, así como los conceptos y montos demandados en el escrito libelar, solicitando así sea declarada SIN LUGAR la demanda incoada.

Así las cosas, considera quien decide que, el thema decidendum en la presente controversia se circunscribe en determinar tal como fue establecido con antelación determinar la naturaleza real de la relación que vinculó al actor empresa demandada, a los fines de poder precisar la procedencia en derecho de los conceptos y beneficios que demanda el actor en su escrito libelar y Así se establece.-

Es preciso establecer que las presunciones legales que establecen la existencia de una relación de trabajo admiten prueba en contrario, por cuanto la norma contenida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo , y en virtud del alegato expuesto por la demandada sobre que lo que existía era la relación de una empresa con un profesional independiente y no relación laboral; en tal sentido, este juzgador analiza la actividad desplegada por el actor, tal y como fue manifestado en su escrito libelar y en la audiencia de juicio. De los autos se desprenden facturas numeradas con el nombre del actor, es decir facturaba a su nombre y establecía el precio del avalúo, lo cual conlleva a este juzgador en verificar que realizaba sus labores con la mayor independencia lo que hace entender el conocimiento del accionante de la prohibición de ley establecido en el reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, por cuanto en el mismo no se permite que los peritos evaluadores estén bajo dependencia;Bajo estas consideraciones y del análisis de las pruebas se puede evidenciar, que la empresa demandada, logró desvirtuar la presunción comprendida en articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la actividad desplegada por el ciudadano IBAÑEZ R.A.T., era ajena a la actividad económica desarrollada por la empresa demandada y que el objeto de la misma era la realización de experticias o peritajes a las empresas de seguros , todo esto se infiere en la forma de pago que se realizaba a través de facturas emitidas por el propio actor no siendo estas ni supervisadas ni controladas por el personal de la empresa demandada

Bajo estas consideraciones es por lo que este juzgador determina que la relación que unió al ciudadano IBAÑEZ RONNIE era de carácter netamente independiente, por lo que este juzgador declara improcedente el cobro de prestaciones sociales que por demanda incoara el hoy actor en contra de la empresa demandada y Así se decide…

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La parte actora, ha sostenido en su exposición oral ante esta Alzada que el hecho de que la disposición del artículo 177 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros no significa que el actor no estuviere unido a la hoy demandada bajo una relación de trabajo, es decir, el hecho que existiera la declaración del ciudadano Ibáñez relativa a no tener relación de dependencia con la empresa demandada no significa que no pudo haber existido la misma porque existen simulaciones de relaciones. Al respecto, esta Sentenciadora se permite citar dos decisiones de la Sala de Casación Social en materia de relaciones laborales en materia de seguros:

En fecha 15 de marzo de 2000, en el juicio seguido por M.A.V.A., en contra de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA SEGUROS CARACAS, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., la Sala de Casación Social indicó lo siguiente:

…En criterio de esta Sala, las normas de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros no excluyen la existencia de la relación laboral, y en cuanto a la demostración de esta relación, en virtud de la presunción legal, basta que el actor demuestre la prestación personal de servicios para que se presuma la existencia de dicha relación, con todas sus características, tales como la subordinación y la existencia de un salario, cuyo quantum puede ser establecido por una experticia complementaria del fallo, siendo carga del demandado alegar y demostrar la inexistencia de dicha relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la subordinación, o la existencia de un salario.

El formalizante niega la existencia de una subordinación y deriva la demostración de su negativa de las normas de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Constituye un error confundir el ser con el deber ser, las relaciones entre un concreto productor de seguros y la empresa para la cual coloca los productos de manera exclusiva, con las disposiciones de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Es decir, aun cuando la ley ordene o prohiba una determinada actividad, de ello no puede derivarse su existencia o inexistencia. Por ejemplo, sería falaz el argumento de que un vehículo no circulaba a 120 Km. por hora, porque la ley lo prohibe, o determinar que se presentó la declaración de impuesto, porque la ley lo ordena.

Por otra parte, fue criterio reiterado por la antigua Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 10 de diciembre de 1985, con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., el cual comparte esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que de las disposiciones de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 8 de agosto de 1975, y concretamente de las disposiciones previstas en sus artículos 136 y siguientes sobre la intermediación de seguro, en modo alguno se puede excluir del derecho del trabajo a aquellos productores de seguros que con motivo de sus labores propias, acrediten los atributos de prestación de servicios, salario y subordinación, esenciales de la relación de trabajo; ya que en interpretación del artículo 137 de dicha Ley, es perfectamente posible pensar que con ocasión de las actividades de un productor o agente de seguros que sea persona natural y que actúe en forma exclusiva para determinada empresa, pueda configurarse una relación de trabajo siempre y cuando de la forma como se ejecuten tales actividades, se encuentran los requisitos ya mencionados de la relación de trabajo. En consecuencia de ello, estimó la Corte que las facultades de investigación y de inspección que atribuye la Ley a la Superintendencia de Seguros no implican ni están relacionadas con la calificación de la relación de un productor de seguros, ya que dichas normas se establecen en beneficio de la colectividad; y por ello los artículos 140, 142, 176, 177 y 178 de la Ley, no pueden interponerse como elementos que pueden descalificar la existencia de una relación laboral; y la prohibición que el artículo 143 ejusdem establece para actuar como productores de seguros, está referida a los empleados internos de las empresas que allí se mencionan, bancarias, de créditos, de seguros, entidades de ahorro y préstamos y otras, pero no para quien no esté en dichos supuestos.

La única manera de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo, una vez demostrada la prestación personal de servicios, es alegar y probar que el trabajo se realizó, en el caso concreto, no en las disposiciones de ley, de manera no subordinada.

En consecuencia, se declara improcedente esta denuncia…

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Criterio éste igualmente ratificado en la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 09/07/2004 en el juicio seguido por M.E.C.D.R., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.,bajo la Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D..

Por otra parte, el artículo 1 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros prevé:

Las empresas de seguros y de reaseguros constituidas en el país, los intermediarios de seguros y de reaseguros, los peritos avaluadores, los inspectores de riesgos y los ajustadores de pérdidas, sólo podrán ejercer sus actividades con la previa autorización del Ministerio de Hacienda, por órgano de la Superintendencia de Seguros

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En tanto que, el artículo 177 ejusdem, prevé:

La autorización para actuar como ajustador de pérdidas, se expedirá a quien reúna los siguientes requisitos:

a) Ser mayor de edad;

b) Estar domiciliado en el país;

c) No ser empleado o encontrarse bajo relación de dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, ni ser productores de seguros, o empleado público;

d) Ser bachiller y tener una experiencia mínima de tres (3) años como ajustador de pérdidas auxiliar o haber efectuado estudios sobre la materia o tener los conocimientos prácticos que, a juicio de la Superintendencia de Seguros, sean suficientes.

Parágrafo Único: La Superintendencia de Seguros en virtud, del análisis de la experiencia profesional del solicitante, a su criterio, otorgará la autorización para actuar como ajustador de pérdidas sólo para los ramos de seguros para los que el interesado tenga calificación profesional

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De conformidad con las previsiones reglamentarias antes citadas, en el caso de los peritos ajustadores de perdidas, promotores independientes, y demás establecidos en el ámbito subjetivo de personas físicas o jurídicas que para ejercer esas funciones que abarcan la competencia de la materia de seguros tienen que tener unas condiciones muy especiales que esa ley regula e inclusive las propias empresas de seguros en su funcionamiento. Igualmente, en diversas decisiones, tal como en los citados previamente, la Sala de Casación Social ha dejado ver que el hecho de que el referido artículo 177 disponga el supuesto de la “No ser empleado o encontrarse bajo relación de dependencia de empresas de seguros…” no significa que no puede existir una relación de trabajo con la empresa, al punto de traer a colación el ejemplo relativo a que la Ley de Impuesto Sobre la Renta dice que hay que declarar antes del 31 de marzo de cada año, eso es una presunción de buena fe, pero eso no significa que todos declaramos, al igual que la Ley de Tránsito puede indicar límites de velocidad y no significa que todos los ciudadanos lo cumplan; con lo cual el hecho de que el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros indica que no debe existir relación de dependencia eso no significa que todos no la tienen, por lo que carece de sustento este único elemento de defensa utilizado por la representación judicial de la empresa demandada. Así se establece.-

Tenemos que, en el escrito de contestación de la demanda sostiene que la relación comercial del accionante inició en fecha 28/12/2000 y en el caso de cualquier relación de trabajo existente con anterioridad a esa fecha sus acciones de reclamo estarían evidentemente prescritas, por lo que debe preguntarse esta Juzgadora: ¿cómo es posible que una persona que tiene 6 meses trabajando en una empresa con una supuesta relación de dependencia, como trabajador ordinario, posteriormente pasa a una condición distinta de la que según la demandada el accionante estaba conciente de ello, y no iba a tener derecho ni iba a reclamar el hecho de que la empresa no le liquidara sus prestaciones sociales? Porque incluso la demandada acepta el hecho de no haberle pagado sus prestaciones sociales ¿Cómo una relación laboral pasa a ser independiente en perjuicio del trabajador y éste no reclama?, por ello al indagar en el interrogatorio de parte tenemos: que la demandada efectivamente se ha dado cuenta que la realidad de los hechos es que todas las personas en las mismas condiciones del actor deben ser regularizados bajo argumentos como compromiso con la empresa, pasando hasta la actualidad a ser empleados de la accionada. Por otra parte debe efectuarse quien sentencia la siguiente interrogante: ¿qué hizo el juez de juicio? Extrajo contenidos como si fuese confesión por declaración de parte (efectuada parcialmente en juicio y sin formalidades) y contenidos del libelo de la demanda y de la contestación e incluso valora la declaración de R.M. como testigo, quien a criterio de esta Alzada era inhábil para declarar como testigo porque tiene un cargo de confianza es Gerente de Recursos Humanos, maneja personal, tiene facultades para dirigir la empresa, representa al patrono por el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, él no podía ser testigo, sin embargo, el a quo lo valora en contra de una presunta demostración de que el actor tenía una relación de servicios independientes como ajustador de pérdidas bajo la estricta aplicación del artículo 177 ejusdem, a pesar de que la Sala de Casación Social ha dicho que puede existir una prohibición de ley por ese artículo pero no significa que eso desvirtúe la prestación de servicio, la cual por demás no está negado, porque la demandada la acepta pero indicando que era independiente porque tenía una prohibición de ley para ser dependiente, todo para concluir que la relación que unió a las partes tenía un carácter “netamente independiente”.

Ahora bien, ha sido criterio constante y reiterado de la Sala de Casación Social sostuvo que al estar en controversia el carácter laboral de la relación que alegue el demandante, corresponderá a la accionada el demostrar la independencia alegada, porque el accionante tiene a su favor la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así tenemos que, de la revisión de las actas procesales queda evidenciado que inexiste prueba en autos que demuestre el hecho de la independencia alegada por la demandada, por ejemplo que el acciónate fuese ajustador de pérdidas de otras empresas de seguros; tenemos 22 pruebas de informes, como bien lo denuncia la parte actora a las que se les dio un valor parcial, y esto se desprende de la simple lectura de la sentencia limitándose a indicar “…En este sentido, vistas las exposiciones realizadas por cada una de las empresas antes mencionadas, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en apreciación conforme a la Sana Crítica, lo cual demuestra que el ciudadano accionante se desempeñaba como Perito Ajustador de Pérdidas y que lo hacía en forma independiente…”, el hecho de que el actor se desempeñara como ajustador de pérdidas no está controvertido por lo que mal podría demostrarse ello con lo informes (como así lo indicó el a quo en la recurrida) y de las mismas tampoco se evidencia que era ajustador de pérdidas independiente, por el contrario, todas indican que revisaba los vehículos de Seguros la Previsora por lo que mal podría llegar a concluir que era un trabajador independiente, porque de la lectura de los informes lo que se evidencia es que el accionante era ajustador de pérdidas (hecho que no está en discusión) el problema es determinar si por el simple hecho de que la parte actora en un momento determinado hubiese ido a la Superintendencia de Seguros y hubiese dicho que de conformidad con el artículo 177 del reglamento respectivo, que lo autorizaran porque es perito ajustador y declaró que no tenía ninguna relación de dependencia y que por ello se le pueden aplicar consecuencias jurídicas que no son competencia de este Tribunal, es otra cosa, pero la demandada no logró desvirtuar cómo una persona que tenía 6 meses subordinada, a quien no se le pagaron sus derechos laborales, dejó de ser trabajador subordinado para ser ajustador de pérdidas independiente. La demandada tampoco demostró la culminación de la relación de trabajo que alegó para oponer la prescripción, no demostró el cambio de condiciones donde el accionante aceptara salir de una relación subordinada a tener una independiente. Si bien el espíritu de la ley que rige la materia de seguros ha sido que el perito sea independiente para asegura una relación mas igual entre el asegurado y la empresa, porque el perito tiene la característica de la imparcialidad, sin embargo, en la realidad de los hechos eso no es así porque incluso de la declaración de parte se evidencia que Marcano indica que se eligieron lo peritos ajustadores realmente “comprometidos con la empresa” para pasarlos a la nómina de la misma, con lo cual la propia empresa violenta el artículo 177 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, debido a la imparcialidad, y continúa la demandada violentando tal disposición porque no le está dando cumplimiento lo que pretende hacer valer a su favor, a pesar de reconocer que actualmente no importa porque ahora son subordinados de la empresa, pero quizás todos tienen la autorización de la Superintendencia porque de lo contrario no estarían dentro de los parámetros de la Ley de Seguros y Reaseguros. La demandada no desvirtuó el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo porque ésta sólo se limitó al ataque de la prestación del servicio del demandante aduciendo que era una relación independiente bajo una presunta prohibición de ley, la cual si bien la establece, la realidad demuestra que efectivamente el actor tuvo una relación de trabajo con la hoy demandada que inició el día 27 de junio de 2000 y culminó el 02 de enero de 2006. En consecuencia, vistos los señalamientos anteriormente expuestos es por lo que este Tribunal bajo la realidad de los hechos y el principio de favor declara la procedencia del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y siendo que la parte demandada no atacó de manera alguna los parámetros de fondo accionados en el escrito libelar, pues su defensa principal estuvo dirigida a desvirtuar el carácter laboral de la relación alegada por el ciudadano R.I. basándose en la prohibición legal antes aludida, es por lo que en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe tener por admitidos los hechos “…indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”, motivo por el cual se declara con lugar la demanda incoada por el mencionado ciudadano y se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 12.371.44 por concepto de indemnización por despido injustificado; Bs. 4.948.57 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. 23.913.20 por concepto de prestación de antigüedad; Bs. 2.474.28 por concepto de parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 15.954.54 por los conceptos de vacaciones y bono vacacional (2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2004-2005); Bs. 1.848.06 por los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionados; Bs. 40.825.76 por concepto de utilidades (fracción 2000; 2001; 2002; 2003; 2004; 2005); Bs. 3.069.33 por concepto de bonificación por años de servicio. Así mismo, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad los cuales serán cuantificados por experticia complementaria del fallo y de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Finalmente observa esta alzada que la Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio seguido por J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., de la que se extrae lo siguiente:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…

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En consecuencia, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda (05/06/2006) hasta que quede firme la presente decisión. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo en base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad. Dicho cálculo se efectuará por experticia complementaria del fallo, con un solo experto cuyos honorarios será a cargo de la demandada, por haber resultado totalmente vencida. Así se decide.-

Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral (02/01/2006) hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 19 de enero de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano R.I.D. en contra de la empresa C.N.A de Seguros La Previsora C.A. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.I.D. en contra de la empresa C.N.A de Seguros La Previsora C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos y cantidades expuestos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se revoca el fallo recurrido. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte demandada en el presente juicio por cuanto se condenó totalmente en los términos de la pretensión de la parte actora.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-000065

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