Decisión nº WP01-R-2014-000258 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 4 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 04 de junio de 2014

204º y 155º

Asunto Principal WP01-P-2014-002720

Recurso WP01-R-2014-000258

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.V., en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal en Fase de Proceso del ciudadano R.J.O.A., titular de la cédula de identidad N° V-22.566.032, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En tal sentido, a los fines de decidir se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada Y.V. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido lo impusieron la medida Privativa de la Libertad, desde la fecha: 11-04-14, en virtud del acta levantada por los funcionarios a la (sic) Policía del estado Vargas, donde refleja la aprehensión y la presunta incautación de los objetos descrito en el acta toda vez, que la victima tal como lo indicó en su acta de entrevista la persona que la despojo de su bolso se bajo de la buseta, por lo cual considera esta defensa que el simple dichos (sic) de los funcionarios aprehensores no es suficiente elemento de convicción para acreditar a mi defendido autor de tal hecho punible, si bien, es cierto existe un testigo de los hechos, no es menos cierto, que no existe testigo de la aprehensión, a fin de poder corroborar que efectivamente a mi defendido se le incauto el bolso en mención, por lo cual esta defensa considera que existe la comisión de un hecho punible, pero que dicho hecho no se le puede acreditar al ciudadano R.O., toda vez, que los elementos traídos a autos son únicamente relacionados con la comisión del hecho, siendo que mi defendido no fue aprehendido en el sitio del suceso, sino en otros (sic) sitio distinto y no habiendo testigo de la aprehensión mal podría tomarse como cierto lo manifestado por los funcionarios aprehensores, siendo criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el simple dicho de los funcionarios no es suficiente elemento de convicción para acreditar la culpabilidad de una persona no existe testigo presencial, que determinen que los elementos, les fueron encontrados a mi representado, ni mucho menos la victima mostró la propiedad de lo que presuntamente le incautaron a mi defendido…Ahora bien la juez decreto la medida anteriormente mencionada, sin que en dicha causa exista suficientes elementos de convicción que demuestre la comisión (sic) la participación de mi patrocinado, pero aun así el Fiscal solicito le decretaran dicha medida y el Tribunal, así lo decidió aplicando, sin que se encuentre llenos los extremos del articulo 236, numeral (sic) 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…DAMENTOS JURIDICO Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas (sic) 243, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el QUINTO (sic), por considerar que no existe suficientes elementos que determine que efectivamente se haya cometido la acción por parte de mi defendido. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mis representados…PETITORIO Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN (sic) LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ASI COMO LA PRECALIFICACION JURIDICA, dada a los hechos, anulando la decisión dictada en fecha 11-04-2014, por el Tribunal QUINTO DE CONTROL, por no encontrarse lleno (sic) los extremos del Articulo 236 numerales y 2 del Código Adjetivo Penal…Solicitud que se le hace de conformidad con el artículo (sic) 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales pertinentes. Es Justicia que espero a la fecha de su presentación…

Cursante a los folios 3 al 6 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION

El Ministerio Público en el escrito presentado alegó, entre otras cosas lo siguiente:

…En el caso bajo análisis, la Defensa del ciudadano R.J.O.A., fundamenta su recurso de apelación, alegando que en la presente causa no se pudo demostrar la participación de su defendido en el delito atribuido por el Ministerio Público, ya que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren cuál fue la conducta externa del imputado para la comisión de tal hecho…Ahora bien, el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado precalificó la conducta antijurídica del ciudadano R.J.O.A., como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo que se observa que la Medida de Coerción Personal que pesa contra el mismo (Privativa de Libertad) es proporcional con la gravedad del delito cometido, aunado a las circunstancias que rodearon el hecho, las cuales fueron plasmadas en el capítulo I del presente escrito, máxime cuando contrario a lo alegado por la representante judicial del imputado, quien afirma "que no existen elementos de convicción", se aprecia que en el presente caso cursan suficientes elementos, -tales como acta policial, actas de entrevistas a la víctima y a los testigos, y registro de cadenas de custodia de evidencia-, de los que se desprende que el imputado de autos, incurrió en el delito señalado, toda vez que fue aprehendido en posesión de elementos de interés criminalístico, -objetos sustraídos a la víctima…En tal sentido, nos encontramos en presencia de un delito considerado como grave que atenta directamente contra los derechos a la propiedad y a la vida…En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 11 de abril de 2014, se encuentra ajustada a Derecho, ya que verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta antijurídica desplegada por los imputados, que merece pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrita, las cuales motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva por parte del Juez. Es necesario destacar que las circunstancias que dieron origen a esta medida no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado….CAPÍTULO III PETITORIO Por las razones de hecho y de derecho, antes expuestas solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, ADMITAN el presente escrito de contestación del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta Penal, abogada Y.V., en representación del ciudadano R.J.O.A., imputado en la causa WP01-P-2014-002720, nomenclatura de ese Tribunal y N° MP-163376-2014, nomenclatura de este Despacho Fiscal, en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación de libertad en contra de su representado por ser dicho recurso infundado, pues dicha decisión no quebranta u omite las formas sustanciales de los actos, que causen indefensión o gravamen irreparable al acusado, por lo contrario resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo, asimismo, solicito sea confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juez a quo; por estar ajustada a derecho…

Cursante a los folios 34 al 37 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 11 de Abril de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano R.J.O.A., Titular de la cedula de identidad N° 22.566.032, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de las partes en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano R.J.O.A., Titular de la cedula de identidad N° 22.566.032, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo (sic) 237 y 238 Eiusdem, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad si restricciones o la aplicación de una medida menos gravosa realizada por la defensa…

Cursante a los folios 20 al 24 del expediente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de su representado en el delito precalificado en el presente caso, por cuanto a su decir no existen testigos de la aprehensión que corrobore la versión policial sobre la incautación de los objetos en poder de su defendido, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, así como la precalificación Jurídica dada a los hechos ANULANDO la decisión dictada por el Juzgado A quo en fecha 11-04-2014.

Por su parte, el Ministerio Público alegó en su escrito de contestación que la medida de privación de libertad impuesta al encausado de autos se encuentra ajustada a derecho, ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, solicitando en consecuencia sea confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juez a quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano R.J.O.A., fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 10/04/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE POLICIAL, de fecha 10 de Abril de 2014, levantada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del P.R.V.-Destacamento Oeste, C.L.M., en la que entre otras cosas se lee:

   “…Siendo las 04:25 horas, comparecieron por ante este Comando los ciudadanos: S1 M.I.J.C.. S2 G.D.J.J.M., S2, GUERRA SOLARTE KEVIN'. Adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, quien debidamente juramentados, se deja constancia de la siguiente diligencia policial; “EI día de hoy 10 de Abril del presente año, siendo las 03:20 horas de la tarde, nos encontrábamos en comisión de servicio ubicados en el punto de atención al ciudadano (PAC), específicamente en el sector Puerto Viejo de la parroquia C.l.m. (sic) del Estado Vargas, cuando se acercaron dos (02) ciudadanos en una unidad de transporte público de la línea Playa Grande - Puerto Viejo, identificados como D.R. Y FERBER ALMANZA…informándonos que un ciudadano moreno de contextura delgada, de estatura media, cabello negro corto y que vestía una franelilla y un blue jean 5 minutos antes acababa de robar a uno de los pasajeros de esa unidad colectiva cuando se movilizaban cerca del club marina grande (sic) y que después de efectuar dicho atraco se bajo de la unidad y se fue caminado por las adyacencias del lugar, por lo que de manera inmediata me constituí en comisión de servicio y procedimos a emprendemos hacía la dirección aportada por los ciudadanos con el fin de verificar la información obtenida, al llegar al lugar avistamos a un ciudadano con las mismas características aportadas por los ciudadanos antes mencionados, posteriormente lo abordamos dándole la voz de alto procediendo a identificarnos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana por lo cual el ciudadano hizo caso omiso tratando de evadirse de las autoridades emprendiendo su veloz huida a pie, por lo cual los funcionarios de la Guardia Nacional lograron la aprehensión de dicho sujeto de manera inmediata, acto seguido procedimos a solicitarle información acerca de su identidad quien dijo ser y llamarse tal y como queda escrito: R.J.O.A., portador de la cédula de identidad N° V- 22.566.032. de 23 años de edad, de tés (sic) m.c., contextura delgada, quien se encontraba vestido para el momento con un jean color a.c., una franelilla color blanco, unos zapatos color azul oscuro y un morral color verde y gris. Posteriormente le preguntamos al ciudadano que si tenía oculto o adherido a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible el cual manifestó no poseer nada, por lo que se le informó que seria objeto de una revisión corporal, designando para realizar la misma al S2. G.D.J.J.M., encontrándole un reloj de pulso marca FINART color gris y un perfume marca D*ARIEN, posteriormente procedimos a informarle al ciudadano que sería detenido preventivamente en virtud que podría estar presuntamente involucrado en un hecho punible, ya que dicho ciudadano había sido visto por varios sujetos practicando un robo en una unidad colectiva de la línea Playa Grande - Puerto Viejo. Seguidamente el ciudadano fue informado de sus derechos…siendo trasladado hasta la sede del Comando de la Segunda Compañía del Destacamento Oeste Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la redoma de la Soublette parroquia Catia la (sic) Mar, Posteriormente se procedió a verificar al ciudadano por el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional (SICODA) donde fuimos informados por el radio operador de guardia que el ciudadano: R.J.O.A., portador de la cédula de identidad N° V- 22.566.032, de 23 años de edad, no posee registros policiales ni se encuentra solicitado por ningún tribunal administrador de Justicia. De esta manera se realizó llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Primera Odelís León del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Es de resaltar que este ciudadano NO fue objeto de torturas, maltratos ni de otros vejámenes…” Cursante al folio 11 y vto., de la incidencia.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 10 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano D.R. ante el Comando Nacional Guardia del P.R.V.-Destacamento Oeste, C.L.M., en la que entre otras se asentó:

   …el día de hoy a eso de las 15:10 de la tarde yo me embarque en una buseta que iba para playa grande (sic), yo me subo y me siento en el último asiento de atrás, después que pasamos unos cuantos metros del puesto de la Guardia que esta en Puerto Viejo un muchacho que iba en el puesto de al lado me pregunta que sí yo era malandro y yo le conteste que no! (sic) Y (sic) enseguida le dije que porque me preguntaba eso y él me contesto que porque él si era un malandro y que esto era un atraco y me coloco un cuchillo en el estomago yo me puse nervioso y él me dijo que abriera el bolso y que me quedara tranquilo y callado, entonces yo le abrí, el bolso y él me sacó un reloj de pulso y una colonia que tenia adentro, en eso yo me pare y empecé a gritar y una señora que iba en el puesto de adelante grito fuerte que detuvieran la buseta, entonces pararon la buseta y un señor se levanta y le da un golpe y luego el chofer saca un machete y le da un golpe con el mismo y el malandro se baja corriendo y se aleja del lugar. Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA, N° 01 ¿Diga usted, donde y a qué hora sucedieron los hechos? Contesto: en puerto viejo (sic) como a las 03:10 de la tarde. PREGUNTA N° 02 ¿Diga usted, si puede describir al presunto delincuente? Contesto: si, es de piel trigueña medio alto, cabello negro córtico. PREGUNTA N° 03 ¿Diga usted, si este ciudadano tenia alguna marca en especial una cicatriz o un tatuaje? Contesto: la verdad no me fije porque todo sucedió muy rápido. PREGUNTA N° 04 ¿Diga usted, como andaba vestido el ciudadano en cuestión? Contesto: una franelilla color blanco y un jean color azul y un bolso verde con gris. PREGUNTA N° 05 ¿Diga usted, si este ciudadano al momento del robo lo amenazo con algún tipo de arma? Contesto: si me amenazo con un cuchillo grande parecido a los que utilizan los carniceros y me lo puso por mi estomago y me dijo que si intentaba hacer algo me lo hundiría, PREGUNTA N° 06 ¿Diga usted, que objetos le roba, este ciudadano? Contesto: me quito un reloj de pulsera y una colonia. PREGUNTA N° 07 ¿Diga usted, sí desea agregar algo más? Contesto: No. Es todo…

   Cursante al folio 13 de la incidencia

3. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 10 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano F.A. ante el Comando Nacional Guardia del P.R.V.-Destacamento Oeste, C.L.M., en la que entre otras se asentó:

   "… el día. de hoy a eso de las 15:05 horas de la tarde yo me encontraba trabajando como peluche en una buseta de la línea playa verde puerto viejo (sic), cuando íbamos a la altura de (sic) del sector puerto viejo (sic) cuando yo escucho una señora que esta pegando gritos diciendo que paráramos la buseta por que (sic) un muchacho estaba robando a uno de los pasajeros de la unidad, en ese momento otro pasajero se levanta de su asiento y le da un golpe por la cabeza al choro, entonces el choro le decía al chamo que le estaba pegando que no le pegara mas que él le iba a devolver todo lo que le había robado al muchacho, entonces mi jefe el conductor de la buseta saca un machete y le dio un planazo por las costillas y sale corriendo de la unidad, en eso los Guardias del Pueblo que tienen un punto de control cerca de donde ocurrieron los hechos se dieron cuenta de lo sucedido y se activaron y fueron tras el choro y lo agarraron. Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿Diga usted, donde y a qué hora sucedieron los hechos? Contesto: en puerto viejo (sic) a eso de las 03:00 de la tarde. PREGUNTA N° 02 ¿Diga usted, si conoce en que parte se embarco el presunto antisocial en la unidad? Contesto: si, se monto en la parada de playa verde (sic). PREGUNTA N° 03 ¿Diga usted, si este ciudadano estaba solo o acompañado? Contesto: estaba solo. PREGUNTA N° 04 ¿Diga usted, si puede describir al ciudadano en cuestión? Contesto: era como moreno medio delgado ojos grande, medio alto y cabello corto liso. PREGUNTA N° 05 ¿Diga usted, como andaba vestido el ciudadano? Contesto: estaba vestido con una franelilla y un blue jean. PREGUNTA N° 06 ¿Diga usted, si este sujeto al momento del atraco utilizaba algún tipo de armas blanca o de fuego? Contesto: si tenía un cuchillo carnicero. PREGUNTA N° 07 ¿Diga usted, a cuantos pasajeros logró este ciudadano logro (sic) despojar de sus pertenencias? Contesto: a un solo muchacho que iba en el último asiento de atrás. PREGUNTA N° 08 ¿Diga usted, que objetos le robo el presunto antisocial al pasajero de la unidad de transporte? Contesto: no me di cuenta que le robo, solo vi que le choro salió corriendo y más adelante lo atrapo la Guardia del Pueblo. PREGUNTA N° 09 ¿Diga usted, si desea agregar algo más? Contesto: No…” Cursante al folio 14 de la incidencia

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 10 de Abril de 2014, levantada ante el Comando Nacional Guardia del P.R.V.-Destacamento Oeste, C.L.M., donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   “…Un (01) Reloj de Pulso de Correa de metal Color Gris Marca “FINART” y un Perfume de Caballeros Marca “D*ARIEN…” Cursante al folio 16 del expediente.

   A los folios 20 al 23 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 11 de Abril de 2014, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que el ciudadano R.J.O.A., se acogió al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 10 de abril de 2014, siendo las 03:20 horas de la tarde en el Sector Puerto Viejo de la Parroquia C.L.M.E.V., el ciudadano D.R. viajaba abordo de una unidad de transporte público de la Línea Playa Grande - Puerto Viejo junto a otros pasajeros, cuando un sujeto bajo amenaza a su vida lo obligó a entregar los objetos personales que éste poseía en su bolso. De este hecho fueron notificados los funcionarios de la Guardia del Pueblo, los cuales iniciaron un recorrido por el lugar observando a un sujeto con similares características a las que les habían suministrado, por lo que le dieron la voz de alto, haciendo éste caso omiso, emprendiendo la huida, por lo que a escasos metros lograron su aprehensión, practicándole posteriormente la revisión corporal, incautándole al imputado R.J.O.A. un (01) reloj de pulso de correa de metal color gris marca “FINART“ y un perfume de caballeros marca “D*ARIEN”, objetos estos que aparecen descritos en el acta de cadena de custodia que cursa en el folio 16 de la incidencia; hechos estos igualmente corroborados por el testigo F.A., la víctima y el acta policial levantada al efecto, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que el hecho debe calificarse provisionalmente en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, ya que los objetos robados fueron recuperados y la versión de la víctima sobre el hecho de que fue amenazado con un arma blanca no se encuentra corroborado con otro elemento de convicción, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demuestran la participación en el hecho de su defendido.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO GENERICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.J.O.A., ya que en su límite máximo en delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que el mismo, tal y como se asentó en el acta policial que riela al folio 11 y vto., de la incidencia, no presento registros policiales y no consta en autos que tengan antecedentes penales; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal los requiera, por el lapso de ocho (8) meses conforme a lo previsto en el artículo 298 ejusdem; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Cuarto de Control Circunscripcional en fecha 11/04/2014. Y así se decide.

   La defensa en su escrito de apelación alegó, que no existen testigos de la aprehensión de su defendido, por lo que no existen fundados elementos de convicción en contra de éste. En relación a este alegato, la Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, así como para estimar que el ciudadano R.J.O.A., es autor o participe en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenido en posesión de los objetos pasivos (Reloj y Perfume) señalados por la victima D.R. al momento de ser entrevistado como los objetos de los cuales fue despojado bajo amenaza de muerte, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión dictada en fecha 11/04/2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado R.J.O.A., titular de la cédula de identidad N° V-22.566.032 y, en su lugar le IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada TREINTA (30) días y las veces que los requiera el Tribunal, por el lapso de ocho (8) meses conforme a lo previsto en el artículo 298 ejusdem, pero por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte, ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítanse al Director del Internado donde se encuentren recluidos los imputados de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y la causa original de manera inmediata.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   ASUNTO: WP01-R-2014-000258

   RMG/RCR/NES/HD/Jesús.-