Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 6157

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2008, por ante el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el abogado M.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-2.777.725, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.833.287, fue interpuesto Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:

II

TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta el apoderado judicial de la ciudadana R.R., que el recurso de nulidad que interpone es por ilegalidad e inconstitucionalidad contra el acto administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, notificado a la recurrente en fecha 20 de agosto de 2008.

Que su representada ingresó al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, previo concurso en calidad de Médico Residente, el 01 de abril de 1997, siendo removida el 15-12-2001, sin procedimiento previo, no obstante, haber ingresado por concurso en más de una oportunidad, razón por la cual el contrato inicial, a tiempo determinado, paso a tiempo indeterminado, lo cual fue así considerado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.

Que su representada fue reincorporada en octubre de 2003, y se le asignaron funciones como Médico en el Hospital Noriega Trigo adscrito al I.V.S.S., en Maracaibo estado Zulia (…), cumpliendo con el horario de trabajo, por lo que su representada tiene una antigüedad de 11 años, pero que el Seguro Social considera que por haber ingresado como contratada, no tiene derecho a la antigüedad.

Que el acto administrativo colide con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además que al tener su representada 11 años en la Administración, haber sido evaluada por sus superiores positivamente, y ser funcionaria de carrera como lo determino el Juzgado antes citado, tiene derecho al ascenso, por lo que solicita que previo el concurso, sea ascendida al cargo de Médico II, con todos los beneficios que eso implica.

Finalmente solicita, la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo objeto de impugnación, y que subsidiariamente se ordene al Organismo sea tramitado el ascenso de su poderdante al cargo de Médico II, previo concurso de credenciales; que le sea reconocida su fecha de ingreso a partir del 1997, a los efectos de los beneficios sociales que establece la Ley y el Contrato Colectivo, entre la F.M.V. y el I.V.S.S.

III

ALEGATOS DEL ORGANO RECURRIDO

El apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la querellante.

Que la recurrente alega que el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, dicto sentencia ordenando la reincorporación, la cual quedo firme, siendo posteriormente confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 02 de octubre de 2003, lo cual es falso ya que el Tribunal solo dicto sentencia ordenando la reincorporación al cargo de Medico Residente o a otro de igual o superior jerarquía y pago de salarios caídos con sus respectivos aumentos salariales a que haya lugar por Decreto Presidencial, o Contratación Colectiva y demás beneficios legales que le correspondan, a partir de la fecha de su remoción.

Que rechaza tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda de nulidad por Ilegalidad e Inconstitucionalidad.

Que niega el hecho de que la recurrente, sea funcionaria de carrera, solo por haber sido reincorporada mediante sentencia, visto que la sentencia solo hace mención como Medico Residente, es decir, en la misma condición en que se encontraba para el momento en que fue desincorporada.

Que conforme a la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cláusula 1 establece: que el médico residente, es aquel en etapa de formación profesional académica y científica contratado a tiempo completo a dedicación exclusiva por el Instituto, y que recibirá su entrenamiento en uno o varios hospitales durante un periodo mínimo de dos (2) años.

Que los Médicos Residentes, se rigen por un contrato tipo, aprobado entre la Federación Medica Venezolana y el S.S.O., en consideración a que trata de médicos en proceso de formación a tiempo determinado cuyo entrenamiento máximo es de dos (2) años, de carácter temporal; por lo que la recurrente, ingreso como contratada como Medico Residente interino en el servicio de Obstetricia.

Que conforme a la referida convención Colectiva de Trabajo como un cargo que se provee mediante contrato tipo-beca con duración de dos (2) años; la relación es de naturaleza contractual por lo que el querellante (…) no ostento la condición de funcionario de carrera y por ende no puede acceder a la función pública tal como lo señalan las leyes estatutarias.

Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la querellante presta servicios en el Hospital Dr. M.N.T., con el cargo de Médico Residente, adscrita al Instituto de los Seguros Sociales, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre la querellante y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido afecta a la querellante de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que el administrado se dio por notificado del acto administrativo dictado en fecha 20 de agosto de 2008. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 21 de agosto de ese mismo año, venciendo el 21 de noviembre de 2008 y el actor interpuso la querella en fecha 18 de noviembre de 2008.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio.

Al respecto este Sentenciador observa, que el objeto de la presente causa esta constituido por la pretensión de la parte actora en cuanto a que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, por ilegalidad e inconstitucionalidad.

En tal sentido, el apoderado judicial de la querellante, señala que su representada goza de la condición de funcionario público de carrera, al haber ingresado por concurso en más de una oportunidad, razón por la cual el contrato inicial, a tiempo determinado, paso a tiempo indeterminado, siendo así declarado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con una antigüedad de 11 años, por lo que tiene derecho a ascender al cargo de Médico II, previo concurso de credenciales.

Por su parte, el apoderado judicial del Instituto recurrido, arguyó que la querellante ingreso como contratada en el cargo de Medico Residente interino, en el servicio de Obstetricia, cargo en el cual se esta en la etapa de formación profesional académica y científica cuyo entrenamiento máximo es por dos (2) años, y de carácter temporal, y que es falso que el mencionado Tribunal, haya determinado que la querellante sea una funcionario de carrera, ya que solo ordeno la reincorporación al cargo de Medico Residente o a otro de igual o superior jerarquía, y pago de salarios caídos con sus respectivos aumentos salariales y los demás beneficios legales que le correspondían, a partir de la fecha de su remoción.

Ahora bien, considera quien aquí juzga, que huelga determinar en primer lugar en que condición prestaba servicios para el INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES la querellante, al respecto el apoderado judicial de dicho Instituto, arguyo que su ingreso fue en calidad de contratada en el cargo de Médico Residente Interino, por medio de un cargo que se provee mediante un contrato tipo-beca, cuya duración es de dos (2) años, de lo que en principio se infiere que la querellante no ingreso en un cargo de carrera mediante la realización de un concurso.

En este orden de ideas, y bajo estas circunstancias se hace necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la condición de aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública, de manera simulada mediante la figura del contrato, sin que previamente hubiesen realizado los correspondientes concursos que preveía, la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, y que al ser promulgada la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, dicho requisito de concurso de credenciales adquirió carácter constitucional, en tal sentido, se dispuso que los funcionarios públicos que ingresaron antes del año 1999, mediante la figura de contratos deberán ser considerados como funcionario públicos de carrera, y en cuanto a los ingreso que se realicen posterior a la entrada en vigencia del Texto Fundamental, es obligatoria la realización del concurso público.

Del mismo modo en caso análogo con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que:

...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…

Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…

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Ahora bien, visto que en el caso bajo estudio ambas partes admiten que el ingreso de la querellante fue a través de contrato, aunado al hecho que el Instituto querellado, señalo que dicho contrato era un contrato tipo-beca, para ocupar el cargo de Medico Residente Interino, contrato que según su decir tenia una duración máxima de dos (2) años y que, además, el mismo es de carácter temporal, conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva suscrita entre la Federación Medica Venezolana y el Seguro Social Obligatorio; así las cosas, al haber ingresado la querellante en fecha 01 de abril de 1997, se tiene que el mencionado contrato llego a su termino el 01 de abril de 1999, siendo el caso que dicha fecha de ingreso puede constatarse tanto de los Comprobantes de pago que fueron promovidos por el apoderado judicial del Instituto querellado, los cuales corren insertos a los folios ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128) del presente expediente, así como de la Planilla de Cuadro Explicativo para Escalafón que corre inserta a los folios del ciento dieciséis (116) al ciento veintidós (122) del expediente judicial, documento este que corre agregado con sello húmedo del Instituto, y que al no ser impugnado en su debida oportunidad este Sentenciador, le da plena validez de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, y tal como señalo el apoderado judicial del Instituto querellado, en su escrito de contestación, el referido contrato tenía un lapso máximo de duración de dos (2) años, lo que trae como consecuencia que al haber continuado la hoy querellante en el ejercicio de dicho cargo, y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra señalado, debe entonces, concluirse que la querellante adquirió la condición de funcionaria pública de carrera; condición que fue igualmente reconocida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 2003, sentencia que al no ser apelada en su oportunidad adquirió firmeza y constituye cosa juzgada. Así se decide.

Ahora bien, habiendo quedado determinada la condición de funcionario público de carrera de la querellante, y siendo uno de los derechos de este tipo de funcionarios el ascenso tal como lo establece el artículo 31 de la Ley del estatuto de la Función Pública, queda evidenciado, por ende, el derecho que tiene la querellante a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer el cargo de Médico II, al cual aspira, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos en la Ley, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que ésta tuvo en el ejercicio del cargo de Médico Residente. Así se decide.

Finalmente, y en cuanto a la solicitud que hace la parte actora en el sentido de que sea reconocido todo el tiempo de servicio prestado por la querellante desde su ingreso al INSTITUTO VENEZOELANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, vale decir, a partir del año 1997, es deber de este Sentenciador, señalar que de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos los trabajadores sin distingo alguno, sean estos funcionarios públicos, contratados u obreros tienen derecho a las prestaciones sociales las cuales constituyen un auxilio en caso de cesantía; por tanto, de conformidad a lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Venezolano vigente, el cual dispone: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador…”. Aunado a que donde el legislador no distingue tampoco le es dado distinguir al interprete, consecuencia de lo cual al ser las prestaciones sociales un derecho de los trabajadores en general, el cual nace a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo, para lo cual deberá también tenerse presente que a los efectos del cómputo de la antigüedad, el tiempo transcurrido en los procedimientos judiciales, en virtud de la interposición de los recursos contencioso administrativo funcionarial, que curso primero ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, y el que cursa actualmente en este Juzgado vista la declaración de nulidad del acto administrativo objeto de impugnación en esa oportunidad, lo cual evidencio la actuación irregular de la Administración, lo que quiere decir, que el querellante siguió permaneciendo en la Administración Pública, en virtud de que no fue efectivamente retirado de ella. En consecuencia, se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que sea computado a la querellante todo el tiempo transcurrido a contar de su ingreso en el mencionado Instituto, en el cargo de Médico Residente, a los efectos de considerar su antigüedad en lo que respecta al derecho a concursar para ascender al cargo de Médico II, y demás derechos establecido en el Contrato Colectivo suscrito entre la Federación de Médica Venezolana y el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales; no obstante, en lo que respecta al pago de prestaciones sociales solo debe ser computado el tiempo efectivamente laborado por la querellante, a contar de su fecha de ingreso, ya que para hacerse acreedor de este derecho se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado M.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-2.777.725, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.833.287, contra el acto administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). En consecuencia:

PRIMERO

Declara SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el abogado M.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-2.777.725, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.833.287, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.)

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

TERCERO

Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que permita la participación de la querellante en el concurso de credenciales para optar al cargo de Médico II, una vez que estos sean llevados a cabo, por dicho Instituto en el momento de que los mismos sean convocados.

CUARTO

Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que a los efectos de lo que corresponda a la querellante por beneficios sociales establecidos tanto en la Ley como en la Contratación Colectiva suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), le sea reconocida su antigüedad desde la fecha de ingreso, esto es, el 01 de abril de 1997.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Septiembre de dos mil nueve (2009).-Años 150º de la Federación y 199º de la Independencia.

JUEZ TEMPORAL

Abog. V.M.R.F..

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las 08:55 a.m.; se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.6157