Decisión nº 108-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Abril de 2016

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de abril de 2016

205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 10J-328-14

ASUNTO : VP03-R-2016-000174

DECISIÓN: N° 108-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. F.J.S.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana O.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.996.759; contra la decisión N° 007-16, de fecha 22 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la referida imputada, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 9 de marzo de 2016 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional F.J.S.P., quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, de la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de marzo de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSORÍA PÚBLICA TRIGÉSIMO SÉPTIMA PENAL ORDINARIO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

En primer lugar, narra la defensa de autos, que el día 16 de enero de 2014 fue detenida la ciudadana O.R.M., quien fuera puesta a la orden del Juzgado de Instancia en Funciones de Control el día 18 de enero de 2014, siéndole imputada la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Así las cosas se tiene que el día 18 de enero de 2016, a juicio de la defensa de autos venció el lapso de dos (2) años para el mantenimiento de la medida de coerción personal que fuera impuesta precedentemente, sin que el Ministerio Público no propuso solicitud de prórroga del mismo conforme lo establece el artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 233 ejusdem.

Por su parte, señala que la a quo fundamentó la negativa del decaimiento de la medida de coerción personal, en el hecho de los diferimientos de juicio ocurridos en veintiún (21) oportunidades, cuyo motivo en catorce (14) oportunidades se ha debido a la falta de traslado de la encausada de autos, aunado a la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer en razón del delito atribuido en el caso de marras y la protección de la víctima; ignorando por completo, a juicio de la parte recurrente, la finalidad de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual resulta instrumental y debe tomarse en cuenta que la ciudadana O.R.M. se ha sometido cabalmente al proceso instaurado en su contra y hasta tanto no exista una sentencia condenatoria, debe considerarse la presunción de inocencia de la cual goza todo sujeto en el proceso penal venezolano y a tal respecto cita el criterio sostenido por los autores Cafferata Nores, b.M. y O.M.R., éste último en su artículo “Privación Preventiva de Libertad – Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, Pp. 57.

En relación a lo anteriormente expuesto, destaca la defensa de marras que en el caso bajo examen se ha desvirtuado el objeto de la medida de la privación judicial preventiva de libertad, por lo que no se esta utilizando para garantizar las resultas del proceso, tomando en cuenta además que la falta de traslado de los privados de libertad, se encuentra bajo la responsabilidad del estado y al respecto refiere el contenido de la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2005, por parte de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, así como la sentencia N° 453 de fecha 10 de marzo de 2006, emitida por la misma Sala en fecha 17 de julio de 2006, aludiendo además que su defendida es vulnerable conforme lo establece el artículo 10 de las 100 Reglas de Brasilia, producto de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana.

Finalmente, solicita a esta Alzada decrete a favor de la ciudadana O.R.M., medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA FISCALÍA VIGÉSIMO CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En relación al alegato esgrimido por la defensa pública de autos, la Vindicta Pública destaca que el delito por el cual se presume responsable penalmente la ciudadana O.R.M., resulta el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, con una cantidad que supera los quinientos gramos (500 grs.) de cocaína; delito que se encuentra catalogado de lesa humanidad al afectar gravemente la salud del ser humano, así como la estabilidad social, política y económica de los países del mundo, degradando progresivamente la salud mental y física de los individuos, tal como se destaca en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, por parte de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, haciendo alusión además el contenido de los artículos 29 y 271 de la Ley Adjetiva Penal, así como la sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001 por parte de la Sala Constitucional del M.T. de la República y la sentencia N° 315 de fecha 6 de marzo de 2008 por parte de la referida Sala; según las cuales mal pueden aplicarse beneficios procesales para los delitos considerados de lesa humanidad, lo cual se extiende a todas las fases del proceso y no solo a la imposición de medidas de coerción personal, desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas y medidas; haciendo énfasis en el contenido de la sentencia N° 128 de fecha 19 de febrero de 2009 por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como la sentencia N° 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M..

Por último, la Vindicta Pública requiere a este Cuerpo Colegiado decretar sin lugar el escrito de apelación de autos interpuesto por la defensa de autos y en consecuencia ratifique la decisión impugnada, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el encausado de marras.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 007-16, de fecha 22 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó sin lugar el cese de la medida de coerción personal impuesta contra la encausada de autos.

El artículo 236 de la N.A.P., señala que:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y qué tiene que ser considerado por el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre “Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos; todo ello se materializa en principio en fase de investigación.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Asimismo, esta Alzada ha sostenido que estas medidas excepcionales, no deben ser interpretadas como una condena anticipada a la persona, que haya sido encarcelada desde el momento mismo del inicio de la investigación penal hasta la decisión final del Juicio.

Con las medidas cautelares decretadas conforme a la ley, lo que procura es que el proceso llegue a término y no sufra retrasos o demoras por la fuga del imputado, o su renuencia a comparecer oportunamente a los actos de juicio y de igual manera evitar que éste estando en libertad se convierta en un obstáculo para la realización de las diligencias de investigación que debe practicar el Ministerio Público.

En torno al principio de proporcionalidad de la medida cautelar, consagrado en el artículo 230 de la N.A.P., señala que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada con relación a la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a las previsiones del artículo 230 de la N.A.P., ha señalado lo siguiente:

Articulo 244. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrá solicitar al Juez de control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito; para el mantenimiento de las medida de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

La Sala cita la sentencia N° 626 del 13 de abril del 2007, caso: M.J.H. y otros, dictada por la misma Sala Constitucional en la cual se estableció lo siguiente:

Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones indebidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el proceso puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de prueba que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, reinsiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables…

.

Igualmente cita en el fallo, sentencia N° 1399, del 17 de julio de 2006, caso: A.J.G. y otros, en la cual, se señaló que:

(…) De lo anterior deriva que es derecho de la accionante solicitar la libertad por transcurso de más de dos (2) años de estar privado de la libertad sin mediar juicio oral y público y es obligación del juez de la causa principal decretar la libertad, al verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo contrario sería violar el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 Constitucional, a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución (Sentencia N° 2249, del 1 de agosto de 2005) –Subrayado del presente fallo-

´...cuando la medida de coerción personal (cualquiera que sea) sobrepasa el término establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente, sin que el señalado texto adjetivo prevea, para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, ya que el cese de la coerción –en principio- obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, so pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional. Ello es así en razón de procurar diligencia en el desarrollo del proceso, evitar dilaciones injustificadas y proteger a los imputados de la posibilidad de sufrir detenciones eternas sin que, contra ellos, pese sentencia condenatoria firme.

Sin embargo, también ha sostenido reiteradamente la Sala, que dicho decaimiento no opera automáticamente, cuando el proceso se ha retardado debido a tácticas procesales dilatorias abusivas de las partes o no imputables al órgano jurisdiccional, por cuanto en estos casos una interpretación literal, legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquellos que tratan de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido.

(...)

Estima la Sala, que la dilación indebida no hace referencia exclusiva y de manera inmediata a los plazos procesales legalmente establecidos, sino al límite que no debe ser traspasado en el cumplimiento de los mismos. Los plazos deben constituirse en orientadores del juicio de valor que ha de precisar si se ha producido o no una dilación indebida. Pues el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es “el derecho a que los plazos se cumplan”. Los plazos deben cumplirse, pero el cumplimiento de los mismos no puede entenderse dentro de la categoría de derecho fundamental.

En tal sentido, no es posible entonces decidir en abstracto, qué son dilaciones indebidas y cuando estamos en presencia de la infracción de tal derecho, dejando en todo caso establecidos ciertos criterios objetivos a ser tomados en cuenta por el juzgador, al momento de decidir sobre la supuesta violación denunciada.

De allí que, en todo caso, debe apreciarse, entre otros criterios, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales.

A criterio de la Sala, este último, es obviamente el criterio determinante, siendo la evaluación del mismo independiente del requerimiento de responsabilidad disciplinaria del órgano judicial y de las carencias que afectan las estructuras de la administración de justicia.

En el presente caso, observa la Sala, que ciertamente la medida judicial privativa de libertad del accionante sobrepasó el plazo de los dos años, sin que en el proceso penal seguido en su contra se hubiese celebrado el juicio oral y público en las oportunidades en las que fue fijado; no obstante, tal dilación no es imputable al Juzgado Vigésimo Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimado agraviante por el a quo, por cuanto los múltiples diferimientos del juicio se originaron –en su mayoría- por la falta de traslado del imputado y las inasistencias de la defensa, de los escabinos y en dos oportunidades del Ministerio Público. (Sentencia N° 2627, del 12 de agosto de 2005. Subrayado y negrillas de ese fallo).

De acuerdo con el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la medida de coerción personal que se decreta contra el imputado o acusado, decae, previo análisis de las causas de dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en la mencionada disposición, caso en el cual habrá que esperar el transcurso del lapso para que opere el decaimiento.

Ante tal situación y dado que los distintos diferimientos ocurridos en la presente causa no se pueden imputar ni a la acusada, ni a su defensa, pues de las actas ha quedado demostrado que la gran mayoría de los diferimientos se dieron en virtud de la incomparecencia por falta de traslados de la acusada O.R.M., por parte de los funcionarios competentes, desde el Centro de Reclusión donde se encontraba, hasta la sede del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de celebrar el juicio oral y público correspondiente.

En razón de lo anteriormente expuesto, cabe destacar que cuando una persona se encuentra privada de libertad bajo la modalidad de una medida cautelar de coerción personal que haya sido decretada sobre la base de una decisión judicial que ha cumplido con los derechos y garantías que amparan al procesado, su traslado a la sede judicial que lo solicite, no depende de su voluntad, sino del cumplimiento tanto de las ordenes que emanan de los órganos jurisdiccionales así como de la gestión realizada por la dirección de los Centros de Reclusión, ya que éste no se vale de sus propios medios para dirigirse a determinado lugar, por lo que su traslado depende de terceras personas u organismos encargados de realizar dichas actividades.

Así oportuno es reafirmar el criterio de la Sala Constitucional, Doctrina establecida en sentencia del 13 de abril de 2007, Exp. 05-1899 cuando señala, que un proceso penal, se pueden presentar dilaciones que depende de una serie de factores, entre ellos la complejidad del asunto, así la interpretación que ha dado la Sala, es que se excluyen per se los retrasos en la celebración del juicio, propios de la complejidad del asunto. En torno a esto, resaltan una interpretación diáfana del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando la mencionada disposición señala, que el Estado Venezolano está en la obligación de garantizar una Justicia sin dilaciones indebidas, con ello a criterio de la Sala, se reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto, y bajo esta racionalidad, en un proceso penal eventualmente se pueden presentar situaciones que pueden prolongar sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, habida cuenta de la complejidad del caso, y en aras del esclarecimiento de la verdad, como fin primordial del proceso, se promuevan Vgr. un cúmulo de acervos probatorios y mal puede dicha complejidad beneficiar a los presuntos culpables.

Así las cosas en este caso concreto no le asiste la razón a la defensa, en cuanto al criterio de proporcionalidad que ha manejado, habida cuenta que en este caso se Juzga un delito que ha sido considerado por la Doctrina mas avanzada emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional como de Lesa Humanidad, al imputársele a la acusada de autos, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, atribuido a la ciudadana O.R.M.; delito éste que de acuerdo a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no permite el otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de junio 2012, Expediente Nº 11-0548, señaló en torno al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”.

De igual modo es preciso destacar un extracto del contenido de la sentencia de fecha 25 de julio del 2012, Sala Constitucional del M.T. de la República, Expediente N° 11-0352 de la cual se transcribe lo siguiente:

(omissis)

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la l.d.i..

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Más recientemente, la referida Sala en sentencia N° 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en el expediente N° 11-0836, destaca lo siguiente:

…Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les posponee la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho…

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Así las cosas oportuno es, reafirmar el criterio de la Sala Constitucional, cuando señala que un proceso penal, se pueden presentar dilaciones que depende de una serie de factores, entre ellos la complejidad del asunto, así la interpretación que ha dado la Sala, es que se excluyen per se los retrasos en la celebración del juicio, propios de la complejidad del asunto. En torno a esto, resaltan una interpretación diáfana del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando la mencionada disposición señala, que el Estado Venezolano está en la obligación de garantizar una Justicia sin dilaciones indebidas, con ello a criterio de la Sala Constitucional, se reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto, y bajo esta racionalidad, en un proceso penal eventualmente se pueden presentar situaciones que pueden prolongar sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, habida cuenta de la complejidad del caso, y en aras del esclarecimiento de la verdad, como fin primordial del proceso, se promuevan Vgr. un cúmulo de acervos probatorios y mal puede dicha complejidad beneficiar a los presuntos culpables.

Así las cosas, si bien la privación judicial preventiva de libertad había sobrepasado el tiempo de dos (2) años, no es menos cierto que estas dilaciones sobre la base de lo expuesto, no eran imputables al Órgano Jurisdiccional y analizada la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, comparte el criterio esta Alzada cuando citando criterios de la Sala Constitucional y la doctrina, reafirma como ya se indicó que, los delitos de lesa humanidad como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, no puede ser objeto de beneficios que propendan a la impunidad y así refirió en el auto apelado:

…Ciertamente tal y como lo señala la defensa, en el ordenamiento jurídico venezolano, está limitada la vigencia de la Medida Privativa de la Libertad a la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, no obstante, se prevé la posibilidad de prorrogar ese período cuando existan causas graves que así lo justifiquen o si hay dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras, así se lee del contenido íntegro del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: (omissis)

La interpretación y alcance de esta norma, la ha desarrollado la jurisprudencia y en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 626 de fecha 13/04/2007, se ha pronunciado en relación a este aspecto, lo cual lo reitera la misma Sala, en fecha 04/12/2012, en sentencia N° 1577, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, mediante la cual se indica lo siguiente: (omissis)

Incluso la Sala de Casación Penal, mediante decisión No, 035, de fecha 31,01.2008, ha señalado que el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad también resulta improcedente cuando la l.d.i. se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el Juez de Juicio, En tal sentido, se extrae de una sentencia publicada por la misma sala lo siguiente: (omissis)

En este sentido, es preciso traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1212, de fecha 14.06.2005, y al respecto señaló: (omissis)

Por todo lo expuesto, en cada caso particular se debe analizar el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso y la protección y seguridad de la víctima, a los fines de precisar la procedencia de la prorroga solicitada. Cabe recalcar que en el proceso pueden existir "....dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. (Resaltado nuestro) (Sent. N° 626-130407-05-1899, ponente: Dra. C.Z.d.M.).

Asi las cosas se evidencia que la ciudadana O.M. se encuentra sometida al proceso a través de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue decretada por el Juzgado Primero de Control de esta misma sede Judicial en fecha 18/01/2014, en virtud de que el órgano subjetivo consideró llenos los parámetros de ley. Asimismo se desprende del escrito acusatorio, que se le acusa de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el articulo I4V de la Ley Orgánica" de Drogas en concordancia con el ordinal 7o del artículo 163 ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y que la cantidad incautada resultó ser presuntamente COCAÍNA con un peso de 638,6 gramos.

Asimismo, que la audiencia preliminar se llevo a efecto el 20/06/2014 y el ingreso de la causa a este despacho se verificó el 18/07/2014. De la revisión se observan veintiún diferimientos de la audiencia de Juicio Oral y Público, catorce (14) por falta de traslado, por inasistencia del Ministerio Público cuatro (4) y por causas atribuibles al Tribunal tres (3), sin embargo este Juicio se apertura el pasado 16 de diciembre de 2015 y se encuentra en proceso.

Ahora bien, indisputablemente han transcurrido dos años desde que se decretó la medida, y el Ministerio Público no solicitó la prorroga, pero, la naturaleza de el delito por el cual es acusada O.M. está definido como de LESA HUMANIDAD, ese criterio es el que ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a ello, resulta improcedente el decaimiento de las medidas cautelares, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza: (omissis)

En concordancia con esa disposición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06-02-07, Nro 136, define como beneficios procesales: ...toda disposición lega! que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción persona!, la propia ley procesal penal fundamenta! lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales....."

Desde esa perspectiva, el decaimiento es un beneficio procesal, y pudiera afirmarse que en casos de lesa humanidad no procede, pues conllevaría a la impunidad.

En este asunto, declarar con lugar EL DECAIMIENTO de las Medidas Cautelares, pudiera conllevar a la impunidad, toda vez que la ciudadana O.M. quizás en atención a la posible pena a recibir, decida sustraerse del sistema de justicia, toda vez que este delito posee una pena a imponer, obviar esta circunstancia, es desconocer el peligro arriesgar el proceso y permitir la impunidad en este caso de LESA HUMANIDAD.

Sobre ese particular de la magnitud de estos delitos, el daño causado y la proporcionalidad el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 13 de abril de 2007 mediante decisión N° 626 explica claramente la improcedencia de los beneficios procesales, al señalar: (omissis)

Criterio que comparte esta jueza, y en tal sentido, tomando en consideración la gravedad del delito así como, las circunstancias del hecho cometido presuntamente por el hoy acusado, la pena probable a aplicar, y los motivos que han originado la prolongación en el tiempo de este asunto penal y encontrándose el debate en desarrollo; siendo obligación de esta Juzgadora garantizar las resultas del presente proceso, por ello este tribunal declarar improcedente del decaimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad. Y ASI SE DECIDE.

De igual modo se deja constancia expresa que el mantenimiento de la medida cautelar, no versa sobre el fondo del asunto y en modo alguno prejuzga la presente causa, ya que solo va orientada a lograr la comparecencia del acusado a los actos, siendo que igualmente no desvirtúa el principio de presunción de inocencia que lo arropa en este proceso penal. En virtud de lo antes expuesto considera esta juzgadora que en el presente caso, es procedente en derecho NEGAR el DECAIMIENTO DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la cual se encuentra sometida la ciudadana O.R.M.O. es Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad V-4.996.759, de 65 años de edad, como autora del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el ordinal 7o del artículo 163 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos antes expuestos, este TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZUÜA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR por improcedente en derecho la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, interpuesta por la defensa de la acusada O.R.M.O. es Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad V-4.996.759, de 65 años de edad, ya que la medida impuesta es proporcional y ha resultado suficiente para garantizar las resultas del proceso, el cual se encuentra en su fase final, pues el debate está en tramite, siendo imposible decretar el decaimiento de las mismas, por mandato constitucional…

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Así las cosas privilegiando la presunción de inocencia y sin que se considere una pena anticipada, esta Instancia debe confirmar el auto apelado y Así Se Decide.

Por ello, en atención a los razonamientos de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana O.R.M. y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 007-16, de fecha 22 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la referida imputada, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se FIJA UN PLAZO DE DOS (2) AÑOS, contados a partir del recibo de la presente actuación, a los fines de que la Juez de Juicio realice y apertura el juicio oral y público en aras de garantizar la tutela judicial Efectiva de conformidad con lo previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana O.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.996.759.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 007-16, de fecha 22 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la referida imputada, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

Se FIJA UN PLAZO DE DOS (2) AÑOS, contados a partir del recibo de la presente actuación, a los fines de que la Juez de Juicio apertura y realice el juicio oral y público en aras de garantizar la tutela judicial Efectiva de conformidad con lo previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dr. F.J.S.P.D.. R.Q.V.

Ponente

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 108-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

FJSP/yjdv*

VP03-R-2016-000174