Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2014

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha veinte (20) de junio de 2014, se dio cuenta al Juez de este Tribunal, por auto expreso se fijó la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral para el día veintiuno (21) de julio de 2014, a las 9:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes dictándose el dispositivo del fallo. Ahora bien, estando en la oportunidad legal correspondiente para decidir la presente causa, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano R.M.R.G. por ACCIDENTE DE TRABAJO y/o ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la entidad de trabajo PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión...

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3. De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “en fecha 17 de febrero del año 2008 el actor sufre un accidente in tinere, mientras se dirigía del centro de trabajo a su hogar, un accidente automovilístico en el cual participa una persona en estado de ebriedad que lo choca, colisiona y a partir de allí dice haber tenido una secuela que son hernias discales, en la curso de este proceso se alega que las causas que ocasionan esas hernias discales es ese accidente in tinere, y en base a ello se trabo la listis, es decir, alegado a eso mi representada ejerce sus defensas o sus excepciones, también en el marco de este procedimiento no se señala cual es el incumplimiento de mi representada a los fines de fundamentar por que se le adeudan estas indemnizaciones por lucro cesante, dice que se le adeudan las indemnizaciones establecidas en el articulo 130 de la LOPCYMAT, y las indemnizaciones por daño moral y daño emergente. Trabada así la litis la Juez de Primera Instancia ciertamente valora estos hechos, valora una relación de causalidad entre lo alegado, el accidente como ente generador del daño de unas hernias y determina que no existen evidencias en el proceso de que ese accidente de trabajo haya generados esas hernias discales que dice padecer el demandante, como existe una certificación de enfermedad laboral en la cual se hace alusión a unas hernias discales, la juez aun cuando ya había declarado que no existía una relación de causalidad entre el accidente y la enfermedad, es decir, mi representada no había incumplido ninguna norma, no habían hechos al cual se le imputaran a mi representada, declara que independientemente de que no habían hechos que ese accidente no tuvo que ver con esa enfermedad con esas hernias discales, ella constataba que había un daño, y como constataba que había un daño, independientemente de que no había relación de causalidad con el accidente de trabajo, ella condena la indemnización del articulo 130 de la LPOCYMAT, el lucro cesante y el daño moral, sobre estas indemnizaciones lo primero que hay que decir 1.- como es posible que se establezcan unas indemnizaciones por incumplimiento en materia de seguridad, de salud, como es el caso de las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT si ya se dijo en la primera parte de la sentencia que el accidente no tuvo que ver en esas enfermedad, esas hernias discales, como es posible si para que haya el pago de esas indemnizaciones ha establecido pacíficamente estos Tribunales, el Tribunal Supremo de Justicia, que tiene que haber un incumplimiento de una obligación en materia de salud por parte de la demandada o por parte de la empresa, cual es el incumplimiento y si lo hubo nunca fue alegado, no hay hechos que lo hayan generado por que ya se dijo el accidente no tuvo nada que ver, entonces como es posible que se condene en el presente proceso, se debe declarar sin lugar la indemnización del articulo 130 toda vez que no hay ningún hecho generador de esas dolencias, o por lo menos alegadas aquí, creo que lo que quiso decir la Juez, es que independiente que hubo un accidente, si hay una certificación de unas hernias discales, si eso es así, el demandante lo que debe hacer es adecuar su demanda y demandar nuevamente, por el hecho de esa enfermedad, pero no puede ser que sin el hechos que se vinculen a mi representada se declare que hay un daño y además un daño culposo, por que las indemnizaciones del articulo 130 es necesario que haya una culpa por parte de la empresa y en este caso ni se alego esa culpa, ni se probo ni fue parte del debate. En cuanto a las indemnizaciones de lucro cesante que fueron condenadas a mi representada, para que corresponda una indemnización por lucro cesante, debe haber la constatación de un hecho ilícito, 1.- se trataba de un accidente in tinerr, no pude haber un hecho ilícito en un accidente in tinire toda vez que es fuera del centro de trabajo, este Tribunal el Tribunal supremo de justicia ha señalado que lo único que procedería en accidente in tinire seria en todo caso el daño moral, en segundo lugar, nunca se alego, nunca se probo en el debate oral ese echo ilícito, para que corresponda la indemnización por lucro cesante por lo menos tiene que haber un debate por parte de los demandantes, cual fue el echo ilícito, cual fue la negligencia, cual fue la imprudencia para que se generara ese accidente, en el presente caso como se trata de un accidente in tinire causado por un tercero que venia manejando en estado ebriedad, evidentemente mi representada no cometió ningún hecho ilícito y por lo tanto deviene en improcedente la indemnización por lucro cesante. Otra cosa sobre la indemnización por lucro cesante, esta indemnización deviene de la imposibilidad de enriquecerse del que sufre el daño, en el futuro, en el caso laboral ese enriquecimiento viene dado si el trabajador no puede luego de haber sufrido el daño o puede continuar ejerciendo sus funciones no puede trabajar y por tanto el Tribunal Supremo estos tribunales han establecido una tasación en los salarios que hubiere devengado desde los salarios que ocurrió en accidente o desde que termina la relación de trabajo hasta su edad productiva. En el presente caso como se trata de una discapacidad permanente pero no absoluta, el demandante continuo trabajando, el accidente fue en el año 2008 y la relación de trabajo culmina en el 2011 2012, adicionalmente a eso mi representada trajo evidencia de que el demandante continua trabajando de hecho hay unas resultas de unas pruebas de informes en la cual el Ministerio del Poder Popular de Energia señala que el demandante actualmente se encuentra prestando servicios para ese Ministerio, es decir, como ha podido continuar prestando sus servicios no ha dejado de enriquecerse, ha podido continuar devengando un salario por lo tanto esa indemnización no debería corresponderle, por que eso lo que supone seria un enriquecimiento sin causa. Siendo eso si solicitamos que se declare sin lugar la indemnización por lucro cesante, y por ultimo el daño moral, en este caso lo único que podemos señalar es que el daño moral devendría de la relación de causalidad entre el accidente y daño alegado, en este caso la propia juez de primera instancia determina que no hay esa relación de causalidad entre el accidente y el daño, por lo tanto no debería haber una condena a mi representada del daño moral. Por lo tanto solicitamos que se declare con lugar el presente recurso de apelación”.

- Por su parte, la parte actora no recurrente: en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “la indemnización del articulo 130 de la LOPCYMAT, en todo caso la demandada lo que debió fue recurrir de nulidad del acto administrativo que declaro la enfermedad profesional, consta de autos el acta 0245, emanada del IPSASEL que es el ente facultado para determinar el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, es decir que al estar firme ese acto administrativo emanado por el INPSASEL, trae como consecuencia la indemnización de los conceptos establecidos en el articulo 130 de la LOPCYMAT, como los consecuentes que son el lucro cesante, asimismo el daño moral el Tribunal ha reiterado que el daño moral procede aunque no medie la culpa del patrono o de la demandada, consta de autos cambio de puesto de trabajo donde no podía seguir desempeñándose en su profesión habitual como electricista y por lo tanto se hizo un cambio de puesto de trabajo ordenado por el INPSASEL y que la empresa lo asumió, sin embargo la empresa no actuó como un buen padre de familia por cuanto a sabiendas que el trabajador en el año 2011 sufrió un accidente de trabajo y que le trajo como consecuencia una enfermedad profesional, procedió a despedirlo injustificadamente, ciertamente dice la indemnización que no es una discapacidad permanente que no es absoluta, pero también es cierto que se hizo el cambio de puesto de trabajo y que no es de su profesión habitual, también consta de autos que el trabajador lo que hizo fue contrato a tiempo determinado por el Ministerio, es decir no es que tiene una relación a tiempo indeterminado, i que va a trabajar por 20 años, que era simplemente para hacerle un apoyo técnico al ministerio para ofrecer el monitorio de alo especifico de electricidad. Rechazamos todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte demandada y solicito de declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada”.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La parte actora adujo en su demanda lo siguiente: Que inició sus labores para la demandada en fecha 07 de enero de 2008, como técnico electricista A, consistiendo sus funciones en realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de controles eléctricos de las líneas de producción, señalando que para realizar tales funciones era necesario cargar las herramientas con un peso de 4 Kg. aproximadamente, debiendo además agacharse por que las líneas son muy bajas, debiendo subir escaleras, cargar los motores eléctricos en las cintas transportadoras hasta las líneas de producción; que cumplía un horario de trabajo de 7:00 am a 4:00 pm de domingos a jueves devengando un último salario básico mensual de Bs. 4.110,00 y un salario integral diario de Bs. 278,85 más el beneficio de alimentación equivalente al 0,25 de la unidad tributaria por 21 días mensuales.

Que en fecha 17 de febrero de 2008, el actor luego de finalizar su jornada de trabajo, dirigiéndose a su casa en el transporte de la empresa, sufrió un accidente de tránsito, el cual a su decir configura un accidente de trabajo, en la autopista Gran Mariscal de Ayacucho, sector Terrazas de Kempis, Guatire, Estado Miranda, accidente este que le ocasionó la muerte al chofer del transporte de la empresa, mientras que el actor fue trasladado a una clínica por haber sufrido politraumatismo cerrado severo y fractura del hueso cuboides del pie derecho, reincorporándose a sus labores luego de 2 meses de reposo, que su reincorporación a la empresa fue en el mismo cargo y que las actividades atinentes a ese cargo de Electricista le ocasionaban dolores lumbares, en la cervical y el pie derecho, por lo que acudió a un traumatólogo, quien evidenció la existencia de hernias discales del tipo protuición sub-ligamentaria a nivel de L4-L5 y L5-S1.

Que sufrió daños psicológicos producto del supuesto acoso laboral y sus condiciones de salud; que notificó su situación ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), logrando un cambio de puesto de trabajo en fecha 23 de octubre de 2009, pasando a ocupar el cargo de analista SAP, teniendo entre sus nuevas funciones el crear el programa de mantenimiento preventivo y correctivo para los sistemas de aire acondicionado que a su vez eran cargados al sistema SAP, supervisar los trabajos que realizaban las empresas de servicios, a los sistemas de refrigeración, y aires acondicionados, entre otras; que en fecha 20 de junio de 2011 finalizó la relación de trabajo por despido injustificado.

Que la certificación de accidente emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), no fue atacada por lo que quedó firme, y que a su decir, en la misma se certifica la existencia de una enfermedad ocupacional producto de un accidente de trabajo imputable a la demandada, estableciéndose además una discapacidad total y permanente, donde el grado de discapacidad es del 32%; así mismo, señaló que entre las consecuencias sufridas a raíz del accidente se encuentran, una discapacidad total y permanente, la necesidad de una intervención quirúrgica para la resolución de su patología, problemas graves en la columna vertebral, intensos dolores físicos y la imposibilidad de desempeñarse en su profesión habitual como electricista.

Que solicita el daño moral de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, el cual estima en la cantidad de Bs. 900.000,00; que por concepto de lucro cesante, el cual estima en 46 años contados desde el accidente, (momento para el cual el trabajador tenía 29 años) hasta la edad de 75 años, la cantidad de Bs. 310.086,00 por beneficio de alimentación dejado de percibir y Bs. 4.617.756,00 por salarios dejados de percibir, para un total por lucro cesante de Bs. 4.927.842,00; que por concepto de daño emergente reclama la cantidad de Bs. 320.000,00; de igual forma reclama el pago de la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual estima en la cantidad de Bs. 501.930,00. Que estima el monto total de la demanda en la cantidad de Bs. 6.649.772,00 y solicita se declare con lugar la demanda.

- La representación judicial de la parte demandad en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, expuso lo siguiente: Negó que la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), haga referencia a un accidente de tránsito, siendo lo correcto a su decir, que la misma certifica una enfermedad ocupacional que nada tiene que ver con el accidente; negó que el demandante sufra de hernias discales y que estas tengan un carácter ocupacional; negó que las actividades propias del cargo de electricista fueran la causa directa de los dolores sufridos por el demandante; negó que se haya acosado al accionante con despedirlo y que este se haya visto obligado a asistir al psicólogo producto de ello; negó que el actor tenga una discapacidad total y permanente y que el porcentaje de la misma sea de 32%, indicando que de la investigación realizada a propósito del accidente no se evidencia que ninguna de las consecuencias sea una hernia discal; negó que el actor no pueda desempeñarse en su profesión como electricista, indicando que en la actualidad el actor presta sus servicios para el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica desde el 01 de noviembre de 2012; negó que deba pagar al actor la cantidad de Bs. 900.000,00 o cantidad alguna por concepto de daño moral, indicando que el accidente fue ocasionado por un tercero ajeno al proceso; negó que deba pagar ala demandante la cantidad de 4.927.842,00 por concepto de lucro cesante, indicando que de acuerdo al régimen de seguridad social, la edad productiva es hasta los 60 años; negó que deba pagar al actor la cantidad de Bs. 320.000,00 por concepto de daño emergente y la cantidad de Bs. 501.930,00 por concepto de indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indicando que se trata de un accidente ocasionado por el hecho de un tercero; por último, negó que deba pagar al demandante la cantidad de Bs. 6.649.772,00, así como intereses de mora y corrección monetaria, señalando que la demanda es improcedente en derecho.

Que no existe un nexo causal entre el accidente de tránsito y la parte demandada, y que no existe pronunciamiento alguno del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que califique el accidente de tránsito como un accidente de trabajo, por lo que a su decir, la reclamación por daño moral es improcedente. Finalmente solicitó que en caso que se considere la indemnización por lucro cesante, tome como edad productiva máxima del trabajador la edad de 60 años y por último, solicitó se declarase sin lugar la demandada y se condene en costos y costas al demandante.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Documentales insertas a los folios 53 y 54, referente a oficio N° 1030-2012, de fecha 11 de julio de 2012, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, Unidad de Sanciones, suscrita por el ciudadano D.B. en su carácter de Director de la referida dirección estadal; en la oportunidad de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte demandada señaló que la misma no le es oponible a su representado, no obstante, siendo que la documental en cuestión es un documento administrativo, en virtud del principio de autenticidad y veracidad del cual gozan estos, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 55 al 58, referentes a certificación N° 0245-12, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, suscrita por el Dr. E.B., Médico Ocupacional adscrito al referido ente administrativo, y oficio de remisión N° 0406-12, ambos de fecha 11 de julio de 2012; siendo que las documentales en cuestión son documentos administrativos, en virtud del principio de autenticidad y veracidad del cual gozan estos, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 59 al 71, referentes a copias certificadas de Acta policial e Informe de accidente de transito, emanados del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre; siendo que las documentales en cuestión son documentos administrativos, suscrito por funcionarios públicos, en virtud del principio de autenticidad y veracidad del cual gozan estos, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 72 y 73, referentes al Informe psicológico emanado del Instituto de Rehabilitación Villa Heroica, suscrita por la Dra. G.Á., psicóloga, si bien se trata de una documental emanada de un tercero, el cual no ratificó el contenido de la misma en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, observando este Juzgador que la parte demandada solicitó prueba de informe a la referida entidad de salud, consignando además una documental emanada del mismo ente, cursante al folio 110 del expediente, por lo que existe una reconocimiento de ambas partes, respecto a que el accionante en juicio fue tratado en tal entidad, por lo que quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 74, referente a comunicación de fecha 13 de octubre de 2009, emanada de Pepsi-Cola Venezuela C.A., suscrita por la ciudadana Taibet Ceballos, en su carácter de Coordinador de Gestión de Gente de la Planta Caucagua; siendo que la misma emana de la parte demandada, y dado el reconocimiento de esta en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la promovida, que la accionada le solicitó al actor el cronograma de terapias de rehabilitación a los fines de la correspondiente notificación a su supervisor inmediato. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 75 y 76, cursa carta de notificación de cambio de puesto de trabajo o reubicación la cual se encuentra suscrita por un representante legal de la accionada y por el actor, y dado el reconocimiento de la parte contraria en la audiencia de juicio, quien decide le otorga valor probatorio desprendiéndose de la misma que el actor en fecha 23 de octubre de 2009, fue reubicado de su cargo inicial de Electricista A al cargo de Analista SAP de servicios generales, especificándole al actor la nuevas funciones que desempeñaría para la empresa. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 77, referente a notificación de despido de fecha 20 de junio de 2011, suscrita por el ciudadano L.C. en su carácter de Gerente de Mantenimiento de la demandada, dirigida al actor, siendo que tal documental no guarda relación alguna con el controvertido en la litis, este Tribunal las desecha del material probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 78, referente a la liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de la relación de trabajo, emanado de Pepsi-Cola Venezuela y suscrito por el actor, siendo que no existe en el libelo reclamación alguna por concepto de prestaciones sociales y que tal documental no guarda relación alguna con el controvertido en la litis, este Tribunal las desecha del material probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES

   Documentales insertas a los folios 85 al 98, referentes a copias de Acta Policial e Informe de accidente de transito, emanados del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, los cuales son del mismo tenor de los consignados por la parte actora y cursantes a los folios 59 al 71 del expediente, los cuales fueron previamente analizados por esta Alzada, motivo por el cual se da por reproducida su valoración. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 99 al 106, relacionados con las copias de investigación de accidente, suscritas por el ciudadano A.M., en su carácter de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales; siendo que la documental en cuestión es un documento administrativo, en virtud del principio de autenticidad y veracidad del cual gozan estos, quien decide le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo que en fecha 14 de diciembre de 2009, el mencionado funcionario se traslado a la sede de la demandada a los fines de investigar la ocurrencia del accidente de trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 107 al 109, referentes a copias de solicitud de inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, realizada por el ciudadano R.R. ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien decide le otorga valor probatorio desprendiéndose de la misma que en fecha 03-11-2008, el actor acudió ante el referido ente administrativo y solicitó la inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 110, referentes a copia de informe médico emanado del Instituto de Rehabilitación Villa Heroica, C.A. de fecha 19 de mayo de 2008, suscrito por la Dra. Lill Da S.S., Médico Fisiatra, la cual si bien se trata de una documental emanada de un tercero, el cual no ratificó el contenido de la misma en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, observando este Juzgador que la parte actora consignó a los folios 72 y 73 del expediente una documental emanada de la misma entidad de salud, por lo que de conformidad al principio de la sana crítica establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quien decide le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el actor acudió a consulta en el referido Instituto, encontrándose dolor en la flexión del tronco, lasage negativo bilateral, dolor en punto del ciático, herniaciones discales, y síndrome doloroso, lumbo-sacro. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 111, cursa orden de examen médico, la cual nada aporta a la resolución de la presente controversia por lo que se desecha del material probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 112 al 116, referentes a constancia de información inmediata de accidente, declaración formal de accidente laboral, ficha para la declaración de accidentes de trabajo y declaración de accidente, ante el INSAPSEL, MINISTERIO DEL TRABAJO e INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, siendo que las documentales en cuestión son documentos administrativos, en virtud del principio de autenticidad y veracidad del cual gozan estos, quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 117 referentes a descripción de trayecto del trabajador-actor hacia y desde su centro de trabajo, en cumplimiento a la normativa contemplada en la LOPCYMAT, como quiera que no fue desconocido por la parte contraria quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 118 al 133 y 136 al 140, referentes a Política de Seguridad, Higiene y Ambiente, Información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, descripción de cargo, Constancia de notificación de riesgos, condiciones inseguras o insalubres y las medidas de prevención, las cuales se encuentran suscritas por el trabajador, por lo cual le son oponibles y al no ser impugnadas ni desconocidas en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 134 y 135, referentes a planilla para la entrega de dotación de uniforme de trabajo y equipos de protección personal, la cual se encuentra suscrita por el trabajador, por lo cual le son oponibles y al no ser impugnadas ni desconocidas en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que en fecha 07 de enero de 2008 al actor, le fue entregada una dotación de uniforme constante de botas de seguridad, chemise y pantalón blue jeans. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 141 al 143, referentes a comunicación de fecha 13 de octubre de 2009 y carta de notificación de cambio de puesto de trabajo o reubicación, las cuales son del mismo tenor de las consignadas por la parte actora, cursantes a los folios 74 al 76 del expediente, previamente analizados por este Tribunal, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 144 al 168, referentes a manuales emanados de la Gerencia Nacional de Riesgos y Continuidad Operativa Análisis de Riesgos en el Trabajo, las cuales se encuentran suscritas por el actor por lo que le resultan oponibles por lo cual le son oponibles y al no ser impugnadas ni desconocidas en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio,, desprendiéndose de las mismas que en fecha 23 de octubre de 2009 y 05 de enero de 2009, el actor recibió la inducción referida a los riesgos del trabajo. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 169 al 193, referentes a instructivo de seguridad para peatón y pasajero y política de seguridad industrial de la empresa demandada, las cuales se encuentran suscritas por el actor por lo que le resultan oponibles y al no ser impugnadas ni desconocidas en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 194 referentes a copia de información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, la cual se encuentra suscrita por el actor por lo que le resulta oponible y al no ser impugnadas ni desconocidas en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el actor fue informado de tales principios de prevención. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 195 al 203, referentes a copias de mapa de riesgos, los cuales se encuentran suscritos por el actor por lo cual le son oponibles y al no ser impugnadas ni desconocidas en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio,. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 204, referentes a copia de reservas de materiales, la cual se encuentra suscrita por el actor, no obstante la misma no aporta elemento alguno que contribuyan a la resolución de la presente controversia por lo que se desechan del material probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 205, referentes a copia de comunicación de fecha 13 de agosto de 2009, dirigida al actor, y suscrita por este, por lo que le resulta oponibles y al no ser impugnada ni desconocida en la audiencia oral de juicio, quien decide le otorga valor probatorio desprendiéndose de la misma que en tal fecha le solicitaron al trabajador-actor acudir a la unidad de fisiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 206, referente a constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el actor y un representante de la empresa, donde se desprende la identificación y demás datos del trabajador-accionante así como sus salarios devengados en el año 2008, evidenciándose que el mismo se encontraba inscrito por ante este IVSS, quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 207 al 209, referentes a copias de póliza de salud emanada de MAPFRE de Venezuela, a nombre del actor y suscrita por un representante de la parte demandada quien decide le otorga valor probatorio., desprendiéndose de la misma que el actor gozaba de una póliza de seguros ante MAPFRE otorgada por la empresa demandada. Así se establece.

   Documentales insertas a los folios 210 al 217, referentes a copias de legalización de relación concubinaria, las cuales no guardan relación alguna con el controvertido en la litis, por lo que se desechan del material probatorio. Así se establece.

   INFORMES:

   En cuanto a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Transportes Caney y al Instituto de Rehabilitación Villaheróica, siendo que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte promoverte, ante la falta de las resultas a los autos, desistió de su evacuación y de igual forma la parte contraria señaló que las mismas resultaban a su decir impertinente, no tiene en tal sentido este Tribunal materia probatoria alguna que a.A.s.e..

   En lo que se refiere al informe promovido al Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, se deja constancia que las resultas de la misma, cursa al folio 255 del expediente, otorgándosele valor probatorio y desprendiéndose de la misma, que el actor mantiene con tal ente una relación de trabajo por contrato a tiempo determinado, desde el 01 de noviembre de 2012, siendo que se encontraba activo para el mes de agosto de 2013. Así se establece.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa, ambas partes fueron contestes en la existencia de una relación laboral y en la ocurrencia del Accidente de Trabajo, quedando como puntos controvertidos las indemnizaciones reclamadas por el accidente de trabajo, tales como a) indemnización establecida en el articulo 130 de la LPOCYMAT, b) indemnización por lucro cesante, y c) indemnizaciones por daño moral.

   III.-.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

   … la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

   Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

   1).- En primer lugar es necesario destacar que la parte demandada reconoció el accidente de trabajo in tinere acaecido a la parte actora, cuando se dirigía a su hogar después de su jornada laboral, sin embargo alega la representación judicial de la parte demandada que la Juez de Primera Instancia ciertamente, valora una relación de causalidad entre lo alegado y el accidente como ente generador del daño de unas hernias, determinando que no existen evidencias en el proceso de que ese accidente de trabajo haya generados esas hernias discales que dice padecer el demandante, como existe una certificación de enfermedad laboral en la cual se hace alusión a unas hernias discales, la juez aun cuando ya había declarado que no existía una relación de causalidad entre el accidente y la enfermedad, es decir, mi representada no había incumplido ninguna norma, no habían hechos al cual se le imputaran a mi representada, declara que independientemente de que no habían hechos que ese accidente no tuvo que ver con esa enfermedad con esas hernias discales, ella constataba que había un daño, y como constataba que había un daño, independientemente de que no había relación de causalidad con el accidente de trabajo, condena la indemnización del articulo 130 de la LPOCYMAT. Al respecto este Juzgador considera oportuno destacar lo siguiente:

   A.- El artículo 69, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece en su artículo 69 numeral 3, lo siguiente:

   Artículo 69.- Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. (Omisssi) 3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   B.- En cuanto a los accidentes itinere, La Sala de Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, cuando pueden ser considerados los accidentes in itinere o accidentes en el trayecto, como accidentes en el trabajo o con ocasión del trabajo.

   (…) lo primero que hay que determinar es si el accidente se produjo “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo” para poder calificarlo como accidente de trabajo. A este respecto debe indicarse que “en el trabajo” debe entenderse no sólo el tiempo y la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo, sino también aquella en la cual el trabajador se encuentra bajo la responsabilidad y ordenes del patrono.

   Si el patrono está obligado a brindar transporte a los trabajadores se debe entender que mientras se está brindado este servicio de transporte, independientemente de si el horario de trabajo culminó o no, el accidente que ocurra debe ser considerado como ocurrido “en el trabajo”. Igual consideración hay que hacer si el patrono no presta habitualmente el servicio de transporte, pero por una orden o instrucción circunstancial de éste el trabajador debe abordar el vehículo del patrono.

   No obstante lo expuesto, en el presente caso no puede asumirse que el patrono estaba obligado a brindar transporte a la demandante, pues ello no fue alegado por ninguna de las partes en el juicio. Tampoco se alegó que el ciudadano J.C.A., Supervisor de Ventas de la empresa demandada, superior jerárquico de la accionante, y quien conducía el vehículo haya ordenado o instruido a la demandante a abordarlo para ser transportada a su casa. Entonces, debe concluirse que aunque el accidente sufrido por la accionante se haya producido en un vehículo propiedad de la empresa demandada y que éste era conducido por uno de sus dependientes o trabajadores, ello obedecía a un acuerdo entre ambos, ajeno a la relación de trabajo.

   Entonces no puede considerarse que el accidente se hubiera producido “en el trabajo”.

   Es pertinente entonces determinar si el accidente sufrido por la trabajadora lo fue “con ocasión del trabajo”, y al respecto debe considerarse que el accidente de trabajo no se produce únicamente mientras se efectúan las labores propias del trabajo, sino también cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia de la prestación de servicio el accidente no se hubiere producido.

   En este sentido es pertinente señalar que se puede considerar como accidente de trabajo aquel que se produce en el trayecto de la residencia del trabajador a su sitio de labores y en el trayecto de regreso, antes y después de que haya comenzado la jornada de trabajo e independientemente de que se encontrara a disposición del patrono. Ello es lo que la doctrina ha denominado el accidente “in itinere”, accidente en el trayecto.

   Ahora bien, como quiera que el accidente de trabajo “in itinere” se produce fuera del control directo del empleador, el mismo debe revestir ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo como tal y que son: a) Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir, haya concordancia cronológica, y b) Que el recorrido habitual no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista “concordancia topográfica”. En este sentido debe asentarse que por regla general el camino habitual debe ser prudencialmente la ruta más directa, cómoda y corta.

   En el caso bajo examen, debe considerarse que cuando la accionante se traslada junto con el Supervisor de Ventas y otras promotoras a la Comandancia de la Policía de Naguanagua y posteriormente a “comer hamburguesas” está alterando voluntariamente y por razones personales el camino habitual del trabajo a su residencia, por lo que el accidente ocurrido después de “comer hamburguesas” al dirigirse hacia su residencia no puede considerase como accidente “in itinere”, no puede considerase como un accidente con ocasión del trabajo, no puede considerase como un accidente de trabajo. Asentado lo anterior, debe concluirse que hubo una falsa aplicación de los artículos 189 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo por parte de la Juez de la recurrida al determinar la ocurrencia de un accidente de trabajo y una falsa aplicación del artículo 33, Parágrafo Segundo, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 1.191 y 1193 al determinar la responsabilidad del patrono en el accidente y fijar lo montos de la indemnización.

   C.- En este sentido, quien decide considera oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

   “… Con relación a las reclamaciones por accidente de trabajo se debe señalar que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes laborales está previsto, esencialmente, en dos textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con los accidentes de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Asimismo, dispone el artículo 563 de la mencionada Ley sustantiva Laboral que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. De allí pues que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo…”.

   D.- En cuanto a la responsabilidad patronal por el accidente de trabajo es importante para determinar cuales son los conceptos que pudieran ser ajustados a derecho en este caso, al haber acontecido ese accidente fuera de las instalaciones del puesto de trabajo donde no privo la voluntad de las partes, ni del ente patronal, porque fue un hecho fortuito, esta alzada considera que allí no existió, en ningún momento la responsabilidad subjetiva del patrono, porque sí bien es cierto que la ley establece que se establecerá la responsabilidad subjetiva, cuando el patrono no cumpla con las condiciones y medio ambiente de trabajo adecuados, o cuando no tenga a sus trabajadores informados de los riesgos que puedan sufrir, o incumpla las normas referidas a condiciones y medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no es menos cierto que este caso es excepcional, y que hay que interpretarlo en función del contexto de la ley y de las circunstancias, este es, que es un accidente fuera del lugar del trabajo, independientemente de las condiciones y medio ambiente interno del lugar de trabajo, pues eso escapa de este caso especifico y no puede serle imputada responsabilidad subjetiva alguna a la demandada por el hecho del accidente ocurrido al trabajador, porque no se efectuó en su lugar de trabajo, sino fuera de el, entonces los hechos que pudieran establecer un hecho ilícito, o una concausalidad del hecho ilícito con el daño sufrido, tendrían que ser los que sucedieron ese día, y ese día fue el hecho del accidente, en el que el ente patronal no participo ni tenia idea de que a un trabajador de su institución le iba a ocurrir ese hecho, en consecuencia a esto, no procede las indemnizaciones establecidas, en el artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en lo que respecta al accidente de trabajo, toda vez que no existe responsabilidad subjetiva. Así se establece.-

   En virtud de lo parcialmente transcrito pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las indemnizaciones reclamadas por la parte apelante durante la celebración de la audiencia oral y publica de la siguiente forma:

- En cuanto a la Indemnización por responsabilidad subjetiva contemplada en el artículo 130 de la LOPCYMAT, por el accidente de trabajo: Se destaca que para la procedencia de esta responsabilidad es necesario comprobar los extremos que conforman el hecho ilícito que se le imputa al patrono, vale decir que el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. A tal efecto se pudo constatar a través de las actas procesales que conforman el presente asunto, que no existe certificación emanada del INPSASEL que califique el Accidente ocurrido el accidente ocurrido en fecha 17 de febrero de 2014, como un accidente de trabajo. Ciertamente, consta a los autos, una certificación N° 0245-12 de fecha 11 de julio de 2012, emanada del organismo competente, para la calificación de las enfermedades ocupaciones, como es INSAPSEL, que dicho organismo certifico que el trabajador padece de una enfermedad diagnosticada como: “…Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L4-L5-L5-S1, (Código CIE10:M50.0) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCPACIDAD PARCIAL PERMANENTE….”, En este sentido es oportuno traer a colación la sentencia N° 04 de fecha 20 de febrero de 2013, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual establece lo siguiente:

…Constituye criterio reiterado de esta Sala, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio…

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Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: Para verificarse esta responsabilidad, debe demostrarse que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o patrono, es decir, la existencia del hecho ilícito patronal. De acuerdo al criterio sostenido por la Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el accidente acaecido, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre las procedencias de las indemnizaciones reclamadas.

Con relación a lo antes señalado, sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva, así como de la carga probatoria en materia de accidentes laborales.

La Sala de Casación Social, respecto a estos particulares, estableció lo siguiente:

“…Al respecto, cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

Ahora bien, en el presente caso no se evidencia que el actor haya demostrado ninguno de los supuestos anteriores, es por ello que, al haber declarado la Juez de la recurrida que la lesión sufrida por el actor fue producto o consecuencia del hecho ilícito patronal, por el incumplimiento del empleador en las disposiciones legales y reglamentarias establecidas en materia de seguridad y prevención laboral, configurándose la relación de causalidad entre la ocurrencia del daño y el hecho ilícito, y condeno la indemnización del articulo 130 de la LPOCYMAT, estableció un hecho falso sin respaldo probatorio. A tal efecto, debió declarar sin lugar la alegada responsabilidad subjetiva del patrono, toda vez que no existen evidencias en el proceso de que ese accidente de trabajo haya generados esas hernias discales que dice padecer el demandante y que esa enfermedad ocupacional no es consecuencia directa del accidente acaecido.

Es menester referir el siguiente criterio jurisprudencial de la Sala, al señalar:

Del escudriñamiento de las actas procesales que conforman el expediente, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva por parte de la sociedad mercantil demandada, es decir, demostrar los extremos que conforman el hecho lícito -la culpabilidad del patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso- se evidencia que no se encontró prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los elementos que involucran la culpa de la demandada, por cuanto del análisis del acervo probatorio cursante en autos, sólo se evidencia del acta de visita de inspección realizada por la Unidad de Supervisión de Puerto Ordaz, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, adscrita a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, de fecha 26 de febrero de 2004, que la empresa accionada, para el momento de la realización de la inspección, “presenta un programa de higiene y seguridad industrial, el cual no contempla los riesgos y medidas de seguridad para la manipulación de equipos de perforación (...)”, además, “La empresa se encuentra en p.d.C. el Comité de Higiene y Seguridad”, denotando tal actuación, una posible negligencia por parte de la demandada en cuanto a la estipulación de todos y cada uno de los riesgos laborales a los que están expuestos sus trabajadores y la conformación del Comité de Higiene y Seguridad; pero tal situación no es el nexo causal determinante del accidente de trabajo. No obstante, del conjunto de pruebas cursantes en autos, se evidencia que la empresa tiene un programa de higiene y seguridad industrial; el actor en su escrito libelar señaló que la demandada dotaba a sus trabajadores de los implementos de seguridad tales como guantes, cascos y botas de seguridad, y de acuerdo a la inspección realizada por la Unidad de Supervisión de Puerto Ordaz, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, se dejó constancia que “La empresa realiza la respectiva dotación de equipos de protección personal de forma gratuita, según lo establece el artículo 793 RCHST y la Norma COVENIN 2237-85”; realiza, no obstante las deficiencias mencionadas, la notificación de riesgos y análisis de riesgo operacional, y posee personal paramédico para atender los posibles infortunios laborales que llegaren a presentarse. En este sentido, no quedando demostrado en autos que el empleador haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante del accidente de trabajo, y la relación de causalidad entre el daño alegado y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, hacen improcedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como el lucro cesante demandado por el actor, de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil. En consecuencia, la sentencia impugnada está suficientemente motivada, lo que permite el control de la legalidad de la misma, por lo que se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece. (Resaltado de la sentencia parcialmente transcrita).

En este sentido, al no comprobarse que la demandada haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad que padece el demandante, y la relación de causalidad entre ésta y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, no resulta aplicable al caso de marras, la indemnización por accidente de trabajo establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, motivo por el cual se declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a la indemnización por accidente de trabajo establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT. Así se establece.-

- En virtud de lo antes señalado pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las indemnizaciones derivadas de la Enfermedad Ocupacional, para lo cual es necesario destacar que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 70, establece como definición de enfermedad ocupacional la siguiente:

…Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud…

(Resaltado por este Juzgado Superior)

Respecto a este particular se destaca que ciertamente, consta a los autos, la certificación N° 0245-12 de fecha 11 de julio de 2012, emanada del organismo competente, para la calificación de las enfermedades ocupaciones, como es INSAPSEL, en la cual dicho organismo certifico que el trabajador padece de una enfermedad diagnosticada como: “…Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L4-L5-L5-S1, (Código CIE10:M50.0) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCPACIDAD PARCIAL PERMANENTE….”situación ésta que lleva a este juzgador hacer el siguiente señalamiento: la Ley Orgánica Procesal del Trabajo entró en vigencia plena en fecha 13 de agosto de 2003, mientras que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo entró en vigencia en fecha 26 de julio de 2005, es decir, casi dos (2) años después de la ley procesal laboral, por lo que otorgándole la Lopcymat la competencia al Insapsel para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, así como dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora (numerales 15 y 17 del artículo 18).

En este sentido es oportuno traer a colación la sentencia N° 04 de fecha 20 de febrero de 2013, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual establece lo siguiente: “…Constituye criterio reiterado de esta Sala, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio…”.

A.- Precisado lo anterior, observa este Tribunal luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto que el ciudadano R.M.R., conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), sufre una enfermedad ocupacional contraída con ocasión al trabajo, observándose de las actas procesales que la parte actora logró demostrar los extremos a que hace referencia la doctrina supra señalada, es decir, la existencia del daño, el hecho ilícito del patrono, y la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio, por tal motivo al estar satisfecho este requisito, este Tribunal acuerda la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal y como se indica en el informe pericial emitido por el INPSASEL que cursa a los folios 53 y 54 de la primera pieza principal del expediente. Así se decide.

B.- De lo anterior se evidencia claramente que para considerar una enfermedad ocupacional, no solo debe ser contraída en ocasión del trabajo sino que puede ser agravada en ocasión al mismo, en tal sentido, comparte este Juzgador lo señalado por la Juez del A-quo, al señalar que quedó demostrado el nexo causal entre la enfermedad padecida por el accionante y las labores desempeñadas por ella, las cuales a decir del especialista en salud ocupacional (designado por el ente competente para determinar la cualidad de ocupacional o no de la enfermedad) fue CONTRAIDA por las condiciones de trabajo. A tal efecto resulta importante señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro. 505, de fecha 22-4-2008, lo siguiente:

“(…) con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante (…)”.

C.- Visto lo anterior, concluye este Juzgador que efectivamente se desprende de las pruebas cursante a los autos la existencia de una relación de causalidad con las tareas realizadas por el trabajador y el ambiente de trabajo, por lo que se declara la existencia de una enfermedad ocupacional contraída por el trabajo. En tal sentido, se declara procedente la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece:

…Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…omisis) 4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente…

(Resaltado por este Juzgado Superior)

D.- En tal sentido, este Juzgador ordena a la empresa demandada, pagar por concepto de la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo calculado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, en informe pericial cursante en los folios 53 al 54 de la primera pieza del expediente, en base al salario integral diario de Bs. 278,85, utilizando como media del tope máximo de 5 años que serían 2. años y medio, más la media del tope mínimo de 2 año que sería 1 año, resultando un total de 1.150 días que multiplicados por dicho salario integral, resulta un monto total por este concepto de Bs. 320.677,50, por lo que la empresa demandada, deberá cancelar a la accionante por este concepto, la cantidad de Bs. 320.677,50. ASÍ SE ESTABLECE.

4- En cuanto a las indemnizaciones de lucro cesante quien decide considera oportuno señalar que en relación con la reclamación del lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tal indemnización la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. A tal efecto ya la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que sólo procede en caso de responsabilidad subjetiva, por el hecho ilícito del patrono y que sea concausal con el daño sufrido (criterio establecido en la sentencia Nº 388 de fecha 4 de mayo de 2004 (José V.B.L. contra Molinos Nacionales C.A) e igualmente en sentencia de fecha 2 de agosto de 2007, Oudhan A.P.W. contra Ferrominera Orinoco C. A), en este caso no puede declararse a favor del actor el lucro cesante, por lo cual esta alzada igualmente procede a declarar la improcedencia del lucro cesante demandado, toda vez que observa este Juzgador que por cuanto el accionante no logro demostrar que el daño fuere producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) de la demandada, y en virtud que el trabajador se encuentra afectado por una discapacidad parcial y permanente, pudiendo realizar una labor distinta a lo acostumbrado, es decir, que el daño causado no le impide percibir ingresos derivados de la prestación de sus servicios personales. En tal sentido, quien decide deja establecido que en el presente caso no se configura el supuesto de hecho de la indemnización por lucro cesante, motivo por el cual este Juzgador declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a la indemnización por lucro cesante, toda vez que dicha reclamación es improcedente. Así se establece.-

- Daño Moral: En lo que respecta a este particular se destaca que la indemnización por daño moral es procedente aunque no exista culpa del patrono, por tratarse de una responsabilidad objetiva que deriva del hecho de someter a los trabajadores a actividades susceptibles de generar daños. Por lo que atañe a la apelación sobre el daño moral, como es de derecho, el daño moral debe ser resarcido por el empleador en razón de lo que se conoce en doctrina como la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, o sea, se trata de una responsabilidad del patrono por el mismo hecho de serlo, es el riesgo que corre a someter a sus trabajadores a actividades susceptibles de generar daños, aunque no tenga responsabilidad en la ocurrencia del hecho generador del daño, es decir aunque no haya culpa, dolo o inobservancia de los reglamentos por parte del empleador, este siempre responderá por el daño moral. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 377 de fecha 07 de junio de 2013 señalo:

…En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación…

Precisado lo anterior, quien decide considera justo reconocer al trabajador una indemnización por daño moral, siendo este concepto de la libre discreción, prudencia y apreciación del Juez, con el análisis de los parámetros que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado como orientación a tomar en cuenta para la decisión que al respecto se debe alcanzar, o sea: 1.- La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); 2.- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; 3.- La conducta de la víctima. 4.- Grado de educación, posición social y económica del reclamante; 5.- Los posibles atenuantes a favor del responsable; 6.- Capacidad económica de la parte accionada; 7.- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización; las cuales fueron previamente analizados en el concepto de la Responsabilidad objetiva. En razón de lo antes expuesto este Tribunal estima una justa indemnización por daño moral de Bs.30.000,00, motivo por el cual este Juzgador, declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. Así se establece.-

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada por la abogada M.D.V., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado pero con diferente motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada por la abogada M.D.V., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes julio de 2014.

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA